Справа № 815/7393/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2017-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/7393/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 22 грудня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року, зазначене в Розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №1435 о/с від 15 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання старший лейтенант поліції на посаді оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнути грошове утримання за час вимушеного прогулу ОСОБА_1.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові, з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про професійний розвиток працівників», Закон України «Про дисціплінарний статут органів внутрішніх справ України», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказ Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», наказ Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», зазначає, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції» на підставі наказу №69 від 07.11.2015 року. Позивача було повідомлено про призначення співбесіди з атестаційною комісією №12 після проходження тестування на професійні знання та навички. За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав - 25 балів, а з тестування на знання законодавчої бази - 25 бали, загалом - 50 балів. Позивача направлено на атестування шляхом протиправного включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Співбесіда з атестаційною комісією, була призначена на 01.03.2016 року, за адресою: м. Одеса, вул., Успенська 1. За результатами атестування, атестаційною комісією №12 Головного управління Національної поліції в Одеської області, прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом ОП №15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З висновком атестаційної комісії позивача ознайомлено 09.03.2016 року. 11.03.2016 року, позивач не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії №12, подав до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону Національної поліції України скаргу, зареєстровану за №370/103 від 11.03.2016 року Позивач не був ознайомлений з рішенням апеляційної атестаційної комісії, оскільки станом на теперішній час результати розгляду скарги йому не повідомленні, та не зафіксовані у атестаційному листі про що свідчать порожні графи у розділі V. Висновок апеляційної атестаційної комісії. 15 листопада 2016 року на підставі висновку атестаційної комісії №12 від 01.03.2016 року, ГУНП в Одеській області, згідно витягу з наказу ГУНП в Одеській області №1435 о/с від 15.11.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» прийнято рішення звільнити зі служби в поліції, оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність). Про зазначений наказ про звільнення позивач дізнався 23.11.2016 року. Дії відповідачів є протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування та звільнення позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий 01.03.2016 року атестаційною комісією №12 в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже таким, що підлягає скасуванню. Наказ ГУНП в Одеській області № 1435 о/с від 15.11.2016 року згідно з яким відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області - звільнено зі служби в поліції, протиправним та таким що підлягає скасуванню. Позивач був призначений на посаду оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеської області, з присвоєнням звання «старший лейтенант поліції» безстроково, оскільки жодних обмежень щодо строковості наказ про його призначення не містить. Позивач відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію». Зміст ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкції містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування. На момент проведення атестації позивача останній відпрацював на посаді менше одного року, оскільки був призначений на посаду 07.11.2015 року. Підстав для проведення атестування позивача не існувало. Під час проходження атестації позивач обіймав посаду оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеської області. Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №12 ГУНП в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких члени комісії Какабадзе Т.А. та Кондратьев Д.А., є представниками громадських організацій, а голова, та секретар АК №12, були поліцейськими у складі атестаційної комісії, але за напрямком своєї роботи та спеціальності, вони не є кваліфікованими фахівцями в галузі розслідування кримінальних злочинів, а саме діяльності оперуповноваженого, які б мали можливість об'єктивно визначити професійний рівень позивача під час проходження ним атестації. До початку співбесіди позивачу не повідомлений персональний склад атестаційної комісії її номер, та не ознайомили з наказом згідно якого вони мали право атестувати позивача, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії. Позивача не ознайомили з протоколами, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди з позивачем, про обрання голови і секретаря комісії на момент співбесіди з позивачем. При проведені співбесіди членами атестаційної комісії, інші матеріали, які можуть свідчити про невідповідність позивача критеріям визначеним п. 16 р. ІV Інструкції не досліджувались. Безпідставно не враховані атестаційною комісією № 12 відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки та відповідність його займаній посаді. З висновком апеляційної атестаційної комісії Південного регіону позивача не ознайомлено. Згідно ст. ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», дію якого поширено на поліцейських, звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований за результатами відповідного службового розслідування проведеного в порядку передбаченому Інструкцією затвердженою наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230. Стосовно позивача службове розслідування не призначалось та не проводилось. Законами України встановлений вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення. Закон України «Про Національну поліцію» не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію, свідчить про те, що по закінченню 15 днів у керівника органу поліції не було жодної підстави на видання наказу про звільнення позивача з поліції і тим паче після закінчення більше 8 місяців після проведення атестації, а саме 15.11.2016 року. Висновок атестаційної комісії відносно позивача, та наказ про звільнення зі служби в поліції є протиправними та не відповідають об'єктивній інформації стосовно позивача, та прийняті в порушення Закону України «Про Національну поліцію», розділу І, ІІ, ІV Інструкції, Закону України «Про професійний розвиток працівників», Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», КЗпПУ та є такими що підлягають скасуванню з поновленням позивача на посаді та стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, просила задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 05 січня 2017 року та 23 січня 2017 року не з'являвся, належним чином та завчасно повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі (а.с. 52, 112).

16 січня 2017 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов де зазначено, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» прийнятий на службу до поліції. Позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу. Особи призначені на посади поліцейських проходять службу в поліції відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію». Атестування поліцейських як то визначено у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II Інструкції № 1465. Порядок організації, підготовки, проведення атестування наведений у розділі IV Інструкції. До складу атестаційної комісії як то визначено у п. 3 розділу II Інструкції входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди. Склад атестаційної комісії був розміщений в загальнодоступному місці біля входу на 1 поверсі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, а також на другому поверсі, де безпосередньо здійснювалась реєстрація. Згідно Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування; співбесіда. Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції. Під час проведення співбесід атестаційні комісії ставлять питання, які стосуються готовності діяти професійно грамотно, чітко, з високою працездатністю у будь-яких складних умовах, виконувати в короткий строк службові завдання служби, а також готовності говорити правду, бути відвертим, благонадійним, готовим прийняти нові цінності та принципи роботи нової поліції, оскільки діяльність поліції характеризується стресовим характером, що призводить до надмірних навантажень і перевантажень нервової системи, що в свою чергу позначається на ефективності службової діяльності. Атестаційною комісією № 12 ГУНП в Одеській області протоколом ЗП№ 15.00004001.0026896 від 26.02.2016 року прийнято рішення про виклик позивача на співбесіду. 24.02.2016 року на підставі вищевказаних норм Інструкції атестаційною комісією № 12 було прийнято рішення шляхом голосування « 6» проти « 0», що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції. Позивач не зміг довести належний рішень знань. Зазначене рішення було оформлено протоколом ОП № 15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року. Під час вивчення матеріалів відносно позивача, комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис. Позивачем подано апеляційну скаргу, апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 прийнято рішення, яким відхилено апеляційну скаргу на підставі того, що позивач не набрав 60 і більше балів. Рішення викладене в протоколі АК ПР № 1 ОП№ 15.00004750.0026896 від 17.03.2016 року. Атестація була призначена усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ та в зв'язку з цим залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону. Позивач добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ та з'явився для проходження атестації, в лютому 2016 року здав тести, з висновками атестації позивач ознайомився 09.03.2016 року, про що поставив свій підпис та дату в атестаційному листі. Після чого не пройшовши її. звернувся до суду, у зв'язку із порушенням процедури її проведення.

Представник атестаційної комісії № 12 ГУНП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлений про день, час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Відповідно до приписів ч.6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 18 серпня 2008 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в послужному списку (а.с. 35).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису ОСОБА_1, оперуповноваженим Овідіопольського відділу поліції ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 69 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 25).

Посилання представника відповідача в запереченнях на адміністративний позов, що позивача призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу є необґрунтованим, оскільки до суду відповідачем не надано жодного належного доказу, щодо тимчасового штату Овідіопольського відділу поліції ГУНП в області з 07.11.2016 року.

З дослідженого судом наказу ГУНП в Одеській області № 69 о/с від 07.11.2015 року, встановлено, що позивача призначено на посаду оперуповноваженим Овідіопольського відділу поліції ГУНП в області в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.32).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_4.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 12 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений оперуповноваженим Овідіопольського відділу поліції ГУ НП в Одеській області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 19).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - капітан поліції Копилов Олександр Віталійович, старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України;

- члени комісії: Какабадзе Тамазі Автанділович - представник ГО «Українська асоціація інвалідів АТО»; Кондратьєв Дмитро Анатолійович - представник ГО «Громадський рух «За прозору владу»;

- секретар комісії: Кушнір Марина - інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, (а.с. 19).

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 12 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; об'єктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак, до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: Какабадзе Тамазі Автанділович - представник ГО «Українська асоціація інвалідів АТО»; Кондратьєв Дмитро Анатолійович - представник ГО «Громадський рух «За прозору владу», були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що він не був ознайомлений з персональним складом атестаційної комісії № 12.

Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 12 ГУНП в Одеській області відповідачами до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 20) де зазначено, що ОСОБА_1 службу з органах внутрішніх справ проходи з серпня 2008 року а органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служб в органах внутрішніх справ та з органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку дисциплінованим, старанним співробітником, користується авторитетом у колективі та серед населення. Спроможний будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. З початку року особисто розкрив 2 крадіжки (ст. 185 ч. 3 КК України). Приймав участь у розкритті 2 крадіжок. Постійно працює над підвищенням культури в службі та свого освітнього та культурного рівнів. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активною обороною, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області Тітомир В.М. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області Гнєдовим О.Ю., «займаній посаді відповідає» (а.с. 20).

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 25/60 балів за тестування загальних навичок; 25/60 балів за професійне тестування (а.с. 20).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року атестаційної комісії № 12, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 21).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів, які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

З протоколу ОП №15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року атестаційної комісії № 12 (а.с. 132), вбачається, що атестування позивач проходив в атестаційної комісії № 12, де членами комісії були: Кондратьєв Д.А., Безпалий В.А., Магера М.А., Румянцев О.Г. Атестування позивача проводилося членами комісії: Безпалим В.А., Магера М.А., Румянцевим О.Г., які відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року (а.с 135), що наданий до суду ГУНП в Одеській області, не були затверджені в складі атестаційної комісії № 12. Отже відповідачами як суб'єктами владних повноважень, на яких покладено обов'язок доводити при розгляді справи в суді обґрунтованість прийнятих рішень, не надано жодного належного доказу щодо підстав проведення членами комісії Безпалим В.А., Магера М.А., Румянцевим О.Г., атестування позивачу.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №12 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №12 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 21).

Копії документів які були предметом перевірки атестаційної комісії № 12 досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії № 12 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 12 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії № 12 від 01.03.2016 року, що ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 12 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону (а.с. 23-24).

З протоколу ОП № 15.00004750.0026896 від 17.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (а.с. 133), вбачається, що комісією вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії № 12 ГУНП в Одеській області від 01.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП№15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 12 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004189.0026896 від 01.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 01.03.2016 року до 15 листопада 2016 року.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

15 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1435 о/с на підставі висновку атестації від 01.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Овідіопольського відділу ГУНП в Одеській області, з 16 листопада 2016 року ( а.с. 136).

При цьому оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1435 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов'язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки УФЗБО ГУНП в Одеській області грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень 2016 року становить 4800,00 грн., та за жовтень 2016 року становить 10354,00 грн.

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 248,43 грн. з розрахунку: (4800,00+10354,00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік; від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 25.01.2017 року становить 49 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 25.01.2017 року у розмірі 12173,07 грн. (49 днів (вимушений прогул) х 248,43 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 7577,00 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області № 1435 о/с від 15 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 25.01.2017 року в розмірі 12173,07 грн. (дванадцять тисяч сто сімдесят три гривні 07 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 7577,00 грн. (сім тисяч п'ятсот сімдесят сім гривен 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.