Справа № 821/1788/16
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2017-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1788/16
13 год 20 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кисильової О.Й.,

суддів: Попова В.Ф., Хом'якової В.В.,

при секретарі: Дудар Е.І.,

за участю: представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника Національної поліції України - ОСОБА_3,

представника ДПНЗ Нацполіції України - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_5 (далі-позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Національної поліції України (далі-відповідач-1), Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України (далі-відповідач-2), Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (далі-відповідач-3), в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 11.08.2016 року в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

-визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 26.10.2016 року № 155 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за ст.77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити позивача на службі в поліції на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Херсонській області управління з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та стягнути з відповідача-3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі. Суду пояснили, що з квітня 2012 року по 06.11.2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року його прийнято на службу до поліції. У період з липня по вересень 2016 року позивач проходив атестування, за результатами якого 11.08.2016 року відповідач-2 прийняв рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, що стало підставою для прийняття відповідачем-3 наказу від 26.10.2016 року № 155 о/ про звільнення позивача зі служби в поліції за ст.77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач вважає звільнення із зазначених підстав незаконним, з огляду на те, що атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Також відповідачем-2 при проведенні атестування порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили виключно позитивні висновки щодо ОСОБА_5 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції. Атестаційний лист не містить жодних обґрунтувань, які слугували підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. При проходженні служби у органах внутрішніх справ та поліції позивач не мав дисциплінарних стягнень та зауважень щодо виконання службових обовязків. Також представники позивача відмітили, що відповідачами порушено положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", яка забороняє проведення атестування працівників, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. У зв'язку з наведеним ОСОБА_5 вважає висновок відповідача-2 необґрунтованим та таким, що порушує його права на проходження служби в поліції. Посилаючись на наведені обставини, представники позивача просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник Національної поліції України (відповідача-1) у судовому засіданні позовні вимоги не визнала, зазначивши, що атестування працівників поліції здійснювалось на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465. Рішення про проведення атестування приймав голова Національної поліції України та керівники органів поліції стосовно осіб, які призначаються їх наказами. Позивач добровільно зареєструвався та пішов на атестування, не оскарживши при цьому наказу щодо призначення атестування, тобто погодився із законністю такого рішення відповідача-1. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зокрема, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених Законом України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел. Позивач виявив низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а також незнання положень Закону про поліцію, у звязку з чим відповідач-2 прийняв рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді. Просить відмовити в задоволенні позову.

Представник Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (відповідача-3) заперечивши проти позову, пояснив, що проведення атестування поліцейських передбачено статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач добровільно пройшов атестування та співбесіду, за результатами яких відповідачем-2 прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді. У свою чергу, Центральна апеляційна атестаційна комісія № 1 23.09.2016 року відхилила скаргу позивача на рішення відповідача-2, підтвердивши таким чином його законність. На виконання пункту 24 Інструкції, відповідач-2 направив протокол ОП №15.00024490.0043553 від 11.08.2016 року керівнику відповідача-3 для прийняття рішення. Оскільки висновки атестаційної комісії є обовязковими для виконання, начальник Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України 26.10.2016 року прийняв наказ № 155 о/с, яким звільнив із займаних посад працівників поліції, в тому числі позивача за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Просить відмовити в задоволенні позову.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи відповідач-2- Центральна атестаційна комісія № 1 не забезпечила явку свого представника у судове засідання, не повідомивши суд про причину неприбуття та не надіславши клопотання про відкладення розгляду справи за поважних причин чи про розгляд справи за її відсутності.

За змістом частини 4 статті 128 КАС України разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Таким чином, суд здійснює розгляд справи без належним чином повідомленого відповідача-2 на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

У період з квітня 2012 року по 06.11.2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, що підтверджується довідкою, яка міститься в матеріалах справи.

07.11.2015 року наказом голови Національної поліції України № 58 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, в тому числі ОСОБА_5 старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії нарколозлочинності Національної поліції України із присвоєнням спеціального звання "лейтенант поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, голова Нацполіції 20.11.2015 року прийняла наказ № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Нацполіції в Київській області та м. Києві".

Як вбачається з матеріалів справи, начальником восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії нарколозлочинності Національної поліції України ОСОБА_6 складено атестаційний лист на ОСОБА_5, в якому зазначено, що позивач за період служби зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку створення восьмого територіального управління особисто задокументував 15 злочинів, приймав участь у розкритті 12 кримінальних порушень у сфері незаконного обігу наркотиків та ліквідації 1 нарколабораторії. У свою чергу т.в.о начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України ОСОБА_7 в атестаційному листі зазначено, що позивач займаній посаді відповідає. Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 36 балів на загальні навички та 25 балів на професійні знання.

11.08.2016 року Центральною атестаційною комісією № 1 Національної поліції України проведено атестацію ОСОБА_5, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП № 15.00024490.0043553 від 11.08.2016 року та в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", виходячи з того, що у позивача неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, незнання Закону України "Про Національну поліцію".

23.09.2016 року Центральна атестаційна апеляційна комісія № 1 прийняла рішення, яке оформлене протоколом ОП № 15.00036725.0043553, про відхилення скарги ОСОБА_5, про що внесено відомості до атестаційного листа лейтенанта поліції ОСОБА_5

Наказом начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 26.10.2016 року № 155 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-216519) оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Херсонській області управління з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Надаючи оцінку обґрунтованості позиції ОСОБА_5 щодо незаконності проведення атестування щодо нього, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII), яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За приписами статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пунктів 9 та 13 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином суд відмічає, що 07.11.2015 року ОСОБА_5 прийнято на службу до поліції відповідно до пунктів 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII із присвоєнням звання лейтенанта поліції безстроково, оскільки наказ № 58 о/с не містить посилань на тимчасове призначення позивача на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого теруправління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VII).

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. (ч.ч. 3, 5 ст. 57 Закону № 580-VII).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465), пунктом 3 якої визначено підстави для проведення атестації поліцейських, які кореспондуються із підставами, визначеними ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що ні пунктами 9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, ні статтею 57 цього Закону, ні Інструкцією № 1465 не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад. У контексті зазначених норм, атестування є обовязковим у разі призначення поліцейського на вищу посаду або для вирішення питання переміщення поліцейського на нижчу посаду чи про звільнення через службову невідповідність, що, у свою чергу, має наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Суд відмічає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону № 580-V, повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону № 580-VІІ.

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), відповідачі не зазначили жодних обставин та не надали жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали, а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то суд вирішує справу на основі наявних доказів (ч.ч. 4 , 6 ст. 71 КАС України).

Суд відмічає, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не надано суду належних та допустимих доказів існування підстав для проведення атестування позивача.

Аналізуючи положення наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку про відсутність підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_5, а відтак, включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним.

Надаючи оцінку обгрунтованості прийняття відповідачем-2 рішення про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем-3 наказу про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських визначено Інструкцією № 1465, відповідно до якої атестування проводиться з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому, пунктами 7, 8, 9 вказаного Розділу визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані, зокрема, проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Наведені норми Інструкції № 1465 свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як було встановлено судом, безпосередній керівник позивача дійшов висновку про відповідність ОСОБА_5 займаній посаді. За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок позивач набрав 36 балів на загальні навички та 25 балів на професійні знання.

Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа та проведення співбесіди відповідач-2 дійшов висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, протокол Центральної атестаційної комісії № 1 ОП № 15.00024490.0043553 від 11.08.2016 року не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; неналежні показники службової діяльності чи інші обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

У той же час, суд зауважує, що ОСОБА_5 протягом служби як в органах внутрішніх справ, так і в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягався, має два заохочення, атестаційний лист не містить негативної характеристики позивача, а безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно. Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що у позивача неналежні показники службової діяльності, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, незнання Закону України "Про Національну поліцію"

Однак, атестаційною комісією № 1 не були враховані атестаційний лист, послужний список позивача, показники службової діяльності та навички позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу ОП № 15.00024490.0043553 від 11.08.2016 року не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_5 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження й оцінки всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, які свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним у пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Так, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Таким чином суд вважає, що Центральна атестаційна комісія № 1 при прийнятті спірного рішення діяла упереджено, без повної та обєктивної оцінки професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, показників роботи, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС та в органах поліції ОСОБА_5 характеризується виключно з позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Також відповідач-3 не досліджував можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню.

Слід зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Суд зауважує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція №1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття.

Беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність рішення відповідача-2, оформлене протоколом ОП № 15.00024490.0043553 від 11.08.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки вказане рішення не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції № 1465, а відтак підлягає скасуванню

Оскільки в ході судового розгляду встановлено відсутність передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, а також незаконність рішення відповідача-2 про невідповідність позивача займаній посаді, суд дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог ОСОБА_5 щодо визнання протиправним наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 26.10.2016 року № 155 о/с, а відтак - скасовує спірний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Щодо позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд встановив наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунтом 8 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.04.2016 року № 260 (далі-Порядок № 260) визначено, що виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Таким чином, оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 наведеного вище Порядку № 260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обраховує, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку № 100.

Як вбачається з довідки Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 05.01.2017 року № 183, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи ОСОБА_5 становить 11654,87 грн., у тому числі за серпень 2016 року - 6497,12 грн., за вересень 2016 року 5157,75 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 191,06 грн. (11654,87 : 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_5 у період з 27.10.2016 року по 13.01.2017 року становить 79 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 15094,00 грн. (191,06 грн. х 79 к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_5В.В. на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Херсонській області управління з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 27.10.2016 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5827,00 грн.

Враховуючи вищенаведене, суд повністю задовольняє позовні вимоги ОСОБА_5

Керуючись статтями 11, 14, 70, 71, 72, 86, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 11.08.2016 року в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 26.10.2016 року № 155 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції за пунктом п'ятим частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Херсонській області управління з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 27 жовтня 2016 року.

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 15094 (п'ятнадцять тисяч дев'яносто чотири) грн.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Херсонській області управління з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 27 жовтня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5827 (п'ять тисяч вісімсот двадцять сім) грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 18 січня 2017 р.

Головуюча: Кисильова О.Й.

Судді: Попов В.Ф.

ОСОБА_8

кат. 12.3