Справа № 820/5039/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2017-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2017 р.Справа № 820/5039/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

позивача - ОСОБА_1, представників сторін : позивача - ОСОБА_2,

першого відповідача - Соляник І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2016р. по справі № 820/5039/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - ГУНП в Харківській області, перший відповідач), Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі по тексту - Атестаційна комісія № 13, другий відповідач), Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 (далі по тексту - третій відповідач, Апеляційна атестаційна комісія), в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Харківській області, оформлене протоколом ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №2 оформлене протоколом ОП №15.00034229.0045752 від 07 вересня 2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області "По особовому складу" від 13.09.2016 року №332о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 /А-013770/, старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків), зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 13.09.2016 року;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 /А-013770/ на посаді старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків) або на рівнозначній посаді того ж підрозділу з 13.09.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, виходячи із відомостей Довідки про доходи №1394 від 13.09.2016 року;

- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків) або на рівнозначній посаді того ж підрозділу та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2016 року по справі № 820/5039/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Харківській області, оформлене протоколом ОП №15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року.

Визнано протиправним та скасовано рішення апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 оформлене протоколом ОП №15.00034229.0045752 від 07 вересня 2016 року.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Харківській області "По особовому складу" від 13.09.2016 року №332о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 /А-013770/, старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків), зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 13.09.2016 року.

Поновлено майора поліції ОСОБА_1 /А-013770/ на посаді старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків) або на рівнозначній посаді того ж підрозділу з 13.09.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Харківській області в користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, виходячи із відомостей Довідки про доходи №1394 від 13.09.2016.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків) або на рівнозначній посаді того ж підрозділу та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, ненадання належної оцінки доказам у справі, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2016 року по справі № 820/5039/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» стверджує про правомірність проведення атестування позивача. Зазначив, що адміністративному суду не надано повноважень перевіряти поліцейських на предмет оцінки їхніх ділових, професійних особистих якостей та кваліфікаційного рівня, оскільки законом це віднесено виключно до повноважень атестаційних комісій. Натомість, суд втрутився в компетенцію атестаційної комісії та надав оцінку її діям та рішенням. Висновок суду першої інстанції про неврахування Атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного висновку всіх обов'язкових критеріїв вважає помилковим. Вказав, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови проігноровано зміст протоколу співбесіди, проведеної атестаційною комісією з позивачем, з якого вбачається, що ОСОБА_1 не відповів на 9 з 11 поставлених атестаційною комісією питань. З огляду на викладене, вважає сумнівним можливість якісного виконання позивачем своїх посадових обов'язків у разі поновлення його на службі в поліції. Вказує, що питання про затвердження Національною поліцією персонального складу Атестаційної комісії № 13 та визнання цього складу неповноважним не досліджувалось під час розгляду справи судом першої інстанції, однак, судом першої інстанції зазначено про це в оскаржуваній постанові. Натомість, склад Атестаційної комісії було погоджено з Національною поліцією 19.07.2016 року. З урахуванням викладеного, вважає помилковим висновок суду першої інстанції про незаконність проведення атестації відносно позивача, безпідставність рішення атестаційної комісії та незаконність наказу про звільнення.

Представник першого відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала з підстав, викладених в останній, просила суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2016 р. № 820/5039/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Позивач в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін. Вказує, що закріплений у ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав для атестації поліцейських є вичерпним, при цьому, в наказі про проведення атестування повинні бути зазначені необхідність та підстава проведення атестації щодо кожного поліцейського, чого не було зроблено першим відповідачем. Вважає, що Атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного висновку не враховано всіх обов'язкових критеріїв, наведених у п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, а саме, не взято до уваги, що позивач за результатами тестування з використанням комп'ютерної техніки набрав достатню кількість балів, не враховано зміст атестаційного листа, повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень. Стверджує, що більшість питань, зазначених у протоколах атестаційних комісій, позивачеві не задавалися, а питання, на які позивач дав правильні відповіді, не включені до протоколів. У протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходили атестаційні комісії, приймаючи рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, та необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представників позивача та першого відповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №27 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим Оржонікідзевського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши спеціальне звання майор поліції (підстава: заява від 07.11.2016 р.), при цьому у трудовій книжці під №17 зроблено запис: "Прийнятий на службу в поліцію" (а.с.20, 22).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №36 о/с від 11.02.2016 р. "По особовому складу" позивача призначено старшим оперуповноваженим Індустріального відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 р. № 102 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Харківській області атестаційні комісії (а.с.23).

В серпні 2016 року ОСОБА_1, пройшов тестування з застосуванням комп'ютерної техніки, набравши за результатами тестування із загальних навичок - 32 бали, тестування професійних навичок - 35 балів.

ОСОБА_1 було включено до списку запрошених на співбесіду із атестаційною комісією №13 Головного управління Національної поліції в Харківській області, які мали проходити співбесіду 29.08.2016 р.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутніх на засіданні члени атестаційної комісії № 13 ГУНП в Харківській області прийняли рішення, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією протоколу ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 р. (а.с.29-30).

Не погодившись з висновком (рішенням) зазначеної атестаційної комісії Харківської області, ОСОБА_1 оскаржив їх до Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, однак, за результатом розгляду скарги її було відхилено, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія протоколу ОП №15.00034229.0045752 від 07.09.2016 р. (а.с.31-32).

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 р. № 332 о/с майора поліції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м.Харків) у запас Збройних сил за пунктом 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі висновку Атестаційної комісії №13 ГУНП в Харківській області від 29.08.2016 р. та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 р. (а.с.45).

Не погодившись з рішенням Атестаційної комісії № 13, оформленим протоколом ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року, рішенням апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, оформленим протоколом ОП №15.00034229.0045752 від 07.09.2016 року, наказом ГУНП в Харківській області "По особовому складу" від 13.09.2016 року №332о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за через службову невідповідність, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про їх оскарження, поновлення на посаді та стягнення з ГУНП в Харківській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду не було встановлено передбачених чинним законодавством підстав для включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації. Вказує про неправомірне проведення атестування позивача, відсутність у протоколі засідання Атестаційної комісії № 13 та Апеляційної атестаційної комісії достатніх обґрунтувань та мотивів прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність останнього та неврахування під час атестації усіх обов'язкових критеріїв, зокрема, професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, у зв'язку із чим суд першої інстанції прийшов до висновку про правомірність заявлених позивачем вимог та необхідність визнання протиправними та скасування рішень Атестаційної комісії та Апеляційної атестаційної комісії, наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

У відповідності до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Колегія суддів зазначає, що підстави та порядок призначення атестації позивачем по справі не оскаржуються, отже в силу ст. 138 КАС України вказані обставини не є предметом судового дослідження під час розгляду даної справи.

Враховуючи характер спірних правовідносин, судовому дослідженню підлягають виключно висновки Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Харківській області від 29.08.2016 року за результатами проведеного атестування позивача, які слугували підставою для прийняття спірного рішення про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21 розділу ІV Інструкції № 1465).

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником з позитивного боку, як дисциплінований і грамотний співробітник. Свої функціональні обов'язки знає і сумлінно виконує. Добре знає і вірно керується в своїй діяльності нормативними документами, що регламентують роботу кримінальної поліції та поліції в цілому. Вміє виділити в роботі головне і спрямувати свої зусилля на виконання поставленого завдання. В роботі не рахується з особистим часом, проявляючи розумну ініціативу та наполегливість. Перебуває в групі розкриття крадіжок громадян. За його безпосередньою участю було розкрито 47 карних злочинів, затримано 37 злочинців. Значну увагу приділяє підвищенню свого професійного, культурного та загальноосвітнього рівня. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Морально стійкий, у побуті скромний. За характером врівноважений, з громадянами і співробітниками ввічливий, тактовний. Користується авторитетом і повагою серед колег по службі. Матеріальну частину, підстави та порядок застосування табельної вогнепальної зброї, заходи безпеки при поводженні з нею знає, володіє впевнено. В стройовому відношенні підтягнутий, охайний, фізично розвинутий добре. Службову та державну таємниці зберігати вміє. Службою в поліції дорожить.

З огляду на викладене, прямим керівником зроблено висновок про відповідність ОСОБА_1 займаній посад (а.с.27-28).

За результатами тестування ОСОБА_1 отримав 32 бали за тестом на загальні навички та 35 балів - за тестуванням професійних навичок, тобто із максимально можливих 120 балів позивач набрав 69 балів, що перевищує мінімальний рівень у 50 балів, установлений пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465.

Вказана обставина підлягала обов'язковому врахуванню при прийнятті рішення атестаційною комісією на підставі вказаного вище пункту.

Крім того, з позивачем атестаційною комісією було проведено співбесіду, зміст якої відображено у додатку № 1 до протоколу № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року (а.с.30).

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами Атестаційної комісії № 13 ГУНП в Харківській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. При цьому, підставою для висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність слугувало судження атестаційної комісії про те, що позивач має низький рівень теоретичних знань Закону України «Про Національну поліцію», Конституції України, Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України, низькі результати професійної та фізичної підготовки.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що позивач наполягає на тому, і відповідачами це не спростовано, що більшість питань, зазначених у протоколах атестаційних комісій, позивачеві не задавалися, а питання, на які позивач дав правильні відповіді, не включені до протоколів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що ненадання вірної відповіді на питання «Стаття 6 Конституції України?», «Скільки статей в Конституції України?», «Скільки розділів у Конституції України?», «Яку кількість членів має Національне агентство з питань запобігання корупції?» (назва Агентства в протоколі вказана невірно) не може свідчити про низький професійний рівень особи, яка претендує на продовження служби в Національній поліції.

При цьому, виходячи з протоколу співбесіди, запитання за Кримінальним кодексом України позивачу не ставились, однак, другим відповідачем зроблено висновок про низький рівень теоретичних знань за ККУ.

Згідно інформації, викладеної в інформаційній довідці (а.с. 35), за результатами підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав наступні оцінки : функціональна підготовка - 4 «добре», вогнева підготовка - 4 «добре», фізична підготовка - 3 «задовільно», загальна оцінка - 3 «задовільно». За період проходження служби в міліції притягувався до дисциплінарної відповідальності 11 разів, заохочувався 11 разів.

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м. Харків) ОСОБА_1, з 07.11.2015 року до суду направлено кримінальні провадження відносно 37 осіб (а.с.36).

Другим відповідачем не доведено, що вищенаведені показники службової діяльності є низькими та свідчать про недостатній професійний рівень позивача.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією у вказаному протоколі не зазначено, з яких підстав не були взяті до уваги відомості, наведені в атестаційному листі позивача, результати тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неврахування атестаційними комісіями всіх обов'язкових критеріїв, визначених п.16 Інструкції № 1465.

Крім того, у протоколах Атестаційної комісії № 13 та Апеляційної атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходили атестаційні комісії, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність звільнення позивача зі служби, а не переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, Атестаційною комісією №13 ГУНП в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Виходячи зі змісту протоколу ОП № 15.00034229.0045752 від 07.09.2016 року, Апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу позивача та зробила висновок про низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції та виконання службових обов'язків, дисциплінарні стягнення, «про неповну посадову відповідність».

Між тим, слід також відмітити, що такого висновку Апеляційна атестаційна комісія дійшла, незважаючи на те, що з 13 питань, поставлених нею в ході співбесіди, позивачем надано неналежну відповідь лише на питання щодо поліцейського піклування та особливостей допиту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі без урахування всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, результатів тестування, послужного списку, інформації про показники службової діяльності, внаслідок чого висновок Атестаційної комісії № 13, підтриманий Апеляційної атестаційною комісією, про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби через службову невідповідність не може вважатися обґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про визнання протиправними та скасування рішень (висновків) Атестаційної комісії №13 ГУНП в Харківській області, оформленого протоколом ОП №15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року, та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1, оформленого протоколом ОП №15.00034229.0045752 від 07 вересня 2016 року.

З огляду на скасування висновку атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування наказу начальника ГУНП в Харківській області № 332 о/с від 13.09.2016 року в частині звільнення позивача за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - атестаційної комісії та начальника ГУНП в Харківській області, з наступних підстав.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 24 Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За приписами п. 28 Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу Інструкції, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обов'язковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 13 вересня 2016 року начальником ГУНП в Харківській області на підставі висновку Атестаційної комісії від 29.08.2016 року та висновку апеляційної атестаційної комісії від 07.09.2016 року, прийнято наказ №332 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області з 13.09.2016 року.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

При цьому, керівник органу поліції в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість проігнорувати рішення атестаційної комісії та діяти на власний розсуд у межах закону.

Крім того, згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На виконання приписів вищенаведеної норми права, суд, який розглянув справу та встановив, що звільнення працівника відбулося без законної підстави, повинен поновити такого працівника на посаді, яку він займав до свого звільнення. А відтак, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на те, що суд першої інстанції, скасувавши наказ начальника ГУНП в Харківській області про звільнення ОСОБА_1 та поновивши його на посаді, втрутився у дискреційні повноваження начальника ГУНП в Харківській області.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними і скасування рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Харківській області, оформленого протоколом ОП № 15.00027595.0045752 від 29.08.2016 року, рішення апеляційної атестаційної комісії Східного регіону, оформленого протоколом № 15.00034229.0045752 від 07.09.2016 року, а також наказу начальника ГУНП в Харківській області № 332 о/с від 13.09.2016 р. в частині звільнення з 13.09.2016 р. ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) є обґрунтованими, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області (м. Харків) або на рівнозначній посаді того ж підрозділу та стягнення на його користь грошового забезпечення (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу.

Посилання відповідача на лист Харківського міського центру зайнятості № ХМЦЗ-02-1590/26-16 від 26.12.2016 року, копію якого надано в судовому засіданні 25.01.2017 року, як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів відхиляє. По-перше, вказана обставина не наведена в якості обґрунтування апеляційної скарги, по-друге, виплата Харківським міським центром зайнятості позивачеві матеріального забезпечення як безробітному не спростовує наявності у першого відповідача обов'язку сплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу в разі поновлення особи на роботі, передбаченого ч.2 ст.235 КЗпП.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.11.2016р. по справі № 820/5039/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.
Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Дюкарєва С.В. Дюкарєва С. В.
Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 30.01.2017 р.