Справа № 804/3765/16
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2016-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 р. Справа № 804/3765/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участю секретаря судового засідання: Бузякова М.Р.,
представника позивача: ОСОБА_1,
представників відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро адміністративну справу
за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК»
до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
У судовому засіданні представник позивача повністю підтримав предявлений адміністративний позов та, посилаючись на викладені у ньому доводи, просив його задовольнити.
Представники відповідача у судовому засіданні також заперечували проти задоволення адміністративного позову у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у письмових запереченнях на нього.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд приходить до висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
На підставі наказу СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України від 19.08.2015р. № 175, згідно з п.75.1 ст.75, п.77.1, п.77.6 ст.77, п.82.1 ст.82 Податкового кодексу України та відповідно до плану-графіка проведення документальних перевірок банківських установ на ІІІ квартал 2015 року фахівцями СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України проведено документальну планову виїзну перевірку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р.
За результатами вказаної перевірки складено акт від 28.12.2015р. №169/28-01-43-14360570, яким, зокрема, зафіксовано встановлені під час перевірки порушення позивачем приписів п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.103.2, п.103.3 ст.103, п.160.2, п.160.7 ст.160 ПК України через те, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплат нерезидентам не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів на загальну суму 100168402,41грн., в тому числі по періодах: 2013 рік 33947051,75грн., 2014 рік 66221350,66грн.
Вирішуючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування вищевказаного податкового повідомлення-рішення, суд зважає на наступне.
Згідно з п.п.134.1.2 п.134.1 ст.134 ПК України об'єктом оподаткування є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі ст.160 ПК України, з джерелом походження з України.
Відповідно до абз.«а» п.п.14.1.54 п.14.1 ст.14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України.
Підпунктом 14.1.206 пункту 14.1 статті 14 ПК України визначено, що проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.
Будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними ст.160 ПК України.
Так, відповідно до абз.«а» п.160.1 ст.160 ПК України під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, в тому числі проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.
При цьому, відповідно до п.160.2 ст.160 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у п.п.160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п.160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено ст.103 ПК України.
Так, відповідно до пункту 103.2 статті 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.
Пунктом 103.3 статті 103 ПК України зазначено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Підпунктом 16.1.4 пункту 16.1 статті 16 ПК України передбачено, що платник податків зобовязаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених ПК України та законами з питань митної справи.
Судом встановлено, що протягом перевіреного періоду з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» здійснено виплату доходів нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC з джерелом їх походження з України у вигляді процентів на загальну суму 667513 115,03грн.
Виплата доходів нерезидента з джерелом їх походження з України у вигляді процентів на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC здійснювалась позивачем на підставі кредитних договорів, укладених між ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», як позичальником, та UK SPV CREDIT FINANCE PLC, як кредитодавцем, а саме: договору від 25.02.2013р. №б/н на суму кредиту 175 000 000 дол.США за ставкою 10,875 % річних та договору від 17.09.2010р. №б/н на суму кредиту 200 000 000,00 дол. США за ставкою 9,375% річних.
Всього за перевірений період ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за кредитними договорами від 17.09.2010р. №б/н та від 25.02.2013р. №б/н нараховані проценти на загальну суму 72 476 406,81 дол. США, у тому числі за 2013 рік 34 575 545,97 дол. США та за 2014 рік - 37 900 860,84 дол. США.
Нарахування процентів відображалось бухгалтерською проводкою: Дт 7061 Кт 2708.
Так, на підставі вищевказаних кредитних договорів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC було сплачено проценти за користування кредитними коштами на загальну суму 66 078 675,00 дол. США (еквів. 667 513 115,03 грн.), в тому числі за 2013 рік -28 279 425,00 дол. США (еквів. 226 037 444,03 грн.) та за 2014 рік 37 799 250,00 дол. США (еквів. 441 475 671,00 грн.).
Виплата процентів відображалась бухгалтерською проводкою: Дт 2708 Кт1500.
У розрахунках (звітах) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 та 2014 роки) позивачем задекларовано виплату доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC із джерелом їх походження з України, на загальну суму 667 513 115,00 грн., в тому числі за 2013 рік - 226 037 444,00 грн., за 2014 рік 441 475 671,00 грн., ставка податку - 0%.
Таким чином, при виплаті доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» не нараховувався, не утримувався та не сплачувався податок на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України.
Підставою для застосування нульової ставки позивач зазначає приписи Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, яка набула чинності 11.08.1993р. (далі Конвенція).
Так, відповідно до ч.1 ст.11 Конвенції проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в цій другій Державі, якщо такий резидент має фактичне право на ці проценти і підлягає оподаткуванню в цій другій Договірній Державі у відношенні цих процентів.
Згідно з ч.2 ст.11 Конвенції термін «проценти» при використанні в цій статті означає доход від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і доход від облігацій і боргових зобов'язань. Термін «проценти» не буде включати ніякі доходи, які можуть розглядатись як розподіл згідно з положеннями статті 10 цієї Конвенції.
З аналізу наведених норм вбачається, що звільняється від оподаткування проценти, які сплачуються резидентом однієї країни резиденту другій країні, якщо останній є бенефіціарним власником такого процентного доходу і підлягає оподаткуванню у країні походження цього резиденту у відношенні цих процентів.
Так, з отриманої інформації вбачається, що метою діяльності UK SPV CREDIT FINANCE PLC є випуск облігацій, кошти від розміщення яких будуть використані для забезпечення надання Компанією позик (кредитів) на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».
Означене позивачем не заперечується.
За результатами 2013 року обсяг процентних доходів Компанії склав 35,005 млн. дол.США, з них процентних доходів за кредитами, що надані на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 35,005 млн. дол.США, тобто весь обсяг доходів Компанії.
За результатами 2013 року обсяг процентних витрат Компанії склав 34,991 млн. дол.США, з них процентних витрат за облігаціями, що випущені з метою фінансування позик (кредитів) наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 34,991 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних витрат Компанії.
Прибуток до оподаткування за результатами 2013 року (із врахуванням інших операційних витрат/доходів) відповідно складає 0,015 млн. дол.США.
За результатами 2014 року обсяг процентних доходів Компанії склав 37,798 млн. дол.США, з них процентних доходів за кредитами, що надані на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 37,798 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних доходів Компанії.
За результатами 2014 року обсяг процентних витрат Компанії склав 37,781 млн. дол.США, з них процентних витрат за облігаціями, що випущені з метою фінансування позик (кредитів) наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - 37,781 млн. дол.США, тобто весь обсяг процентних витрат Компанії.
Таким чином, весь обсяг процентних доходів UK SPV CREDIT FINANCE PLC за 2013-2014 роки отриманий від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», при цьому фактично всю суму отриманого доходу UK SPV CREDIT FINANCE PLC перерахувало власникам облігацій, кошти яких були залучені з метою фінансування позик (кредитів), наданих на користь ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК».
З огляду на означене та враховуючи специфіку діяльності компанії UK SPV CREDIT FINANCE PLC, мету її створення, а також показники її діяльності за даними фінансової звітності, UK SPV CREDIT FINANCE PLC фактично здійснено транзит процентних доходів, отриманих від ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», на користь бенефіціарів-власників облігацій, випущених цією компанією, а отже вона не є їх бенефіціарним отримувачем, а лише виконує функцію номінального утримувача (номінального власника), посередника щодо такого доходу.
Водночас, ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014р. виплачено на користь UK SPV CREDIT FINANCE PLC доходи з джерелом їх походження з України, у вигляді процентів, на загальну суму 66 078 675,00 дол. США (еквів. 667 513 115,03 грн.) та під час виплати не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента за ставкою 15% на загальну суму 100 126 967,26 грн.
Відповідно до п.п.14.1.171 п.14.1 ст.14 ПК України податкова інформація - у значенні, визначеному Законом України «Про інформацію».
Згідно зі ст.16 Закону України «Про інформацію» податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України. Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.
Згідно п.п.72.1.4, п.п.72.1.5, п.п.72.1.6 п.72.1 ст.72 ПК України для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючого органу використовується інформація, що надійшла: від органів влади інших держав, міжнародних організацій або нерезидентів; за результатами податкового контролю; 72.1.6. для інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності також використовується інша інформація, оприлюднена як така, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства та/або добровільно чи за запитом надана контролюючому органу в установленому законом порядку.
Також судом не приймаються доводи позивача відносно того, що підтвердження того, що UK SPV CREDIT FINANCE PLC є бенефіціарним (фактичним) отримувачем процентних доходів від позивача, є видані Компетентним органом Великобританії сертифікати податкової резидентності, в яких зазначено що проценти, отримувані цією компанією від позивача оподатковуються у Великобританії та включаються до складу доходів для цілей оподаткування, оскільки довідки, видані компетентним органом іноземної держави підтверджують лише статус податкового резидента для цілей застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, проте, ці довідки не підтверджують та не спростовують інформацію щодо власника чи посередника доходів, отриманих нерезидентом від позивача.
За таких обставин, позивачем під час виплати процентів за кредитними договорами UK SPV CREDIT FINANCE PLC не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента за ставкою 15% на загальну суму 100126 967,26грн., що є порушенням пп.16.1.4 п.16.1 ст.16, пп.103.2, 103.2, ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України.
Додатково висновки контролюючого органу, з якими погоджується і суд, підтверджені отриманими СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України від Компетентного органу Великобританії відповідями на запити відповідача, здійснені в ході перевірки, однак, отримані вже після її закінчення.
У запиті були поставлені наступні запитання: Щодо реєстрації платника; ОСОБА_5 щодо власників та засновників платника, також місце їх реєстрації; Інформацію щодо відношення британської компанії до обєднань підприємств (незалежно від їх видів та організаційно-правових форм); Якщо підприємство ліквідоване, дата і причина ліквідації; Щодо актуального стану платника та основних видів діяльності; Чи були фактично укладені зазначені контракти; Хто підписував контракт(и); Чи приймали участь у описаній транзакції треті особи; Чи є UK SPV CREDIT FINANCE PLC бенефіціарним отримувачем доходу у вигляді процентів; Яка саме юридична або фізична особа є кінцевим отримувачем доходів; Чи здійснювались між вказаними платниками інші транзакції; Чи були фактично надані кошти британською компанією українському підприємству за контрактами, в якій формі; Чи існує заборгованість за розрахунками; Чи були відображені ці взаєморозрахунки у звітності платника належним чином; Чи траплялися випадки порушення зазначеним платником податкового законодавства вашої країни; Чи було фактично отримано британською компанією процентні доходи за кредитними угодами, наданими українському підприємству, та як було їх оподатковано на території країни резидентності британської компанії; Чи мало місце подальше перерахування (часткове або вцілому, прямо або опосередковано) доходів, отриманих британською компанією від українського підприємства на користь третіх осіб; Чи були наявні у британської компанії власні (у т.ч. фінансові) ресурси, у т.ч. за рахунок яких було сформовано та надані позики українському підприємству, та якими є джерела походження таких фінансових ресурсів.
На адресу СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України 23.03.2016р. надійшов лист Міжрегіонального головного управління ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників від 17.03.2016р. №3044/7/28-10-45-1-12, яким надано відповідь на частину запитань, які були поставлені податковими органами у запиті.
Так, у відповіді було зазначено, що «згідно даних Companies House глобальним кінцевим власником є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel».
Тобто відповідно до отриманої відповіді можна зробити висновок, що бенефіціарним отримувачем доходу у вигляді процентів є Hanson Richard P & The Estate of Doughty Nigel, а не UK SPV CREDIT FINANCE PLC.
Листи компетентного органу Великобританії та UK SPV CREDIT FINANCE PLC підлягали офіційному перекладу.
Відповідно СДПІ з ОВП у м. Дніпропетровську Міжрегіонального ГУ ДФС України було здійснено офіційний переклад наступних листів:
Вищезазначені листи та офіційний переклад засвідчено 26.10.2016р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за №2506 та №2507.
Тобто відповідно до отриманої відповіді можна зробити висновок, що кінцевим (бенефіціарним) отримувачем доходу за кредитними договорами від 25.02.2013р. №б/н на суму 175 000 000 дол.США та від 17.09.2010р. №б/н на суму 200 000 000,00 дол. США є Хансон ОСОБА_7 власник ОСОБА_5, а не UK SPV CREDIT FINANCE PLC.
Слід зазначити, що відповіді на питання спеціального запиту надає саме UK SPV CREDIT FINANCE PLC, а не компетентний орган Великобританії.
У пункті 10 вищезазначеного листа UK SPV CREDIT FINANCE PLC зазначає наступне: «Ніякі відсотки ні в одному з договорів позики не передавалися третім особам».
Водночас, факт того, що отримувачем відсотків за кредитними договорами є саме UK SPV CREDIT FINANCE PLC, сторонами у справі і не заперечується.
Спір точиться саме навколо того, хто є кінцевим (бенефіціарним) отримувачем доходу у вигляді процентів, отриманих UK SPV CREDIT FINANCE PLC за кредитними договорами від 25.02.2013р. №б/н на суму 175 000 000 дол. США та від 17.09.2010р. №б/н на суму 200 000 000,00 дол. США.
Тобто сама компанія UK SPV CREDIT FINANCE PLC підтвердила факт того, що відсотки, які вона отримує за кредитними договорами, йдуть на погашення відсотків, які нараховані за облігації. Саме за рахунок випущених облігацій й були надані кредитні кошти позивачу.
Щодо встановленого перевіркою порушення позивачем приписів п.п.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.160.7 ст.160 ПК України через те, що ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплати нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) за виробництво та розповсюдження реклами не нарахував та не сплатив до бюджету за 2013 рік податок з доходів нерезидента, який утримується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за ставкою 20% з суми таких виплат, на загальну суму 41 435,15 грн., судом встановлено наступне.
На підставі Замовлення Запиту №М117195/А-РАU (Договір) THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) розміщено у номері журналу The Banker у липні 2012 року статтю «Інновації Приватбанку».
Послуги нерезидента з виробництва та розповсюдження реклами підтверджується актом приймання наданих послуг від 18.07.2012р. (отримано позивачем 27.02.2013р.).
Під час виплати нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) вартості виробництва та розповсюдження реклами ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» нарахування та сплата до бюджету податку з доходів нерезидента, який сплачується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам за ставкою 20% з суми таких виплат не здійснювалась.
В розрахунку (звіті) податкових зобовязань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України (додаток ПН до рядка 21 Податкової декларації з податку на прибуток банку за 2013 рік) по нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD зазначена операція не задекларована.
Згідно з п.160.1 ст.160 ПК України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.
Відповідно до п.160.7 ст.160 ПК України резиденти, які здійснюють виплати нерезидентам за виробництво та/або розповсюдження реклами про такого резидента, під час такої виплати сплачують податок за ставкою 20 відсотків суми таких виплат за власний рахунок.
Підпунктом 16.1.4 пункту 16.1 статті 16 ПК України передбачено, що платник податків зобовязаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених ПК України та законами з питань митної справи.
ПК України не містить визначення реклами, термін використовуються у значенні, встановленому іншими законами.
Так, відповідно до ст.1 Закону України від 03.07.1996 №270/96-ВР «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що публікація статті «Інновації ПРИВАТБАНКУ» у виданні The Banker не відповідає визначенню реклами, а тому послуги, надані Financial Times, не можуть вважатися послугами з виробництва та розповсюдження реклами, отже, оплата послуг Financial Times не підлягає оподаткуванню при виплаті з України на підставі п.160.7 ст.160 ПК України (в редакції, що діяла в періоді оплати послуги)».
Однак, суд не погоджується з такими доводами ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК», оскільки, як зазначає сам позивач у своєму позові, та як свідчить зміст цієї статті, в ній розповідається про досягнення ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в наданні банківських послуг клієнтам (які інновації були запровадженні та яким чином це покращило банківське обслуговування), отже, така стаття, на кого б вона не була орієнтована за позицією позивача, самою своєю наявністю потенційно сприяє формуванню та або/підтриманню обізнаності споживачів (клієнтів), які можуть прочитати цю статтю у виданні The Banker, що є загальнодоступним виданням, про послуги позивача. Те, що видання The Banker, за твердженням позивача, орієнтоване на представників банківської індустрії, не виключає можливості використання цього видання і споживачами банківських послуг.
З огляду на наведене, публікація статті «Інновації ПРИВАТБАНКУ» у виданні The Banker цілком відповідає визначенню реклами, наведеному у ст.1 Закону України від 03.07.1996р. №270/96-ВР «Про рекламу».
Щодо доводів позивача про неправильне визначення відповідачем розміру штрафних санкцій судом встановлено наступне.
Відповідно до ст.127 ПК України ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.
Порушення, передбачене ст.127 ПК України є вчиненим (закінченим) саме з моменту виплати доходу на користь іншого платника без нарахування (утримання або сплати) податку незалежно від того, яка саме із вказаних дій була вчинена під час проведення виплати доходу щодо одного чи кількох платників податків або ж такі дії були вчинені сукупно (найчастіше).
В подальшому, під час проведення інших виплат, таке не нарахування (неутримання або несплата) є іншими діями, які містять ознаки складу податкового правопорушення, передбаченого ст. 127 ПК України.
Таким чином, законодавцем встановлені підстави для застосування більших розмірів штрафів (50% та 75%), якими є вчинення таких дій повторно та втретє.
Граматичне та змістовне тлумачення абз. 2, 3 статті 127 ПК України свідчить про те, що кваліфікуючою ознакою для застосування збільшеного розміру відповідальності є саме вчинення таких дій (не нарахування, неутримання або несплата при виплаті доходів) повторно (втретє) протягом 1095 днів.
При цьому законодавець не обумовлює існування (факту) повторності таких дій з їх виявленням та (або) визначенням такому платнику суми грошового зобов'язання.
Слід зазначити, що тотожність об'єктивної сторони податкового правопорушення, передбаченого ст.127 ПК України, не є обов'язковою для повторності (зокрема, для повторності не потрібно поспіль двох невиплат чи двох поспіль не нарахувань, для цього достатньо одного не нарахування (під час однієї виплати) та невиплати (під час іншої виплати) тощо).
Крім того, враховуючи, що диспозиція ст.127 ПК України охоплює випадки нарахування (виплати) як власне податку на доходи фізичних осіб та і інших виплат (роялті, дивіденди тощо) повторність порушень, передбачених ст.127 ПК України буде наявна за умови вчинення дій, які складають її обєктивну сторону під час проведення різних виплат доходів незалежно від їх виду (ПДФО, податок на репатріацію тощо).
Враховуючи викладене, виявлення під час проведення перевірки та фіксація в акті декількох (двох і більше) таких саме протиправних дій, передбачених ст.127 ПК України, вчинених платником протягом 1095 днів, є підставою для застосування санкції за першу таку протиправну дію у розмірі 25%, за дію вчинену повторно - 50%, за дію вчинену втретє та в подальшому - у розмірі 75%.
- в порушення п.п.168.1.2 п.168.1 ст.168 ПК України позивачем сплачено до бюджету податок на доходи фізичних осіб у сумі 4 075,00 грн. не під час виплати доходу фізичній особі від продажу нерухомого майна виплата доходу відбулась - 20.02.2013 року;
- в порушення п.п.16.1.4 п.1.6.1 ст.16, п.160.7 ст.160 ПК України ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» при здійсненні виплати нерезиденту за виробництво та розповсюдження реклами не нараховано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента, який сплачується при виплаті доходів (прибутків) нерезидентам, за ставкою 20% з суми такої виплати у розмірі 41 435,15 грн. - виплата нерезиденту THE FINANCIAL TIMES LTD (Великобританія) відбулась 28.02.2013 року;
- в порушення пп.16.1.4 п.16.1 ст.16, п.103.2, п.103.3 ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України позивачем не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидента UK SPV CREDIT FINANCE PLC, у вигляді процентів, за ставкою 15% на загальну суму 100 126 967,26 грн. - перша виплата доходу нерезиденту UK SPV CREDIT FINANCE PLC відбулась 22.03.2013 року;
- в порушення п.172.2, п.172.3, п.172.7 ст.172 ПК України позивачем внаслідок помилкового визначення ціни продажу обєктів нерухомості, не нараховано, не утримано та не сплачено (не перераховано) до бюджету податок на доходи фізичних осіб на загальну суму 2 955,58 грн. виплата доходу відбулась 08.05.2013 року, тому, розрахунок штрафних санкцій відповідачем здійснено відповідно до абз.5,6 п.127.1 ст.127 ПК України, тобто: застосовано штрафну санкцію у розмірі 75% від суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку із вчиненням дій втретє протягом 1095 днів з визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання.
Таким чином, відповідно до п.86.8 ст.86 ПК України та Порядку направлення органами ДПС податкових повідомлень-рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.11.2012р. №1236, відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 85 11020500) про нарахування грошового зобов'язання за формою «Р» у загальній сумі 175 294 704,22 грн., з яких:
- донарахована сума по податку з доходів нерезидентів становить 100 168 402,41 грн.;
- сума штрафних (фінансових) санкції у розмірі 75 % від донарахованої суми податку з доходів нерезидентів складає 75 126 301,81 грн.
Відповідно до абз.5,6 п.127.1 ст.127 ПК України відповідачем застосовано штрафну санкцію у розмірі 75% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку з вчиненням дій втретє протягом 1095 днів визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання з цього податку:
- в друге у звязку з порушенням пп.168.1.2, п.168.1, ст.168 ПК України, в частині сплати позивачем до бюджету податку на доходи фізичних осіб у сумі 4 075,00 грн. не під час виплати доходу фізичній особі від продажу нерухомого майна (20.02.2013 року), на підставі пп.54.3.5 п.54.3 ст.54 ПК України та відповідно до абз.3,4 п.127.1 ст.127 ПК України застосовано штрафну санкцію у розмірі 50% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, у звязку повторним протягом 1095 днів визначенням контролюючим органом суми податкового зобовязання.
Враховуючи вищенаведене, підстави для задоволення позовних вимог ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» відсутні.
У звязку із відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати, понесені позивачем у вигляді сплати судового збору, відповідно до ст.94 КАС України, не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 122, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства Комерційний банк ПРИВАТБАНК до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Дніпропетровську Міжрегіонального головного управління ДФС України про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. 186 цього Кодексу до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_8