Справа № 821/1758/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2017-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1758/16
15 год. 24 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

суддів: Варняка С.О., Кисильової О.Й.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

позивача ОСОБА_1, представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника відповідача ОСОБА_4 поліції України ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_4 поліції України, Департаменту Внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 ОСОБА_4 поліції України про визнання протиправними та скасування рішень, наказу в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

03 березня 2016 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України з позовними вимогами про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р. та від 17.02.2016 р. та наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме:

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.02.2016 зі служби в ОСОБА_4 поліції на підставі пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України;

- стягнути з ОСОБА_4 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ОСОБА_4 поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач зазначив, що з 15.08.2001 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, з 07.11.15 по 24.02.16 в ОСОБА_4 поліції України, обіймав посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України, мав спеціальне звання майора поліції. Відповідно до наказу №110 о/с від 18.02.2016 року його звільнено зі служби в ОСОБА_4 поліції на підставі пп. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію". Зазначений наказ прийнято на підставі рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії від 03.02.2016 року, яке було залишено без змін рішенням апеляційної атестаційної комісії від 17.02.2016 року. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію". Позивач стверджував, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції. Крім того, позивач зазначав в позові, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

ОСОБА_4 поліція України (відповідач 1) позов не визнала, надала суду письмові заперечення, в яких просила суд відмовити в задоволенні позову з тих підстав, що наказ ОСОБА_4 поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 служби в поліції є правомірним, оскільки він був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, яким було встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_6 атестаційна комісія ОСОБА_4 поліції України (відповідач 2) не надала письмових заперечень проти позову.

ОСОБА_6 апеляційна атестаційна комісія № 1 ОСОБА_4 поліції України (відповідач- 3) 20 травня 2015 року надіслала до суду заперечення на адміністративний позов, в якому просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог, з огляду на ті обставини, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування (одноголосно) прийняла рішення про відхилення скарги поліцейського, в зв'язку з тим, що рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню, є правомірним, підстав для його скасування не встановлено. Жодної претензії до процедури проведення співбесіди ЦААК № 1 позивач не пред'являв, відводів членам ЦААК № 1 не заявляв.

Судом було залучено до участі в якості відповідача-4 - Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України, який правом надати письмові заперечення проти позову або пояснення по суті позовних вимог не скористався.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року по справі № 821/274/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2016 року, позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ голови ОСОБА_4 поліції України від 18 лютого 2016 року №110о/с в частині звільнення позивача та поновлено його на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України з 24 лютого 2016 року. Зобов`язано Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року, а також допущено в цій частині до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вищий адміністративний суд ухвалою від 25.10.2016 задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_4 поліції України задовольнити частково, постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2016 року скасував, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. В ухвалі від 25.10.16 Вищий адміністративний суд вказав на те, що суди попередніх інстанцій в мотивувальній частині рішень дійшовши висновку про протиправність рішення (висновку) ОСОБА_6 атестаційної комісії №2 з атестації поліцейських Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, в резолютивній частині рішень відмовили у задоволенні позовних вимог у цій частині. Тоді як, наказ ОСОБА_4 поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с в частині звільнення позивача, визнаний протиправним та скасований судами, фактично є похідним від рішення (висновку) ОСОБА_6 атестаційною комісією №2 від 03 лютого 2016 року. Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій, в мотивувальній частині рішень встановили, що оспорюване рішення (висновок) від 03 лютого 2016 року прийнято саме ОСОБА_6 атестаційною комісією №2 ОСОБА_4 поліції України, яка була створена наказом ОСОБА_4 поліції України від 22 грудня 2016 року № 195, тоді як відповідачем по справі є ОСОБА_6 атестаційна комісія, яка не вчиняла жодних дій стосовно позивача, а ОСОБА_6 атестаційна комісія №2 не визнана стороною у справі. Також, суди попередніх інстанцій зазначивши про зобов'язання Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року, не вказали розмір виплати, а також розрахунок розміру такої виплати, як передбачено пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", вимогами статті 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. ВАСУ вказав, що під час нового розгляду судам потрібно дослідити та встановити середню заробітну плату позивача, з урахуванням обчислення виплат отриманих ним за попередні два місяці роботи, а також з урахуванням інших виплат або/та компенсації за невикористану відпустку.

Згідно ч. 5 ст. 227 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Судом залучено до розгляду в якості відповідача ОСОБА_6 атестаційну комісію №2 ОСОБА_4 поліції України.

При новому розгляді справи позивач подав клопотання про залишення без розгляду позову в частині позовних вимог, яке суд задовольнив, залишивши без розгляду позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог, а саме: про стягнення з ОСОБА_4 поліції України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та в частині допущення до негайного виконання постанови суду в частині стягнення з ОСОБА_4 поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Таким чином, предметом судового розгляду є наступні позовні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.02.2016 зі служби в ОСОБА_4 поліції на підставі пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України.

В судове засідання прибув позивач та його представники, які пояснили суду, що в червні 2016 року ОСОБА_1 був поновлений на посаді оперуповноваженого в особливо важких справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки, в подальшому переведений на іншу посаду в іншому структурному підрозділі Нацполіції України, та йому було виплачено грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Представник ОСОБА_4 поліції України прибув в судове засідання, проти позову заперечує, вказує на те, що через ліквідацію органів міліції, ОСОБА_1 був прийнятий на посаду в Нацполіцію тимчасового штатного розпису за скороченою процедурою без проведення атестації. З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, наказом ОСОБА_4 поліції від 20.11.15 № 210о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції, межрегіональних територіальних органів. Позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з атестаційною комісією. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до Нацполіції не надходило. Атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування, після чого ОСОБА_1 було запропоновано пройти тестування на поліграфі, на що він погодився. За результатами проведення опитування з використанням поліграфа посадовою особою полковником поліції ОСОБА_7, який є головним психологом відділу Департаменту кадрового забезпечення Націполіції України, були встановлені факти приховування інформації відносно наявності незаконного зберігання зброї та отримання матеріальної винагороди. При проведені співбесіди 03.02.16 атестаційною комісією досліджено показники службової діяльності, ставились запитання щодо визначення рівня теоретичних знань та професійних якостей, ситуативні запитання з антикорупційного законодавства, за результатами атестування прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді. Позивач скористався своїм правом на оскарження, але апеляційною атестаційною комісією апеляційна скарга ОСОБА_1 була відхилена. Пункт 28 розділу IV в редакції Наказу Міністерства внутрішніх справ № 1577 від 15.12.2015 року визначає, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, тому позивач був звільнений з посади за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" через службову невідповідність. Ураховуючи вищевикладене, представник Нацполіції просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Також звертає увагу суду на те, що на виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 20.05.16 по справі № 821/274/16 ОСОБА_1 поновлений на попередній посаді, йому виплачено 22884 грн. 35 коп. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період лютий - травень 2016 року.

Представники інших відповідачів - ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії № 1 ОСОБА_4 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 ОСОБА_4 поліції України до суду не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Частиною 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані сторонами матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив, що ОСОБА_1 з 15 серпня 2001 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

16 вересня 2015 року Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи ОСОБА_4 поліції України.

Наказом ОСОБА_4 поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" та згідно наказу ОСОБА_4 поліції України від 06.11.2015 року "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_4 поліції" призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" в порядку переатестування (а.с.132 том. І).

20 листопада 2015 року ОСОБА_4 поліцією України прийнято наказ №210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції України, головних управлінь ОСОБА_4 поліції в Київській області та м. Києві (а.с. 137 том. І)

Наказом Нацполіції України № 195 від 22.12.2015 створена центральна атестаційна комісія № 2 та затверджено її персональний склад: голова комісії ОСОБА_8, члени комісії ОСОБА_9, ОСОБА_10 (за згодою), ОСОБА_11 (за згодою), ОСОБА_12, секретар комісії ОСОБА_13. Наказом ОСОБА_4 поліції № 216 від 28.12.2015 виключена зі складу комісії ОСОБА_13, затверджено членом ЦАК № 2 ОСОБА_14, секретарем Лех М.С.

Наказом ОСОБА_4 поліції України від 28 грудня 2015 року № 217 "Про проведення атестування" продовжено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_4 поліції України", Головного управління ОСОБА_4 поліції в Київській області, Головного управління ОСОБА_4 поліції у м. Києві по 30 січня 2016 року.

Наказом ОСОБА_4 поліції України № 80 від 29.01.2016 року "Про проведення атестування поліцейських" продовжено проведення атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_4 поліції України" до 31 березня 2016 року (а.с.146 Т.І).

Позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази (професійний тест та тестування на загальні здібності та навички. Професійний тест склав на 51 бал із 60 можливих, тест на загальні здібності 41 бал з 60 можливих (мінімальна кількість балів по кожному тесту 25).

22 січня 2016 року ОСОБА_6 атестаційною комісією № 2 було проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00002167.0015182 (а.с. 174 том І). Як вбачається з даного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи: атестаційний лист, в якому позивач характеризувався як професійно грамотний та старанний працівник, висновки прямого керівника директора ДВБ НП України "займаній посаді відповідає", декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно вищезазначеного членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_4 поліції та інше. Переліку питань та відповіді на них вказаний протокол не містить.

Розглянувши вказані матеріали, проведеної співбесіди та обговорення було запропоновано ОСОБА_1 пройти тестування на поліграфі. Позивач 22 січня 2016 року подав заяву про добровільну згоду на проведення поліграфічного дослідження із використанням поліграфу (а.с. 175 том.І).

29 січня 2016 року полковником поліції ОСОБА_7 проведено психофізіологічне дослідження з використанням поліграфа працівника поліції ОСОБА_1 та складено про це інформацію (а.с.178- 179 том І). В даній інформації зазначено, що позивач підтримує дружні відносини з колишнім однокласником, який працює інспектором ГІБДД в м. Норильськ, також зазначено, що ОСОБА_1 протидіяв проходженню тестування на поліграфі з метою не встановлення фактів його протиправної діяльності.

03 лютого 2016 року ОСОБА_6 атестаційна комісія №2 НП України за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№15.000002480.0015182, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 184 том. І). Не погодившись з рішенням ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 позивач подав скаргу на її висновок голові ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії (а.с. 192-195 том. І).

ОСОБА_6 апеляційна атестаційна комісія № 1 була створена наказом Нацполіції України № 179 від 18.12.15, склад комісії затверджений наказами Нацполіції України № 191 від 21.12.2015, № 221 від 29.12.15, № 38 від 18.01.16 (арк. 189-191 т. 1).

ОСОБА_6 апеляційною атестаційною комісією № 1 у складі голови ОСОБА_15, секретаря Дусь Ю.С., членів ОСОБА_16, ОСОБА_17 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії б/н, в якому зазначено: "відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів" (а.с.201 том. І).

Наказом ОСОБА_4 поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с ОСОБА_1 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції (а.с. 53, 202 том. І).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_1 від 03 лютого 2016 року з висновками атестаційної комісії (а.с. 147-150 том І).

Не погоджуючись з висновками ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про ОСОБА_4 поліцію" (далі також Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 7 листопада 2015 року наказом ОСОБА_4 поліції України від 7 листопада 2015 року №13 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції" (а.с. 132 т. І).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд зазначає, що наказ НП України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі ОСОБА_4 поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VІІІ. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція № 1465). Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті ОСОБА_4 поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) ОСОБА_4 поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських. Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату НП України, головних управлінь НП України в Київській області та м. Києві" суд встановив, що даний наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ (а.с. 137 т. І).

ОСОБА_4 поліція України повинна була визначити передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції.

З наданих суду наказів Нацполіцї про призначення атестації вбачається, що в них є наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону, відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського. Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Представник НП України в судовому засіданні зазначила, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ. Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів. Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Судом встановлено, що 22 січня 2016 року ОСОБА_6 атестаційною комісією № 2 було проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00002167.0015182 (а.с. 174 Т.І). Згідно вищезазначеного членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_4 поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповіді на них вказаний протокол не містить.

Як вбачається з даного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи: атестаційний лист, в якому позивач характеризувався як професійно грамотний та старанний працівник, висновки прямого керівника директора ДВБ НП України "займаній посаді відповідає", декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. Чому позивачу було запропоновано пройти тестування на поліграфі в протоколі від 22.01.16 не зазначено. Також представник Нацполіції не пояснив суду якими нормативними актами передбачено порядок проведення такого тестування та застосування наслідків тестування на поліграфі при здійсненні атестації, чи має необхідну кваліфікацію спеціаліст, що проводив тестування, тому інформація, отримана в результаті проведення тестування на поліграфі, вказує лише на наявність приховуваної інформації про певні обставини або на щирість відповідей на поставлені запитання. Силу доказу результати використання поліграфа набуває тільки у рамках призначеної судової експертизи, яку проводить експерт-поліграфолог на основі спеціальних знань з використанням поліграфа психофізіологічних реакцій особи у відповідь на пред'явлені в ході дослідження стимули з метою перевірки достовірності інформації, що надається досліджуваною особою. Тому суд критично оцінює інформацію про негативні результати проведеного 29 січня 2016 року опитування з використанням поліграфа ОСОБА_1

При дослідженні протоколу ОСОБА_6 атестаційної комісії №2 НП України ОП№15.000002480.0015182 про невідповідність позивача займаній посаді, через стислий зміст даного протоколу та відсутність відео або звукозапису засідання, суд вважає, що встановити які саме критерії оцінки професійних якостей позивача, його кваліфікації, знань, фізичної підготовки, наявності заохочень або дисциплінарних стягнень, результатів тестування, змісту характеристики, були враховані атестаційною комісією, неможливо. Так, відповідно до атестаційного листа, складеного директором ДВБ НП України ОСОБА_18, ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності, має досвід роботи на керівних посадах в оперативних підрозділах. Перебуваючи на займані посаді, значну увагу приділяє реалізації основних завдань, визначених Положенням про Департамент внутрішньої безпеки НП України, у тому числі - в частині виявлення, попередження та припинення кримінальних правопорушень та корупційних діянь, що готуються або вчинені працівниками ГУ НП в Херсонській області. Проводить заходи щодо виявлення протиправних дій як працівників поліції, так і осіб, які намагаються втягнути працівників ГУ НП в Херсонській області в протиправну діяльність. Протягом грудня 2014 року - січня 2015 року перебував у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучались та брали участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

Згідно висновку прямого керівника - директора ДВБ НП України займаній посаді відповідає (а.с. 147-149 Т.І). Результати тестування загальних навичок 41/60, професійне тестування 51/60.

З послужного списку вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній вісім разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, за активну участь у виявлені та документуванні фактів хабарництва. При цьому мав лише три дисциплінарних стягнення.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (а.с. 162 Т.І).

Водночас інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Отже, відповідачами не доведено дотримання атестаційною комісією вимог п. 16 розділу ІV Інструкції № 1465, тому суд дійшов до висновку, що рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 базується на суб'єктивній думці членів комісії. Про це, зокрема, свідчить відсутність оцінки даної позивачу позитивної характеристики в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача. Яким чином комісія встановила відсутність у позивача мотивації до боротьби з корупцією у найвищих ешелонах влади, нерозуміння позивачем реформ та відсутність у нього бажання та готовності втілювати її на практиці, суду не доведено, тому негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила не у спосіб, який передбачений Інструкцією N 1465. Ні ОСОБА_6 атестаційна комісія № 2 , ні Нацполіція України не надали суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить факту невідповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; які свідчать на користь позивача, фактично були враховані тільки негативні результати тестування на поліграфі без урахування решти доказів. Суд констатує, що рішення атестаційної комісії є цілком невмотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із ОСОБА_1 та особливостями проходження ним атестування.

Європейський суд з прав людини визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки"; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру"). На думку Європейського суду з прав людини, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

На переконання суду, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

ОСОБА_6 атестаційною комісією № 2 не надано належних та допустимих доказів стосовно того, що використовуючи свої дискреційні повноваження, прийняти рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, цей адміністративний орган надав повну та всебічну оцінку фактів, покладених в основу прийнятого рішення, оцінив діяльність та особу позивача за усіма критеріями, визначеними чинним законодавством.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016 відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним та очевидно необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Крім наведеного, суд вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції не є законним виходячи з наступного. Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України. Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756). Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про ОСОБА_4 поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників". Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) ОСОБА_4 поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ Про професійний розвиток працівників є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських. ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік, отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Не погодившись з рішенням ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 НП України позивач подав скаргу на її висновок голові ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії (а.с.192-195 Т.І). ОСОБА_6 апеляційною атестаційною комісією №1 від 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом, в якому зазначено: "відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів". Суд зазначає, що зміст протоколу апеляційної комісій також не дає підстав вважати, що комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування рішень ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 від 03.02.16 та ОСОБА_6 апеляційної комісії від 17.02.16.

Що стосується вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за служби в ОСОБА_4 поліції на підставі п.п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" та поновлення ОСОБА_1 в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки НП України, суд дійшов до наступних висновків.

На виконання постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 20.05.16 по справі № 821/274/16 наказом голови Нацполіції України від 13.06.16 № 387о/с був скасований наказ Нацоліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за служби в ОСОБА_4 поліції з 24.02.16 на підставі п.п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" та ОСОБА_1 поновлений в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Херсонській області з 24.02.16. Також позивач не заперечує доводи Нацполіції про виплату йому 22884 грн. 35 коп. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період лютий - травень 2016 року.

Позивач разом з тим не відмовляється від позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за служби та про поновлення ОСОБА_1 в ОСОБА_4 поліції України, про негайне виконання судового рішення в частині поновлення, хоч він на день розгляду справи судом він є вже не тільки поновлений на посаді, з якої його звільнили, а й переведений на іншу посаду в інше управління Нацполіції.

Пунктом 28 розділу ІV Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. З наведеного слідує, що висновки атестаційної комісії є підставою для видання уповноваженою особою - керівником органу поліції, якому надано право призначення поліцейського (в даному випадку позивача) на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, відповідного наказу. Наказ ОСОБА_4 поліції від 18.02.16 № 110 о/с є протиправним, оскільки фактично має похідний характер від рішень по атестації.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним наказу голови ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за служби в ОСОБА_4 поліції на підставі п.п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Та обставина, що наказ вже скасований Нацполіцією України та ОСОБА_1 був поновлений в ОСОБА_4 поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки НП України, є підставою для відмови в частині позовних вимог щодо скасування наказу ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 року №110о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби, поновлення ОСОБА_1 в ОСОБА_4 поліції України, негайне виконання судового рішення в частині поновлення.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.4 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення. Відповідно до ст.17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Доводи представника Нацполіції про відсутність предмета спору щодо скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді суд вважає обґрунтованими, разом з тим позовні вимоги про визнання наказу про звільнення неправомірним мають бути розглянуті по суті навіть у випадку скасування даного наказу на день розгляду спору судом. Суд враховує, що на підставі даного наказу, поки він не був скасований (за період з 18.02.16 по 13.06.16), для позивача могли наступити певні правові наслідки, а тому такий наказ може бути оскаржено до суду. При цьому право позивача на оскарження не залежить від того, що відповідач скасував даний наказ самостійно на виконання судового рішення, яке в подальшому було також скасоване.

Визнаний у судовому порядку незаконним або неправомірним правовий акт індивідуальної дії однозначно втрачає свою силу з моменту його прийняття, тобто не породжує юридичних наслідків. У випадку скасування такого акту виходить, що цей акт в період часу з моменту його прийняття і до моменту його скасування суперечив законодавству, але при цьому діяв і породжував певні правові наслідки, і скасовується лише на майбутнє, без зворотного ефекту. Всі адміністративні акти (і індивідуальної дії, і нормативно-правові) можуть бути оскаржені в суді. Вони є дійсними доти, поки суд не встановить їх недійсність, тобто є оспорюваними.

Крім того, суд приймає до уваги посилання позивача на існування високої ступені вірогідності виникнення ситуації, коли Нацполіцією може бути скасований наказ № 387 о/с від 13.06.16, як такий що виданий на виконання судового рішення, яке в подальшому втратило юридичну силу.

Згідно ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

У зв'язку з цим, суд, аналізуючи викладене приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Керуючись ст.ст. 94, 159-163, 167 КАС України, судова колегія

постановив:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії № 2 ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_6 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення ОСОБА_6 атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України від 03.02.2016.

Визнати протиправним наказ ОСОБА_4 поліції України від 18.02.2016 №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.02.2016 зі служби в ОСОБА_4 поліції на підставі пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію".

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 25 січня 2017 р.

Головуюча суддя Хом'якова В.В.

Суддя Варняк С.О.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 12.3