Справа № 824/505/16-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж. М.
Дата ухвалення: 2017-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/505/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Лелюк О.П.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

19 січня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Ватаманюка Р.В.

за участю:

секретаря судового засідання: Мирошниченко С.О.,

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - ОСОБА_3,

представники відповідача - ОСОБА_4, ОСОБА_5, представники на підставі довіреностей

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У травні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про задоволення позову. В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначив, про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Сторони брали участь у судовому засіданні у суді апеляційної інстанції в режимі відеоконференції, передбаченого ст.122-1 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, наказом прокурора Чернівецької області №317к від 24 травня 2013 року ОСОБА_2 призначений стажистом на посаду слідчого Чернівецької міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері; наказом №849к від 11 жовтня 2013 року - стажистом на посаду прокурора прокуратури Першотравневого району міста Чернівці; наказом №338-к від 23 травня 2014 року - призначений на посаду прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці й 01 липня 2014 року прийняв Присягу працівника прокуратури України.

03 березня 2015 року до прокуратури Чернівецької області надійшло доручення Генеральної прокуратури України про проведення службового розслідування у зв'язку з надходженням до управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ГПУ інформації про порушення працівниками органів прокуратури Чернівецької області, в тому числі ОСОБА_2, норм КПК України, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

На підставі розпоряджень прокурора області №50 від 04 березня 2015 року та №75 від 03 квітня 2015 року, комісією прокуратури області проведено службове розслідування, за результатами якого 21 квітня 2015 року складено відповідний висновок, в якому зазначено наступне.

23 червня 2014 року до Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області надійшла заява ОСОБА_6 про те, що 10 червня 2014 року ОСОБА_7 шахрайським шляхом на підставі доручення переоформив на себе автомобіль марки Dodge Sprinter, державний номерний знак НОМЕР_1, чим завдав ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 172000 грн.

24 червня 2014 року слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області внесено відомості про вчинення вказаного кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000888, а 23 липня 2014 року на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 21 липня 2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів вилучено у ОСОБА_7 вищевказаний транспортний засіб, який 24 липня 2014 року визнано речовим доказом та поміщено на спеціальний майданчик ДП МВС України Інформ-Ресурс.

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснювали прокурори прокуратури Першотравневого району м.Чернівці ОСОБА_8 та ОСОБА_2

23 січня 2015 року за результатами проведеного розслідування слідчим СВ Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_9 прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0000888 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, оскільки останній діяв на підставі наданого доручення, між ним та ОСОБА_6 наявні цивільно-правові відносини, що підтверджується відповідними борговими розписками, показаннями свідків, а також заявами ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від 23.01.2015р. про відсутність будь яких претензій з даного приводу.

На підставі зазначеної постанови слідчого про закриття кримінального провадження від 23 жовтня 2014 року автомобіль марки Dodge Sprinter, державний номерний знак НОМЕР_1, 24 липня 2014 року повернуто ОСОБА_7

Ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м.Чернівці від 25 лютого 2015 року в задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову про закриття кримінального провадження від 23 січня 2015 року відмовлено. Вказану ухвалу слідчого судді було оскаржено в апеляційному порядку, проте апеляційну скаргу було повернуто апелянту.

В ході перевірки також було виявлено, що ОСОБА_2 неодноразово зустрічався з ОСОБА_6 в робочий та позаробочий час, у томі числі в розважальних закладах.

Таким чином, висновком встановлено, що в діях позивача вбачаються ознаки протиправних позаслужбових стосунків корисливого характеру з фізичними особами, що є порушенням Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, за що запропоновано звільнити його з органів прокуратури Чернівецької області згідно вимог статей 2,8, пункту 5 статті 9, статей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України та пунктів 2 ,6 частини 2 статті 46-2, частин 3 статті 48 Закону України Про прокуратуру.

На підставі висновку службового розслідування прокуратурою Чернівецької області 23 квітня 2015 року видано наказ №325к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, відповідно до якого прокурора прокуратури Першотравневого району м.Чернівці, юриста 3 класу ОСОБА_2 звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, згідно з пунктом 2 та пунктом 6 частини 2 статті 46-2 Закону України Про прокуратуру.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.06.2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 02.09.2015 року, у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 липня 2016 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково, постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 червня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2015 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Востаннє, відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що враховуючи доведеність відповідачем фактів допущення позивачем проступків, при дотриманні прокуратурою Чернівецької області вимог Закону України Про прокуратуру, Дисциплінарного статуту та Інструкції, суд дійшов висновку про наявність у відповідача достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення позивача із займаної посади як за пунктом 2 частини 2 статті 46-2 Закону України Про прокуратуру, так і за пунктом 6 частини 2 статті 46-2 Закону України Про прокуратуру.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Так, предметом даного спору є вимоги щодо правомірності наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення працівника прокуратури, тобто звільнення з публічної служби.

Проходження публічної служби, організація та порядок діяльності органів прокуратури визначаються спеціальним Законом України Про прокуратуру, Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної ОСОБА_7 України від 06 листопада 1991 року та іншими нормативними актами.

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені ст.46-2 Закону Про прокуратуру.

Згідно із вказаною нормою прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках:

1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються Законом;

2) порушення Присяги працівника прокуратури чи відмови від її прийняття;

3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них;

4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді;

5) припинення громадянства України;

6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції;

7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції;

8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Статтею 48-1 Закону України Про прокуратуру передбачено, що прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею. Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Частиною 3 статті 48 Закону України Про прокуратуру передбачено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною ОСОБА_7 України.

Пунктом 1 статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його, як працівника прокуратури.

Статтею 9 цього Статуту визначено, що дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Порядок проведення службових перевірок в органах прокуратури України встановлюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України №20 від 06.03.2012 року.

Відповідно до п. 10 зазначеної Інструкції, при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають: обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо); правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного правопорушення, злочину чи іншого ганебного вчинку, їх мотиви; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників; характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо); причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені; характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування; обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників; правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

За пропозиціями, викладеними у висновку службового розслідування чи службової перевірки, прокурорсько-слідчі працівники можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності (п. 20 Інструкції ).

Отже, із системного аналізу вищенаведеного законодавства вбачається, що ним регулюються умови звільнення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника прокуратури саме за неналежне виконання службових обовязків та вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури.

Проте, як встановлено апеляційним судом, наказ відповідача про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення з органів прокуратури виданий на підставі припущень і не містить достатніх підстав для притягнення позивача до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності. Крім того, оспорюваний наказ мотивований обставинами, які спростовуються доказами, що зібрані під час судового розгляду і знаходяться в матеріалах справи.

Зокрема, щодо висновків службового розслідування про неналежне виконання ОСОБА_2 своїх службових обовязків, а саме, про те, що не вжив заходів щодо забезпечення швидкого, всебічного, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, невідкладного скасування незаконної постанови слідчого про закриття кримінального провадження, чим допустив грубе порушення вимог пункту 7 частини 2 статті 36 КПК України та пунктів 1.2, 1.3, 6.2 наказу Генерального прокурора України № 4-гн - 2012 Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні, то ці висновки є хибними і такими, що не ґрунтуються на доказах.

Так, спірна постанова про закриття кримінального провадження №0000888 від 23.01.2015 року була переглянута Першотравневим районним судом м. Чернівці, у звязку із надходженням скарги ОСОБА_6

25.02.2015 року ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці ОСОБА_6 відмовлено в задоволенні скарги.

Судом першої інстанції зазначається, що хоча рішення про закриття кримінального провадження було залишено без змін згідно ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25 лютого 2015 року, предметом оцінки суду у вказаному рішенні була постанова про закриття кримінального провадження в частині наявності чи відсутності в діях ОСОБА_7 ознак складу статті 190 КК України. Питання законності повернення йому речового доказу - транспортного засобу Dodge Sprinter, що фактично було підставою для оскарження ОСОБА_6 постанови слідчого, Першотравневим районним судом не досліджувалося та не оцінювалося.

Судом апеляційної інстанції встановлено інше. Так, постанова слідчого про закриття кримінального провадження переглядалась судом в цілому, також досліджувалось питання щодо належності спірного автомобіля гр. ОСОБА_6І чи гр. ОСОБА_7, а отже судовим рішенням встановлено його законність та підставність постанови про закриття кримінального провадження.

Втім, позивач, як процесуальний керівник лише погоджував постанову про закриття кримінального провадження, а не виносив її, а відповідне рішення було ним погоджене у зв'язку з існуючою на той час практикою.

Крім того, відповідачем не встановлено, що такі дії позивача призвели до порушення законних прав та інтересів інших учасників провадження, втраті доказів тощо..

Отже, на час прийняття наказу про звільнення позивача постанова про закриття кримінального провадження була засилена судом та чинною, а тому у відповідача не було підстав вважати дану постанову незаконною, оскільки матеріали справи не містять доказів про її скасування станом на 23.04.2015 року, у передбачений кримінально процесуальним законодавством спосіб.

Крім того, як зазначено в наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та за результатами службового розслідування ОСОБА_2 будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні, зареєстрованому за заявою ОСОБА_6, вступив у протиправні позаслужбові стосунки корисливого характеру з останнім. Зокрема, неодноразово зустрічався з ОСОБА_6 в робочий та поза робочий час, в тому числі у розважальних закладах; поза межами здійснення процесуального керівництва обговорював з останнім як безпосередньо, так і по телефону, можливі шляхи вирішення питання про подальшу долю речового доказу у кримінальному провадженні, взамін на допомогу у вирішенні ОСОБА_6 питання про повернення речового доказу безкоштовно ремонтував у останнього автомобіль, яким користується.

Стосовно вказаного суд апеляційної інстанції зазначає, що службове розслідування базується в основному на наданих ОСОБА_6 стенограмах та показах свідків. Так зі змісту стенограм взагалі не вбачається, що позивач зобовязувався в обмін на безкоштовну послугу посприяти у вирішенню питання щодо спірного автомобіля на користь ОСОБА_6, в самій стенограмі зазначено, що позивач бажав розрахуватись з ОСОБА_6 за надані послуги, проте останній не бажав брати кошти, та навіть спонукав ОСОБА_2 до вирішення питання на його користь.

До того ж, слідчим відділом Шевченківського ВП ЧВП ГУ НП в Чернівецькій області розслідується кримінальне провадження №0000081 від 06.05.2016, за ч. 1 ст. 189 КК України щодо вимагання грошової винагороди в сумі 1500 доларів США у ОСОБА_6 за повернення йому автомобіля "Dodge Sprinter", який був визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000888 від 24.06.2014 за ч. 3 ст. 190 КК України, проте станом на 23.12.2016 досудове розслідування триває, жодній особі у кримінальному провадженні повідомлення про підозру не оголошено.

Щодо показів свідків, відібраних у рамках службового розслідування, то вони є опосередкованими, та деякі взагалі стосувались лише конфлікту між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, позивач також стверджував, що в даному випадку ремонтувався не його автомобіль, а транспортний засіб його брата, тому цілком можливо, що деякі особи були свідками розмови між ОСОБА_6 та братом позивача.

Стосовно доводів суду, що покази свідка - ОСОБА_6 відносно того, що ОСОБА_2 не вимагав у нього грошової винагороди за свої послуги, а також з приводу розрахунку/не розрахунку за замовлення, здійснене ОСОБА_2 в розважальних закладах при їх зустрічі, суд першої інстанції оцінив критично, оскільки такі суперечать показам ОСОБА_6, наданим органу прокуратури. До того ж, надаючи пояснення суду, свідок неодноразово зазначав, що точно не памятає про ті обставини.

Таким чином, суд першої інстанції неправомірно надав перевагу показам свідка, які стверджують про корисливі позаслужбові стосунки ОСОБА_2 з ОСОБА_6 та критично оцінив покази надані під час судового розгляду. Отже свідок путався у своїх свідченнях в залежності від місця та часу дачі показань.

Так, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги позивача, що службове розслідування містить документи, які зібрані не у спосіб та не у межах встановлених законодавством.

Матеріали службового розслідування не зібрані в рамках зареєстрованого провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань чи оперативно розшукової справи, тому такі докази зібрані всупереч нормам Конституції України, Кримінально процесуального кодексу України, Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" тощо. Відтак матеріали зібрані в межах службового розслідування не можуть вважатись належними та допустимими доказами, в розумінні ст. 70 КАС України.

Враховуючи вищенаведене, доводи відповідача в оспорюваному наказі про неналежне виконання ОСОБА_2 своїх службових обовязків апеляційний суд вважає безпідставними.

Щодо порушення ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури, слід зазначити наступне.

Дисциплінарним статутом прокуратури України передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Апеляційний суд звертає увагу, що звільнення за порушення Присяги може мати місце тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення Присяги застосовується у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої особи вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Така позиція висловлена Верховним Судом України в постановах від 21 травня 2013 року (№ 21-403а12) та від 04.06.2013 року, а відповідно до ст.244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Як встановлено судом з матеріалів справи, між позивачем та ОСОБА_6 мало місце надання послуг по ремонту автомобіля, однак, як встановлено, не з метою особистої вигоди, а за відповідні кошти, тому на думку суду, такі відносини не можна вважати проступком проти інтересів служби в розумінні статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. З оспорюваного наказу не вбачається іншого проступку (ганебного вчинку, який дискредитує його як працівника прокуратури ).

Поведінка ОСОБА_2 не повністю відповідає Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, зокрема, статті 18 Кодексу, де зазначено, що працівнику прокуратури слід уникати особистих звязків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість та необєктивність професійних обовязків, але така поведінка не дає підстав до застосування до нього крайнього заходу дисциплінарної відповідальності звільнення зі служби.

Також, при накладенні дисциплінарного стягнення відповідачем не було враховано того, за час роботи в прокуратурі позивач зарекомендував себе позитивно, як сумлінний виконавчий працівник, за весь час служби в органах прокуратури дисциплінарні стягнення до нього не застосовувалися.

Таким чином, колегія суддів вважає, що такий захід дисциплінарної відповідальності як звільнення з органів прокуратури був застосований відповідачем безпідставно, без належного зясування обставин події, у зв'язку з якою проводилось розслідування (час, місце, спосіб, наслідки тощо); правомірності дій чи бездіяльності працівника прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; без попереднього зясування наявності у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного правопорушення, злочину чи іншого ганебного вчинку, їх мотиви; обставин, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників; характеристики особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо); причин та умов, що сприяли вчиненню порушення; характеру і розміру завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування; обставин зарахування в органи прокуратури працівника, які припустився ганебного вчинку, обґрунтованості призначення його на відповідну посаду, присвоєння класних чинів, заохочень.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що наказ відповідача про звільнення позивача саме із зазначених підстав, жодна з яких не ґрунтується на вимогах ст. ст. 46, 46-2 Закону України Про прокуратуру та ст. ст. 8, 9, 11, Дисциплінарного статуту прокуратури України, прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність оскаржуваного наказу, оскільки звільнення за порушення Присяги це крайній захід, при якому необхідно дотримуватися встановленої законодавством процедури звільнення і таке повинне застосовуватися у разі використання всіх заходів дисциплінарного впливу до особи, яка вчинила дисциплінарний проступок.

В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції щодо обставини, про яку також вказував суд касаційної інстанції, а саме що у висновку службового розслідування зазначено про здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва не лише позивачем, але й прокурором прокуратури Першотравневого району м.Чернівці ОСОБА_8, то судом на підставі пояснень відповідача, проти яких не заперечував позивач, встановлено, що питань відносно незаконності дій ОСОБА_8 у прокуратури не виникало, службове розслідування стосовно її дій не проводилось.

До того ж, як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до даних Єдиного реєстру досудових розслідувань ОСОБА_8 здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000888 в період з 25.06.2014 по 19.08.2014, в подальшому процесуальним прокурором призначено ОСОБА_2 З матеріалів службового розслідування вбачається, що у період процесуального керівництва у кримінальному провадженні ОСОБА_8 будь-яких протиправних дій не вчинялось, скарг від учасників на її дії не надходило, в поясненнях будь-кого з осіб вона не згадується. Таким чином, підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці ОСОБА_8 в ході здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000888 не було.

Відповідно до частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи саме суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на попередній роботі, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку та стягнути його з відповідача, а не покладати такий обов'язок на власника або уповноважений ним орган. Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли підприємство, на якому він працював до звільнення, повністю ліквідоване.

Аналогічний висновок міститься в пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, згідно з яким при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника.

Так, апеляційним судом вживались заходи щодо витребовування у відповідача інформації про середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу, однак останнім повідомлено, що у звязку із запереченням проти позовних вимог ОСОБА_2, відсутні правові підстави для розрахунку прокуратурою розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, та надано довідку про середню заробітну плату лише станом на лютий-березень 2015 року.

Отже, в ході апеляційного розгляду суд зобовязував відповідача надати розрахунок загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, однак така вимога суду апеляційної інстанції не виконана.

Тому суд вважає, що належним способом захисту порушених прав відповідача, в цій частині, буде зобовязання відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з дня незаконного звільнення і по день поновлення на роботі, без визначення суми такого відшкодування.

При цьому, суд апеляційної інстанції, вважає за необхідне вказати відповідачу, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід здійснити відповідно до положень ч. 2 ст. 235 КЗпП, статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР Про оплату праці та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Крім того, відповідно до ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Також колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним запису про звільнення у трудовій книжці з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. № 58, зареєстрованого Міністерстві юстиції України від 17.08.1993 р. за № 110 2.4.(далі Інструкція), усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Відповідно до пп. 2.6, 2.9, 2.10 Інструкції у разі виявлення неправильного або неточного запису відомостей про роботу, переведення, а також про нагородження та заохочення тощо, виправлення виконується власником або уповноваженим ним органом, де було зроблено відповідний запис. Виправлені відомості про роботу, про переведення на іншу роботу, про нагородження та заохочення та ін. мають повністю відповідати оригіналу наказу або розпорядження. У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, звільнений ..." і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

Таким чином відповідач зобовязаний в добровільному порядку внести відповідний запис у трудову книжку позивача, після видання відповідного наказу на виконання постановленого судового рішення.

Крім того, відповідно до частини першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Частиною другою статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

При цьому пунктом 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Проте суд апеляційної інстанції постановляючи дане рішення враховує, що норми ч. 5 ст. 254 КАС України, якою визначено, що постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Отже, виходячи зі змісту наведених норм законодавства та враховуючи встановлені обставини справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Стосовно вимоги позивача про звернення постанови суду до негайного виконання суд апеляційної інстанції зазначає, що нормами ч. 5 ст. 254 КАС України, визначено, що постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

В силу пункту 3 частини 1 статті 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи встановлене порушення судом першої інстанції норм матеріального права, колегія суддів встановила підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 122-1, 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

2. Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати, прийняти нову постанову.

3. Адміністративний позов задовольнити частково.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області №325к від 23 квітня 2015 року в частині звільнення ОСОБА_2 із займаної посади та з органів прокуратури Чернівецької області.

5. Поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівці з 23.04.2015 року.

6. Стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 23.04.2015 року по 19.01.2017 року.

7. В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 26 січня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_10 ОСОБА_11