Справа № 826/3447/16
Суддя: Костюк Л.О.
Дата ухвалення: 2017-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3447/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Костюк Л.О.
У Х В А Л А

Іменем України

19 січня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Твердохліб В.А.;

за участю секретаря: Драч М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5, третя особа Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у місті Києві Крищенко Андрій Євгенович про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року, ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у місті Києві Крищенко Андрій Євгенович, в якому просив: скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві «Щодо особового складу» № 71 о/с від 29.01.2016 р. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції; поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та в цій частині допустити негайне виконання рішення суду; стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.01.2016 р. по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що звільнення позивача відбулось з численними порушеннями процедури атестації та в період перебування його на лікарняному, тому оскаржуваний наказ в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 підлягає скасуванню як протиправний, з огляду про що позов просив задовольнити у повному обсязі.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасувано рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5, оформлене протоколом від 17.12.2015 та зазначеного в розділі 4 «Результати атестування» атестаційного листа ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Визнано протиправним та скасуватно наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 71 о/с від 29.01.2016 року «Щодо особового складу», в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції.

Стягнено з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 31 703, 40 (тридцять одну тисячу сімсот три) грн., 40 копійок.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, відповідачеми подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

08 грудн 2016 року Київським апеляційним адміністративним судом під час розгляду справи прийнято рішення щодо притягнення до участі в якості відповідача Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у м. Києві№ 5 та зупинити провадження у справі за розглядом апеляційної скарги Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у місті Києві Крищенко Андрій Євгенович про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У зв'язку із зазначеним вищем потрібен додатковий час для притягнення до участі у даній справі в якості відповідача Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 та належним чином повідомлення про день та час судового засідання, провадження у справі зупинено до 19 січня 2017 року до 09:00.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2017 року провадження за розглядом апеляційної скарги Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5, третя особа Заступник голови Національної поліції України - начальник Головного управління Національної поліції у місті Києві Крищенко Андрій Євгенович про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлено та призначено до розгляду у судовому засіданні на 19 січня 2017 року о 09 годині 00 хвилин.

До участі у справі у якості відповідача залучено Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, що 07 листопада 2015 року наказом ГУ НП у м. Києві № 31 «Щодо особового складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі заяви від 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 (М-120955) призначено на посаду старшим слідчим Голосіївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві без доступу до інформації з грифами секретності «цілком таємно» та «таємно» з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

20 листопада 2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01 грудня 2015 року № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві, затверджено їх персональний склад, а також наказом ГУ НП у м. Києві від 15 грудня 2015 року № 9 «Про доповнення до наказу ГУНП у місті Києві від 01.12.2015 року №7» вирішено провести атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві в період з 07 грудня 2015 року.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що він за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе професійно підготовленим працівником. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, проявляє принциповість і наполегливість. Добре орієнтується в складній обстановці, а також добре знає та правильно застосовує нормативно-правові та підзаконні акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ..

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» начальником Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві полковником поліції ОСОБА_5 зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_2 набрав 34 та 22 балів відповідно.

При цьому Атестаційною комісією ГУ НП у м. Києві № 5 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № б/н від 17 грудня 2015 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2

30 грудня 2015 року позивачем було підготовлено та подано до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на дії, рішення та висновок атестаційної комісії № 5 від 17 грудня 2016 року.

Оскільки позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5, а відтак його скарга разом з атестаційним листом були повернуті до управління кадрового забезпечення ГУ НП у м. Києві.

На підставі висновку Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5, наказом ГУ НП у м. Києві від 29 січня 2016 року «Щодо особового складу» № 71 о/с майора поліції ОСОБА_2 (М-120955), старшого слідчого Голосіївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, з 29 січня 2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Надаючи правову оцінку обставинам справи слід звернути увагу на наступне.

Завданням адміністративного суду в межах даної справи є перевірка правомірності (легальності) дій відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені критерії, якими керується адміністративний суд при перевірці рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень. Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям перевіряється судом з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, але одночасно вони є і вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку

Як встановлює стаття 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Щодо посилань апелянта на те, що судом першої інстанції не перевірено оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, а саме чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Окрім зазначеного вище колегія суддів звертає увагу на частину, що стосується позовних вимог про скасування наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві про звільнення позивача з займаної посади,та зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» (даті також - Закон).

Відповідно до п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Слід зазначити, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, прийняття таких осіб на службу до поліції свідчить про відповідність таких осіб вимогам до поліцейських, визначеним Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 статті 57 Закону, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містяться в п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 3-5 статті 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з системного тлумачення зазначених положень законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч. 2 статті 57 Закону.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими на виконання пп. 2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465 затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Відповідачем в ході розгляду справи не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 статті 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад, за станом здоров'я чи у зв'язку з невиконанням службових обов'язків.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про Національну поліцію».

Так, наказом ГУ НП у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 31 «Щодо особового складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено позивача, як такого, що прибув з Головного управління МВС України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

У вказаному вище наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, слід звернути увагу на те, що норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

Отже, посилання в наказі ГУ НП у м. Києві від 07 листопада 2015 року № 31 «Щодо особового складу» на не передбачену зазначеним Законом процедуру переатестування не може створювати правових наслідків та правомірно не прийнято судом першої інстанції до уваги.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України «Про Національну поліцію», серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону N 580-VIII, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 названого Закону.

Крім того, ст. 57 Закону № 580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону № 580-VIII, відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону № 580-VIII поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцієюта законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Щодо посилання апелянта на те, що нормативно - правовими актами, що регулюють діяльність Національної поліції в цілому та Головного управління Національної поліції зокрема чітко визначено право керівника Головного управління призначати атестування поліцейських, які призначаються на посади відповідними наказами, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене представником відповідача не надано жодного доказу, який би свідчив про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог № 580-VIII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII .

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: 1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських; 2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Щодо посилання апелянта, що судом першої інстанції невповній мірі надано оцінку дій та рішень атестаційної комісії, колегія суддів звертає увагу на наступне.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Інструкції № 1465 до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

На підставі вказаних норм Інструкції № 1465 Атестаційною комісією № 5 у складі 4 осіб було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом ОП № б/н від 17 грудня 2015 року.

Під час проведення співбесіди комісією було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду вищевказаних документів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Однак, не можна погодитися з такими висновками відповідача, оскільки приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність дисциплінарних стягнень.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Вказане свідчить про недосконалість системи атестування та те, що остання суперечить нормам Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення.

Окрім того, атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби в цілому.

При цьому, відповідачем не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що протягом служби в органах внутрішніх справ, позивач зарекомендував себе з позитивної сторони. До виконання службових обов'язків ставився добросовісно, старанно. На належному рівні знав нормативні акти, якими постійно керувався у своїй діяльності. В роботі цілеспрямований, вміє самостійно та обґрунтовано приймати рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами тестування позивач набрав 56 балів (для позитивної оцінки тестування достатньо було набрати 40 балів (25 % від 120).

Невбачається також, з матеріалів адміністративної справи, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_2 презентував себе як некваліфікований працівник.

Отже, підсумовуючи усе вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Визначення поняття «службова невідповідність» норми Закону не містять.

Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку та щодо застосування до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на переконання суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено неможливості залишення ОСОБА_2 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, слід звернути увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Таким чином, відповідачем не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII для проведення атестації позивача.

Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи викладене, на підставі ч. 2 статті 11 КАС України, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку вийти за межі заявлених позовних вимог, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, шляхом скасування рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві № 5 від 17 грудня 2015 року, оформленого протоколом ОП б/н в частині висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того слід враховувати, що ОСОБА_2 був звільнений у період його перебування на лікарняному.

Згідно з ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Дія частини 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України поширюється, в тому числі, на публічну (державну) службу, що підтверджено правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 01.07.2014 року по справі №21-212А14.

21 січня 2016 року, в день звільнення ОСОБА_2, останній перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АГЧ № 990900 вид 21.01.2016 року.

З огляду на те, що оскаржуваний наказ № 71 о/с було прийнято 29.01.2016 року, в день тимчасової непрацездатності позивача він також є протиправним у зв'язку з порушенням приписів ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України та підлягає скасуванню.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18 травня 2016 року б/н середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи складає 10 764,20 грн., а середньоденна заробітна плата - 195, 70 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 29 січня 2016 року по 20 вересня 2016 року, що становить 162 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 становить 31 703,40 грн. (195,70грн. Х 162 р.д ).

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Окрім вище зазначеного, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Щодо посилань відповідача на те, що позивачем відповідно до ст. 99 КАС України пропущено строки на звернення до адміністративного суду колегія суддів зазначає наступне.

07.11.2015 року на підставі наказу ГУ Націонольної поліції у м. Києві № 31 о/с ОСОБА_2 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ та призначений слідчим Голосіївського РУП ГУ Національної поліції у м. Києві.

29 січня 2016 року ОСОБА_2 відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» наказом «Щодо особового складу» № 71 о/с від 29.01.2016 року був звільнений через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційно комісії від 17.12.2015 року.

З наказом про звільнення ознайомлений 02.02.2016 року.

Відповідно до листа непрацездатності серія АГЧ від 21.01.2016 року, згідно яого позивач знаходився на амбулаторному лікуванні з 21.01.2016 по 04.02.2016 року

Згідно відмітки Окружного адміністративного суду м. Києві від 02.03.2016 року вх. № 826/3447/16 зареєстровано адміністративний позов 02.03.2016 року.

Частиною 1 ст. 99 КАС України визначено, що адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим кодексом або іншими законами.

Відповідно д о положень ч.3 ст. 99 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який, обчислюється з дня, коли особа дізналась або повинна була дізнатись про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Таким чином, відповідно до вище зазначеного позивачем подано адміністративний позов в межах строку на звернення до адміністративного суду.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

(Повний текст виготовлено - 19 січня 2017 року).

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Костюк Л.О.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.