Справа № 826/4675/16
Суддя: Степанюк А.Г.
Дата ухвалення: 2017-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/4675/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.
Суддя-доповідач: Степанюк А.Г.
ПОСТАНОВА

Іменем України

17 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №5, апеляційної атестаційної комісії північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року ОСОБА_2 (далі - Позивач, ОСОБА_2.) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - Відповідач-1, ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, у подальшому заміненої на належного відповідача - Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у м. Києві №5 (далі - Відповідач-2, Атестаційна комісія №5), апеляційної атестаційної комісії північного регіону (далі - Відповідач-3, Апеляційна атестаційна комісія) про:

- визнання протиправними та скасування рішення Атестаційної комісії №5 щодо ОСОБА_2;

- визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії щодо Позивача;

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 16.03.2016 року №231 о/с про звільнення ОСОБА_2;

- поновлення на посаді помічника оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві ОСОБА_2 зі спеціальним званням «старшого сержанта поліції»;

- стягнення з Відповідача-1 на користь Позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- зобов'язання ГУ НП у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку Позивача.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.11.2016 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами було проведено атестацію Позивача без належних на те правових підстав. Водночас, на переконання суду, оскільки матеріалами справи підтверджується низький та недостатній рівень знань законодавчої бази та загальних здібностей і навичок ОСОБА_2, підстави для поновлення останнього на роботі відсутні.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити повністю. При цьому посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу на неврахування судом ряду фактичних обставин, а саме: відсутність правових підстав для проведення атестації Позивача, ненадання можливості ознайомитися з персональним складом членів Атестаційної комісії №5, неврахування Відповідачами всіх документів при прийнятті рішення про невідповідність Позивача займаній посаді, неналежне оформлення протоколу засідання Апеляційної атестаційної комісії, ненадання Відповідачами обґрунтування неможливості переведення Позивача на нижчу посаду, непроведення службового розслідування.

У судовому засіданні представник Апелянта доводи апеляційної скарги підтримав та просив її вимоги задовольнити повністю з підстав, викладених в останній.

Представник Відповідача-1 наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Відповідачі -2 та -3, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення повноважних представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з такого.

Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, зокрема, зі змісту послужного списку, ОСОБА_2 з 22.01.2000 року проходить службу в органах внутрішніх справ (а.с. 119-122).

З 12.07.2011 року Позивач працював на посаді помічника оперуповноваженого оперативно-розшукового відділу управління карного розшуку ГУ МВС України в м. Києві.

Згідно п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та пп. «к» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації п. 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнений в запас Збройних Сил України, 07.11.2015 року згідно наказу ГУ МВС України у м. Києві від 07.11.2015 року №54 о/с.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 року №18 о/с Позивача призначено на посаду помічника оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 року №11 (а.с. 94) було створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено персональний склад атестаційний комісій (а.с. 95-97) та приписано провести атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві у період з 15 по 28 грудня 2015 року.

Згідно наказів Відповідача-1 від 22.12.2015 року №14 (а.с. 98-99) та від 24.12.2015 року №17 (а.с. 100) до персонального складу, зокрема, Атестаційної комісії №5 внесені зміни.

Позивач 26.11.2015 року пройшов атестаційне тестування, за наслідками якого отримав 32 бали з 60 за тестування загальних навичок та 14 з 60 балів за професійне тестування, що зафіксовано у відомості про результати тестування від 26.11.2015 року (а.с. 108) та в атестаційному листі від 25.01.2016 року (а.с. 101). Згідно висновку Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 5 № 15.00000856.0007198 від 19.01.2016 року (а.с. 112). Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Висновок Атестаційної комісії № 5 було оскаржено Позивачем до Апеляційної атестаційної комісії (а.с. 114-116). Зі змісту протоколу засідання Відповідача-3 № б/н від 06.02.2016 року (а.с. 117) Апеляційною атестаційною комісією вивчено скаргу та матеріали поліцейського ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 16.03.2016 року № 231 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2, помічника оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції, згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції з 18.03.2016 року (а.с. 11). Підставою для звільнення визначено атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 19.01.2016 року.

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 1, 3, 57 та п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», а також затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки допущення з боку Відповідачів процедурних порушень не спростовує висновків останніх про невідповідність Позивача займаній посаді.

З таким висновком суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на наступне.

Спеціальним законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Пунктом 9 вказаного розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, вказаний пункт не передбачає процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Водночас, як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведеним положенням Закону повністю відповідає п. 3 розділу І затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Вказаний перелік є вичерпним.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Приписи ч. ч. 3-5 ст. 57 Закону визначають, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до п. 1 розділу І Інструкції №1465, остання розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Як вже було зазначено раніше, згідно п. 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судовою колегією враховується, що ні зі змісту наказу ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 року №11, ні з атестаційного листа неможливо встановити, на якій саме підставі Відповідачем-1 було прийнято рішення про проведення атестування Позивача. На вказані обставини обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції, проте не врахував, що відсутність правових підстав для проведення атестування працівника поліції нівелює всі правові наслідки такого заходу, у зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку, що наведені процедурні порушення не породжують жодних юридичних фактів у межах спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, не набувши право на проведення атестації ОСОБА_2, Атестаційна комісія №5 як і ГУ НП у м. Києві не мали необхідних повноважень на ухвалення жодних рішень за її результатами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону суперечить вимогам останнього, внаслідок чого атестація Позивача проведена безпідставно та протиправно.

Відповідно до п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З наведеного випливає, що при прийнятті рішень стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати визначені у п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 як кожний окремо, так і в цілому.

У контексті наведеного судом першої інстанції не було враховано, що атестаційний лист від 25.01.2016 року не містить негативної інформації стосовно Позивача, навпаки останній характеризується лише позитивно й у висновку прямого керівника зазначено, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді (а.с. 173).

Крім того, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 розділу ІV Інструкції №1465.

З матеріалів справи вбачається, що документи, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №5, не містили відомостей, які б свідчили про неналежне виконання Позивачем свої службових обов'язків в органах Національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів Національної поліції.

У пункті 9 висновків затвердженого постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 Аналізу судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації зазначено, що необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

- відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

- рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

- негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів;

- набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів;

- дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Разом з тим, ні зі змісту викладеного в атестаційному листі рішення, ні з протоколу Атестаційної комісії №5 не вбачається надання Відповідача-2 оцінки всім поданим доказам та матеріалів, а також перевірки відповідності Позивача всім без виключення критеріям, визначеним у п. 16 розділу IV Інструкції №1465. Водночас, наведені обставини були помилково не враховані судом першої інстанції, який при вирішенні питання про обґрунтованість рішення Атестаційної комісії №5 обмежився висновком про ненабрання Позивачем необхідної кількості балів як безумовну підставу для визнання останнього таким, що не відповідає займаній посаді.

З огляду на викладене, судова колегія вважає передчасним твердження Окружного адміністративного суду м. Києва про необґрунтованість позовних вимог до Відповідача-2 з огляду на безпідставність проведення атестації Позивача та невідповідність висновку (рішення) Атестаційної комісії №5 стосовно ОСОБА_2 критеріям, передбаченим п. 16 розділу IV Інструкції №1465.

При цьому судом апеляційної інстанції враховується, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі «Інтерсплав» проти України» Суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.

Одночасно судова колегія вважає за необхідне вказати й на те, що при звільненні Позивача за відсутності правових підстав для проведення атестації, порушено необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані застосовані заходи дисциплінарного впливу, особливо такого крайнього заходу як звільнення з органів Національної поліції.

Враховуючи наведене, та зважаючи на те, що оскаржуваний наказ ГУ НП у м. Києві від 16.03.2016 року №231 о/с було прийнято на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 19.01.2016 року, судова колегія приходить до висновку про необхідність його скасування як такого, що прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства.

Вирішуючи питання щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення з Відповідача-1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами. При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Судом апеляційної інстанції враховується, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на роботі на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Не врегульовано дане питання й іншими нормативними актами, які регулювали питання прийняття, проходження та звільнення зі служби в органах Національної поліції.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Відтак, до спірних правовідносин перш за все необхідно застосовувати положення спеціального законодавства, яким є Закон. Проте, у випадку неврегульованості певних правовідносин останнім необхідно застосовувати загальні норми трудового законодавства, зокрема, ті, що містяться у Кодексі законів про працю України.

Відповідно до ч. ч. 2, 5 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» оскільки згідно зі ст. 235 КЗпП оплаті підлягає вимушений прогул, вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку підлягають задоволенню в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу була затримана видача трудової книжки або неправильне формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.

При присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві (а.с. 93) заробітна плата Позивача за січень 2016 року склала 4 293,00 грн., за лютий 2016 року - 4 293,00 грн. При цьому кількість фактично відпрацьованих робочих днів у січні 2016 року становила 19 днів, а в лютому 2016 року - 21.

Відтак, середньоденна заробітна плата Позивача складала 214,65 грн. ((4 293,00 грн. + 4 293,00 грн.) / 40). У зв'язку з чим судова колегія приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з ГУ НП у м. Києві на користь Позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, який склав 209 днів, в сумі 44 861,85 грн. (209 днів х 214,65 грн.).

Крім того, судом враховується, що згідно п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до абз. 2 п. 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом 3 п. 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вказаних правил середньомісячне число робочих днів за період січень - лютий 2016 року становило 20 ((19 робочих днів у січні 2016 року + 21 робочий день у лютому 2016 року) / 2), у зв'язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, складає 4 293,00 грн. (214,65 грн. х 20).

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії щодо Позивача, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 5 розділу VI Інструкції №1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Водночас, пунктом 6 розділу VI Інструкції №1465 передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Зважаючи на викладене та враховуючи, що Позивачем не було набрано за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше, Апеляційна атестаційна комісія обґрунтовано з вказаних підстав відмовила у розгляді скарги ОСОБА_2, про що зазначено у протоколі №б/н від 06.02.2016 року (а.с. 17). А тому позовні вимоги у вказаній частині задоволенню не підлягають.

Що стосується позовних вимог про зобов'язання ГУ НП у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку Позивача, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до абз. 2 пп. 2.2 п. «а» розділу 2 затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 року №58 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників (далі - Інструкція №58) До трудової книжки вносяться: відомості про працівника: прізвище, ім'я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення; відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України; відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв'язку з цим винагороди.

Згідно пп. 2.10 п. «а» розділу 2 Інструкції №58 у розділі «Відомості про роботу», «Відомості про нагородження», «Відомості про заохочення» трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним» звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається «Дублікат» трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Тобто, у випадку незаконного звільнення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі, запис про звільнення визнається недійсним, про що здійснюється відповідний запис у трудовій книжці.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що захисту підлягають лише порушені права. Доказів недотримання Відповідачем-1 правил ведення трудової книжки ОСОБА_2 Позивачем не надано. У зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог у вказаній частині необхідно відмовити.

Щодо решти доводів Апелянта, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а постанову суду - скасувати.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254, 256 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №5, апеляційної атестаційної комісії північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №5, оформлене протоколом від 19 січня 2016 року №15.00000856.0007198.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 16 березня 2016 року №231 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в органах поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на раніше займаній посаді помічника оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з моменту звільнення.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, ) на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ІНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 березня 2016 року по 17 січня 2017 року включно у розмірі 44 861 (сорок чотири тисячі вісімсот шістдесят одна) гривня 85 копійок.

6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4 293 (чотири тисячі двісті дев'яносто три) гривні 00 копійок.

7. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Касаційна скарга на судові рішення подається у порядку та строки, визначені ст.ст. 211, 212 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді В.В. Кузьменко

О.І. Шурко

Головуючий суддя Степанюк А.Г.

Судді: Кузьменко В. В.

Шурко О.І.