Справа № 817/826/16
Суддя: Гломб Ю.О.
Дата ухвалення: 2017-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 січня 2017 р.Р і в н е 817/826/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів - Гломба Ю.О. (головуючий), суддів Жуковської Л.А. Сала А.Б. , розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доНаціональної поліції України, до Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України
про визнання наказу нечинним, поновлення на роботі та виплату грошового забезпечення,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України про:

визнання нечинним наказу від 08.04.2016 №226 о/с щодо звільнення зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновлення на роботі на посаді старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської області) Департаменту протидії наркозлочинності;

виплату грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що 07.11.2015 був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Вказує, що всупереч норм чинного законодавства України про поліцію протиправно був направлений на проходження атестації. Вважає протиправним висновок атестаційної комісії, відповідно до якого не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії подав апеляційну скаргу. Апеляційна комісія відхилила скаргу. На підставі рішень атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного наказу не враховані достатній рівень освіти та знань, наявності численних заохочень, а також прохідні бали за результатами проведеного в рамках атестації тестування. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими. На підставі викладеного просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач Національна поліція України позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.83-89). В обґрунтування заперечень зазначає, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, яка є єдиними спеціальним нормативно-правовим актом, за яким проводилось атестування позивача, атестаційною комісією шляхом індивідуального голосування вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії з позивачем є унікальною, на якій комісія надавала також оцінку таким критеріям, як мотивація, принциповість тощо. Так, під час проведення атестації комісією було надано оцінку в сукупності таким критеріям: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування. Національна поліція України в письмовому запереченні підкреслює, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. За таких обставин Національна поліція України переконана, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. Тому, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення. Зазначає, що атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку. Вказує, що безпосереднім керівником позивачу надано негативну характеристику, а прямим начальником (начальником Департаменту) у розділі ІІ атестаційного листа було викладено висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Крім того, позивач пройшов тест Midot IntegriTest, за результатами якого позивач не рекомендований для служби в поліції. Після проведення тестування позивача було запрошено на співбесіду та запропоновано пройти тестування на поліграфі. Результати проведеного опитування з використанням поліграфа відображені в Інформації про результати психологічного обстеження. Враховуючи атестаційний лист, результати тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності й навички, результати тестування Midot IntegriTest та результати поліграфічного дослідження містять негативну інформацію про позивача.

На підставі викладеного Національна поліція України просила відмовити в задоволенні позову повністю за безпідставністю вимог.

В судовому засіданні 20.10.2016, відповідно до ст.52 КАС України, судом протокольною ухвалою в частині позовних вимог замінено неналежного відповідача Національну поліцію України на належного - Департамент протидії наркозлочинності НПУ.

Відповідач 2 Департамент протидії наркозлочинності НПУ позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.28-34). В обґрунтування заперечень зазначає, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу. Зазначає, що позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 37 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази 38 балів з 60. Відповідно до атестаційного листа, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає. Атестаційною комісією відносно майора поліції ОСОБА_1 прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, з яким позивач ознайомився 22.02.2016, але в атестаційному листі окрім власного підпису, інших написів - заперечень чи незгоди з рішенням Атестаційної комісії не залишив. Вказує, що атестування майора поліції ОСОБА_1 було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. У зв'язку з чим Головою Національної поліції України в межах повноважень був виданий наказ від 08.04.2016 №226 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Крім того, вказує, що позивач самостійно зареєструвався на електронному сайті та своїми діями надав згоду на участь в атестуванні поліцейських. На підставі викладеного просив відмовити в задоволенні позову повністю за безпідставністю вимог.

Відповідач 2 явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, причину не прибуття представника суду не повідомив. Про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином. Судом не визнавалась обов'язкова участь представника відповідача 2 в судовому засіданні. За таких обставин, відповідно до ч.4 ст.128 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу без участі представника відповідача 2 на підставі наявних в матеріалах справи доказах.

Позивач ОСОБА_1, представник позивача ОСОБА_3 та представник відповідача 1 Грімова Г.М. прибули в судове засідання призначене на 21.12.2016. Судом поставлено на обговорення питання щодо розгляду справи у порядку письмового провадження. Позивач, представник позивача та представник відповідача 1 не заперечили проти розгляду справи в порядку письмового провадження.

За таких обставин, враховуючи, що представник відповідача 2 не прибув до суду, заслухавши думку позивача, представника позивача та представника відповідача 1, відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, суд перейшов до розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч.6 ст.12 та ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши позовну заяву та письмові заперечення на позов, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2000 року (з урахуванням навчання).

На підставі заяви від 07.11.2015, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №58 о/с ОСОБА_1 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначений старшим оперуповноваженим третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві (а.с.90), в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 08.12.2015 №111 в Національній поліції України створено Центральну атестаційну комісію №6 та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб (а.с.99).

Наказом Національної поліції України від 18.12.2015 №179 в Національній поліції України створено Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та наказом від 21.12.2015 №191 затверджений її персональний склад у кількості 12 осіб (а.с.92, 93).

Наказами від 29.12.2015 №221, від 30.12.2015 №222, від 18.01.2016 №38 та від 23.02.2016 №162 вносилися зміни до персонального складу Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (а.с.95-97,100).

З матеріалів справи встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени Центральної атестаційної комісії №6 (5 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003775.0019836 від 22.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 5 осіб, "проти" - 0 осіб (а.с.115).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії позивач оскаржив її висновок (рішення) до Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 (а.с.117-119). За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 поставлено на голосування рішення про відхилення скарги. Вказане рішення поставлено на голосування виходячи з наступного: не викликає довіри, не має особливих досягнень в роботі, не готовий до змін, не зможе стати частиною реформи. Члени комісії у складі 4 осіб проголосували: "за" - 4 особи, "проти" - 0 осіб. Вказане рішення підтримане, що оформлено протоколом ОП №15.00004328.0019836 від 02.03.2016 (а.с.123).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 08.04.2016 №226 о/с майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок центральної атестаційної комісії від 22.02.2016 та висновок центральної апеляційної атестаційної комісії від 02.03.2016 (а.с. 10).

Судом під час судового розгляду встановлено, що позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майора поліції.

Як встановлено з матеріалів справи ОСОБА_1 за період служби має 15 заохочень та 3 дисциплінарних стягнення. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (а.с.101).

Відповідно до висновку про результати перевірки відомостей Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 06.11.2015 №23334/17-16-17-03-09 (а.с.105), ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік (а.с.102-104), указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1

Установлено також, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

Відповідачі не надали суду доказів того, що позивач складав присягу поліцейського. Не надано доказів розроблення та затвердження в установленому порядку посадової інструкції старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Відповідачі не надали суду жодного документа, який би засвідчив доведення до позивача кола його обов'язків як поліцейського.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Відповідачем 1 не вказано, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. Вказано, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Національної поліції України був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання майор поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідачі не надали суду відомостей, які з повноважень, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, судом встановлено, що позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання майор поліції.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з протоколом засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Судом враховано, що жодних записів (аудіо-, відео-, стенограм) у ході проведення відповідних засідань атестаційних комісій не велося, відповідачами перелік питань, які задавались у ході співбесіди та відповіді позивача не надала. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено належний професійний рівень ОСОБА_1

Як вже зазначалось, посадова інструкція старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України не розроблялась, діючих стягнень немає, згідно з протоколом (відомостями) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав задовільно з вогневої підготовки, а добре з функціональної підготовки (а.с.106), результати тестування позивача більші за мінімальні та складають 37 балів з 60 можливих за тестування загальних навичок та 38 балів з 60 можливих за професійним тестуванням (а.с.112).

Крім того, в матеріалах справи наявна характеристика ОСОБА_1 від 16.09.2016, надана начальником Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області підполковника поліції Зелінського В.А., яка містить позитивні відгуки про позивача (а.с.52).

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд не бере до уваги покликання відповідачів на результати психологічного дослідження з використанням поліграфа від 20.02.2016 як на підставу звільнення позивача, оскільки вважає таку інформацію недостатнім доказом службової невідповідності поліцейського.

По-перше, ч.2 ст.50 Закон України "Про Національну поліцію" передбачає єдиний випадок застосування поліграфа - це перевірка громадян України, які виявили бажання вступити на службу в поліцію. Однак, ОСОБА_1 з 07.11.2015 вже прийнятий на службу до поліції на постійній основі.

По-друге, відповідно до Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України №842 від 28.07.2004, висновки спеціаліста поліграфолога мають вірогідний, орієнтувальний характер.

На думку суду, оскільки висновки психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу носять вірогідний характер (не виключається протилежний варіант), вони можуть бути враховані лише під час прийняття позитивних для особи рішень (прийняття на службу, просування на вищу посаду та ін.), та слугувати мотивом не прийняття такого рішення, у разі дискреційності повноваження суб'єкта.

Вірогідний характер висновків психофізіологічного тестування, не дає можливості використовувати їх в якості підстав при прийнятті негативних для особи рішень (звільнення, притягнення до відповідальності та ін.), оскільки неможливо карати особу на підставі припущень.

Крім того, в самій інформації про результати психологічного дослідження з використанням поліграфа від 20.02.2016 зазначено, що вона являється орієнтуючою і носить рекомендаційний характер (а.с.107).

Також, суд не бере до уваги покликання відповідачів на негативну характеристику керівника зазначену в атестаційному листі, як на підставу невідповідності позивача займаній посаді, оскільки негативна характеристика це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативна характеристика може бути підставою для відмови у прийнятті на службу, може бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але сама по собі не може бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме вищезазначена обставина, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Долучений до матеріалів справи результат тесту Midot IntegriTEST (а.с.111), судом оцінюється критично, оскільки згідно з положеннями Інструкції №1465 він не є обов'язковим для врахування атестаційними комісіями та не є складовою атестування. Midot IntegriTEST - це комп'ютерний тест для оцінки благонадійності, що дозволяє оцінювати вірогідність ризиків деструктивної поведінки і службових зловживань на робочому місці кандидатів на роботу шляхом оцінки їх думок, суджень і вчинків в минулому.

Крім того, суд вважає помилковим посилання відповідача 1 на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо клопотання Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про залишення позовної заяви без розгляду у зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, то суд вважає його не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню з огляду на наступне. З матеріалів справи встановлено, що позивач отримав витяг з оскаржуваного наказу та трудову книжку 12.05.2016 (а.с.11), з позовною заявою ОСОБА_1 звернувся до суду 07.06.2016, а тому ним не пропущено строк звернення до суду, визначений статтею 99 КАС України.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з приписами статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких встановлено, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

З довідки №121 від 21.09.2016 виданої Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 становить 6159,40грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення - 205,31грн. (а.с.68). Розмір середньоденного заробітку позивача розраховано за календарний день служби.

Отже, вимушений прогул позивача з 11.04.2016 по день постановлення судового рішення 19.01.2017 становить 284 дні, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 58308,04грн. (205,31грн.* 284 дні).

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню повністю.

У відповідності до Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору, а тому підстави для застосування ст. 94 КАС України відсутні.

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 6159,40грн.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 08.04.2016 №226 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 з 11.04.2016 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 58308,04грн. (п'ятдесят вісім тисяч триста вісім гривень 04коп.).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 з 11.04.2016 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6159,40грн. (шість тисяч сто п'ятдесят дев'ять гривень 40коп.).

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий cуддя Гломб Ю.О.

Судді Жуковська Л.А.

Сало А.Б.