Справа № 806/2495/16
Суддя: Семенюк Микола Миколайович
Дата ухвалення: 2017-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2017 року м. Житомир справа № 806/2495/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Лисайчука А.О.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Рись О.Г., представника відповідача Гараніна О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 про визнаня незаконним та скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді, оплатити час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач 24.11.2016 звернулась до суду з позовом, який нею був уточнений (а.с. 78-80) і в якому просить:

- прийняти постанову, якою Наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 № 221 від 05.10.2016 року на підставі наказу командира 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади (по особовому складу) від 05.10.2016 року № 110-РС, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, знято з котлового забезпечення частини з 06 жовтня 2016 і направлено на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати незаконним та скасувати;

- зобов`язати командування в/ч - польова пошта НОМЕР_2 м. Бахмут поновити ОСОБА_1 на посаді начальника об`єднаного складу в/ч - польова пошта НОМЕР_1 , нарахувати та виплатити:

- грошове забезпечення за період з 01 по 31 серпня, 01 по 30 вересня та з 01 по 05 жовтня 2016 року;

- надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 60 % з урахуванням посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- щомісячну грошову премію за особовий внесок у загальні результати служби в розмірі 580 % посадового окладу за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- щомісячну додаткову грошову винагороду, передбачену Постановою КМУ від 22.09.2010 року № 889 зі змінами, в розмірі 60 % місячного грошового забезпечення за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- матеріальну допомогу за 2016 рік згідно наказу Міністерства Оборони України від 11.09.2008 року № 260;

- оплатити з порядку та розмірах, визначених законом весь час вимушеного прогулу позивача починаючи з 06 жовтня 2016 року до теперішнього часу.

В обґрунтування позову зазначає, що наказ про звільнення є таким, що суперечить вимогам закону та підлягає скасуванню, так як звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 (за службовою невідповідністю) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" прийнято протиправно, без врахування реальних обставин справи, а саме факту її перебування в лікувальному закладі м. Бердичева Житомирської області, про що керівництву військової частини було достовірно відомо.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17.01.2016 року, роз`єднано поєднані в спільному провадженні у справі № 806/2495/16 позовні вимоги, виділивши у самостійне провадження позовні вимоги про зобов`язання командування військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 нарахувати та виплатити:

- грошове забезпечення за період з 01 по 31 серпня, 01 по 30 вересня та з 01 по 05 жовтня 2016 року;

- надбавку за виконання особливо важливих завдань у розмірі 60 % з урахуванням посадового окладу, окладу за військовим званням та надбавку за вислугу років за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- щомісячну грошову премію за особовий внесок у загальні результати служби в розмірі 580 % посадового окладу за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- щомісячну додаткову грошову винагороду, передбачену Постановою КМУ від 22.09.2010 року № 889 зі змінами, в розмірі 60 % місячного грошового забезпечення за 31 (тридцять одну) добу серпня, за 30 (тридцять) діб вересня та 5 (п`ять) діб жовтня місяця 2016 року;

- матеріальну допомогу за 2016 рік згідно наказу Міністерства Оборони України від 11.09.2008 року № 260.

Суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду з позовом щодо оскарження наказу про звільнення, оскільки спірний наказ позивачем був отриманий поштою після 02.11.2016 (а.с.65-70) і позивач доказів про доведення ОСОБА_1 цього наказу раніше не надав.

Позивач та представник позивача позов підтримали та просили його задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, з підстав викладених в письмових запереченнях на позов (а.с.23-25), вказавши, що ОСОБА_1 була звільнена з військової служби за контрактом, за грубе порушення та невиконання умов контракту п. 1/2.

Проаналізувавши дослідженні докази, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи 09.04.2015 року ОСОБА_2 уклала контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України (а.с. 6-7) на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, яку з 26.12.2015 проходила у військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (а.с.84).

Згідно з направленням військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 09.07.2016 року № 1809 (а.с.12,37), старшого солдата ОСОБА_1 направлено на госпіталізацію до в/ч НОМЕР_3 м. Житомир, з діагнозом: загострення хронічного двобічного аднекситу.

У зв`язку з відсутністю лікаря-гінеколога у в/ч НОМЕР_3 , 11.07.16 позивачка з шпіталю направлена для проходження огляду за місцем проживання (а.с. 13,36).

З наявних в матеріалах справи довідок Бердичівської центральної міської лікарні № 354 (а.с. 27), № 355, № 314 (а.с. 28), №№ 437-438 (а.с. 29), № 444, 438 (а.с. 29), вбачається, що ОСОБА_1 з 11.07.2016 по 04.08.2016, з 05.08. 2016 по 01.09.2016, з 02.09.2016 по 26.09.2016, з 27.09.2016 по 11.10.2016 року перебувала на лікуванні в жіночій консультації на денному стаціонарі.

05.10.2016 командиром військової частини - полова пошта НОМЕР_1 був прийнятий наказ по особовому складу № 110-РС (а.с.59), на підставі якого виданий наказ по стройовій частині № 221 від 05.10.2016 року (а.с.60), якими старшого солдата ОСОБА_1 , кухаря їдальні роти забезпечення 12 окремого мотопіхотного батальйону 26 артилерійської бригади оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", звільнено з військової служби у запас за пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 (за службовою невідповідністю) Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, зняти з котлового забезпечення частини з 06.10.2016 року і направити на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;

Пунктом 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Як передбачено пунктом 12.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міноборони від 10.04.2009 № 170, з моменту оголошення мобілізації до введення правового режиму воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію особи рядового, сержантського і старшинського складу військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів), за фактом невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, наказами по особовому складу посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення, звільняються з військової служби через службову невідповідність за підставою, визначеною підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідачем ніяких доказів того, що з боку ОСОБА_1 мало місце невиконання (неналежного виконання) службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, не надано, а тому суд вважає, що звільнення позивача за підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є незаконним.

Також суд звертає увагу, що позивач на момент прийняття наказів від 05.10.2016 року № 110-РС, № 221 та звільнення перебувала на стаціонарному лікуванні (а.с.17), згідно довідки № 483, та мала приступити до виконання службових обов`язків лише 12.10.2016 року.

За приписами чинного законодавства, звільнення зі служби під час перебування на лікарняному є неприпустимим, оскільки відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Таким чином чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", не допускається звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Відповідно до правової позиції Вищого адміністративного суду викладеної в інформаційному листі № 753/11/13-10 від 26.05.2010 року та підготовленої на підставі аналізу, вивчення та узагальнення практики Верховного Суду України, у разі, якщо при вирішенні спору щодо звільнення публічних службовців, спірні правовідносини не врегульовано нормами спеціальних законів - застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

Таким чином, суд вважає, що наказ по особовому складу № 110-РС від 05.10.2016 року та наказ по стройовій частині № 221 від 05.10.2016 року щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_1 є протиправними і підлягають скасуванню, а ОСОБА_1 - поновленню на посаді кухаря їдальні, а не начальника об`єднаного складу, роти забезпечення військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , оскільки командуванням частини (а.с.86) позивач з 01.08.2016 призначена на посаду кухаря їдальні роти забезпечення, на якій перебувала до моменту звільнення.

При цьому суд, враховуючи приписи ч.2 ст.11 КАС України, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, вийшов за межі позовних вимог, визнав протиправним і скасував наказ по особовому складу № 110-РС від 05.10.2016 року, на підставі якого виданий наказ по стройовій частині № 221 від 05.10.2016 року.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

З довідки Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 15.01.2017 року № 47 (а.с. 82) вбачається, що середньоденний заробіток позивача становив 19,45 грн. ((593,25грн.+593,25грн.):61 календарний день). Тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі становить 102 календарних дня. Відтак, розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 1983,90 грн. (102*19,45 грн.). Обов`язок виплатити вказану суму суд покладає на військову частину - польова пошта НОМЕР_1 , де позивач отримувала грошове забезпечення на момент незаконного звільнення.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання та поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконується негайно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд

постановив:
Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати накази командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 05.10.2016 № 110-РС (по особовому складу) та № 221 (по стройовій частині) щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді кухаря їдальні роти забезпечення військової частини - польова пошта НОМЕР_1 з 06 жовтня 2016 року.

Зобов`язати військову частину - польова пошта НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 жовтня 2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 1983,90 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків апеляційного оскарження, якщо апеляційної скарги не було подано.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.М. Семенюк

Повний текст постанови виготовлено: 23 січня 2017 р.