Справа № 826/6850/16
Суддя: Аблов Є.В.
Дата ухвалення: 2017-01-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 січня 2017 року № 826/6850/16

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі колегії: головуючого судді Аблов Є.В., судді Погрібніченка І.М., судді Шулежка В.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішень і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1, позивач) з позовом до Національної поліції України (далі також - НПУ, відповідач-1), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України (далі також - ЦАК НПУ, відповідач-2) в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету адміністративного позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення НПУ в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу НПУ від 26 листопада 2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»;

- визнати протиправними дії НПУ щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ЦАК НПУ щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 13 січня 2016 року;

- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ НПУ, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

- визнати протиправним та скасувати наказ НПУ від 01 квітня 2016 року № 42 о/с, в частині звільнення ОСОБА_1, головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки НПУ, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки НПУ.

- стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки НПУ грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 04 квітня 2016 року по день винесення постанови адміністративним судом м. Києва по цій адміністративній справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на неправомірність його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та протиправність дій з боку суб'єкта владних повноважень щодо проведення атестації.

Крім того, ОСОБА_1М зазначає, що він набрав достатню кількість балів за результатом тестування загальних навичок та професійних знань, відповідно до висновку прямого начальника - займаній посаді відповідає. З огляду на викладене, на думку позивача, його звільнення не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а відтак оскаржувані рішення є такими, що підлягають скасуванню.

17 січня 2017 року на адресу суду надійшла заява позивача, в якій він просив суд здійснювати розгляд справи за його відсутності, а також зазначив про те, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

НПУ в своїх запереченнях просило суд в задоволенні адміністративного позову повністю відмовити, оскільки при винесенні оскаржуваних рішень та вчиненні дій діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений положеннями законодавства України.

Відповідно до положень статті 52 КАС України, до участі у справі в якості співвідповідача залучено Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі також - ДВБ НПУ, відповідач-3).

В судове засідання належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи представники відповідача-2 та відповідача-3 не прибули, причину неявки суду не повідомили, письмових пояснень або інших документів, з яких можливо було б встановити їх відношення щодо заявлених позовних вимог не надали.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом НПУ від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу», по Департаменту внутрішньої безпеки, відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1 (М-086273), який мав спеціальне звання «полковник міліції», головним оперуповноваженим-інспектором, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції».

23 листопада 2015 року відповідачем-1 видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Наказом НПУ від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» зобов'язано заступника голови НПУ у період з 26 листопада по 06 грудня 2015 року провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату НПУ; подати на затвердження персональний склад центральної атестаційної комісії; забезпечити проведення центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату НПУ в період 26 листопада по 28 грудня 2015 року; провести атестування відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, а також зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи на поліцейських; підготувати для надання на засідання центральної атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до поліцейських інформацію про час та місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Згідно наказів НПУ від 28 грудня 2015 року № 217 та від 29 січня 2016 року № 80 «Про проведення атестування поліцейських» продовжено проведення атестування поліцейських апарату НПУ до 30 січня 2016 року та 15 лютого 2016 року відповідно.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_1 від 13 січня 2016 року вбачається, що він за період проходження служби (з серпня 1995 року) в органах внутрішніх справ зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Має добру теоретичну підготовку, досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Надає методичну та практичну допомогу співробітникам територіальних підрозділів внутрішньої безпеки при здійсненні оперативно-службової діяльності.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» директором ДВБ НПУ зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_1 набрав 26 та 25 балів відповідно.

При цьому, ЦАК № 3 апарата НПУ, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа позивача.

22 січня 2016 року позивач подав на ім'я голови Центральної апеляційної атестаційної комісії апеляційну скаргу (вх. 45/1290) на висновок ЦАК НПУ.

Оскільки позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку ЦАК НПУ, у зв'язку із чим Центральна апеляційна атестаційна комісія дійшла до висновку, що вона не підлягає розгляду.

НПУ видано наказ від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», яким, зокрема, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік): за пунктом 4 (через скорочення штатів) частини 1 статті 77, полковника поліції ОСОБА_1 (М-086273), головного оперуповноваженого-інспектора, з 04 квітня 2016 року, з виплатою компенсації за 11 діб невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно-правові акти наведені у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (даті також - Закон).

Відповідно до п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ч. 3-5 статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства, суд прийшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 статті 57 Закону.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Наразі наявний лише наказ НПУ від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України», згідно ч. 2 якого керівникам структурних підрозділів апарату НПУ наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню. Тобто, суб'єктом владних повноважень не надано списків поліцейських, які підлягають атестуванню, з яких можливо було в встановити включення до них ОСОБА_1

Відповідачем-1, в ході розгляду справи, не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 статті 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну поліцію».

Так, наказом НПУ від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено позивача, як такого, що прибув з Головного управління МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

У вказаному вище наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, суд звертає увагу, що норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

Отже, посилання в наказі НПУ від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» на не передбачену зазначеним Законом процедуру переатестування не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

В письмових заперечення відповідач-1 зазначив про те, що ОСОБА_2 прийнято на службу в поліцію за окремим порядком та призначено на посаду до тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посади, у зв'язку із чим прийнято рішення про проведення атестування.

Однак, суд не погоджується з даними твердженнями відповідача-1 з огляду на те, що відповідно до статті 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

НПУ не доведено, що позивача призначено тимчасово, в той же час, у будь-якому випадку, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку про те, що рішення НПУ в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складений на виконання п. 1 ч. 2 наказу НПУ від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а тому визнається судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідача-1 щодо проведення атестації позивача суд приходить до висновку про відмову в її задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За приписами п. 8 ч. 1 статті 3 КАС України, позивач - це особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано адміністративний позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подана позовна заява до адміністративного суду.

Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ним при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

Системний аналіз наведених норм КАС України, дає підстави вважати, що належним способом захисту прав позивача в даному випадку є визнання протиправними та скасування рішень, прийнятих суб'єктом владних повноважень внаслідок проведення атестації ОСОБА_1, а само по собі визнання таких дій протиправними не поновлять прав позивача у спірних правовідносинах.

В той же час, аналізуючи висновок відповідача-2 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, відповідно до ч. 3 статті 2 КАС України, встановлює, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Разом з тим, ЦАК № 3 апарату НПУ не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, саме по собі зазначення у такому рішенні, що членами ЦАК № 3 апарату НПУ під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

В запереченнях проти позову відповідач-1 зазначив про те, що підставою для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді стали встановлені комісією наступні мотиви: нещирі відповіді; до правника відсутня довіра; відсутня чітка позиція щодо роботи в умовах змін; незрозуміла мотивація щодо продовження роботи.

Проте, колегія суддів зазначає, що вказані мотиви не можуть слугувати самостійною підставою для прийняття висновку щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

З інформаційної довідки, дослідженої під час проведення атестування вбачається що, за період проходження служби позивач двократно притягувався до дисциплінарної відповідальності: 2003 рік - сувора догана, 2008 рік - зауваження.

Однак, вказані обставини не повинні були бути прийняті до уваги атестаційною комісію, враховуючи положення статті 151 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України), відповідно до яких якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Оскільки з дня застосування останнього дисциплінарного стягнення до позивача, минуло майже 8 років, він вважається таким, що не мав дисциплінарних стягнень.

Водночас, в матеріалах особової справи ОСОБА_1 відомості щодо проведення службових розслідувань відсутні, заохочувався 29 разів.

Таким чином, суд вважає, що рішення відповідача-2, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року, прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема: професійних якостей, освітнього рівня, досвіду праці, фізичної підготовки позивача.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ЦАП НПУ, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, згідно з п. 5 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон не надає, тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що також зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч. 1, 2 статті 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Як встановлено судом, на момент прийняття оскаржуваного рішення Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, з огляду на що, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до змісту статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, колегія суддів вважає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 статті 77 Закону лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим НПУ не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Окремо, суд звертає увагу на те, що позивач у свій позовній заяві та відповідач-1 в письмових запереченнях проти позову зазначають про те, що ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» за наслідками прийнятого атестаційною комісією рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому саме цій обставині судом надана оцінка.

Між тим, з оскаржуваного наказу НПУ від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу» вбачається, що полковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік): за пунктом 4 (через скорочення штатів) частини 1 статті 77 Закону Україні «Про Національну поліцію», з 04 квітня 2016 року.

Так, відповідно до п. 4 ч. 1 статті 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Положення статті 68 Закону встановлено, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Водночас, приписами статті 42 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП), при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно ч. 1 статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Відповідно до ч. 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

НПУ до письмових заперечень проти позову додану наказ від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції», згідно з додатком до якого, на посаду головного оперуповноваженого-інспектора (середній склад поліції) виділено 46 посад, одну із яких займав ОСОБА_1 відповідно до наказу НПУ від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу».

У той же час, відповідачем-1 не надано суду жодних належних та допустимих доказів, підтверджуючих скорочення штату зазначеного Департаменту після затвердження його тимчасового штату, з яких можливо було б встановити скорочення чисельності осіб за посадою головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ НПУ, що в свою чергу слугувало вивільненню позивача із займаної посади.

Також, всупереч зазначеним вище правовим нормам, суду не надано письмового попередження ОСОБА_1 про можливе наступне вивільнення із займаної посади, а також доказів запропонування йому іншої посади, у зв'язку із скороченням штату ДВБ НПУ.

З урахуванням викладеного, зважаючи на неправомірність проведення атестації позивача, встановлену судом протиправність рішення (висновку) відповідача-2 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, а також недодержання норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, суд приходить до висновку, що звільнення позивача на п. 4 ч. 1 статті 77 Закону, відбулось незаконно.

На підставі зазначених вище обставин, оскаржуваний наказ НПУ від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_1, головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ НПУ, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» визнається судом протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивача належить поновити на посаді головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ НПУ з відновленням спеціального звання «полковник поліції».

У відповідності до ч. 3 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). Згідно п. 3 ч. 3 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки про доходи ДВБ НПУ від 27 квітня 2016 року № 193 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи (лютий, березень) позивача складає 22 540, 00 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає 375, 66 грн. (22 540, 00 грн. / 60 календарних днів).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 04 квітня 2016 року по 20 січня 2017 року, що становить 292 календарних днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 109 692, 72 грн. (375,66 грн. х 292).

Згідно ч. 5 розділу V Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом НПУ від 09 листопада 2015 року № 83, ДВБ є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах, має печатку із зображенням Державного герба України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, інші печатки та штампи (за потреби), бланки зі своєю повною та скороченою назвами, необхідні для здійснення поточної діяльності.

Отже, колегія суддів з метою належного захисту прав позивача у даній справі, вважає за необхідне стягнути з відповідача-3 на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у вигляді середнього заробітку у розмірі 109 692, 72 грн. без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Відповідно до статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує наступні питання, зокрема:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч. 1 статті 69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці данні встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів та висновків експертів.

Згідно положень статті 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7-12, 71, 122, 158-163, 256 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу НПУ від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00000156.0011568 від 13 січня 2016 року.

Визнати незаконним звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 з посади головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з 04 квітня 2016 року за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 01 квітня 2016 року № 42 о/с «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_1, головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, з 04 квітня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити на службі в поліції на посаді головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - ОСОБА_1 з відновленням спеціального звання «полковник поліції».

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 109692, 72 грн. (сто дев'ять тисяч шістсот дев'яносто дві тисячі сімдесят дві копійки) без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

В решті позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з відновленням спеціального звання «полковник поліції» та стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення), що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11269, 80 грн. (одинадцять тисяч двісті шістдесят дев'ять гривень вісімдесят копійок) без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий суддя Аблов Є.В.

Суддя Погрібніченко І.М.

Суддя Шулежко В.П.