Справа № 826/9660/16
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2017-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/9660/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.
Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 січня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про визнання протиправним та скасування розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій, припису про усунення порушень законодавства про телекомунікації, рішення про регулювання номерного ресурсу,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про визнання протиправним та скасування розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій, припису про усунення порушень законодавства про телекомунікації, рішення про регулювання номерного ресурсу задоволено, визнано протиправним та скасовано Розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, №16/р від 15 червня 2016 року про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій; визнано протиправним та скасовано Припис №20/59 від 14 червня 2016 року про усунення порушень законодавства про телекомунікації; визнано протиправним та скасовано п.п.1.3 та 1.4 Рішення №825 про регулювання номерного ресурсу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права та винести нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав:

Як вбачається з матеріалів справи, в період з 10 травня 2016 року по 30 травня 2016 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, на підставі наказу Голови НКРЗІ №47/нк від 08 квітня 2016 року здійснила планову перевірку діяльності ТОВ «Євротранстелеком» на предмет дотримання законодавства в галузі телекомунікацій.

За наслідками проведеної перевірки складено акт №59/пос/12-1 від 30 травня 2016 року, в якому зафіксовані порушення ТОВ «Євротранстелеком» вимог законодавства в сфері телекомунікацій, в т.ч. наступні:

- в ході перевірки вимірювань параметрів телекомунікаційної мережі ТОВ «Євротранстелеком» у м. Київ зафіксовано порушення порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі загального користування України, а саме: пропуск трафіка голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ, 7-869- ХХХХХХХ, де « 7» - код країни призначення Російської Федерації, який незаконно виділено Федеральним агентством зв'язку Російської Федерації для використання на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополь;

- ТОВ «Євротранстелеком» з 18 грудня 2013 року використовує номерний ресурс: міжнародний код 4-242-7 пункту сигналізації СКС-7 та код 16-57-0 пункту сигналізації СКС-7 без дозволів на використання номерного ресурсу;

- умови типових договорів позивача, а саме «Договору про надання телекомунікаційних послуг» (абонентський) та «Договору про надання телекомунікаційних послуг (доступу до мережі Інтернет, передачі даних та надання в користування каналів електрозв'язку)», не відповідають Основним вимогам до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених рішенням НКРЗІ від 29 листопада 2012 року №624, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24 грудня 2012 року за №2150/22462, та Правилам надання та отримання телекомунікаційних послуг, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 №295.

На підставі вищезазначеного акту НКРЗІ прийнято Розпорядження №16/р від 15 червня 2016 року, яким зобов'язано ТОВ «Євротранстелеком» в строк до 16 червня 2016 року припинити пропуск трафіку голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ та в строк до 15 липня 2016 року припинити використання номерного ресурсу: міжнародний код 4-242-7 пункту сигналізації СКС-7 та код 16-57-0 пункту сигналізації без дозволів на експлуатацію.

Крім того, на підставі вищезазначеного акту перевірки відповідачем було винесено Припис №20/59 від 14 червня 2016 року, яким зобов'язано позивача в строк до 20 липня 2016 року внести відповідні зміни в типові договори про надання телекомунікаційних послуг.

Винесені суб'єктом владних повноважень розпорядження та припис обумовили звернення ТОВ «Євротранстелеком» до суду.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції справа була розглянута без участі відповідача, який не був повідомлений про відкриття провадження у справі та призначене судове засідання в спосіб, передбачений КАС України. При цьому, суд першої інстанції направляв повідомлення відповідачу за адресою, зазначеною в позовній заяві ТОВ «Євротранстелеком» з приміткою «для поштових відправлень», а не за адресою місцезнаходження НКРЗІ, яке теж було зазначено в позовній заяві, а також вказано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Колегія суддів зазначає, що статтею 33 КАС України встановлено можливість надіслання судового виклику або судового повідомлення на поштову адресу, якщо вона є відмінною від адреси місцезнаходження, виключно у випадку, якщо така поштова адреса для листування безпосередньо зазначається особою, яка виявляє намір отримувати кореспонденцію за цією адресою. В той же час, зазначення в адміністративному позові ТОВ «Євротранстелеком» двох адрес відповідача: місцезнаходження (м.Київ, вул.Хрещатик, 22) та для поштових відправлень (м.Київ, вул.Солом'янська, 3) не позбавляло суд першої інстанції необхідності здійснювати повідомлення у спосіб, передбачений ч.4 ст.33 КАС України, за адресою місцезнаходження юридичної особи, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. В той же час, надіслання повідомлення тільки за альтернативною адресою, при цьому, зважаючи на відсутність в матеріалах справи будь-яких підтверджень, що така адреса дійсно мала відношення до відповідача, є істотним порушенням норм процесуального права, оскільки фактично позбавило НКРЗІ права на доведення та захист перед судом своєї правової позиції в справі.

Колегія суддів приходить до висновку, що вищезазначене порушення в т.ч. мало наслідком неправильне вирішення справи судом першої інстанції, оскільки обставини, що мають значення для справи, ним було встановлено виключно на підставі доказів, які вважав потрібним залучити позивач, будь-яких інших доказів судом не витребовувалось. При цьому, як вбачається з доказів, долучених відповідачем до апеляційної скарги, обставини, які суд першої інстанції вважав встановленими та доведеними, в дійсності таким вважатися не можуть.

Так, вирішуючи питання щодо законності рішення НКРЗІ по виявленим порушенням пропуску трафіку голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ (п'ять викликів), які виділені Федеральним агентством зв'язку Російської Федерації для використання на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополь, суд першої інстанції, правильно визначивши законодавство, що підлягає застосуванню до спірних відносин, зазначив, що норми останнього не містять методики визначення формату номеру, який підпадатиме під існуючу заборону. При цьому, за висновком суду першої інстанції, саме на відповідача покладено обов'язок розроблення та впровадження алгоритму та процедури реалізації заборони трафіку, однак, станом на момент розгляду даної справи відповідачем не розроблено та не впроваджено алгоритму та процедури реалізації господарюючим суб'єктом заборони голосової телефонії у форматах номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ.

Колегія суддів погоджується з вищезазначеним висновком суду про відсутність на момент перевірки в законодавстві України, в т.ч. в актах НКРЗІ, відомостей про те, що формат номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ виділений відповідним органом Російської Федерації для використання на території Автономної Республіки Крим та м.Севастополя. При цьому, колегія відхиляє доводи апелянта про відсутність необхідності для такого визначення, оскільки відомий міжнародний код ідентифікації Російської Федерації - «7».

Так, порядок пропуску трафіку голосової телефонії, в контексті даного судового спору врегульовано п.3.15 Порядку маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, затвердженого Рішенням НКРЗ №324 від 05 липня 2012 року, п.9 ч.1 ст.58 Закону України «Про телекомунікації», п.3.5 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням НКРЗ від 10 грудня 2009 року №1789.

Відповідно до вищезазначеного п.3.15 Порядку маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України операторам телекомунікацій заборонено здійснювати маршрутизацію міжнародного трафіку голосової телефонії та трафіку голосової телефонії мереж рухомого (мобільного) зв'язку через міжнародні центри комутації та центри комутації рухомого (мобільного) зв'язку, які розташовані на території України, у індексах номерного ресурсу Російської Федерації для використання на тимчасово окупованій території України.

Колегія суддів звертає увагу, що заборонений трафік стосується саме номерного ресурсу Російської Федерації для використання на тимчасово окупованій території України, а не на всій території Російської Федерації, з огляду на що посилання апелянта на те, що позивачу був відомий міжнародний код ідентифікації Російської Федерації - « 7», використані для підтвердження вчинення ним порушення є безпідставним та необґрунтованим.

Водночас, постановою Шевченківського районного суду м.Києва від 21 липня 2016 року у справі №761/22066/16-а, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року, відмовлено в задоволенні адміністративного позову генерального директора ТОВ «Євротранстелеком» ОСОБА_2 до начальника Управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, про скасування постанови №86 про накладення адміністративного стягнення від 08 червня 2016 року.

Зазначеним судовим рішенням встановлено правомірність рішення НКРЗІ у справі про адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_2 як посадовою особою ТОВ «Євротранстелеком», зокрема, щодо порушення трафіку голосової телефонії на номерний ресурс Російської Федерації для використання на тимчасово окупованій території України. При цьому, як вбачається з судових рішень, факт порушень безпосередньо було визнано ТОВ «Євротранстелеком», яке листом від 01 червня 2016 року за вих.№721 на ім'я голови НКРЗІ, підтвердило допущення порушення п.3.15 Порядку маршрутизації трафіку та вказало причини, що стали цьому передумовою, зазначивши, що станом на 30 червня 2016 року вказані порушення усунені.

Частина 1 статті 72 КАС України передбачає, що обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, незважаючи на відсутність в законодавстві, що регулює порядок надання телекомунікаційних послуг, порядку та методики визначення формату номеру, який підпадає під існуючу заборону, встановлено, що позивач достеменно знав, що формат номерів 7-365-ХХХХХХХ та 7-869-ХХХХХХХ виділені відповідним органом Російської Федерації для використання на території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя. Крім того, в судовому засіданні представник позивача не заперечував, що ТОВ «Євротранстелеком» здійснило заборонену маршрутизацію, вказуючи при цьому на відсутність алгоритму реалізації такої заборони та наголошуючи на бездіяльності відповідача щодо неповідомлення операторів про формати номерів, маршрутизація яких заборонена. Однак, позивачем не було заявлено відповідної вимоги в позові.

За таких обставин, враховуючи, що порушення ТОВ «Євротранстелеком» порядку маршрутизації трафіку в телекомунікаційній мережі мало місце і сторонами не заперечується, колегія суддів вважає, що визнання Окружним адміністративним судом м.Києва в цій частині розпорядження НКРЗІ про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій №16/р від 15 червня 2016 року протиправним, є помилковим.

К того, другим пунктом вищезазначеного розпорядження ТОВ «Євротранстелеком» було зобов'язано в строк до 15 липня 2016 року усунути порушення вимог п.3.35 Ліцензійних умов, а саме: ТОВ «Євротранстелеком» використовує номерний ресурс - міжнародний код 4-242-7 пункту сигналізації СКС - 7 та код 16-57-0 пункту сигналізації СКС - 7 без відповідних дозволів на використання номерного ресурсу.

Позивач, оскаржуючи розпорядження в цілому, також просив скасувати в іншій своїй позовній вимозі рішення відповідача, яким було скасовано дозволи.

Як вбачається з матеріалів справи, 17 грудня 2013 року відповідачем прийнято рішення №825 «Про регулювання номерного ресурсу», яким вилучено вищезазначені дозволи. Рішення вмотивоване закінченням строку дії відповідної ліцензії (серії АБ №222866 та серії АБ №222865 від 29 грудня 2005 року), на підставі яких видавався дозвіл.

Суд першої інстанції, задовольняючи дану позовну вимогу, дійшов висновку, що дозвіл на використання номерного ресурсу діє протягом строку дії ліцензій серії АБ №222866 та серії АБ №222865, термін дії яких було продовжено до 27 липня 2020 року на підставі постанови Вищого адміністративного суду України від 16 червня 2015 року.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду з огляду на наступне.

Згідно ст.1 Закону України «Про телекомунікації» ліцензія - документ, що засвідчує право суб'єкта господарювання на здійснення зазначеного в ньому виду діяльності у сфері телекомунікацій протягом визначеного строку на конкретних територіях з виконанням ліцензійних умов.

Відповідно до вимог Положення про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України, затвердженого рішенням НКРЗІ 01 червня 2007 року №769, дозвіл на використання номерного ресурсу - це документ, що засвідчує право оператора використовувати виділений рішенням НКРЗІ номерний ресурс за призначенням у визначеній телекомунікаційній мережі та/або території.

Таким чином, ліцензія та дозвіл на використання номерного ресурсу є різними дозвільними документами, використання яких тягне різні юридичні наслідки. Зокрема, продовження терміну дії ліцензії не свідчить про автоматичне продовження терміну дії дозволу на використання номерного ресурсу.

Пункт 7.1 Положення про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України передбачає, що оператор повинен звернутися до НКРЗІ із заявою про переоформлення дозволу в разі, якщо в нього виникли відповідні підстави. Однією з таких підстав, що обумовлені пп.7.2.2 вищезазначеного Положення, визначено переоформлення чи продовження строку дії ліцензії, на підставі якої було видано дозвіл, або отримання нової ліцензії оператором, якому номерний ресурс виділено за дозволом, що переоформлюється.

З матеріалів справи вбачається, що строк дії ліцензій ТОВ «Євротранстелеком» від 29 грудня 2005 року серії АБ №222866 та серії АБ №222865 на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій продовжено рішеннями НКРЗІ. Водночас, позивач в порушення вимог п.7.1 Положення про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України, ні під час звернення з заявою від 16 червня 2010 року, ні після продовження строку дії ліцензій за відповідним рішенням Вищого адміністративного суду України, не звертався до відповідача з відповідними заявами для переоформлення дозволів на використання номерного ресурсу.

З доданих позивачем судових рішень, якими було зобов'язано прийняти рішення про продовження дії ліцензії ТОВ «Євротранстелеком», не вбачається, що судом розглядалося питання також і щодо правомірності скасування чи поновлення дозволу, тому відсутні підстави вважати, що термін дії дозволу продовжено автоматично.

Колегія суддів звертає увагу, що питання скасування дозволу було вирішено відповідачем 17 грудня 2013 року. При цьому, на засіданні НКРЗІ, де вирішувалося дане питання, був присутній представник ТОВ «Євротрантелеком», що останній підтвердив в суді апеляційної інстанції, а копія самого рішення №825 від 17 грудня 2013 року була надіслана позивачу.

Частина 1 статті 100 КАС України передбачає, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

З матеріалів справи не вбачається, що звертаючись з позовом до суду, позивачем подавалося клопотання про визнання поважними причин пропуску строку звернення з вимогою про скасування п.п.1.3, 1.4 рішення НКРЗІ №825 від 17 грудня 2013 року. Не вбачається надходження таких клопотань і під час розгляду справи судом першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів не може брати до уваги посилання позивача на те, що про порушення свого права він довідався лише після отримання відмови в поновленні дозволів 27 травня 2016 року, оскільки про позбавлення дозволів йому було відомо протягом всього часу з моменту прийняття відповідного рішення №825, а продовження в судовому порядку терміну дії ліцензії не є автоматичною підставою для поновлення дії дозволів на використання номерного ресурсу.

Таким чином, враховуючи наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду, колегія суддів вважає, що адміністративний позов в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування п.п.1.3, 1.4 Рішення НКРЗІ №825 від 17 грудня 2013 року необхідно залишити без розгляду.

Водночас, у задоволенні позовної вимоги про скасування розпорядження №16/р від 15 червня 2016 року, п.2 якого вимагає усунути порушення (здійснення діяльності без дозволів), має бути відмовлено.

Також колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відповідності вимогам законодавства України договорів позивача, у зв'язку з чим було визнано протиправним та скасовано припис НКРЗІ.

Так, згідно ст.627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 628 цього ж Кодексу передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ч.2 ст.63 Закону України «Про телекомунікації» умовою надання телекомунікаційних послуг є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Пункт 27 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг передбачає, що договір укладається відповідно до основних вимог, встановлених НКРЗІ.

Абзац 2 п.1.1 Основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, затверджених Рішенням НКРЗІ №624 від 29 листопада 2012 року, вказує, що ці вимоги є обов'язковими для застосування операторами, провайдерами телекомунікацій і споживачами телекомунікаційних послуг при укладенні договорів про надання телекомунікаційних послуг, внесенні змін та доповнень до них.

Таким чином, імперативні норми, які передбачені в третьому розділі вказаних Вимог, зазначаючи обов'язкові вимоги, яким повинен відповідати договір про надання телекомунікаційних послуг, мають виконуватись позивачем, як особою, яка надає послуги в галузі телекомунікацій. Не зважаючи на те, що Закон України «Про телекомунікації» та інші нормативні акти не містять в собі затвердженого для галузі телекомунікацій типового договору та не зобов'язують позивача укладати публічний договір, це не дає право останньому ігнорувати під час укладення договору про надання телекомунікаційних послуг нормативно встановлені до такого типу договорів вимоги.

В силу ст.19-1 Закону України «Про телекомунікації» державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій. Оператор, провайдер телекомунікацій, який одержав розпорядження або припис уповноваженої національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, посадової особи про усунення порушень законодавства про телекомунікації, зобов'язаний у встановлений у розпорядженні чи приписі строк усунути порушення та подати національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, інформацію у письмовій формі про їх усунення.

За таких обставин, з урахуванням вимог ч.2 ст.19 Конституції України колегія суддів дійшла висновку щодо правомірності оскаржуваних Розпорядження №16/р від 15 червня 2016 року про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій та Припису №20/59 від 14 червня 2016 року про усунення порушень законодавства про телекомунікації, які прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано та за наявності допущених позивачем порушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, тому постанова Окружного адміністративного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 27 вересня 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування розпорядження №16/р від 15 червня 2016 року та припису №20/59 від 14 червня 2016 року відмовити.

Адміністративний позов в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування п.п.1.3, 1.4 рішення №825 від 17 грудня 2013 року залишити без розгляду.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст постанови виготовлено 30 січня 2017 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Мельничук В.П.

Лічевецький І.О.