Справа № 822/374/16
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2017-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/374/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2017 року 16:45м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіБожук Д.А.
при секретаріЛитвинюк К.Б.
за участі:представників сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання незаконним і скасування наказу №16 о/с від 15.02.2016, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини постанови згідно ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_3) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі по тексту - відповідач, ГУ НП в Хмельницькій області) в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії від 03.02.2016 про визнання підполковника поліції ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати незаконним та скасувати наказ №16 о/с від 15.02.2016 про звільнення підполковника міліції ОСОБА_3;

- поновити ОСОБА_3 на посаді;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, щодо відсутності підстав для проведення атестування, визначених ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з чим вважає його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправним. Посилається на те, що атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про професійний розвиток працівників". При прийнятті атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді, останньою не враховувалась відповідність особи позивача критеріям, визначених в п.16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. Вважає, що рішення атестаційної комісії ґрунтується виключно на припущеннях, відображає лише суб'єктивну думку її членів та жодним чином не має будь-якого об'єктивного підґрунтя.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.01.2017, позовну заяву ОСОБА_3 в частині позовних щодо визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії від 03.02.2016 про визнання підполковника поліції ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність залишено без розгляду.

Представник позивача у судовому засіданні просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засідання та в наданих письмових запереченнях просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначив, що оскаржуваний наказ є правомірним, оскільки він був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії, згідно якого встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначив, що висновок атестаційної комісії є обов'язковим для виконання, оскільки згідно Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, висновки атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа та протягом п'яти робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Вказав, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією. Звернув увагу на використання поліграфа.

Заслухавши представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку і сукупності, суд вважає, що позовні вимоги належить задовольнити з підстав наведених нижче.

Суд встановив, що ОСОБА_3 з 03.12.2002 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах.

Згідно наказу "По особовому складу" від 07.11.2015 №23 о/с, відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції у порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015. Зокрема, ОСОБА_3 призначено заступником начальника Новоушицького відділення поліції Дунаєвецьукого відділу поліції ГУ НП. Присвоєно спеціальне звання підполковник поліції.

Наказом ГУНП у Хмельницькій області №9 від 12.01.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано з 12 січня 2016 року провести атестування поліцейських ГУНП у Хмельницькій області, створити в ГУНП у Хмельницькій області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6.

ОСОБА_3 зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на підполковника поліції ОСОБА_3 (М-252665), заступника начальника Новоушицького ВП ДВП ГУНП в Хмельницькій області, останній характеризується позитивно. До виконання своїх функціональних обов'язків відноситься позитивно та відповідально, ініціативний, має добру теоретичну та професійну підготовку. Розпочату роботу доводить до кінця, спрямовує зусилля на виконання всіх поставлених завдань керівництвом відділу. Дотримується вимог чинного законодавства, які регламентують службову діяльність Національної поліції, в цілому, та превентивної поліції, зокрема. В своїй практичній діяльності знає і правильно застосовує норми законодавчих актів та законів, регламентуючих дану діяльність, з відповідальністю ставиться до виконання поставлених йому завдань.

За результатами тестування на загальні навички отримав 31 бал, професійного тестування - 27 балів.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, абсолютною більшістю голосів членів атестаційної комісії (6 - "за") вирішено провести щодо позивача дослідження з використанням поліграфу.

25.01.2016 позивач написав заяви про:

- добровільну згоду на проведення психофізіологічного дослідження із використанням поліграфу;

- згоду на обробку персональних даних за результатами участі у тестуванні із використанням поліграфа.

25.01.2016 головою комісії видано направлення на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень) позивача.

Згідно Інформації по результатах психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 30.01.2016:

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно приховування інформації, яка могла б негативно вплинути при вступі в поліцію;

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно відкриття лікарняного листа, будучи здоровим;

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно передачі службової (в тому числі секретної) інформації всупереч службовим інтересам з ціллю особистого збагачення;

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно: приховування скоєного ким-небудь злочину (протиправної діяльності); такі як: фришування валютних операцій, фришування незаконних операцій з металобрухтом, повернення майна вилученого у результаті супроводження кримінального провадження та незаконно прийнятих рішень по результатах кримінального провадження;

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно пропозицій в одержанні хабара, особистої передачі хабара;

- виявлено наявність психофізіологічної установки на приховування інформації стосовно одержання доходу від здачі в оренду нерухомого майна, бізнесу оформленого на підставну особу, а також одержання доходу від продажу особистого майна, надання юридичних консультацій.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області (4 особи) абсолютною більшістю голосів (4 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00002451.0017117 від 03.02.2016).

Згідно протоколів від 03.02.2016 № 15.00002451.0017117 та №15.00002207.0017117, членами комісії, під час проведення атестування ОСОБА_3, досліджено:

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади";

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №4, викладених у додатку №1 до Відомості-Протоколу атестаційної комісії №4, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що після проходження поліграфу, підтверджена інформація участі в корупції.

Відповідно до наказу ГУНП у Хмельницькій області від 15.02.2016 №16 о/с підполковника поліції ОСОБА_3 (М-044571), заступника начальника Новоушицького відділення поліції Дунаєвецького відділу пліції ГУНП з 15.02.2016 звільнено зі служби в поліції. Підстава: рішення апеляційної комісії від 14.02.2016.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає та враховує наступне.

Законом України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (далі по тексту - Закон №580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з ст.57 Закону №580-VIII, п.3 Інструкції, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, Законом №580-VIII та Інструкцією визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

Водночас, системний аналіз вказаних норм Закону №580-VIII та Інструкції вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування підстав для її проведення, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення .

Дослідивши наказ т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області від 12.01.2016 №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування позивача.

Натомість, підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII не було. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 №9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт ч.2 ст.57 Закону №580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

Під час розгляду спору суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до п.9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону №580-VIII.

Суду не були надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону №580-VIII та Інструкції є виключними підставами для атестування.

Отже, суд вважає, що підстави для атестування ОСОБА_3 відповідно до наказу від 12.01.2016 №9 були відсутні.

Також суд критично оцінює доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (п.4 розділу 1 Інструкції) і, з огляду на приписи ч.1 ст.8 Закону №580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом №580-VIII.

Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У п.143 Рішення у справі "Oleksandr Volkov v. Ukraine" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у п.169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, суд вважає, що рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на службу відповідно до п.9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, що мало місце у даному випадку, без вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Відповідно до атестаційного листа підполковника поліції ОСОБА_3 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 31 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 27 балів з 60 можливих.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд також враховує, що комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги ст.13 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

При цьому, згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі. А негативні результати тестування це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Крім того, суд звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання не відбувається, розгляд матеріалів та голосування у відповідності до п.17 Інструкції проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, перелік питань заданих під час атестації в протоколі не відображений, даних про хід надання відповідей на питання позивачем не має, мотивування прийнятого рішення не має.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Зміст дослідженого у судовому засіданні протоколу ОП №15.00002451.0017117 від 03.02.2016, що комісією (за - 4, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізом вищевказаної норми підтверджується, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

У доданих до суду додатку №1 до Відомості-протоколу засідання атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області №14.00002451 від 03.02.2016 та протоколі ОП №15.00002451.0017117 від 03.02.2016 атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме рішення про звільнення зі служби в поліції, не вказала, з яких підстав членами комісій не було взято до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності.

Згідно з висновком заступника начальника ГУ НП в Хмельницькій області, полковника поліції С.В. Мельник (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

Щодо посилання відповідача на результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа, суд зазначає та враховує наступне.

Відповідно до п.8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.2004 №842, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 за №1373/9972 (далі - Інструкція №842), після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості:

1)загальна частина:

- підстави проведення інтерв'ю та його мета;

- місце і час проведення інтерв'ю;

- поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників;

- назви основних тестових блоків опитувальника;

- загальні відомості про спеціаліста поліграфа;

2) опис отриманих результатів та їх обговорення:

- отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом;

- додаткова інформація, якщо вона є важливою.

Проаналізувавши зміст інформації про результати поліграфного дослідження з використанням поліграфа від 30.01.2016, суд зазначає, що в порушення вимог п.8 Інструкції №842, у довідці не зазначено: місце і час проведення інтерв'ю; поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників; назви основних тестових блоків опитувальника; загальні відомості про спеціаліста поліграфа. Крім того, зазначена інформація не містить відомостей про особу, що здійснювала тестування, її кваліфікація та підпис.

Відповідно до інформації про проходження опитування з використанням поліграфа під час проведення атестування ряду працівників ГУ НП в Хмельницькій області викладеної в листі Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України №2432/12/2/2/01-2016 від 11.07.2016, опитування ОСОБА_3 з використанням поліграфа проводив підполковник поліції Матвейцев Л.В., старший опреуповноважений в ОВС кримінальної розвідки ГУ НП в Хмельницькій області. Проте, доказів того, що зазначена особа працювала (працює) в штаті управління суду не надано. Також суду не надано жодних доказів, які б підтвердили повноваження зазначеної особи на проведення вказаного опитування та її кваліфікації. Отже, є сумніви щодо достовірності змісту інформації про результати поліграфного опитування від 30.01.2016 та наявності у підполковника поліції Матвейцев Л.В. спеціальних знань та навиків у даній галузі. При цьому, сертифікат відповідності обладнання за допомогою якого проводилось опитування позивача, також не наданий суду.

Вирішуючи спір та оцінюючи докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що в ході атестації та по її завершенню встановленні під час опитування з використанням поліграфа обставини причетності позивача до неправомірної діяльності не перевірялись, що може свідчити про їх безпідставність. Крім цього, данні отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування, а протокол засідання атестаційної комісії №4 ОП №15.00002451.0017117 від 03.02.2016, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача, оскільки у ньому не відображено хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 4) та висновок (4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність).

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 про визнання підполковника поліції ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Інструкції, прийнятий атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а, відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Суд вважає, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Представник відповідача в наданому письмовому запереченні та у судових засіданнях зазначив, що підставою для звільнення ОСОБА_3 є висновок атестаційної комісії, про те не зазначив, якими критеріями керувався керівник ГУНП у Хмельницькій області приймаючи рішення та з яких підстав дійшов такого висновку. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що визнати законним звільнення з посиланням лише на рішення атестаційної комісії не можна.

Оскільки, суд визнає протиправним рішення атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00002451.0017117 від 03.02.2016, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника ГУНП у Хмельницькій області №16 о/с від 15.02.2016, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З урахуванням вищенаведеного, на думку суду, відповідач не довів правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону №580-VIII, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно з ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно абз.10 п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).

Зі змісту п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з п.8 даного Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

Згідно довідки управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Хмельницькій області №25 від 16.01.2017 грошове забезпечення ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу з 20.02.2016 по 16.01.2017 становить 73420,07 грн.

Відповідно до довідки Віньковецького районного центру зайнятості від 16.01.2017 №220211016, дохід позивача за період з 28.03.2016 по 16.01.2017 - 37660,03 грн.

Отже, середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 лютого 2016 року по 16 січня 2017 року включно складає 35760,04 грн. (73420,07 грн. - 37660,03 грн.).

При цьому, середньомісячний заробіток у межах суми стягнення за один місяць - 6759,86 грн.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 94, 158-163, 185, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 15.02.2016 "№16 о/с.

3. Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді заступника начальника Новоушицького відділення поліції Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 середньомісячнй заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 лютого 2016 року по 16 січня 2017 року включно в сумі 35760,04 грн. (тридцять п'ять тисяч сімсот шістдесят гривень 04 коп.).

5. Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6759,86 грн. (шість тисяч сімсот п'ятдесят дев'ять гривень 86 коп.) підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 20 січня 2017 року

Суддя/підпис/Д.А. Божук
"Згідно з оригіналом" Суддя Д.А. Божук