Справа № 802/1701/16-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2017-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1701/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

26 січня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С. ,

секретар судового засідання: Ременяк С.Я.,

за участю:

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідача (апелянта): Дмитрук Ю.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

В жовтні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Головне управління Національної поліції України у Вінницькій області подало апеляційну скаргу, в якій просило постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги та просила суд їх задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просили суд відмовити в її задоволенні.

Відповідач - Атестаційна комісія №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України повноважних представників у судове засідання не направили, хоча повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з 17.07.2006 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком.

Наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року позивача призначено на посаду старшого інспектора Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, як такого, що прибув з МВС України з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, присвоївши йому спеціальне звання "капітан поліції".

В подальшому, 12 лютого 2016 року начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ №146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", відповідно до якого було зобов'язано провести атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15 лютого 2016 року та створено атестаційні комісії. Керівникам структурних та територіальних підрозділів ГУНП у Вінницькій області наказано скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", внесено зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 року № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", а саме у п. 2 наказу № 146 наказано створити атестаційні комісії ГУНП у Вінницькій області № 1-14, а також затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

За результатами проведеної співбесіди з ОСОБА_2, Атестаційною комісією № 9 прийнято рішення, оформленого протоколом ОП № 15.00027615.0058743 від 30.08.2016, про його невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час проведення атестування відповідно до вищевказаного протоколу, членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19 вересня 2016 року № 168 о/с позивача з 19 вересня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 30.08.2016 року.

Позивач, не погоджуючись з такими діями відповідачів, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з відсутності у відповідача підстав, визначених Законом, для проведення атестації ОСОБА_2, невмотивованості рішення атестаційної комісії, а відтак прийшов до висновку щодо протиправності наказу про звільнення позивача.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі поданої ним заяви, ОСОБА_2 наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області було прийнято на службу до поліції з установленням посадового окладу та з присвоєнням спеціального звання капітана поліції. Тобто, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до ст. 17 Закону № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Ст. 57 Закону № 580-VIII встановлює, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами. Зокрема, для атестації, яка призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинні передувати підтверджені факти неналежного виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

На противагу зазначеному вище, в наказі ГУНП у Вінницькій області № 146 від 12 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінннцькій області", не зазначені підстави для атестування поліцейських, які передбачені в ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказ, яким встановлено проведення атестації відносно позивача, містить розпорядження про проведення атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив її службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведена вище підстава не є самостійною для проведення атестування і має узгоджуватись з вичерпним переліком підставав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII та не передбачає проведення атестування без настання обставин, що зумовлюють необхідність її проведення.

Проте, Головне управління Національної поліції України у Вінницькій області наведену у ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII мету атестування розцінило як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявність підстав для призначення такого атестування відповідач не довів.

Крім того, розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Таким чином, колегія суддів вважає необгрунтованими твердження апелянта щодо наявності самостійних повноважень в керівника поліції щодо прийняття рішення про проведення атестування поліцейських і відсутності законодавчо встановлених обмежень по прийняттю такого рішення, окільки дане твердження не відповідає наведеним вище нормами.

Також, суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апелянта щодо правомірності прийнятого атестаційною комісією рішення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Крім того, п. 2 розділу І Інструкції визначає, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані:

1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції;

2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського;

3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції;

4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Також відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

П. 15 Розділу ІV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи, безпосереднім керівником позивача було складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді.

Відповідно до атестаційного листа позивача, останній пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 39 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих), тобто позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом.

Доводи апелянта, що під час прийняття атестаційною комісією № 9 рішення про невідповідність позивача займаній посаді, комісією були повно та всебічно досліджені усі необхідні матеріали, а саме: атестаційний лист, довідка про результати роботи позивача, довідка про те, що позивач приймав участь у здачі заліків зі службової підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року, довідка від 14.07.2016 року про наявність дисциплінарних стягнень та заохочень та додаток №1 протоколу ОП № 15.00027615.0058743 від 30.08.2016 засідання атестаційної комісії № 9 ГУПН (рівень теоретичних знань та професійних якостей), не знаходять свого підтверження, оскільки в протоколі комісії не відображено, які саме відомості з наведених вище документів слугували підставою для прийняття рішення про службову невідповідність позивача.

Крім того, апелянт зазначає, що в основу рішення атестаційної комісії були покладені результати тестування, під час якого ОСОБА_2 набрав в тестуванні на загальні навички 39 балів із 60 можливих і по професійному тестуванні - 30 балів з 60 можливих, що свідчить про недостатній рівень знань законодавчої бази позивача.

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги вказані доводи апелянта щодо недостатного рівня знань законодавчої бази позивачем, оскільки він набрав за тестами на знання законодавчої бази - 39 балів і на загальні навички - 30 балів при необхідних мінімальних 25 балах та зазначає, що згідно положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Також, розглядаючи аргументи апелянта щодо відсутності необхідності відображати в протоколі засідання атестаційної комісії мотивів винесеного рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії, у ньому відсутні будь-які мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, та встановила обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність позивача посаді, яку він займає.

Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали значення для його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Аналогічні положення містяться в Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", де зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Також, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що суд першої інстанції приймаючи постанову в частині визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00027615.0058743 від 30.08.2016 не втрутився у дискрецію (вільний розсуд) діяльності суб'єкта владних повноважень, на що вказує апелянт, з огляду на наступне.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00027615.0058743 від 30.08.2016 року, суд першої інстанції надав свою правову оцінку щодо незаконності прийнятого рішення, не зобов'язував суб'єкта владних повноважень приймати інше рішення, яке б відповідало закону, а тому суд не втрутився у його дискреційні повноваження.

Крім того, для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень судова колегія також врахувала вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої), положень якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії)

Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях: а) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція; b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація; c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду; d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00027615.0058743 від 30.08.2016, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції повністю погоджується також з висновком суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_2на службі в поліції на посаді старшого інспектора Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Що стосується стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне вказати на наступне.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

На відносини, пов'язані із проходженням позивачем служби в поліції, норми трудового законодавства можуть застосовуватися лише в тих випадках, якщо вони не врегульовані окремими правовими актами. Як випливає із роз'яснень наданих Вищим адміністративним судом України у листі №753/11/13-10 від 26.05.2010 року "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми положення інших законодавчих актів підлягають застосуванню лише у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин.

Зазначену позицію також неодноразово висловлював Верховний Суд України в своїх рішеннях, зокрема в своїй постанові від 17 лютого 2015 року №21-8а/15 зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

На виконання зазначених положень та постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом МВС України від 06.04.2016 року № 260 було затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок № 260).

Відповідно до п. 6 Розділу ІІІ Порядку № 260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Тобто, питання виплати поліцейським, незаконно звільненим зі служби в поліції, грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, врегульоване спеціальним нормативно-правовим актом, який не вимагає наявності судового рішення про стягнення відповідних сум, оскільки за приписами Порядку № 260 на Головне управління Національної поліції у Вінницькій області покладено безумовний обов'язок здійснити нарахування та виплату грошового забезпечення при поновленні позивача на посаді.

Отже, відсутні підстави для застосування загальних положень трудового законодавства та вирішення питання щодо стягнення на користь позивача з відповідача середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, оскільки сам факт скасування наказу про звільнення ОСОБА_2 та поновлення його на посаді та на службі в поліції має наслідком виплату йому грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, прийшовши до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного рішення та порушення норм матеріального та процесуального права при його винесенні є безпідставними та такими, що не підтверджуються належними доказами та матеріалами справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 01 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 31 січня 2017 року.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Гонтарук В. М. Граб Л.С.