Справа № 822/2027/16
Суддя: Данилюк У.Т.
Дата ухвалення: 2017-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/2027/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі :головуючого-судді суддівДанилюк У.Т. Майстер П.М. Ковальчук А.М.
при секретарі за участі:Мазій І.В. представника позивача, представника відповідача
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, ліквідаційної комісії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії №1 Апарату НП, в якому, враховуючи заяву від 14.11.2016 р, просить:

- визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції щодо проведення атестації ОСОБА_5 - старшого оперуповноваженого Управління з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- визнати протиправними і скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України від 12 серпня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00024491.0043532 про визнання ОСОБА_5 таким, що не відповідає займаній посаді;

- визнати протиправним і скасувати Наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України №155 від 26 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_5 з посади старшого оперуповноваженого Управління з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого Управління з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 26 жовтня 2016 року.

- стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 27.12.2016 замінено Центральну атестаційну комісію №1 Апарату НП на належного відповідача - Національну поліцію України, а також замінено Департамент протидії наркозлочинності Національної поліції України його правонаступником - Національною поліцією України.

Ухвалою від 18.01.2017 залучено в якості відповідача ліквідаційну комісію Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 7 листопада 2015 року проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Наказом від 26.10.2016 р. його звільнено через службову невідповідність. Вказує, що підстав для проведення атестації, визначених Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкції, не було. Крім цього, висновок атестаційної комісії про невідповідність його займаній посаді є безпідставним.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав.

Представник Національної поліції України в задоволенні позовних вимог просив відмовити, на підтвердження чого подав письмові заперечення. Відмічає, що позивач був звільнений через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування (відповідно зареєструвавшись), та відмічає про наявність в комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди. Посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, також вказує на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Представник ліквідаційної комісії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в судове засідання не з'явився. В матеріалах справи наявні письмові заперечення Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, згідно яких в задоволенні позову представник Департаменту просив відмовити, оскільки атестування позивача відбулось правомірно.

Крім того, щодо стягнення середнього заробітку зазначив, що КЗпП України не регулює проходження публічної служби, тому у Департаменту немає обов'язку у виплаті поліцейським середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Так, згідно матеріалів справи позивач з березня 2003 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - Закон №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу голови Національної поліції України №38 о/с "По особовому складу Департаменту протидії наркозлочинності" від 07.11.2015 року ОСОБА_5, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей).

Суд звертає увагу на те, що згідно вищевказаного пункту 9 Розділу 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, центральною атестаційною комісією.

Таким чином, атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських, зокрема, департаменту протидії наркозлочинності, з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Проте наведені підстави для призначення атестування суд вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Суд вважає необґрунтованими доводи представника відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування (шляхом реєстрації), оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади і який повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Однак Закон №580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII. Проте жодних доказів існування таких обставин суду не надано та ним не встановлено.

Отже, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII мету атестування було необґрунтовано розцінено як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Європейський суд у п.25 рішення від 10 грудня 2009 року по справі "Михайлюк та Петров проти України" також зазначив, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

За таких обставин проведення атестації позивача атестаційною комісією, та звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією №1 Апарату Національної поліції України рішення про невідповідність позивача займаній посаді, суд враховує наступне.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (пункт 11 розділу IV Інструкції №1465).

Пунктом 3 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Атестаційним листом ОСОБА_5, складеним начальником третього територіального управління (з обслуговування Волинської, Житомирської та Рівненської областей) (далі - атестаційний лист) стверджено, що за час служби позивач дисциплінарних стягнень не має. Зарекомендував себе професійним та кваліфікованим працівником. При вирішенні службових завдань проявляє принциповість і наполегливість, дисциплінований та ініціативний. За час роботи не допущено невиконання або неналежного виконання ОСОБА_5 жодного документа, а також порушення дисципліни чи законності (т.1, стор. 14).

Згідно з п. 10 розд. IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно даних атестаційного листа, ОСОБА_5 під час атестації особового складу отримав такі результати:

1) тестування загальних навичок - 29 балів з 60;

2) професійне тестування - 16 балів з 60.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

12.08.2016 Центральною атестаційною комісією №1 Апарату НП прийнято стосовно позивача рішення: " займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить розділ IV атестаційного листа.

Пунктом 20 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно Протоколу ОП №15.00024491.0043532 від 12.08.2016 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_5 були: "низькі результати тестування. Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей".

Однак, зміст протоколу не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача займаній посаді.

Зокрема, з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, однак атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована будь-якими доказами чи обставинами. Протокол не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача.

Крім того, прийнявши рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення, атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення (звільнення, а не, зокрема, переміщення на нижчу посаду).

При цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо ОСОБА_5

Вказане доводить, що висновок (рішення) комісії не містить безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді та необхідності його звільнення, та є необґрунтованим.

Однак рішення атестаційної комісії, наслідком якого є звільнення атестованого, повинно бути вмотивованим і відображати усі суттєві обставини, які були підставою для їх прийняття, що стверджується також судовою практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у п.36 рішення "Суомінен проти Фінляндії" від 1 липня 2003 року вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При цьому суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини, згідно яких суд не повинен підміняти думку національних органів (атестаційної комісії) будь-якою своєю думкою. Адже, суд виконує завдання, визначені ст.2 КАС України, відповідно до частини 3 якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, зокрема, чи дотримані під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону №580-VIII та Інструкції №1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідачів щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Оскільки, згідно п.24,28 розд.ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції; керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, зазначені у атестаційному листі висновки про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

На підставі рішення атестаційної комісії, начальник Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції наказом №155 о/с від 26.10.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_5, старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Рівненській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

Однак, за вказаних вище обставин (протиправності проведення атестації стосовно позивача, та безпідставності висновку про його невідповідність займаній посаді) звільнення позивача з поліції через службову невідповідність проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Так, згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправними дій атестаційної комісії щодо проведення атестування позивача, визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення позивача та поновлення на службі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому позивач підлягає поновленню на тій посаді, із якої його було звільнено згідно наказу №155 о/с від 26.10.2016 року, а саме - старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Рівненській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Згідно п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем, позивач підлягає поновленню на посаді з дня, наступного за днем звільнення.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції відбулось у жовтні 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат за попередні 2 місяці. Згідно довідки Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про грошове забезпечення позивача №175 від 13.12.2016 (т.1, с.89), за серпень 2016 ОСОБА_5 було нараховано грошове забезпечення в розмірі 7774 грн., за вересень 2016 р. - 6039,80 грн. (тобто 13813,8 грн. за вказаних 2 місяці)

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за серпень 2016 року складає 31 день, за вересень 2016 року - 30 днів, загалом 61 календарний день. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становило 226,46 грн. (13813,8 грн. / 61).

Період вимушеного прогулу позивача складає 92 дні (з 27 жовтня 2016 року по 26 січня 2017 року включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 20834,32 грн. (226,46 х 92).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Згідно пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Судом не встановлено, що позивач після звільнення працевлаштовувався, стояв на обліку як безробітній або отримував соціальні допомоги чи виплати.

Отже, середній заробіток ОСОБА_5 за час вимушеного прогулу становить 20834,32 грн., та має бути стягнутий на його користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів з особи, в якій позивач проходив службу - Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України. Проте, оскільки Департамент перебуває в процесі припинення (однак не ліквідований), такі кошти слід стягнути з ліквідаційної комісії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Щодо заперечення відносно непоширення норм КЗпП України на питання виплати середнього заробітку, суд зазначає наступне.

Так, спеціальне законодавство, яким врегульовано питання публічної служби позивача, не містить правових приписів щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі, оскільки відповідно до статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності.

Таким чином, оскільки спеціальним законодавством стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не врегульовано, тому підлягають застосуванню норми КЗпП України.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середнє грошове забезпечення за один місяць вимушеного прогулу складає 7020,26 грн. (31 день х 226,46), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів.

Згідно ч.1-2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкт владних повноважень, який заперечував проти позову, не спростував доводи позивача та не довів правомірності власного рішення, тому адміністративний позов підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 11,70-71,86,158-163,254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції щодо проведення атестації ОСОБА_5 - старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Рівненській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Визнати протиправними і скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1 Апарату Національної поліції України від 12 серпня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00024491.0043532, про визнання ОСОБА_5 таким, що не відповідає займаній посаді.

Визнати протиправним і скасувати Наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України №155 від 26 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_5 з посади старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Рівненській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_5 на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Рівненській області управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 27 жовтня 2016 року.

Стягнути з ліквідаційної комісії Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.10.2016 по 26.01.2017 в розмірі 20834 (двадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 32 коп., за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_5 на службі та виплати йому середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7020 (сім тисяч двадцять) грн. 26 коп. (з відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 30 січня 2017 року

Головуючий суддя судді /підпис/У.Т. Данилюк П.М. Майстер А.М. Ковальчук
"Згідно з оригіналом" Суддя У.Т. Данилюк