Справа № 826/7550/16
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2017-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 січня 2017 року № 826/7550/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 (позивача)
доГоловного управління Національної поліції у місті Києві (відповідача-1), Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у місті Києві (відповідача-2)
третя особа:Печерське управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві (третя особа)
провизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, зобов'язання вчинити дії ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа: Печерське управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2015 року відносно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Заступника Голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві №311о/с від 18.04.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України;

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві 50 000,00 грн. завданої моральної шкоди;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у місті Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані протиправним звільненням позивача з посади з підстав його невідповідності займаній посаді.

Представники сторін в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином. Від позивача та відповідача-1 надійшли клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Також, представником Головного управління Національної поліції у м. Києві було подано до суду письмові заперечення, у яких останній просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю, в обґрунтування своєї позиції зазначив про правомірність оскаржуваного наказу №311о/с від 18.04.2016 року, оскільки він прийнятий у межах та на підставі наявних в останнього повноважень.

Враховуючи неявку в судове засідання представників сторін, на підставі вимог ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

З огляду на неявку в судове засідання представників сторін, які згідно вимог Кодексу адміністративного судочинства України є такими, що належним чином повідомлені про розгляд справи, а також беручи до уваги відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд на підставі ч.6 ст.71, ч.ч.4, 6 ст.128 КАС України розглядає справу у порядку письмового провадження на основі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу Головного управління МВС України в м. Києві від 07.11.2015 року №11о/с «По особовому складу» позивача призначено начальником відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Відповідно до п.9, п.12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» позивача прийнято на службу до Національної поліції України як прибулого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в управлінні захисту економіки в місті Києві в порядку переатестування - наказ №105о/с від 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 18.04.2016 року №311о/с майора поліції ОСОБА_1 начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві звільнено зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою для звільнення позивача став висновок атестаційної комісії від 21.01.2015 року.

Позивач, вважаючи прийняте рішення про його звільнення протиправним, звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку заявленим позивачем вимогам, з урахуванням викладених ним обставин, суд враховує наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (надалі - Закон №580-VIII) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст.3 Закону №580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч.2 ст.57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п.3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465 (надалі - Інструкція №1465).

Згідно ч.3 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до ч.4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до п.п.2 п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_1, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п.9 розділу XI Закону №580-VIII, відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, п.9 розділу XI Закону №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону №580-VIII, серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч.1 ст.57 Закону №580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 названого Закону.

Крім того, ст.57 Закону №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських, тобто громадян України, які відповідно до ч.1 ст.17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліцію відповідно до п.9 розділу XI Закону №580-VIII, не передбачено.

У ч.1 та ч.2 ст.58 Закону №580-VIII зазначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону №580-VIII, відповідачі не надали.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Частиною 4 ст.57 Закону №580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене представниками відповідачів не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог Закону №580-VIII.

Відповідно до п.п.2 п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.7 Закону №580-VIII.

Відповідно до п.5 розділу I Інструкції №1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 зазначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до п.3 розділу ІІ Інструкції №1465 до складу атестаційних комісій входять:

1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

2) в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Згідно п.4 розділу ІІ Інструкції №1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

На підставі вказаних норм Інструкції №1465 Атестаційною комісією №6 було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом від 28.12.2015 року. Як зазначає представник відповідача-1, при проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформація з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії було поставлено позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції тощо.

За результатами атестації позивача атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.5, п.6 розділу VI Інструкції №1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Не погоджуючись з результатами атестування, позивач оскаржив їх до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону.

За результатами розгляду скарги позивача 12.02.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону було прийнято рішення відмову в розгляді скарги позивача, оскільки він не набрав 60 балів за результатами тестування.

На момент проведення атестації позивачем пройдено тестування на доброчесність (тест «МIDОТ»), за результатами якого встановлено, що позивач, зокрема, «демонструє низький рівень поваги до чужого майна. Без чітких правил та належного контролю можливі приховування фактів або навіть співучасть в розкраданнях. Демонструє чесність та правдивість, відповідаючи на питання. Не боїться визнавати особисті помилки, недоліки та невдачі. Така тенденція буде помітна і в процесі роботи, що потребує відповідальності за свої вчинки, навіть якщо вони були помилковими.»

Однак, приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем-1 не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність дисциплінарних стягнень, заохочень, результатів тестування.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Отже, жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.

Між тим, відповідно до атестаційного листа за рішенням безпосереднього та прямого керівників ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно. Ініціативний, юридично грамотний та дисциплінований працівник. Добре знає специфіку роботи різних служб органів і підрозділів внутрішніх справ, а також нормативно-правові акти, що регламентують їх діяльність. Уміє визначити головне у роботі та вибрати раціональні шляхи до виконання поставлених задач. У службовій діяльності суворо дотримується законності.

За характером спокійний, врівноважений, відвертий та щирий, з громадянами ввічливий і тактовний. Користується повагою серед колег по роботі. Постійно працює над підвищенням свого професійного та культурно-освітнього рівнів. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий, зовні охайний, табельною зброєю та спеціальними засобами захисту володіє вміло. Морально стійкий. Займаній посаді відповідає.

Відповідно до атестаційного листа, за результатами тестування позивач набрав 57 балів, а саме: з тестування загальних навичок 27 балів (із максимально можливих 60 балів), з професійного тестування - 30 балів (із максимально можливих 60 балів).

Відповідно до складеної інформаційної довідки позивач не знятих дисциплінарних стягнень не має, проте заохочувався 15 разів.

Між тим, наведені вище факти, комісією не було взято до уваги.

Таким чином, за висновком суду, атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби вцілому, тобто атестація носила поверховий характер.

При цьому, відповідачами не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що протягом служби в органах внутрішніх справ, позивач зарекомендував себе з позитивної сторони. До виконання службових обов'язків ставився добросовісно, старанно.

Протягом судового розгляду справи відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п.16 розділу IV Інструкції №1465, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 зарекомендував себе як некваліфікований працівник.

Отже, підсумовуючи усе вищевикладене, суд вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки, заохочень отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

З аналізу норм Закону №580-VIII вбачається, що визначення поняття «службова невідповідність» норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону №580-VIII та Інструкції №1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Згідно ч.2 ст.19 Закону №580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно п.6 та п.8 ст.12 Дисциплінарного статуту ОВС на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено неможливості залишення ОСОБА_1 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Оскільки Законом №580-VIII не визначено окремих норм, які б регулювали порядок звільнення працівників поліції під час їх тимчасової непрацездатності, керівництво Національної поліції України при звільненні працівників поліції у вказаних випадках повинно керуватися нормами Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України).

Відповідно до ст.42 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

У ст.42 КЗпП України, встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Звільняючи позивача із займаної посади, відповідачами не було враховано переважне право позивача на залишенні на роботі у зв'язку із наявністю у нього на утриманні малолітньої дитини, що підтверджується свідоцтвом про народження дитини наявним в матеріалах справи.

Відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч.1 ст.70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Отже, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VIII для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

З урахуванням вище викладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у м. Києві, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII відбулося незаконно, а тому оскаржувані наказ в частині звільнення ОСОБА_1 та рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 21.01.2016 року, згідно яких позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, суд вважає протиправними та, як наслідок, такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_1 належить поновити на посаді начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 19.04.2016 року.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов'язання Національної поліції України виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно п.32 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року за №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Разом з тим, згідно п.п.10.4 п.10 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У п.8 Порядку №100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно довідки про доходи ОСОБА_1 середньомісячна заробітна плата за лютий 2016 року (21 робочий день) становить 7 507,50 грн., а за березень 2016 року (22 робочих дні) становить 8 015,50 грн., що разом становить 15 523,00 грн. за 43 робочих днів.

15 523,00грн./43дн.=361,00 грн., тобто середньоденна заробітна плата в період вимушеного прогулу складає 361,00 грн.

Період вимушеного прогулу склав з 19.04.2016 року по 26.01.2017 року 193 днів, а саме:

- з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» квітень 2016 року (9), травень 2016 року (19), червень 2016 року (20), липень 2016 року (21), серпень 2016 року (22), вересень 2016 року (22), жовтень 2016 року (20), листопад 2016 року (22), грудень 2016 року (21);

- з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» січень 2017 року (17).

Таким чином, 193дн.*361,00грн. = 69 673,00 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 69 673,00 грн.

Згідно з п.2, п.3 ч.1 ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 7 761,50 грн. та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 19.04.2016 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача-1 на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно з ч.1 ст.1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.2 ст.1167 Цивільного кодексу України моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала:

1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;

2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт;

3) в інших випадках, встановлених законом.

У ст.1173 Цивільного кодексу України зазначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Відповідно до ч.1 ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно ч.2 ст.23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до ч.3, ч.4 ч.5 ст.23 Цивільного кодексу України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У п.3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року (надалі - Постанова №4) зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

У п.4 Постанови №4 вказано, що відповідно до ст.137 Цивільного процесуального кодексу України у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

В п.5 Постанови №4 зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Стверджуючи про те, що відповідачем-1 ОСОБА_1 завдано моральну шкоду, позивачем не обґрунтовано, в чому полягає шкода, не доведено факту завдання немайнових втрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у житті позивача. Окрім того, позивачем не обґрунтовано розміру відшкодування шкоди в сумі 50 000,00 грн.

Виходячи з викладеного, суд приходить до висновку про те, що позовна вимога щодо стягнення з відповідача-1 на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000,00 грн., задоволенню не підлягає.

Згідно ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, та враховуючи, що докази, наведені відповідачами у запереченнях на позов, не спростовують доводи позивача, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню в частині.

Керуючись ст.ст.69-71, 94, ч.6 ст.128, 158-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.01.2016 року щодо прийняття рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві майора поліції ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1).

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві №311о/с від 18.04.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1).

4. Поновити ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1) на посаді начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 19.04.2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 69 673,00 грн.

6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 7 761,50 грн. та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу поліції Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 19.04.2016 року.

7. В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання її повного тексту особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя А.С. Мазур