Справа № 826/7647/16
Суддя: Парінов А.Б.
Дата ухвалення: 2017-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/7647/16 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Парінов А.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

19 січня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Грибан І.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Приходько К.М.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

від Головного управління Національної поліції України у м. Києві Ангеліс Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві № 4 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_5 - заступника командира взводу полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції в місті Києві;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в місті Києві №316 о/с від 19.04.2016р. «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 19.04.2016р. за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_5 на посаді заступника командира взводу полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції України в місті Києві;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.04.2016 по дату ухвалення рішення судом.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Головне управління Національної поліції України у м. Києві оскаржило його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі апелянт, посилаючи на порушення судом при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що починаючи з 28.07.2003 по 06.11.2015 позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 07.11.2015 відповідно до наказу №66 о/с "Щодо особового складу" Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_5 (М-154156), який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції", призначено заступником командира взводу полку поліції особливого призначення № 1 Головного управління з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант міліції" на підставі заяви від 07.11.2015.

Наказом начальника ГУ Національної поліції у місті Києві №7 від 01.12.2015 відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом Заступника Голови - начальника Головного управління полковника міліції ГУ Національної поліції у місті Києві №9 "Про доповнення до наказу ГУНП у місті Києві від 01.12.2015 №7" доповнено наказ № 7 від 01.12.2015 пунктом 3 такого змісту: "3. Атестування поліцейських Головного управління Національного поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015".

Відповідно до протоколу б/н від 15.12.2015 Атестаційної комісії ГУНП м. Києва № 4 за результатами розгляду матеріалів атестування ОСОБА_5, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії підтримано рішення: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

15.12.2015 за результатами атестування позивача складено атестаційний лист в розділі "V. Результати атестування" якого зазначено: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

19.04.2016 наказом № 316 о/с "Щодо особового складу" відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції з 19.04.2016 на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 15.12.2015.

Вважаючи вказані рішення відповідачів протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, а тому звільнення позивача на підставі висновку атестаційної комісії є протиправним.

Перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів виходить з наступного.

Спірні правовідносини склалися у зв'язку з проведенням атестації позивача після його призначення на службу в органи Національної поліції та наступним його звільненням через службову невідповідність.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію».

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

В матеріалах справи відсутній наказ, яким на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а наявний лише наказ №9 від 15.12.2016 "Про доповнення до наказу ГУНП у місті Києві від 01.12.2015 №7" яким доповнено наказ № 7 від 01.12.2015 пунктом 3 такого змісту: "3. Атестування поліцейських Головного управління Національного поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015".

В листі Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції України в м. Києві № 293аз/125/01-20/6 від 24.05.2016, зазначено про те, що наказу про визнання дати, часу і місця проведення засідання атестаційної комісії в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві немає, працівники управління кадрового забезпечення згідно надісланих електронним зв'язком із Центрального рекрутингу Національної поліції України списків працівників, яким потрібно прибути на співбесіду інформують керівництво підрозділів, де проходить службу поліцейський, а також особи самих працівників, про місце і час співбесіди.

Відповідач зазначає, що атестування ОСОБА_5 було проведено в порядку переатестації всіх поліцейських ГУ НП у м. Києві.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, відповідно до наказу від 07.11.2015 №66 о/с "Щодо особового складу" Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_5 (М-154156), який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції", призначено заступником командира взводу полку поліції особливого призначення № 1 Головного управління з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант міліції" на підставі заяви від 07.11.2015.

Таким чином, позивача прийнято в органи Національної поліції як такого, що відповідає встановленим вимогам.

Посилання відповідача на ту обставину, що ОСОБА_5 на службу в поліції було прийнято тимчасово колегія суддів відхиляє, оскільки згідно з ч. 1 ст. 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII).

В матеріалах справи відсутні докази того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів приходить до висновку, що дії щодо проведення його атестації є протиправними, а тому, відповідно і рішення, прийняте за результатами проведення атестації є незаконним та не може створювати юридичних наслідків, що є достатньою підставою для його скасування.

Крім того, спірне рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_5 - заступника командира взводу полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції в місті Києві не відповідають також і критеріям, визначеним ч. 3 ст. 2 КАС України у зв'язку з наведеним нижче.

Перевіряючи дотримання відповідачами процедури атестації та аналізуючи наявність підстав для прийняття рішення про невідповідності позивача займаній посаді, колегія суддів виходить з наступного.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини висловив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 затверджено Інструкцію (далі - Інструкція №1465) не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Так, у висновку комісії відносно позивача не зазначено, з яких саме підстав позивач не відповідає займаній посаді.

В атестаційному листі вказано, що за час служби в органах внутрішніх справ на займаній посаді ОСОБА_5 зарекомендував себе позитивно. Нормативні акти, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ, знає та правильно застосовує їх у повсякденній службовій діяльності. До вирішення службових питань підходить вдумливо, розважливо та відповідально. Свою роботу підпорядковує інтересам служби, підвищенню її ефективності. З початку року приймав активну участь в охороні громадського порядку в м. Києві під час проведення 72 масових заходів політичного та культурно-спортивного спрямування. З 27 травня по 30 червня та з 26 серпня по 24 вересня 2014 року був відряджений в розпорядження керівника антитерористичної операції на території Луганської та Донецької областей. В стройовому відношенні підтягнутий. Фізично розвинутий. За характером спокійний, врівноважений. На критику реагує правильно, своєчасно усуває недоліки. У спілкуванні з громадянами та колегами по службі проявляє ввічливість, тактовність. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами. Користується повагою особового складу. Порушень законності не допускає.

У висновку прямого керівника ОСОБА_5 зазначено, що останній займаній посаді відповідає.

При цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Позивач за результатами тестування набрав 33 бали (тестування загальних навичок) та 26 балів (професійне тестування).

Відповідачами до суду також не було надано перелік питань, які були поставлені позивачу на співбесіді, а також відомості з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі засідання атестаційної комісії.

На підставі викладеного колегія суддів вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки: відповідач не надав суду відомостей із відкритих джерел, які досліджувалися атестаційною комісією; рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів); результати тестування атестаційна комісія оцінювала без урахування інших доказів.

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції, відповідно до якого керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

З урахуванням викладеного, рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_5 - заступника командира взводу полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції в місті Києві щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що на думку суду, свідчить про протиправність вказаного рішення.

Наказ Головного управління Національної поліції України в місті Києві №316 о/с від 19.04.2016 «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 19.04.2016 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» прийнято на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015, в якому встановлено службову невідповідність позивача займаній посаді.

Оскільки, як встановлено колегією суддів, атестація позивача була проведена з порушенням Закону, рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015, на підставі якого прийнято наказ про звільнення ОСОБА_5, є незаконним, оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції України в місті Києві №316 о/с від 19.04.2016р. «Щодо особового складу» в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 19.04.2016 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи протиправність звільнення позивача, останній повинен бути поновлений на посаді.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на наведені положення, позов в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 19.04.2016 по 02.11.2016 складає 42 838,20 грн.(171,89*42) та сторонами не оспорюється.

Щодо доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду в частині про скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в місті Києві №4 від 15.12.2015 про невідповідність займаній посаді ОСОБА_5 - заступника командира взводу полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції в місті Києві, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як підтверджується матеріалами справи, із атестаційним листом, що містив спірний висновок атестаційної комісії, ОСОБА_5 ознайомився 29.12.2015.

Наказ про звільнення позивача прийнятий 19.04.2016.

З даним позовом до суду позивач звернувся 19.05.2016, тобто з дотриманням місячного строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України, для скасування наказу про звільнення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Наказ органу поліції про звільнення особи зі служби в поліції є формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії. Відповідно належно оформлений наказ про звільнення вважатиметься правомірним (тобто таким, що має законні підстави) до того часу, поки залишатиметься чинним рішення (висновок) атестаційної комісії, на виконання якого цей наказ було видано.

У зв'язку з цим порушення прав позивача у спірних правовідносинах пов'язане саме з прийняттям наказу про звільнення зі служби, а тому строк на звернення до суду з даним позовом не пропущений.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з огляду на відсутність підстав для проведення атестації та необґрунтованості оскаржуваних рішень.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального та процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 167, 195, 198, 200, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у м. Києві залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Б. Парінов
Судді І.О. Грибан
О.А. Губська
Ухвалу в повному обсязі виготовлено 23.01.2017

Головуючий суддя Парінов А.Б.

Судді: Грибан І.О.

Губська О.А.