Справа № 814/1356/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2017-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1356/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Танасогло Т.М.,

суддів Бойка А.В.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду (з урахуванням уточнень) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області та Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу №140о/с від 29 червня 2016 року щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що, він не погоджується з наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №140 о/с від 29 червня 2016 року в частині його звільнення з посади підполковника поліції, начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, оскільки призначення атестації позивача відбулося із суттєвим порушенням норм діючого законодавства та у відповідача були відсутні законні підстави для включення позивача до списків для проведення атестації і відсутні в цілому підстави для проведення атестації позивача.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з серпня 1997 по 06 листопада 2015 року на посадах: старшого інспектора ІДМ Новобузького ВДМ на автомагістралях при УДАІ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора ДПС 1 взводу ДПС Новобузької окремої роти ДПС ДАІ УМВС України в Миколаївській області; інспектора розшуку Новобузької окремої роти ДПС ДАІ УМВС України в Миколаївській області; оперуповноваженого ВКР Новобузького районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальник відділення карного розшуку Новобузького РВ УМВС України в Миколаївській області; першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції Новобузького районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальника Миколаївського РВ УМВС України в Миколаївській області.

07 листопада 2015 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» позивача призначено на посаду начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

28 січня 2016 року голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01 лютого 2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

08 лютого 2016 року заступником начальника ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого позивач добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22 лютого 2016 року під час проходження атестації позивачем було здано тести на знання законодавчої бази на 26 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 34 бали з 60 можливих.

01 березня 2016 року Атестаційною комісією №2 проведено співбесіду з позивачем, на якій було вирішено перевірити позивача за допомогою поліграфа.

09 березня 2016 року позивач пройшов психофізіологічне дослідження із використанням поліграфу, відповідно до висновків якого інформація, повідомлена ним, є неузгодженою, що може свідчити про свідоме приховування значимої інформації.

09 березня 2016 року Атестаційною комісією №2 проведено повторну співбесіду з позивачем, про що складено протокол ОП№15.00004513.0021548. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

18 березня 2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу позивача та прийнято рішення про її відхилення.

29 червня 2016 року начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №140 о/с «По особовому складу», яким підполковника поліції ОСОБА_2, начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004513.0021548 від 09 березня 2016 року.

Не погоджуючись з вищевказаним наказом позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а також не доведено, що при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді враховувались обовязкові критерії, визначені п.16 р. IV Інструкції про порядок проведення поліцейських від 17 листопада 2015 року, у звязку з чим суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у звязку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ (зі змінами та доповненнями), згідно з ч.ч.1,2 ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Статтею 57 Закону України "Про національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17 листопада 2015 року встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

В матеріалах справи міститься протокол Атестаційної комісії №2 №15.00004513.0021548 від 09 березня 2016 року згідно якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, при досліджені вказаного протоколу, колегією суддів встановлено, що будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційною комісією в протоколі не зазначено.

До того ж, на думку колегії суддів, рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

В свою чергу в матеріалах справи міститься атестаційний лист, підписаний керівником позивача, згідно якого вбачається, що позивач по службі характеризується позитивно, як висококваліфікований керівник. Володіє високими організаторськими здібностями. Надзвичайно наполегливий. Володіє високими професійними знаннями і навичками. Дуже добре знає нормативну базу. Вільно володіє державною мовою. Мислить творчо, нешаблонно, схильний до пошуку сміливих та оригінальних рішень. Дисциплінований та врівноважений. Користується заслуженим авторитетом та повагою у підлеглих. Високо розвинуте почуття колективізму та товариськості. Завжди готовий прийти на допомогу. За всяких обставин проявляє незмінність, витримку, рішучість і сміливість. Оптиміст за характером. Фізично підготовлений. У стройовій підготовці підтягнутий, має завжди охайний зовнішній вигляд. Табельною вогнепальною зброєю та спеціальними засобами володіє відмінно. Має високе почуття відповідальності та сумлінно виконує свій службовий обов'язок. Займаній посаді відповідає.

За час роботи в поліції ОСОБА_2 мав 1 дисциплінарне стягнення - зауваження.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно позивача не виявлено.

До того ж, позивач пройшов тестування загальних навичок на 34 балів та тестування на знання законодавчої бази на 26 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «добре» з дисциплін: функціональна підготовка, з тактико-спеціальної підготовки, фізичної підготовки, з вогневої підготовки.

Крім того, позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю близько 18 років, у тому числі тривалий час на керівних посадах.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Аналізуючи вищевказані документи, колегія суддів вважає, що всі зазначені документи та обставини, добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, 01 березня 2016 року та 09 березня 2016 року позивач пройшов співбесіду, відповідно до пояснень позивача, вона відбувалась нетривалий час, члени комісії завдавали йому питання щодо проходження служби в міліції та поліції, періоду проходження служби на різних посадах. Запропонували пройти тест на комп'ютерному поліграфі, на що він погодився. Після проходження тесту на поліграфі запитували, чи не надав спеціаліст-поліграфолог порад, як обдурити поліграф. На всі запитання він надав чіткі відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною. Також, один із членів атестаційної комісії запитував позивача про практику притягнення до кримінальної відповідальності за ст.213 КК України (порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом) та висловив свою незгоду.

Однак, стенограма співбесіди, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. До того ж, в самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Таким чином, на думку колегії суддів пояснення позивача про надання ним правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.

До того ж, згідно наявного в матеріалах справи «Списку осіб, щодо яких атестаційна комісія №2 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №2ГУНП в Миколаївській області від 09 березня 2016 року)» вбачається, що підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції ОСОБА_2 стали: «під час співбесіди відповідав не чесно, на прямі питання від відповідей ухилявся, були явні ознаки на неправомірну вигоду (питання) на підробку документів. Рівень знань дуже низький, який не відповідає займаній посаді. Надана інформація з декількох інформаційних джерел, що людина «губила» справи та не виконувала свої прямі функціональні обов'язки».

Зазначені формулювання у додатку до протоколу, на думку колегії суддів, жодним чином не можуть свідчити про невідповідність позивача займаній посаді, а навпаки вказують на суб'єктивізм членів атестаційної комісії в оцінці поліцейського, ухвалення рішення комісією не на підставі об'єктивних фактів, а на підставі лише особистих вражень від нетривалої співбесіди, припущень, підозр та висновків тестування на поліграфі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області є невмотивованими.

До того ж, якщо відповідачі обґрунтовують висновки про службову невідповідність поліцейського, наявністю щодо нього негативної інформації, то зазначена інформація повинна бути у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського.

Однак, дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила, що дана інформація відсутня, таким чином атестаційна комісія позбавлена можливості на неї посилатися обґрунтовуючи висновки про службові невідповідність поліцейського.

Також колегія суддів вважає безпідставне посилання відповідача на Довідку щодо результатів опитування з використанням комп'ютерного поліграфу від 03 березня 2016 року, як на обґрунтоване звільнення позивача, оскільки вважає цю Довідку недостатнім доказом службової невідповідності поліцейського.

Так, на думку колегії суддів, оскільки висновки психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу носять вірогідний характер (не виключається протилежний варіант), вони можуть бути враховані лише під час прийняття позитивних для особи рішень (прийняття на службу, просування на вищу посаду та ін.), та слугувати мотивом не прийняття такого рішення, у разі дискреційності повноваження суб'єкта.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в першу чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає як раз у тому, що вирішувати питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

Атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що рішення атестаційної комісії від 09 березня 2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004513.0021548, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Атестаційної комісії №2 про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції, що в результаті було правильно встановлено судом першої інстанції.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що у відповідача не було жодних підстав для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов'язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Так , відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.

Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для судів та тестування для прокурорів.

Проведення періодичної атестації раз на три роки, за відсутності індивідуальних підстав, також допускається ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Отже, атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закон України «Про Національну поліції».

Згідно ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв'язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

На думку колегії суддів, у відповідача було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Як вбачається з матеріалів справи, 07 листопада 2015 року ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, таким чином, ГУНП від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення позивача на посаду начальника відділення поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що після призначення поліцейського на посаду, зазначено право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

До того ж, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між позивачем та відповідачем відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).

Після укладання трудового договору, суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання позивачем своїх службових обов'язків, після прийняття його до служби в поліцію.

Лише довідка щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп'ютерного поліграфу не може бути достатньою підставою для висновків про службову невідповідність поліцейського.

Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Як вбачається з матеріалів справи, 07 листопада 2015 року позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження його служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

Поясненням відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, п.6 наказу начальника ГУНП від 01 лютого 2016 року №52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій, а відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.

Тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08 липня 2003 року у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

29 червня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 140 о/с відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Однак, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, таким чином на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Щодо вимог позивача про поновлення на посаді начальника Миколаївського відділення поліції Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області та стягнення з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06 квітня 2016 року № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання"

Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідачем не надано довідку про середньоденну заробітну плату позивача, обчислену відповідно до наведеного вище п. 9 Порядку, тому суд самостійно обрахував, виходячи з наданої довідки про грошове утримання позивача за травень-червень 2016 р.

Загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 96 календарних днів ( з 30 червня 2016 року по 03 жовтня 2016 року).

Відповідно до довідки про грошове утримання, заробітна плата позивача за повний відпрацьований місяць (травень) складала 7 885,00 грн., а отже середньоденна заробітна плата складала 254,45 гривень ( 7885/31). Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 24427,20 гривень (96* 254,45 грн.). При цьому, із цієї суми 24427,20 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 7885,00 грн. підлягає негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через пять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.В.Бойко

Суддя: О.В.Яковлєв