Справа № 826/1322/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/1322/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
У Х В А Л А

Іменем України

31 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Головного управління Державної казначейської служби України у м. Києві, третя особа - Святошинське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2016 року ОСОБА_2 (далі - Позивач, ОСОБА_2.) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Відповідач-1, ГУ НП у м. Києві), третя особа - Святошинське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Третя особа, Святошинське УП ГУ ПН у м. Києві), в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії щодо Позивача про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність, з яким Позивач ознайомився 24.12.2015 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ заступника Голови Національної поліції України - начальника ГУ НП у м. Києві №182 о/с від 26.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції;

- поновити Позивача в Національній поліції на посаді старшого слідчого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві;

- стягнути з Відповідача-1 45 000,00 грн. завданої моральної шкоди;

- зобов'язати ГУ НП у м. Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.04.2016 року залучено до участі у справі в якості відповідачів атестаційну комісію ГУ НП у м. Києві №1 (далі - Відповідач-2, Атестаційна комісія №1) та Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві (далі - Відповідач-3, ГУ ДКС у м. Києві).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.10.2016 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №1, оформлене протоколом від 09.12.2015 року в частині невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та необхідності звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Відповідача-1 від 26.02.2016 року №182 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення Позивача зі служби в поліції; поновлено ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого слідчого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві; зобов'язано Відповідача-1 виплатити Позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 26 496,00 грн.; визнано протиправними дії ГУ НП у м. Києві щодо проведення атестації Позивача. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому, частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у Відповідача-1 не було правових підстав для призначення атестації Позивача. Крім того, зазначив, що висновок Відповідача-2 не узгоджується з вимогами чинного законодавства та не містить доказів врахування всіх необхідних критеріїв, передбачених п. 16 розділу VI затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, та був складений з порушенням права поліцейського на ознайомлення з персональним складом Атестаційної комісії №1. Поряд з іншим, суд зауважив, що Відповідачем-1 було допущено порушення порядку застосування крайнього заходу дисциплінарного впливу, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваних рішень та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди, суд зауважив, що ОСОБА_2 ні нормативно, ні документально не підтверджено факт її заподіяння.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Наголошує, що оскаржуваний наказ про звільнення Позивача був виданий на виконання вимог п. 28 розділу VI затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, що виключає його протиправність та необхідність скасування. Крім того, вказує на невірне тлумачення судом положень п. 9 розділу ХІ Прикінцевих положень та ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки атестування, на думку Апелянта, спрямовано перш за все на виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, а приписи ч. 2 ст. 57 вказаного Закону лише конкретизують, а не визначають вичерпні підстави для його проведення. Також звертає увагу суду, що прийняття рішення про проведення атестації належить до дискреційних повноважень ГУ НП у м. Києві, у той час як до виключних повноважень атестаційних комісій належить право прийняття одного з передбачених чинним законодавством рішень із забезпеченням певної свободи розсуду. Поряд з цим, зазначає про неврахування судом відповідності оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №1 вимога чинного законодавства.

У судовому засіданні представник Апелянта доводи апеляційної скарги підтримав та просив її вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених в останній.

Представник Позивача та Позивач наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін. Водночас, до канцелярії суду Позивачем було подано заяву про виправлення описок/очевидних арифметичних помилок у судовому рішення, в якій останній просить змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.10.2016 року у частині зобов'язань ГУ НП у м. Києві виплатити на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 26 496,00 грн. на суму, перераховану згідно вимог чинного законодавства на час постановлення судом апеляційної інстанції рішення.

Разом з тим, такі вимоги заяви не можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 169 КАС України суд може з власної ініціативи або за заявою особи, що брала участь у справі, чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виключно у випадку допущення у судовому рішенні описки чи очевидної арифметичної помилки суд, який ухвалив таке рішення, вправі внести до нього виправлення. Тобто, суд апеляційної інстанції виправляти описки у рішенні суду першої інстанції не вправі.

Натомість, процесуальний закон визначає форму оскарження рішення суду першої інстанції у вигляді подання апеляційної скарги на таке рішення у строки, порядок та спосіб, передбачені ст. ст. 185-187 КАС України. Жодних застережень з приводу можливості перегляду судового рішення в апеляційному порядку за результатами розгляду заяви про виправлення описки Кодекс адміністративного судочинства України не містить.

Аналогічний висновок випливає й зі змісту ч. 1 ст. 195 КАС України, згідно якої суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Отже, оскільки перегляд судового рішення повинен здійснюватися у межах вимог апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що викладені у заяві про виправлення описки вимоги, що не стосуються суті апеляційної скарги Відповідача-1, не підлягають апеляційному розгляду у порядку адміністративного судочинства.

Відповідачі -2 та -3, а також Третя особа, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту послужного списку, ОСОБА_2 з 02.02.2006 року проходить службу в органах внутрішніх справ (а.с. 73).

З 11.06.2013 року Позивач працював на посаді старшого слідчого відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров'я особи, слідчого відділу Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Згідно п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та пп. «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства і відомства (організації), п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнений в запас Збройних Сил України, 06.11.2015 року згідно наказу ГУ МВС України у м. Києві від 06.11.2015 року №1016 о/с.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 року №1 о/с Позивача призначено на посаду старшого слідчого Святошинського УП ГУ ПН у м. Києві (а.с. 8).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 року №7 (а.с. 7) було створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві, затверджено склад атестаційних комісій (а.с. 68-70).

Позивач пройшов атестаційне тестування, за наслідками якого отримав 26 бали з 60 за тестування загальних навичок та 30 з 60 балів за професійне тестування, що зафіксовано в атестаційному листі від 09.12.2015 року (а.с. 83). Згідно висновку Атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 1 від 09.12.2015 року №б/н (а.с. 93-94). Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Висновок Атестаційної комісії № 1 було оскаржено Позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (а.с. 96-99). Зі змісту протоколу засідання Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № б/н від 04.02.2016 року (а.с. 102) вбачається, що останньою вивчено скаргу та матеріали поліцейського ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 року № 182 о/с майора поліції ОСОБА_2, старшого слідчого Святошинського управління поліції, згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції з 29.02.2016 року (а.с. 36). Підставою для звільнення визначено атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 09.12.2015 року.

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 1, 3, 19, 57, 77 та п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», а також затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, суд першої інстанції дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, оскільки, по-перше, у Відповідача-1 не було правових підстав для проведення атестації ОСОБА_2, по-друге, атестація проведена з порушенням вимог чинного законодавства в частині забезпечення права поліцейського на відвід, а її висновки не відповідають визначеним в Інструкції критеріям, по-третє, застосування дисциплінарного стягнення у виді звільнення здійснено без дотримання нормативно визначених процедур.

З таким висновком суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на наступне.

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Пунктом 9 вказаного розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, вказаний пункт не передбачає процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведеним положенням Закону повністю відповідає п. 3 розділу І затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Вказаний перелік є вичерпним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Приписи ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону визначають, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465, остання розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Як вже було зазначено раніше, згідно п. 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судовою колегією враховується, зі атестаційного листа неможливо встановити, на якій саме підставі Відповідачем-1 було прийнято рішення про проведення атестування Позивача. На вказані обставини обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, зазначивши, що відсутність правових підстав для проведення атестування працівника поліції нівелює всі правові наслідки такого заходу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, не набувши право на проведення атестації ОСОБА_2, Атестаційна комісія №1 як і ГУ НП у м. Києві не мали необхідних повноважень на ухвалення жодних рішень за її результатами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону суперечить вимогам останнього, внаслідок чого атестація Позивача проведена безпідставно та протиправно.

Наведеним, поряд з іншим, спростовується посилання Апелянта на те, що приписи ч. 2 ст. 57 Закону виключно деталізують положення ч. 1 ст. 57 Закону та не містять вичерпних підстав для проведення атестації.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного випливає, що при прийнятті рішень стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати визначені у п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 як кожний окремо, так і в цілому.

У контексті наведеного суд першої інстанції вірно акцентував увагу, що атестаційний лист від 09.12.2015 року не містить негативної інформації стосовно Позивача, навпаки останній характеризується лише позитивно й у висновку прямого керівника зазначено, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді (а.с. 92).

Крім того, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465.

З матеріалів справи вбачається, що документи, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №1, не містили відомостей, які б свідчили про неналежне виконання Позивачем свої службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів Національної поліції.

У пункті 9 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зазначено, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

- набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

- дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Разом з тим, ні зі змісту викладеного в атестаційному листі рішення, ні з протоколу Атестаційної комісії №1 не вбачається надання Відповідача-2 оцінки всім поданим доказам та матеріалів, а також перевірки відповідності Позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

З огляду на викладене, судова колегія вважає безпідставним посилання Апелянта на те, що оскаржуваний висновку (рішення) Атестаційної комісії №1 стосовно ОСОБА_2 відповідає критеріям, передбаченим п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

Твердження ГУ НП у м. Києві про те, що до виключних повноважень Відповідача-2 належить прийняття рішення за наслідками проведення атестації працівників поліції, судова колегія вважає обґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 п. 10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №7 від 20.05.2013 року суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Тобто втручання у дискреційні повноваження може мати місце лише тоді, коли суд ухвалив постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Проте, здійснюючи перевірку оскаржуваного рішення Атестаційної комісії №1 на відповідність закріпленим у ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, суд першої інстанції не допустив втручання у дискреційні повноваження Відповідача-2, оскільки не покладав на нього обов'язок ухвалювати конкретне наперед визначене рішення.

При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Одночасно судова колегія вважає за необхідне вказати й на те, що при звільненні Позивача за відсутності правових підстав для проведення атестації, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу, особливо такого крайнього заходу як звільнення з органів Національної поліції.

При цьому судовою колегією враховується, що відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, Апелянт обґрунтовано зазначає, що керівники органів поліції зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Разом з тим, зважаючи на те, що оскаржуваний наказ ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 року №182 о/с було прийнято на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 09.12.2015 року, який, як було встановлено раніше, складений з порушенням вимог чинного законодавства та містить протиправне рішення, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність його скасування як такого, що прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо необхідності поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення з Відповідача-1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 30.03.2016 року №б/н (а.с. 103) заробітна плата Позивача за січень 2016 року склала 5 520,00 грн., за лютий 2016 року - 5 520,00 грн.

Середньоденна заробітна плата Позивача згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 09.08.2016 року № б/н (а.с. 108) складала 184,00 грн. У зв'язку з чим судова колегія приходить до висновку про обґрунтованість твердження Окружного адміністративного суду м. Києва про наявність правових підстав для стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь Позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який склав 168 днів, в сумі 26 496,00 грн. (168 днів х 184,00 грн.).

Крім того, судом враховується, що згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для негайного виконання постанови в частині поновлення Позивача на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

Щодо решти висновків суду першої інстанції судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Разом з тим, оскільки таких порушень у ході розгляду справи встановлено не було, а сторони правомірність висновків суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди під сумнів не ставлять, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів із наведеними висновками суду першої інстанції погодилась, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Судом було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві, Головного управління Державної казначейської служби України у м. Києві, третя особа - Святошинське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.