Справа № 815/6910/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2017-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6910/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 08 грудня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене відповідним протоколом 12 березня 2016 року із зазначенням в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнятий стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП в Одеській області від 15 листопада 2016 року №1491 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади поліцейського Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року;

- поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року;

- стягнути з Головне управління Національної поліції в Одеській області () на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 16 листопада 2016 року по день поновлення на службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові, з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про професійний розвиток працівників», Закон України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказ Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», зазначає, що ОСОБА_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 06 лютого 1996 року по 06 листопада 2015 року, в органах поліції працював з 07 листопада 2015 року. За час служби в органах внутрішніх справ, поліції та займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку як відповідальний та старанний співробітник, принциповий та вимогливий працівник. Рішенням (висновком) атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, що зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа позивача, визначено: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Наказом ГУНП в Одеської області № 1491 о/с від 15 листопада 2016 року позивача звільнено за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на підставі висновку атестації від 12.03.2016 року. Рішення (висновок) атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області та наказ ГУНП в Одеської області № 1491 о/с від 15 листопада 2016 року є протиправними, незаконними та підлягають скасуванню. Позивач був призначений на службу в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків. Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом. Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Рішення ГУНП в Одеській області про включення позивача до списку та сам список поліцейських, які підлягають атестуванню не затверджувався. Підстав для проведення атестування відносно позивача не існувало. Також проведення атестації протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним. В атестаційному листі складеному начальником Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, позивач характеризується позитивно, та зазначено, що відповідає займаній посаді, він не містить негативної інформації стосовно позивача. До дисциплінарної відповідальності не притягувався. Відповіді позивача на запитання атестаційної комісії не давали можливість зробити негативний висновок щодо його особи. Питання, які ставилися атестаційною комісією не мали жодного відношення до професійної діяльності позивача. Перед початком проведення атестації позивача не було повідомлено про персональний склад атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області, не проінформовано про наявність права для відводу голові, секретарю та членам атестаційної комісії. Наказом ГУНП в Одеської області № 1491 о/с від 15 листопада 2016 року позивача звільнено за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) на підставі незаконного висновку атестації від 12.03.2016 року. Незаконний висновок атестації не міг слугувати єдиною підставою для звільнення позивача, оскільки інші документи, в тому числі які були досліджені атестаційною комісію не містять негативну інформацію стосовно позивача, оскільки начальник Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області характеризує його позитивно, та вказує, що він відповідаю займаній посаді. Враховуючи те, що у зв'язку із незаконним звільненням, позивачу не було нараховано середньомісячну заробітну плату, відповідач при поновленні позивача на раніше займаній посаді зобов'язаний виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 04 січня 2017 року та 23 січня 2017 року не з'являвся, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі (а.с. 51, 101).

25 січня 2017 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов де зазначено, що позовні вимоги безпідставні та необґрунтовані нормами права та письмовими доказами, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог, позивач не надав суду необхідних належних та допустимих доказів, якими мотивує обставини, викладені в позовній заяві. Не надав доказів порушення прав. Позивач наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2015 року №251 о/с був призначений на посаду поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції». Накази відповідачів про проведення атестації не встановлюють будь-якого обов'язку для позивача на проходження атестації. Атестація проходила в добровільному порядку з попередньою реєстрацією осіб, що бажають приймати в ній участь. За результатами тестування позивач отримав 29/60 балів за тестування загальних навичок; 22/60 балів за професійне тестування. З протоколу атестаційної комісії № 6 ГУНП від 12.03.2016 року ОП № 15.00004718.0027182 вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №6 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №6 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Діючим законодавством встановлені певні критерії для висновків атестаційних комісій, однак не встановлено їх меж. Діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах передбачених вищенаведеними критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. І з норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій. Усі інші процедурні порушення, що зазначені позивачем, стосуються чинних наказів відповідачів, які ним не оскаржені, або не мають логічного зв'язку з «незаконністю» рішень відповідачів у разі їх допущення.

12 березня 2016 року атестаційна комісія № 6 ГУНП винесла рішенням про невідповідність позивача займаній посаді, ознайомлення поліцейських з результатами атестаційних комісій проводилось у відповідності до вимог Інструкції №1465, вказана інформація була оприлюднена на офіційному веб-сайті ГУНП в Одеській області (лист УКЗ ГУНП від 10.01.2017р. № 9/88), позивач повинен був на протязі місяця звернутися до суду щодо оскарження висновку атестаційної комісії № 6 ГУНП від 12.03.2016 року, як рішення суб'єкта владних повноважень. Оскаржуваний позивачем наказ ГУНП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1491 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідності), було видано на підставі висновку атестації від 12.03.2016 року. Забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області, приймаючи наказ № 1491 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення позивача відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України. Посада на якій перебував ОСОБА_1 до звільнення на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 р. № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» не передбачена. Вимоги позивача про стягнення середнього заробітку з 16.11.2016 року є похідними вимогами від вимоги про поновлення на службі, а тому в разі відмови в скасуванні наказу про звільнення не підлягають задоволенню вимоги про стягнення коштів.

Представник атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлений про день час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Відповідно до приписів ч.6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 06 лютого 1996 року до 27 жовтня 1997 року, та з 18 січня 1999 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в трудовій книжці (а.с. 20-24).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 199 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 з 07.11.2015 року прийнятий на службу в поліції, що підтверджено записом в трудовій книжці (а.с. 24) та проходив службу в Ізмаїльському відділі поліції ГУНП в Одеській області на посаді поліцейського, в звані «старший сержант поліції», що підтверджено довідкою Ізмаїльському відділі поліції ГУНП в Одеській області № 127 від 17.11.2016 року (а.с. 26).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.19).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_2.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 19).

До суду ГУНП в Одеській області надано витяг з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області», де зазначено, що затверджено персональний склад атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - Гуменюк Олександр Михайлович, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України;

- члени комісії: підполковник поліції Федорчук Сергій Георгійович, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; Євдокимов Петро Миколайович, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Одеська морська самооборона»; Корнишев Денис Андрійович, представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media»; Штембуляк Руслан Андрійович, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки».

- секретар комісії: Лучкова Ольга, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, (а.с. 123).

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; об'єктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак, до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: Євдокимов Петро Миколайович, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Одеська морська самооборона»; Корнишев Денис Андрійович, представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media»; Штембуляк Руслан Андрійович, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки», були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що він не був ознайомлений з персональним складом атестаційної комісії № 6.

Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області відповідачами до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 128) де зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з лютого 1996 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку року відпрацював 29 змін з охорони публічного порядку та наглядом за дорожнім рухом, оформив 2 матеріали дорожньо-транспортної пригоди, виявив 8 порушень правил дорожнього руху та розкрив 1 дорожньо-транспортну пригоду зі зниклими особами. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою. спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області Дяченко В.І. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області Суржик О.В., «займаній посаді відповідає» (а.с. 128).

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 29/60 балів за тестування загальних навичок; 22/60 балів за професійне тестування (а.с. 128).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004718.0027182 від 12.03.2016 року атестаційної комісії № 6, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 126).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

Копії документів які були предметом перевірки атестаційної комісії № 6 досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії № 6 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 6 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

До суду ГУНП в Одеській області надано додаток № 1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області № 14.00004718 від 12.03.2016 року, де підстава для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_1, зазначено : «низький рівень знань законодавства, низький рівень теоретичних знань професійних якостей, результат тестування на поліграфі виявив корупційну складову, недбале ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності».

Однак, до суду не надано Відомість-Протокол засідання атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області № 14.00004718 від 12.03.2016 року, а лише надано додаток № 1 до вказаної Відомості. З дослідженого додатку № 1 не вбачається на які питання позивачем надана відповідь, за наслідками яких атестаційна комісія зазначила в додатку, що позивач «низький рівень знань законодавства, низький рівень теоретичних знань професійних якостей, недбале ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності».

Відповідно до п.13, п. 16, п. 27 розділу ІV Інструкції № 1465, поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі (п. 13). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16). Атестаційний лист та висновки тестування на поліграфі (за наявності) долучаються до особової справи поліцейського, який атестувався (п. 27).

З досліджених матеріалів справи, а саме з протоколу ОП № 15.00004438.0027182 від 05.03.2016 року вбачається, що в порушення п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційною комісією № 6 ГУНП в Одеській області без згоди позивача прийнято рішення про проходження ОСОБА_1 тестування на поліграфі. Доказів згоди позивача проходити тестування на поліграфі до суду відповідачами не надано. Також з протоколу атестаційної комісії № 6 ОП №15.00004718.0027182 від 12.03.2016 року, не вбачається, що атестаційна комісія № 6 при прийнятті рішення стосовно позивача 12.03.2016 року досліджували та враховували результати тестування на поліграфі. Також висновки тестування позивача на поліграфі не надані відповідачами до суду.

Враховуючи вищевикладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії № 6 від 12.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області від 12.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП№15.00004718.0027182 від 12.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 6 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004718.0027182 від 12.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 12.03.2016 року до 15 листопада 2016 року.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

15 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1491 о/с на підставі висновку атестації від 12.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області, з 16 листопада 2016 року ( а.с. 18, 115).

Підставою для видання 15.11.2016 року ГУНП в Одеській області наказу № 1491 о/с, зазначено висновок атестації від 12.03.2016 року, однак відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника та підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Судом з досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_1, проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією № 6 ГУНП в Одеській області 12.03.2016 року до 15 листопада 2016 року (більше восьми місяців). Через 15 календарних днів з дня підписання позивачем атестаційного листа з висновками, наказ ГУНП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1, не був виданий, отже в установлені строки рішення атестаційної комісії № 6 щодо звільнення позивача не було реалізовані, а ОСОБА_1., фактично продовжував проходити службу на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області. ГУНП в Одеській області до суду не надано належних доказів, що ОСОБА_1, за час проходження служби в міліції та в подальшому в поліції не відповідав займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

З досліджених доказів судом встановлено, що позивач діючих стягнень не має, позитивно характеризується, що вбачається з атестаційного листа (128).

В Законі України «Про Національну поліцію» не визначено поняття терміну «службова невідповідність», однак виходячи зі змісту вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Приписами чинного законодавства, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є крайнім заходом.

У відповідності до норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На час прийняття рішення (висновку) атестаційної комісії № 6 ГУНП в Одеській області 12.03.2016 року та наказу ГУНП в Одеській області № 1491 о/с від 15.11.2016 року, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

До суду відповідачем не надані належні докази та в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

Оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1491 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов'язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.

В запереченнях на адміністративний позов зазначено, що посада на якій перебував ОСОБА_1 до звільнення на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 р. № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» не передбачена.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації (ст. 68).

Однак до суду відповідачем не надано жодного належного доказу, щодо скорочення посади на якій проходив службу ОСОБА_1, та щодо дотримання ГУНП в Одеські області процедури передбаченої ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» в разі скорочення посади яку займав позивач.

Також суд зазначає, що позивач згідно наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1491 о/с був звільнений за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону (через службову невідповідність), а не у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопад 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки УФЗБО ГУНП в Одеській області № 43 від 04.01.2017 року (а.с.114) грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень 2016 року становить 3780,00 грн., та за жовтень 2016 року становить 3780,00 грн.

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 123,93 грн. з розрахунку: (3780,00+3780,00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік; від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 26.01.2017 року становить 50 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 26.01.2017 року у розмірі 6196,50 грн. (50 днів (вимушений прогул) х 123,93 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 3780,00 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області № 1491 о/с від 15 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 26.01.2017 року в розмірі 6196,50 грн. (шість тисяч сто дев'яносто шість гривень 50 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Ізмаїльського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 3780,00 грн. (три тисячі сімсот вісімдесят гривен 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.