Справа № 814/794/16
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2016-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/794/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів:Димерлія О.О., Коваля М.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, про поновлення на посаді, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2016 року, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Постановою від 11 серпня 2016 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Миколаївський окружний адміністративний суд задовольнив адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про:

- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 30 березня 2016 року № 63о/с, в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 (М-157319), старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність);

- поновлення на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 30 березня 2016 року;

- стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2016 року по день, що передує судовому рішенню про поновлення на роботі, без урахування обов'язкових податків та зборів.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції:

- невірно застосував норми Закону України «Про Національну поліцію»;

- безпідставно не застосував норми Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890), які регулюють спірні правовідносини;

- безпідставно та помилкового до спірних правовідносин застосував норми Закону України «Про запобігання корупції» та інші нормативні акти, які не повинні регулювати спірні правовідносини;

- під час розгляду справи порушив норми процесуального права, зокрема ст. ст. 71, 86 КАС України, щодо повноти та всебічності дослідження доказів у справі, їх достатності та допустимості, їх взаємозв'язку та постановлення рішення на підставі досліджених у справі обставин.

Апелянт зазначає, що характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру, і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби, регулюється Законом України «Про Національну поліцію», який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06.08.2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Так апелянт вказує, що в результаті порушення норм матеріального та процесуального права під час провадження у справі, суд першої інстанції не з'ясував обставини, що мають значення для справи, у зв'язку із чим дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам та не обґрунтовуються належними доказами.

Зокрема апелянт зазначає, що відповідно до позову, вимогами позивача було скасування протиправного наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 63 о/с від 30.03.2016 в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновлення на роботі і стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Проте суд першої інстанції, пославшись на ч. 3 ст. 2 КАСУ, зазначив, що ГУНП України в Миколаївській області, діяло незаконно, так як винесло наказ про звільнення позивача на підставі незаконного та необґрунтованого висновку атестаційної комісії № 1, зазначивши, що рішення атестаційної комісії не може бути підставою для такого звільнення.

Апелянт звертає увагу на те, що вимоги про визнання необґрунтованим рішення атестаційної комісії чи незаконність її висновків позивач не заявляв, а тому судом першої інстанції не досліджувались у відповідності до вимог адміністративного судочинства, бо не були предметом позову.

Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції для постановлення рішення використав не досліджені ним обставини, які тільки позивач вважав незаконними.

Апелянт посилається на те, що відповідно до оскарженої постанови незаконність висновку атестаційної комісії ГУНП в Миколаївській області № 1 про невідповідність позивача займаній посаді з подальшим звільненням із органів поліції, полягає в тому, що таке рішення не підтверджено матеріалами, які були на вивчені у комісії, та результатами тестування, а отже комісією не враховані критерії, передбачені п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465. З таким висновком суду першої інстанції апелянт не погоджується оскільки відповідно до протоколу атестаційної комісії № 1 від 11.03.2016 р. ОП № 15.00004514.0023324, під час співбесіди комісією досліджувалися атестаційний лист, де зафіксовано результати тестування, декларація про доходи, висновок про результати перевірки відомостей, передбаченої Законом України «Про очищення влади», послужний список, інформаційна довідка, інформація з відкритих джерел.

При цьому відповідно до додатку до протоколу атестаційної комісії, членами комісії зазначено, що мотивами для прийняття такого рішення відносно позивача стало те, що: «ОСОБА_3 зізнався, що він на роботі отримував хабарі, продавав ст. 130 КУпАП за 1000-2000 грн. відпускав осіб, які перебували за кермом у алкогольному сп'янінні». Отже, апелянт вважає, що комісією досліджено повну інформацію щодо службової діяльності ОСОБА_3 та комісія прийняла рішення із дотриманням усіх критеріїв, передбачених у п. 16 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

З посиланням на порушення приписів ст. ст. 76, 81, 161 КАС України, апелянт зазначає, що суд першої інстанції вирішив питання про необґрунтованість та незаконність висновку атестаційної комісії відносно позивача без належної оцінки протоколу атестаційної комісії, без доказів, які б підтверджували пояснення позивача щодо упередженого та суб'єктивного ставлення до нього членів комісії. В той час як серед членів атестаційної комісії не було працівників ГУНП в Миколаївській області, всі особи, що проводили оцінку ділових і моральних якостей були представниками інших структурних підрозділів Національної поліції України та громадських організацій, що вказує на відсутність упередженості їх рішення.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки того, що ОСОБА_3 не оскаржив висновку атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, що, на думку апелянта, свідчить про згоду позивача з результатом атестації. Зазначає апелянт і про те, що під час служби в міліції позивач мав п'ять дисциплінарних стягнень та лише одне заохочення.

Апелянт зазначає, що виходячи із рішення суду першої інстанції висновок про незаконність висновку атестаційної комісії ґрунтується лише на різній оцінці членів атестаційної комісії з одного боку та позивача з другого, щодо його відповідності займаній посаді та можливості ним проходження подальшої служби.

Проте, апелянт вказує, що нормами діючого законодавства не встановлено, що самооцінка особи, яка атестується, має будь-яке переважне значення для вирішення питання при атестації, а тим більш при розгляді позову по суті.

При цьому апелянт посилається на п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії, як: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, апелянт вважає, що діючим законодавством встановлені певні критерії для висновків атестаційних комісій, однак не встановлено їх меж, тобто, діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених вищенаведеним критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Апелянт звертає увагу на те, що чинним законодавством не встановлено, що такі переконання можуть бути піддані сумніву тільки за наявності незгоди з цим рішенням позивача.

Враховуючи викладене, апелянт вказує на те, що в порушення ст.ст. 76, 86, 161 КАС України суд першої інстанції дійшов висновоку про незаконність та необґрунтованість рішення атестаційної комісії, який суперечить нормам Інструкції про проведення атестування поліцейських.

Крім цього, зазначаючи про незаконність рішення атестаційної комісії № 1, яке прийнято відносно ОСОБА_3, суд першої інстанції, як порушення процедури проведення атестації вказує на те, що в протоколі відсутня конкретизація, відсутні питання, які ставились позивачу та надані ним відповіді, не проведено відео, - аудіо фіксації. При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції не посилається на жодну норму права, яка б була порушена при проведенні атестації.

Не погоджується апелянт з цим висновком суду першої інстанції також і з тих підстав, що цей висновок не відповідає матеріальним нормам права, які регулюють атестування поліцейських, зокрема п.п. 20-23 Інструкції про проведення атестування поліцейських, відповідно до яких в протоколі повинно зазначатися:

- дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення;

- один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу;

- окрема думка члена атестаційної комісії, яка викладається в письмовій формі і додається до протоколу, про що голова комісії повідомляє на засіданні;

- підпис протоколу засідань атестаційної комісії головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції зробив незаконний висновок про те, що у протоколі комісії відсутні ті відомості, що передбачені у законодавстві.

Зазначає апелянт про те, що вирішуючи питання про невідповідність наказу ГУНП в Миколаївській області вимогам ст. 2 КАСУ, суд першої інстанції стверджує, що цей наказ виданий на підставі незаконного та необґрунтованого висновку атестаційної комісії. Проте з таким висновком суду першої інстанції апелянт не погоджується, оскільки оцінка правомірності чи неправомірності прийнятого атестаційною комісією висновку, що визначений у протоколі атестаційної комісії, лежить поза межами компетенції керівника територіального органу, рішення якого у вигляді наказу ГУНП в Миколаївській області від 30.03.2016 № 63 о/с в частині звільнення оскаржено позивачем. Таку позицію апелянт обґрунтовує посиланням на п. 14, п. 28 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, оскільки ці норми носять імперативний, а не рекомендаційний характер для керівника органу поліції, який зобов'язаний виконувати рішення атестаційних комісій, а не перевіряти їх чи відповідають вони змісту атестаційного листа, чи іншим документам, які були на вивченні атестаційної комісії.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не провів аналіз вказаних правових норм, а тому зробив незаконний висновок проте, що наказ ГУНП в Миколаївській області № 63 від 30.03.2016, виданий на підставі висновків атестаційної комісії, не відповідає ч. 3 ст. 2 КАСУ, та такий висновок зроблений усупереч вимогам п. 28 IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Апелянт вказує на те, що відповідно до оскарженого наказу ГУНП в Миколаївській області від 30.03.2016 р. № 63 о/с, підставою для звільнення позивача є протокол від 11.03.2016 р. ОП № 15.00004514.0023324, в якому викладене рішення атестаційної комісії ГУНП в Миколаївській області № 1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

При цьому протокол атестаційної комісії № 1 від 11.03.2016 р. ОП № 15.00004514.0023324, до винесення наказу про звільнення позивача з поліції, не було оскаржено до апеляційної атестаційної комісії, та до суду, а тому залишався для керівника органу поліції єдиною законною підставою для виконання рішення атестаційної комісії шляхом винесення наказу про звільнення з органів поліції саме через службову невідповідність, що передбачено у п.5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію».

Повноваження керівника органу поліції, яким є т.в.о. начальника ГУНП в Миколаївській області Гончаров В.В., по винесенню наказів по особовому складу, про прийняття та звільнення з посад, передбачені ст. ст. 47, 48, 59 Закону України «Про Національну поліції», в яких урегульовано, що звільнення поліцейського здійснюється тією особою, що її призначала.

Оскільки наказ ГУНП в Миколаївській області від 7.11.2015 № 3 о/с про призначення ОСОБА_3 на посаду в поліцію підписаний т.в.о. начальника головного управління Гончаровим В.В., тому позивач звільнений у законний спосіб та в межах повноважень, наданих на це вказаній посадовій особі.

Апелянт зазначає, що вищезазначені норми права суд першої інстанції безпідставно не застосував, а тому неправильно з'ясував обставини звільнення позивача та дійшов помилкового висновку про незаконність наказу ГУНП в Миколаївській області від 30.03.2016 № 63 о/с у розумінні ст. 2 КАС України.

Також апелянт вказує на те, що атестаційна комісія ГУНП в Миколаївській області № 1 залучена до справи в якості другого відповідача, як орган наділений владною управлінською функцією по оцінці ділових і моральних якостей працівників поліції під час проведення атестацій та уповноважених приймати рішення про службову невідповідність з подальшим звільненням з посад чи з органів поліції, які, відповідно до Інструкції, є обов'язковими для виконання керівником територіального органу (п. 28 розділу IV Інструкції, п. 14 розділом VI Інструкції). Апелянт зазначає, що повноваження вказаних суб'єктів передбачені ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якої, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначенні відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських метою атестації визначена оцінка ділових, професійних, особиста якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

З посиланням на ч. 3, ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» апелянт зазначає, що законодавець наділив керівника територіального органу Національної поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських. При цьому, а ні Закон України «Про Національну поліцію», а ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями.

Апелянт вказує на те, що Національною поліцією України видано доручення від 28.01.2016 р. за вих. № 1111/01/12-2016, за яким ГУНП в Миколаївській області зобов'язано вжити заходів щодо, зокрема, підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських. На виконання вищезазначеного доручення, ГУНП в Миколаївській області виданий наказ від 01.02.2016 р. № 52, відповідно до п. 1 якого атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів розпочати з 22 лютого 2016 року, та в подальшому, відповідно до наказу наказом ГУНП Миколаївській області від 18.02.2016 № 109 було внесено зміни до п. 4, відповідно до якого засідання атестаційних комісій проводити з 26 лютого 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5.

Оскільки наказ ГУНП в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 р., яким прийнято рішення про проведення атестування (наказ ГУНП в Миколаївській області від 18.02.2016 № 109 про внесення змін в частині дати проведення атестування), наказ ГУНП в Миколаївській області № 113 від 19.02.2016 р. про затвердження персонального складу атестаційних комісій (накази ГУНП в Миколаївській області № 133 від 25.02.2016 р., № 140 від 26.02.2016 р., № 146 від 29.02.2016 р., № 148 від 04.03.2016 р., № 158 від 09.03.2016 р., № 174 від 15.03.2016 р., №175 від 15.03.2016 р. про внесення змін до персонального складу атестаційних комісій) у встановленому законом порядку не визнані протиправними, апелянт вважає, що атестування позивача після призначення його на посаду не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також апелянт зазначає, що відповідно до п. 15 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підстав всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;займаній посаді не відповідає,

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, на думку апелянта, рішення атестаційної комісії ГУНП № 1 від 11.03.2016 р., яке оформлено протоколом, повинно було досліджуватись судом першої інстанції, у разі такої вимоги позивача (але її не було), як рішення органу, наділеного владною управлінською функцією у відповідності до ст. 2 КАС України.

Зазначає апелянт і про те, що суд першої інстанції неправильно надав оцінку письмовому доказу, а саме витягу зі списку осіб, відносно яких атестаційна комісія прийняла рішення про недоцільність проходження подальшої служби в поліції та невідповідності займаній посаді.

Апелянт зазначає, що таке повідомлення атестаційними комісіями направлялись до ГУНП в Миколаївській області разом із висновками та атестаційними листами.

Так, апелянт звертає увагу на те, що членами комісії зазначено, що мотивами для прийняття рішення відносно позивача є те, що він зізнався, що на роботі отримував хабарі, продавав ст. 130 КУпАП за 1000-2000 грн. відпускав осіб, які перебували за кермом у алкогольному сп'янінні».

На думку апелянта це свідчить про те, що комісією, крім вказаних у п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських критеріїв, встановлювалася усвідомленість особи щодо змін у знов створеному правоохоронному органу, що не заборонено у законодавстві.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції, як підставу для висновку необґрунтованості рішення атестаційної комісії, визначено те, що позивач отримав результати по тестуванню вищі, за мінімальні, встановленні Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Зокрема відповідно до атестаційного листа ОСОБА_3 професійний тест він склав на 37 балів із 60 можливих, тест на загальні навички - 39 балів із 60 можливих, тобто тести здав на 76 бали., що відповідає п. 10 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, в якому зазначено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості проводиться тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Апелянт зазначає, що вказаною нормою для комісій встановлюється мінімальний бал, для забезпечення однаковості і рівності показника для оцінки мінімуму знань, проте вказаний мінімум не може слугувати для комісії основним критерієм, за яким вона зобов'язується приймати позитивне рішення за результатами атестування.

При цьому апелянт посилається на розділ IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого формами роботи атестаційних комісій по дослідженню моральних і ділових якостей поліцейських є тестування і співбесіда, а відповідно до пункту 16 р. IV Інструкції найголовнішими критеріями оцінки є: рівень теоретичних і практичних знань, ступінь виконання службових обов'язків, в той час як такий критерій як результати тестування зазначений в останню чергу.

На думку апелянта, з аналізу зазначених норм права, вбачається, що рівень теоретичних і практичних знань визначається не тільки результатами тестування, а правильністю відповідей на поставлені питання членів комісії.

Проте, апелянт вважає, що суд першої інстанції цим нормам права належної оцінки не надав, а тому зробив незаконний висновок про те, що висновок атестаційної комісії відносно ОСОБА_3 про його службову невідповідність є незаконним, бо повинен відповідати результатам тестування.

Таким чином, апелянт вважає, що по справі в повному обсязі доведено заперечення щодо правомірності та законності оскарженого наказу.

Також апелянт вказує на те, що в оскарженій постанові суд першої інстанції акцентує увагу на змісті атестаційного листа, в якому зазначена позитивна характеристика позивача, як на підставу для висновку суду щодо незаконності рішення атестаційної комісії. На думку апелянта зміст атестаційного листа це ставлення та оцінка працівника з боку безпосереднього керівника, в той час як повноваження щодо визначення ділових моральних якостей працівника, а також вирішення питання щодо подальшої його служби, покладені статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», пунктом 1 Інструкції про проведення атестування поліцейських, на атестаційні комісії. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції припустився помилкового твердження про те, що рішення атестаційної комісії обов'язково повинно відповідати змісту атестаційного листа. Апелянт зазначає, що цим рішенням є наказ Головного управління Національної поліції Миколаївській області від 30.03.2016 року № 63 о/с в частині звільнення позивача, а не рішення атестаційної комісії у вигляді протоколу.

Отже, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі обґрунтував його не тими обставинами, які повинні бути досліджені при розгляді цієї справи та дійшов неправильного висновку про те, що оскаржений наказ є незаконним.

Крім того, апелянт вказує, що в постанові суд першої інстанції зазначив, що рішення атестаційної комісії ГУНП України № 1 є незаконним і не може бути підставою для звільнення позивача, проте протокол від 11.03.2016 р. ОП № 15.00004514.0023324, в якому викладене це рішення, залишений судом першої інстанції чинним і не скасований, а тому цей документ був і залишається, на думку апелянта, підставою для видачі наказу про звільнення позивача.

На думку апелянта суд першої інстанції, порушивши ч. 3 ст. 2 КАСУ, не дослідивши всі обставин, які підлягають перевірці під час прийняття рішення про оскарження рішень, дій суб'єкта владних повноважень, зробив неправильний висновок пре незаконність рішення атестаційної комісії.

Розглядаючи позов ОСОБА_3 про визнання наказу ГУНП в Миколаївській області від 30.03.2016 р. № 63 о/с про звільнення з органів поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закон України «Про Національну поліцію», де повинні досліджуватись законність дійкерівника поліції по питанню прийняття рішення щодо звільнення, суд першої інстанції без належних на те підстав, для його незаконності посилається на незаконність проведення атестації відносно усіх працівників поліції області. При цьому, апелянт вказує, що суд першої інстанції не зазначив які саме права ОСОБА_3 були порушеними під час проведення атестації і чи взагалі були вони б порушені у випадку позитивного отримання позивачем висновку атестаційної комісії.

Так, в апеляційній скарзі вказано, що суд першої інстанції зазначає, що атестація позивача проведена примусово в порушення ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», яка передбачає індивідуальні підстави: 1) переміщення на вищу посаду, 2) переміщення на нижчу посаду у зв'язку із службовою невідповідністю, 3) звільнення з поліції у зв'язку із службовою невідповідністю. В інших випадках на думку суду атестація не може проводитись. У позивача таких фактів не існувало, а тому відносно нього атестація проведена незаконно.

На думку апелянта в цьому випадку суд першої інстанції неправильно застосував ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», неналежно оцінив докази, які мали місце в справі та припустився помилкового висновку про незаконність проведення атестації.

При цьому апелянт посилається на те, що відповідно до матеріалів справи 28.01.2016 р. головою Національної поліції України видано доручення за № 1111/01/12-2016 про організацію атестування поліцейських Миколаївської області, на виконання якого наказом ГУНП в Миколаївської області від 01.02.2016 № 52 вжити організаційні заходи для проведення атестування, зокрема: створення атестаційних комісій, підготовка документів для атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських дати та місця проведення атестації та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

За таких обставин, на думку апелянта, атестування проводилось на добровільних засадах з метою визначення ділових і моральних якостей працівників та подальшої перспективи служби. Вжиття таких організаційних заходів з метою визначення перспектив призначення поліцейських на постійний штати не заборонено Законом України «Про Національну поліцію». Апелянт зазначає, що ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», на яку посилається суд першої інстанції, як на незаконність дій відповідача по проведенню атестації, визначає обов'язкові випадки проведення атестації, але фактичними обставинами у справі доведено, що позивач добровільно реєструвався у електронній мережі для проходження тестування, отримував повідомлення на власний мобільний телефон щодо часу та місця проведення співбесід, а тому погодився на оцінку своїх ділових якостей у спосіб, що запропонував відповідач. При цьому будь-якого певного рішення (з певними реквізитами) відповідачів щодо включення саме позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації не існує. Так само у справі відсутні докази про те, що наказом № 52 від 01.02.2016 р. ОСОБА_3 зобов'язано прийняти участь у проведенні атестування.

Отже, апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що відносно ОСОБА_3 атестація проведена незаконно не підтверджений фактичними обставинами, а зроблений тільки на підставі пояснень позивача, які суперечать іншим доказам у справі, і є нічим іншим, як прагненням до задоволення позову.

Апелянт вказує, що позиція суду першої інстанції про те, що атестація повинна проводитись тільки у випадках призначення на вищу посаду, переведення на нижчу, та для вирішення питання про звільнення з посади у разі службової невідповідності (ч. 2 ст. 57 Закону) є необґрунтованою, оскільки законодавство не містить будь-яких заборон на проведенню атестації поліцейських за власним бажанням за будь-якою з вищенаведених підстав.

Таким чином, з урахуванням вимог Закону, бажання позивача на проходження вищенаведеної атестації, апелянт зазначає, що він не мав будь-яких прав відмовити позивачу у проходженні атестації.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність атестування позивача, який, на думку апелянта відповідає обставинам справи, оскільки для визнання атестування незаконним в цілому необхідно встановити порушення при його призначенні (протиправність наказу), проведенні (вчинення протиправних дій або допущення протиправної бездіяльності), прийнятті рішення. В той час як наказ про призначення атестування позивачем оскаржений не був, а тому висновок про відсутність підстав для атестування позивача, на думку апелянта, не може вважатись правильним.

Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестація поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього т кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, та апелянт вважає, що за умови погодження між сторонами проведення атестації, вона може бути проведеною для визначення відповідності посадам та визначення перспектив подальшої служби.

Також апелянт вважає, що про правомірність дій відповідача щодо проведенню атестації та добровільності ї проходження з боку позивача свідчить і те, що наказ ГУНП в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 р. не був оскаржений позивачем, а ні до вищого керівництва, а ні до суду і до цього часу залишається не скасованим та законним.

Апелянт вказує, що у судовому засіданні було наголошено, що у відповідності до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є особа, що прийняла присягу. Позивач був прийнятий на посаду тимчасового штату та без проведення атестації не може прийняти Присягу. Проте суд першої інстанції визнав ці твердження надуманими та такими, що спростовуються тим, що позивачеві присвоєно спеціальне звання, видано вогнепальну зброю та допущено до здійснення процесуальної діяльності. Апелянт вважає, що такий висновок, зроблений судом першої інстанції у порушення ст.70 КАСУ, де вказано, що кожна обставина повинна доведена належними доказами.

Зокрема апелянт посилається на ст. 64 ЗУ «Про Національну поліцію» відповідно до якою, особа, яка вступає на службу в поліцію складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов'язки».

Порядок складання Присяги працівника поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України та відповідно до п. 4.3. Порядку складання присяги працівниками Національної поліції, затвердженого наказом МВС України № 09.11.2015 № 1453, присяга складається особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, які пройшли відбір на службу в органи, підрозділи, заклади, установи поліції письмово та скріплюється власним підписом особи.

За таких обставин апелянт вважає, що судження суду першої інстанції про те, що позивачеві, з моменту його призначення на посаду тимчасового штату, як колишньому міліціонеру, не треба було проходити атестацію, тобто відбір в поліцію, і він з 07.11.2015 р. є поліцейським у відповідності до ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», є хибними, такими, що суперечать нормам матеріального права і не підкріпленим належними доказами, оскільки у відповідності до зазначених норм поліцейським є той, кому присвоєно спеціальне звання і ким прийнято присягу, текст якої з власним підписом зберігається у особовій справі.

Крім цього апелянт звертає увагу на те, що, говорячи про те, що атестація працівників поліції в Миколаївській області проведена незаконно, суд першої інстанції чомусь не надав правової оцінки наказу ГУНП в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 р. «Про вжиття організаційних заходів з проведення атестування поліцейських» за яким було прийнято рішення про проведення атестації та на підставі якого відповідними наказами створені атестаційні комісії, які проводили атестацію.

Апелянт зазначає, що обставини щодо законності чи незаконності прийнятого керівником поліції рішення про проведення атестації, яким є наказ ГУНП в Миколаївській області № 52 від 01.02.2016 р. «Про вжиття організаційних заходів з проведення атестування поліцейських» не були підставою, заявленого позивачем позову, а суд першої інстанції вийшов за межі заявлених вимог і вирішив ті обставини, які не стосуються предмету позову, яким є прийняте керівником рішення про звільнення позивача з органів поліції.

До того ж апелянт зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи протиправним рішення керівника територіального органу про звільнення позивача з поліції, внаслідок незаконної атестації позивача, вказав, що в законодавстві відсутні підстави для масової атестації майже 2114 осіб. На думку апелянта такий висновок є незаконним, оскільки суд першої інстанції не досліджував обставини, які стали підставою для прийняття рішення керівника органу, який уповноважений ст. 57 Закону України «Про Національну поліції» приймати рішення про проведення атестації. Також, апелянт вважає, що у справі відсутні докази щодо проведення масової атестації 2114 особам, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині постановлене на припущеннях та за відсутності досліджених обставин та доказів, які їх підтверджують, що суперечить ст. 159 КАС України.

Не погоджується апелянт також із застосуванням судом першої інстанції, для висновків щодо незаконності звільнення позивача, Закону України «Про запобігання корупції».

Зокрема, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції, говорячи про не законне звільнення позивача, використовує ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої, особа не може бути підданою негативним заходам впливу (переведення, зміна умов праці, атестація). Але на думку апелянта, вказана норма до обставин, встановлених у суді, не застосовується, бо вона врегульовує державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції. В той час як обставини про те, що ОСОБА_3 надавав таку допомогу і потім був підданий атестуванню не встановлені.

Крім того, стверджуючи про те, що висновок атестаційної комісії носить рекомендаційний характер для керівника органу і результати проведеної атестації носять для керівника рекомендаційний характер, суд першої інстанції послався на п. 5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців».

Апелянт не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такий висновок Конституційний Суд України зробив у 2003 році, вирішуючи питання про конституційність Постанови КМУ «Про затвердження Положення про атестацію державних службовців», а правовідносини у сфері атестації працівників поліції врегульовані спеціальними нормами - Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією 1465 від 17.11.2015 р. За таких обставин апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин вказане рішення Конституційного Суду України та Положення про атестацію державних службовців. При цьому апелянт посилається на інформаційний лист Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 N 753/11/13-10, в якому зазначено, що під час вирішення спорів з приводу проходження публічної служби пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства і інших законів підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин чи у нормах спеціальних законів є посилання на можливість застосування інших нормативних актів.

Апелянт зазначає, що для вирішення питання щодо правомірності дій керівника при звільненні позивача з поліції необхідно використовувати спеціальну норму, зокрема п. 28 р. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка зобов'язує керівника виконувати рішення атестаційних комісій.

Також апелянт зазначає про неприпустимість втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

ОСОБА_3 надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_3, 1988 р.н. проходив службу в органах внутрішніх справ з 03.08.2005 р. по 06.11.2015 р. на посадах: курсанта Національного університету внутрішніх справ; слідчого СВ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; дільничного інспектора міліції Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; старшого державтоінспектора групи автомобільно-технічної інспекції відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Новобузького району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора ВДАУ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора відділення ДАУ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; інспектора технічного нагляду відділення ДАІ Новобузького з обслуговування Казанківського та Новобузького районів УДАІ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.2015 р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» позивача призначено на посаду старшого інспектора Новобузького відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

28.01.2016 р. голова Національної поліції України надала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

12.02.2016 р. начальником Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_3 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.2016 р. під час проходження атестації ОСОБА_3 було здано тести на знання законодавчої бази на 37 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 39 бали з 60 можливих.

11.03.2016 р. атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_3, про що складений протокол ОП№15.00004514.0023324, відповідно до якого атестаційна комісія № 1 вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та на підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

30.03.2016 р. начальником ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №63 о/с «По особовому складу», яким капітана поліції ОСОБА_3, старшого інспектора Новобузького відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

Дослідив матеріали справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_3 з поліції за службовою невідповідності на підставі висновків атестаційної комісії від 11.03.2016 р. не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі.

Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Протокол Атестаційної комісії №1 №15.00004514.0023324 від 11.03.2016 року містить висновки, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд першої інстанції зауважив, що будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Суд першої інстанції зазначив, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, а тому не погоджується з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

При цьому суд першої інстанції встановив, що відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, позивач по службі характеризується позитивно. Працюючи на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, показав сумлінне ставлення до роботи. Нормативні документи, які регламентують діяльність поліції, знає та правильно застосовує їх у повсякденній роботі. Володіє достатнім досвідом роботи та практичними знаннями по лінії адміністративних служб. В своїй роботі завжди дотримується дисципліни та законності. Вміє організувати свою роботу на виконання основних завдань в службовій діяльності. До виконання своїх службових обов'язків відноситься чесно та добросовісно, не зважаючи на особистий час. В складних оперативних обставинах веде себе правильно, при необхідності може приймати самостійні рішення. Працює рівно, без зривів, трудова віддача відповідає поставленим вимогам. З початку року вищевказаним працівником складено два адміністративні протоколи за ст.130 КУпАП та один за ст.124 КУпАП. Вимоги службової дисципліні розуміє і чітко їх виконує. Фізично розвинений добре, відхилень у здоров'ї не має. Матеріальну частину табельної зброї та правила її застосування знає, має навички застосування табельної зброї. По характеру спокійний, врівноважений. В громадських місцях та в побуті веде себе правильно. В особистій поведінці проявляє скромність, не допускає використання службового становища в особистих цілях. В моральному плані відхилень немає. Користується заслуженим авторитетом серед колег по роботі. Морально стійкій. У період з 08.12.2014 р. по 08.01.2015 р. був відкомандирований для несення служби у зоні проведення антитерористичної операції, де показав себе витриманим та стресостійким співробітником, готовим до швидкого прийняття рішень та відповідальності за них. ОСОБА_3 знає та поважає Конституцію та інші закони України. Службову таємницю зберігати вміє. Відданий справі служіння народу України. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 не притягувався.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_3 не виявлено.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 39 балів та тестування на знання законодавчої бази на 37 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «відмінно» з дисциплін: функціональна підготовка, та «добре» з тактико-спеціальної підготовки, вогневої підготовки та фізичної підготовки.

Крім того, позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 10 років.

Встановив суд першої інстанції також і те, що взимку 2014 року ОСОБА_3 відряджався з УМВС України в Миколаївській області до Донецької області та безпосередньо брав участь в антитерористичної операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які зібрані на поліцейського, відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені документи та обставини, добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

Стосовно проведення співбесіди 11.03.2016 року, суд першої інстанції зазначив, що як пояснив позивач співбесіда відбувалась нетривалий час, йому було завдано декілька питань, на які він надав чіткі відповіді, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною. Також ОСОБА_3 пояснив, що він повідомив членів атестаційної комісії, що хабарів не брав та не передавав, незаконних наказів не виконував.

Оскільки стенограма співбесіди, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась, а в самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді, суд першої інстанції, зазначив, що зміст співбесіди можливо дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП№15.00004514.0023324 від 11.03.2016 р.

Враховуючи те, що відповідачі жодних пояснень щодо змісту співбесіди 11.03.2016 р. не надали, суд першої інстанції дійшов висновку, що пояснення ОСОБА_3 про надання ним правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач надав додатковий документ: «Список осіб, щодо яких атестаційна комісії №1 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №1ГУНП в Миколаївській області від 11.03.16)», відповідно до якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби - старшого інспектора Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_3 зазначено те, що ОСОБА_3 повідомив, що отримував хабарі в період своєї роботи, продавав ст.130 КУпАП за 1000-2000 гривень, відпускав осіб, які перебували за кермом в стані алкогольного сп'яніння.

Суд першої інстанції зауважив, що в судовому засіданні ОСОБА_3 пояснив, що таких пояснень під час співбесіди атестаційній комісії він не давав, категорично заперечив факт отримання хабарів. На запит суду першої інстанції представник відповідача ГУНП в Миколаївській області пояснив, що за зазначеним повідомленням про отримання ОСОБА_3 хабарів службове розслідування не проводилось, пояснення від ОСОБА_3 не відбиралось, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку ст.60 КПК України не вносилися.

За таких обставин, оскільки відповідач не вжив жодних заходів щодо перевірки інформації, зазначеної у додатку №1 до Протоколу засідання атестації комісії від 11.03.2016 р., та не відреагував на неї відповідно до вимог законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку, що ця інформація не є належним доказом службової невідповідності позивача.

Також суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні залишилось непоясненним відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивача, за умови того, що позивач позитивно характеризується по службі, за час роботи в поліції та міліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, отримав високі бали з професійного та загального тестування, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки, приймав участь у проведенні АТО.

Оскільки атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків, а у спірних правовідносинах процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність, атестаційною комісією проігноровано відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, суд першої інстанції дійшов висновку, що атестаційною комісією висновки зроблені на підставі припущень та сумнівів, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.15 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

При цьому суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14, в якій Верховний Суд України зазначив, що метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Також суд першої інстанції зазначив, що відповідач та третя особа невірно розуміють дискреційність повноважень атестаційних комісій, оскільки у атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об'єктивних підстав.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає як раз у вирішенні питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції. За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність. В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії від 11.03.2016 р., яке оформлене протоколом ОП№15.00004514.0023324, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції встановив, що рішення Атестаційної комісії №1 про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.

Надаючи правову оцінку підставам для проведення атестації, суд першої інстанції з посиланням на приписи ч. 4 ст. 52, ч. 1, 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», зазначив, що всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі, або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків, проте у спірних правовідносинах відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо 2114 осіб, для всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції. При цьому суд першої інстанції зазначив, що в Законі України «Про національну поліцію» відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції, а індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Встановив суд першої інстанції і те, що для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Також суд першої інстанції зазначив, що Закон України «Про Національну поліції» не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських, як то зокрема передбачено, п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

Проведення періодичної атестації раз на три роки, за відсутності індивідуальних підстав, також допускається ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Проте будучи спеціальним правилом щодо атестації поліцейських, положення ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліції» виключає застосування загального правила, встановленого ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», а тому атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закон України «Про Національну поліцію»

Послався суд першої інстанції і на приписи ч. 3 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Враховуючи наведену норму закону суд першої інстанції зауважив, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов'язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов'язаний був би нести.

Оскільки ст.19 Конституції України встановлено, що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, суд першої інстанції зазначив, що від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Зазначив суд першої інстанції і про те, що з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у статтях 47, 52 Закону України «Про Національну поліцію» прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п. 9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

Суд першої інстанції вказав, що відповідно до п. 9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачені два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може бути додатковою підставою для проведення атестації.

Суд першої інстанції зауважив, що у Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось. Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_3 на посаду старшого інспектора, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону України «Про Національну поліцію», а тому після призначення поліцейського на посаду, право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

Зазначив суд першої інстанції і про те, що з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_3 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації. Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закон України «Про Національну поліцію», повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Також суд першої інстанції зазначив, що якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону України «Про Національну поліцію»).

Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що в цій справі атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_3 своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.

Також суд першої інстанції зазначив, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.

У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.

Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію. Проте після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.

Посилаючись на припис ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», якою встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків, суд першої інстанції зазначив, що строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Оскільки, 07.11.15 позивача прийнято на службу в поліцію безстроково, суд першої інстанції дійшов висновку, що наявність тимчасового штату не впливає на проходження його служби та створення додаткових підстав для її дострокового припинення.

Також суд першої інстанції відхилив пояснення про те, що оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, його неможливо вважати поліцейським. При цьому суд першої інстанції зазначив, що за такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_3 поліцейським, залишились незрозумілими дії відповідача щодо присвоєння позивачу спеціального звання капітан поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи, допущення його до розкриття злочинів, видачу йому вогнепальної зброї, допуск до документів з обмеженим доступом та інше.

Не погодився суд першої інстанції і з поясненням відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації, оскільки проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, те що п.6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 №52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.

Оскільки відносини позивача з відповідачем не є рівними, а п.2 ч.1 ст.18 Закону України «Про національну поліцію» встановлює обов'язок поліцейського виконувати накази керівництва, суд першої інстанції дійшов висновку, що атестація позивача не була добровільною.

Вирішуючи питання щодо відновлення порушених прав позивача, суд першої інстанції послався на п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрі» України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003, відповідно до якого однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу. При цьому суд першої інстанції вказав, що зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.

Послався суд першої інстанції і на приписи ч.2 ст.235 КЗпПУ, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 року.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Оскільки загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_3 склала 90 робочих днів, а відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 179,26 гривень, то середньомісячне становить - 5377,80 грн. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 16133,40 гривень (90 роб. днів Ч 179,26 грн.). При цьому суд першої інстанції зазначив, що із цієї суми 16133,40 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5377,80 грн. підлягає негайному виконанню.

Сторони, належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з'явились, у зв'язку з чим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Предметом спору по справі є:

- правомірність наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 30 березня 2016 року № 63о/с, в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 (М-157319), старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність);

- вимоги про поновлення на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 30 березня 2016 року;

- вимоги про стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30 березня 2016 року по день, що передує судовому рішенню про поновлення на роботі, без урахування обов'язкових податків та зборів.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_3, 1988 р.н. проходив службу в органах внутрішніх справ з 03.08.2005 р. по 06.11.2015 р. на посадах:

- курсанта Національного університету внутрішніх справ;

- слідчого СВ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області;

- дільничного інспектора міліції Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області;

- старшого державтоінспектора групи автомобільно-технічної інспекції відділення ДАІ з обслуговування адміністративної території Новобузького району та автомобільно-технічної інспекції УДАІ УМВС України в Миколаївській області;

- старшого інспектора ВДАУ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області;

- старшого інспектора відділення ДАУ Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області;

- інспектора технічного нагляду відділення ДАІ Новобузького з обслуговування Казанківського та Новобузького районів УДАІ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.2015 р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» позивач призначений на посаду старшого інспектора Новобузького відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

28.01.2016 р. голова Національної поліції України надала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

12.02.2016 р. начальником Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_3 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.2016 р. під час проходження атестації ОСОБА_3 було здано тести на знання законодавчої бази на 37 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 39 бали з 60 можливих.

11.03.2016 р. атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_3, про що складений протокол ОП№15.00004514.0023324, відповідно до якого атестаційна комісія № 1 вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та на підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

30.03.2016 р. начальником ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №63 о/с «По особовому складу», яким капітана поліції ОСОБА_3, старшого інспектора Новобузького відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність.

Зазначені фактичні обставини сторонами по справі не оспорюються.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо протиправності дослідження судом першої інстанції та надання правової оцінки висновкам атестаційної комісії № 1, які не були предметом оскарження. При цьому апеляційний суду зазначає, що оскаржений наказ про звільнення апелянта прийнятий на підставі саме висновків атестаційної комісії № 1, правомірність яких і має бути предметом дослідження по цій справі.

Не врахування критеріїв атестаційною комісією № 1, передбачених п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, підтверджено матеріалами справи, зокрема - атестаційним листом, де зафіксовано результати тестування, декларацією про доходи, висновком про результати перевірки відомостей, передбаченої Законом України «Про очищення влади», послужним списком, інформаційною довідкою, інформацією з відкритих джерел, які досліджувались при проведенні співбесіди з позивачем.

При цьому, апеляційний суд, як і суд першої інстанції відхиляє посилання апелянта на додаток до протоколу атестаційної комісії, в якому членами комісії зазначено, що мотивами для прийняття рішення відносно позивача стало те, що: «ОСОБА_3 зізнався, що він на роботі отримував хабарі, продавав ст. 130 КУпАП за 1000-2000 грн. відпускав осіб, які перебували за кермом у алкогольному сп'янінні».

Апеляційний суд зазначає, що протокол Атестаційної комісії №1 №15.00004514.0023324 від 11.03.2016 року містить висновки, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, проте зазначений документ не містить будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, підстави для таких висновків Атестаційної комісії.

Оскільки рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке рішення має бути вмотивованим.

Відповідно до матеріалів справи - атестаційного листка, підписаного керівником позивача, позивач по службі характеризується позитивно. Працюючи на посаді старшого інспектора Новобузького відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, показав сумлінне ставлення до роботи. Нормативні документи, які регламентують діяльність поліції, знає та правильно застосовує їх у повсякденній роботі. Володіє достатнім досвідом роботи та практичними знаннями по лінії адміністративних служб. В своїй роботі завжди дотримується дисципліни та законності. Вміє організувати свою роботу на виконання основних завдань в службовій діяльності. До виконання своїх службових обов'язків відноситься чесно та добросовісно, не зважаючи на особистий час. В складних оперативних обставинах веде себе правильно, при необхідності може приймати самостійні рішення. Працює рівно, без зривів, трудова віддача відповідає поставленим вимогам. З початку року вищевказаним працівником складено два адміністративні протоколи за ст.130 КУпАП та один за ст.124 КУпАП. Вимоги службової дисципліні розуміє і чітко їх виконує. Фізично розвинений добре, відхилень у здоров'ї не має. Матеріальну частину табельної зброї та правила її застосування знає, має навички застосування табельної зброї. По характеру спокійний, врівноважений. В громадських місцях та в побуті веде себе правильно. В особистій поведінці проявляє скромність, не допускає використання службового становища в особистих цілях. В моральному плані відхилень немає. Користується заслуженим авторитетом серед колег по роботі. Морально стійкій. У період з 08.12.2014 р. по 08.01.2015 р. був відкомандирований для несення служби у зоні проведення антитерористичної операції, де показав себе витриманим та стресостійким співробітником, готовим до швидкого прийняття рішень та відповідальності за них. ОСОБА_3 знає та поважає Конституцію та інші закони України. Службову таємницю зберігати вміє. Відданий справі служіння народу України. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 не притягувався.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_3 не виявлено.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 39 балів та тестування на знання законодавчої бази на 37 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «відмінно» з дисциплін: функціональна підготовка, та «добре» з тактико-спеціальної підготовки, вогневої підготовки та фізичної підготовки.

Позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 10 років.

Взимку 2014 року ОСОБА_3 відряджався з УМВС України в Миколаївській області до Донецької області та безпосередньо брав участь в антитерористичної операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України. Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які зібрані на поліцейського, відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначені документи та обставини, добре характеризують позивача, та не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

При апеляційному оскарженні, апелянт не надав належних та допустимих доказів на спростування висновків суду першої інстанції щодо відхилення додатку до протоколу співбесіди відповідно до якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби - старшого інспектора Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_3 зазначено те, що ОСОБА_3 повідомив, що отримував хабарі в період своєї роботи, продавав ст.130 КУпАП за 1000-2000 гривень, відпускав осіб, які перебували за кермом в стані алкогольного сп'яніння.

Оскільки стенограма співбесіди, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась, а в самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді, суд першої інстанції правильно зазначив, що зміст співбесіди можливо дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП№15.00004514.0023324 від 11.03.2016 р.

Як при розгляді справи судом першої інстанції так і при апеляційному оскарженні апелянт не надав доказів вжиття заходів щодо перевірки інформації, зазначеної у додатку №1 до Протоколу засідання атестації комісії від 11.03.2016 р., та не відреагував на неї відповідно до вимог законодавства, а тому апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що ця інформація не є належним доказом службової невідповідності позивача.

Таким чином, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права з посиланням на ненадання належної оцінки протоколу атестаційної комісії

Оскільки, за змістом п. 5 розділу VI Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 оскарження висновку атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії є правом, а не обов'язком поліцейського, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо протиправності не дослідження судом першої інстанції питання не оскарження позивачем висновків атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованим посилання апелянта на те, що діючим законодавством встановлені певні критерії для висновків атестаційних комісій, однак не встановлено їх меж, тобто, діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених вищенаведеним критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Зазначені доводи є узагальненим розсудом апелянта, оскільки ні апеляційна скарга, ні протокол атестаційної комісії № 1 не містіть посилань на :

- неповноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

- низькі показники службової діяльності;

- низький рівень теоретичних знань та професійних якостей;

- низки оцінки з професійної і фізичної підготовки;

- наявність не знятих дисциплінарних стягнень;

- низький рівень результатів тестування.

Доводи апелянта про невідповідність висновків суду першої інстанції щодо недотримання атестаційною комісією вимог п.п. 20-23 Інструкції про проведення атестування поліцейських, апеляційний суд відхиляє оскільки ці доводи ґрунтуються на формальному підході розуміння змісту протоколу атестаційної комісії.

Також на помилковому розумінні норм матеріального права ґрунтуються і доводи апелянта, щодо протиправності висновків суду першої інстанції в частині невідповідності вимогам норм закону оскарженого наказу, який був виданий на підставі незаконного та необґрунтованого висновку атестаційної комісії.

Апеляційний суд встановив, що правова оцінка оскарженому наказу надана судом першої інстанції правильно, з урахуванням повноважень особи, яка його видала, з урахуванням правового аналізу підстав для видання цього наказу.

Відповідно до п. 9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою. Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може бути додатковою підставою для проведення атестації.

Так у Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Відповідно до матеріалів справи 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, а тому видавши наказ про призначення ОСОБА_3 на посаду старшого інспектора, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону України «Про Національну поліцію»,

Таким чином, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_3 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання, а тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, апелянт переніс оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

Таким чином, з урахуванням викладеного апеляційний суд відхиляє посилання апелянта про можливість проведення атестації одразу після призначення поліцейського на посаду, та погоджується з висновком суду першої інстанції, що атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_3 своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.

Перевіряючи доводи апелянта щодо протиправності дослідження судом першої інстанції підстав які стосуються призначення проведення атестації, апеляційний суд зазначає, що ці доводи ґрунтуються на припущеннях та на помилковому розумінні апелянтом норм матеріального права, зокрема приписів Закону України «Про Національну Поліцію», які стосуються підстав для призначення та порядку проведення атестації поліцейських.

Доводи апеляційної скарги щодо протиправності висновків про задоволення позову в цілому стосуються відсутності у суду першої інстанції правових підстав для дослідження та надання правової оцінки питанням призначення атестації, її проведення, оформлення, обставин, які спричинили висновки атестаційної комісії, проте апеляційний суд з такими доводами не погоджується, оскільки дослідження цих питань та надання їм правової оцінки пов'язано безпосередньо із встановленням підстав та обставин за яких був виданий оскаржений наказ.

При цьому посилаючись на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у справі обґрунтував його не тими обставинами, які повинні бути досліджені при розгляді цієї справи та дійшов неправильного висновку про те, що оскаржений наказ є незаконним, апелянт, в апеляційній скарзі, єдиною підставою зазначає лише додаток до протоколу атестаційної комісії, відомості якого не підтверджена належними та допустимими доказами. В той час як інші матеріали справи, у їх сукупності, спростовують висновки атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Не спростовують висновків суду першої інстанції і доводи апелянта щодо добровільності проходження атестації, оскільки зазначена атестація була призначена з порушенням норм Закону України «Про Національну поліцію»

Як правильно зазначив суд першої інстанції Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію. Проте після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.

В апеляційний скарзі апелянт зазначає, що позивач був прийнятий на посаду тимчасового штату, тимчасово та без проведення атестації не може прийняти Присягу. За таких обставин апелянт вважає правомірним призначення атестації, а висновки суду першої інстанції з цього приводу такими, що не відповідають вимогам норм матеріального права

Проте апеляційний суд відхиляє ці доводи апелянта, оскільки апелянт підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово, а наявність тимчасового штату та не прийняття присяги, по цій справі, не впливає на проходження поліцейським служби та створення додаткових підстав для її дострокового припинення.

Зазначені доводи на думку апеляційного суду є помилковими, оскільки суперечать допуску позивача до проходження служби в поліції та виконання ним повноважень поліцейського, що не заперечує апелянт.

Інші доводи, які стосуються призначення атестації, проведення атестації, висновків атестаційної комісіє, повноважень атестаційної комісії, апеляційний суд вважає такими, що ґрунтуються на помилковому та довільному трактуванні апелянтом норм матеріального права.

При цьому апеляційний суд зазначає, що свої дискреційні повноваження атестаційна комісія, як колегіальний орган, рішення якого приймаються шляхом голосування, вже вичерпала шляхом прийняття рішення, оформленого протоколом від 11.02.2016 р., про невідповідність позивача займаній посаді та про необхідність звільнення через службову невідповідність.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 69-71, 195, п. 2 ч. 1 ст. 197, п. 1 ч. 1 ст. 198. ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя О.О.Димерлій

суддя М.П.Коваль