Справа № 815/4357/16
Суддя: Самойлюк Г. П.
Дата ухвалення: 2017-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/4357/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Казарян С.Б.

сторін:

позивач: ОСОБА_1

ОСОБА_2 (представник за угодою та ордером)

відповідач: Афанасьєва І.В. (представник за довіреністю)

Кравець О.І. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу №1869к від 05.08.2016р., визнання протиправним висновку про наслідки службової перевірки від 29.06.2016р. в частині, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання поновити на посаді, скасування запису у трудовій книжці, -

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 11 січня 2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки прокуратури Одеської області, в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури;

визнати протиправним висновок про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 дол. США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, який затверджено 29.06.2016р. у частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності (п. 2 резолютивної частини);

стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов'язати прокуратуру Одеської області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або іншій рівнозначній посаді, допустивши негайне виконання постанови та скасувати запис у трудовій книжці про звільнення.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом прокуратури Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. позивача незаконно звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури. Позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що порушує його трудові та конституційні права, оскільки він не скоїв жодного проступку, яким би порушив присягу працівника прокуратури або порочив його як працівник прокуратури. Позивач звертає увагу, що в оскаржуваному наказі відсутнє посилання на ст.49 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено види дисциплінарних стягнень. Чинним Законом України «Про прокуратуру» не передбачено таких підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади та з органів прокуратури за одноособовим рішенням лише вищестоящого прокурора, як за порушення вимог ст.19 Закону та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Позивач зазначає, що в оскаржуваному наказі не зазначено жодного пункту, який на думку прокуратури, порушено позивачем та взагалі не зазначено у чому полягає порушення позивачем вимог чинного законодавства. При цьому наголошується, що позивач не був ознайомлений ані з наказом про проведення службової перевірки, ані з матеріалами службової перевірки. Також наголошується, що єдиною підставою для звільнення позивача послугував факт проведення працівниками військової прокуратури Південного регіону України 26.04.2016р. у його службовому кабінеті обшуку в рамках кримінального провадження № 000026, в якому позивач має лише статус свідка та не має жодного відношення до подій, які є предметом цього кримінального провадження. Позивач робить акцент на недоведеності правомірності накладення дисциплінарного стягнення, оскільки відповідачем не прийнято до уваги, що позивач не входив у кримінальному провадженні № 0000100 стосовно ОСОБА_5, ані до складу процесуальних керівників (прокурорів), ані до складу слідчих, а отже не мав жодної процесуальної можливості приймати рішення у цьому кримінальному провадженні, в тому числі повертати речові докази. Вважаючи протиправним звільнення, позивач звернувся за судовим захистом з цим позовом.

Відповідач надав до суду письмові заперечення, в яких проти позовних вимог заперечував у повному обсязі з тих підстав, що прокуратурою Одеської області в квітні 2016р. проведено службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів за закриття кримінального провадження. Відповідач зазначає, що ОСОБА_1 вчинено дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушено вимоги Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

У судовому засіданні позивач та його представник, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, письмових поясненнях підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач проходив службу в органах прокуратури України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори щодо проходження якої, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в органах прокуратури працював з 11.08.1999 р. по 05.08.2016р., з 01.11.2013р. працював на посаді начальника управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області. Класний чин - старший радник юстиції, присвоєний наказом Генерального прокурора України № 616 від 21.11.2013р.

Присягу працівника прокуратури позивач прийняв 03.02.2011 р., з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 29.12.2012р.

Згідно наказу прокурора Одеської області № 1769 к від 23.07.2015р. на виконання наказу Генерального прокурора України № 51 ш від 15.07.2015р. позивача призначено на посаду начальника відділу процессуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області (т.2, а.с. 105).

Наказом виконуючого обов'язки прокурора Одеської області №741к від 14.04.2016 р. на виконання наказу в.о. Генерального прокурора України № 39 ш від 12.04.2016р., у зв'язку з перейменуванням відділу процессуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури (т.2, а.с. 108).

29.06.2016р. за результатами службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5 прокурором Одеської області затверджено висновок. У п.2 вказаного висновку зазначено, що за допущені порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності (т.1, а.с. 12-23).

Наказом прокуратури Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури (т.1, а.с. 10-11).

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями відповідачів, вважаючи звільнення з посади протиправним, позивач звернувся до суду.

Дослідивши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до абзацу 2 п. 13 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №2 від 06.03.2008 р. «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються положення встановлені спеціальними законами.

Спірні у даній справі правовідносини регулюються Законом України "Про прокуратуру" № 1697-XII від 14.10.2014 р. , Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим Постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р. (далі - Дисциплінарним статутом), Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014 р. (далі - Інструкція № 104).

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний наказ прийнятий на підставі результатів службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, оформленої висновком від 29.06.2016 р. (т.2, а.с. 162-173).

Зазначена перевірка проведена за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, на підставі наказу прокуратури області № 180 від 29.04.2016 р. комісією у складі: заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_7 (голова комісії), прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_8, начальника відділу організаційного та правового забезпечення старшого радника юстиції ОСОБА_9, начальника відділу роботи з кадрами старшого радника юстиції ОСОБА_10, прокурора відділу роботи з кадрами юриста 1 класу ОСОБА_11, начальника управління нагляду у кримінальному провадженні старшого радника юстиції ОСОБА_12

Приводом для проведення службової перевірки стали відповідні відомості, викладені у мережі Інтернет, зокрема публікації, викладені 27.04.2016 р. в Інтернет-виданнях "АДРЕСА_1" та інших. Так, в мережі з'явилася інформація про те, що працівниками військової прокуратури Південного регіону України спільно з працівниками УСБУ в Одеській області 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання низки працівників прокуратури Одеської області, які нібито вимагали грошові кошти за закриття кримінального провадження.

Згідно висновку, складеного за наслідками службової перевірки, до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 08.02.2016 р. звернулася гр. ОСОБА_5 із заявою на неправомірні дії слідчого слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_14, які вимагають від неї 40000 доларів США за ненаправлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р.

Так, слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_13 здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. за ч.3 ст.368 КК України за заявою виконувача обов'язків директора TOB "Торгівельний дім Левада" ОСОБА_15 стосовно ОСОБА_5 Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, старшим якої призначено прокурора цього ж відділу ОСОБА_16

За результатами розгляду заяви ОСОБА_5 військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.02.2016 р. внесено відомості за № 000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

У висновку про наслідки службової перевірки зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що у лютому 2016 року громадянин ОСОБА_17, який є рідним братом начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1, - безпосереднього керівника прокурора цього ж відділу ОСОБА_16, висловив прохання ОСОБА_5, як підозрюваній у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р., надати неправомірну вигоду в сумі 45 000 доларів США за те, що він, ОСОБА_17, з використанням службового становища свого брата ОСОБА_1, сприятиме прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 та повернення їй вилучених речей і документів.

Також, як зазначено у висновку про наслідки службової перевірки від 29.06.2016р., ОСОБА_17 22.04.2016р. повідомив ОСОБА_5, що частину обумовленої суми неправомірної вигоди вона має одразу передати шляхом складання і передачі йому розписки про начебто одержання у слідчого ОСОБА_13 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень, які будуть розподілені серед службових осіб прокуратури Одеської області, а решту неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США - передати йому готівкою, після фактичного одержання у слідчого ОСОБА_13 копії постанови про закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. та вилучених у неї речей і документів, за винятком зазначених грошових коштів. Тоді ж ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_17 склала і передала йому розписку про нібито одержання у слідчого ОСОБА_13 вилучених під час обшуку її житла вказаних грошових коштів.

Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 зазначене кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 22.04.2016 р. закрито на підставі п.3 ч. 1 ст.284 КПК України.

У подальшому 23.04.2016 р. в приміщенні 2 слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а, у службовому кабінеті слідчого ОСОБА_13 ОСОБА_5 отримала від останнього копію постанови про закриття кримінального провадження щодо неї, а також вилучені у неї речі і документи, за винятком грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень.

У той же день, ОСОБА_5 на прохання ОСОБА_17 склала і передала останньому для подальшої передачі службовим особам прокуратури Одеської області нову розписку про начебто одержання у слідчого ОСОБА_13 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів в сумі 39 800 доларів США та 6 000 грн., але датовану 23.04.2016 р.

Тоді ж ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_5 про необхідність передати йому ще 5 000 доларів США готівкою за сприяння з використанням службового становища свого брата ОСОБА_1 прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно неї та повернення їй вилучених речей і документів.

В подальшому, безпосередньо після отримання другої частини неправомірної вигоди у розмірі 5 000 доларів США від ОСОБА_5, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, у порядку ст. 208 КПК України 26.04.2016 р. затримано ОСОБА_17 Наступного дня, 27.04.2016 р., військовою прокуратурою Південного регіону України йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.

Під час розслідування кримінального провадження № 000026 від 08.02.2016р. працівниками військової прокуратури Південного регіону України, спільно із працівниками УСБУ в Одеській області, на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого району м. Запоріжжя, 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання працівників прокуратури області ОСОБА_1, ОСОБА_16 та ОСОБА_13, як осіб, причетних до вчинення вимагання грошових коштів у сумі 40 000 доларів США у ОСОБА_5 При цьому ці грошові кошти у вищевказаних приміщеннях були відсутні. Разом з цим, у службовому кабінеті № 14 другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області, який займає слідчий в ОВС цього відділу ОСОБА_13, вилучено матеріали кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. разом із наглядовим провадженням по ньому, а також інші речові докази по кримінальному провадженню № 000026 від 08.02.2016 р., згідно протоколу обшуку від 26.04.2016 р. Також обшуки були проведені у заступника прокурора області ОСОБА_18 та начальника слідчого управління ОСОБА_6

Згідно висновку службової перевірки від 29.06.2016 р. опитати ОСОБА_1 не вдалося можливим, оскільки останній перебував на лікарняному.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_16 здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000100, відомості про яке внесено до ЄРДР 21.10.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Після призначення його старшим групи прокурорів у даному кримінальному провадження, у зв'язку із тим, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру та чотирьохмісячний строк досудового розслідування спливав 29.02.2016 р. ним наприкінці січня-початку лютого 2016 р. у приміщенні другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області була вивчена частина матеріалів кримінального провадження і він не вбачав підстав для направлення обвинувального акту за ч.3 ст.368 КК стосовно ОСОБА_5 до суду.

Про дану обставину ОСОБА_16 доповів на нараді, яка відбулася на початку лютого 2016 р., та на якій були присутні начальник слідчого управління прокуратури області ОСОБА_19, слідчий в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_13 та начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях ОСОБА_1

За результатами досудового розслідування позивачем 22.04.2016 р. стосовно підозрюваної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 368 КК України, внесено відповідні відомості до ЄРДР, та в цей же день декілька екземплярів постанов про закриття кримінального провадження стосовно особи позивачем особисто передано слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_13

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Заступника Генерального прокурора України від 11.07.2016р. постанову прокурора відділу процессуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 від 22.04.2016р. про закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015р. скасовано (т.3, а.с. 15-16).

На момент складання висновку службової перевірки від 29.06.2016 р. досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. за підозрою ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також щодо невстановлених працівників прокуратури області, тривало.

На час розгляду справи, до суду надано копію обвинувального акта у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. щодо ОСОБА_17 за ч.2 ст. 369-2 КК України (т.3, а.с. 4-10).

У висновку службової перевірки зазначено, що вищевказана подія стала предметом обговорення у засобах масової інформації, набула негативного громадського резонансу, викликала сумніви у чесності та непідкупності працівників прокуратури та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Під час службової перевірки комісією враховано, що факти неналежного виконання службових обов'язків начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 та прокурором цього ж відділу ОСОБА_16 є непоодинокими, однак належних висновків після накладення дисциплінарних стягнень вони не зробили.

У висновку також констатовано, що, зокрема, ОСОБА_1 вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушив вимоги Закону України "Про прокуратуру", Присягу працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

З урахуванням викладеного комісія дійшла висновку вважати службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання коштів у розмірі 40000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, закінченою.

У висновках, серед іншого, зазначено, що за допущені порушення вимог ст.19 Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру".

Статтею 19 Закону України "Про прокуратуру", про порушення якої йдеться у висновку службової перевірки, визначено, що прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня.

Прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики.

Прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З метою визначення основних моральних норм і принципів, яких повинні додержуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою, керуючись статтями 15, 48 Закону України "Про прокуратуру" наказом Генерального прокурора України № 123 від 28.11.2012 р. затверджено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який введено в дію з 1 грудня 2012 р.

Згідно ст.10 вказаного Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов'язані керівники відповідних прокуратур. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Статтею 15 Кодексу визначено, що при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.

Відповідно до Закону України "Про прокуратуру" працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Згідно з ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р., дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

При цьому суд враховує, що і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців може бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушення.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статутом визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою такого звільнення є ретельна службова перевірка чи розслідування, порядок проведення яких регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України № 104 від 24.09.2014 р. (далі - Інструкція № 104) регламентується порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури (т. 1, а.с. 96-99).

Згідно з п.п 2.1.12 Розділу 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути: грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Відповідно до п.п. 2.2.2 Інструкції № 104 службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності рапорту працівника прокуратури, яким у ході виконання службових обов'язків одержано інформацію про вчинення прокурорсько-слідчими працівниками діянь, передбачених пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Інструкції.

За змістом п. 3.3 Інструкції № 104 прокурори обласного рівня призначають службові розслідування (перевірки) стосовно підпорядкованих працівників органів прокуратури.

У відповідності з п. 3.4 Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає, що в силу п.п. 2.1.12 Інструкції № 104, підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути відомості про грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Згідно п. 1.3 Інструкції № 104 метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу. Таким чином, перш за все необхідно встановити які саме дії позивача свідчать про порушення Присяги працівника прокуратури.

Оцінюючи вищевикладений висновок службової перевірки, як єдину підставу для видання оскаржуваного наказу, суд виходить із того, що комісією при проведенні службової перевірки повно, об'єктивно та всебічно не з'ясовано обставини події, у зв'язку з якою проводиться перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо) та не проведено незалежного дослідження фактичних обставин в аспекті викладених в мережі Інтернет відомостях. Натомість у висновку комісія обмежилася викладом обставин, які були розміщені в Інтернет-публікаціях, та відтворенням письмових пояснень фігурантів службової перевірки, у ОСОБА_1, після чого констатувала допущення порушень Кодексу, Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури.

У висновку службової перевірки не зазначено про наявність у діянні ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви, як це передбачено Інструкцією № 104. Так, у висновку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтвердили ту суттєву обставину, що ОСОБА_1 якимось чином причетний до вимагання грошових коштів, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. за підозрою ОСОБА_17 З висновку службової перевірки не вбачається, чи знайшли своє підтвердження факти, викладені в публікаціях у мережі Інтернет. Жодним чином не перевірені та не проаналізовані пояснення. При цьому в ході обшуків у службовому кабінеті позивача нічого вилучено не було.

Крім того, жодній версії подій, викладених у мережі Інтернет так само не надано оцінки, або хоча б перевагу якомусь припущенню, що ці версії відображають загальне становище викладу резонансної обставини. Складом комісії не здійснено в достатній мірі спроби оцінити вірогідність фактичної наявності будь-якого складового елементу публікації, зв'язку з особою позивача, ступенем стверджуваного порушення.

Відповідне дисциплінарне провадження повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно з'ясовувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати всіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що перешкоджає встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищеозначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд приходить до висновку, що комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених в Інструкції № 104, чим не дотримано вимог цієї ж Інструкції. Також у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.19 Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури - без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись на фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі "Суомінен проти Фінляндії" Європейський суд вказав, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь - яких суб'єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції").

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

У разі відсутності підстав для юридичної відповідальності працівника прокуратури керівником органу прокуратури до нього може бути застосований такий захід морального впливу, як застереження про припинення неетичної поведінки з попередженням про можливість застосування дисциплінарного стягнення, про що оголошується колективу прокуратури чи відповідного структурного підрозділу та складається протокол (стаття 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури).

В судовому засіданні представник прокуратури надав суду пояснення, що фактичною підставою для звільнення позивача слугував факт закриття ОСОБА_16 кримінального провадження (в умовах резонансу в мережі Інтернет). При цьому будь-якого причинно-наслідкового зв'язку між прийнятим ОСОБА_16 рішенням про закриття кримінального провадження із викладеними в мережі Інтернет публікаціями в аспекті ролі позивача в означеній ситуації службовою перевіркою не встановлено. Також такого зв'язку не доведено й в ході судового розгляду справи.

В даному випадку суд враховує, що згідно п.9 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Отже прокурор, приймаючи рішення, може діяти з певною свободою розсуду, тобто обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на матеріали справи, закриття кримінального провадження №0000100 від 21.10.2015 р. здійснено за ч.3 ст.368 КК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати).

У свою чергу, згідно з ч.3 ст.43 Закону України "Про прокуратуру" виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та/або підтримання державного обвинувачення у цьому провадженні, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків.

Таким чином, законодавством не передбачено автоматичної відповідальності прокурора, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків, які в свою чергу підлягають встановленню та підтвердженню належними та допустимими доказами.

Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) службової перевірки про вчинення ОСОБА_1 дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури здійснений без вирішення питання про його винуватість чи невинуватість, без аналізу питання юридичної кваліфікації порушення позивача і без оцінки його свідчень з цього приводу.

В той же час пунктом 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачено обов'язок керівника сприяти працівнику відповідної прокуратури у вжитті заходів до спростування неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію. Вжиттю таких заходів повинно передувати повне та ретельне дослідження поширених обставин, чого в даному випадку здійснено не було.

Суд вважає безпідставними посилання представника відповідача як на одну з підстав для відмови у задоволенні позову, що позивачем безпосередньо не спростовано розповсюдженої щодо нього негативної інформації в мережі Інтернет, зазначаючи наступне.

За приписами ст.277 ЦК України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію» ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Проаналізувавши зміст тверджень, викладених у мережі Інтернет, зокрема публікації, викладені 27.04.2016 р. в Інтернет-виданнях "АДРЕСА_1", на підставі яких проведено службову перевірку, слід зазначити, що останні не містять фактичних даних щодо позивача, а лише припущення та не перевірені на предмет їх відповідності дійсності, відтак є оціночними судженнями у розумінні ч. 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію».

Відповідно до ст. 277 ЦК України оціночні судження не є предметом судового захисту, що відповідає прецедентній судовій практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні положень статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 07 липня 1997 року №475/97-ВР (далі - Конвенція).

Відповідно до ст. 10 Конвенції кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Ця стаття не перешкоджає державам вимагати ліцензування діяльності радіомовних, телевізійних або кінематографічних підприємств. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов'язане з обов'язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

У своїй практиці Європейський Суд з прав людини розрізняє факти та оціночні судження. Так, в рішенні у справі Lingens v.Austria, Європейський Суд зазначив, якщо існування фактів може бути підтверджене, правдивість оціночних суджень не піддасться доведенню. Вимога довести правдивість оціночних суджень є нездійсненною і порушує свободу висловлення думки як таку, що є фундаментальною частиною права, яке охороняється статтею 10 Конвенції.

В рішеннях Європейського Суду у справі Oberschlick v. Austria, Prager and Oberschlick v. Austria висловлено позицію, що журналістська свобода передбачає також використання висловлювань, деякою мірою перебільшених або, навіть, провокаційних.

При дотриманні умов § 2 статті 10 Конвенції право вільно передавати інформацію поширюється не лише на «інформацію» та «ідеї», які сприймаються сприятливо або вважаються необразливими чи нейтральними, але й такі, які ображають, шокують чи викликають стурбованість. Такі є вимоги плюралізму, толерантності і лібералізму, без яких є немає «демократичного суспільства» (рішення у справі Handyside v.United Kingdom).

За відсутності будь-якої серйозної спроби оцінити правдоподібність та наслідки викладених в Інтернет-публікаціях обставин, а також за відсутності ретельного і повного дослідження прийнятого позивачем юридично передбаченого рішення керівництвом прокуратури обрано найменш обтяжливий спосіб вирішення проблеми у вигляді автоматичного звільнення частини фігурантів провадження, що набуло резонансу. Однак такий спосіб жодним чином не забезпечив справедливу рівновагу всіх інтересів, у тому числі й захист репутації обласної прокуратури.

Таким чином, враховуючи, що відповідачем не доведено які саме дії позивача і чим це підтверджується свідчать про ганебну поведінку позивача, суд вважає, що передчасним є притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені у висновку службового розслідування не дають достеменних підстав вважати, що позивачем порушено Присягу працівника прокуратури, а відповідно наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р. про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Водночас, щодо позовних про визнання протиправним висновку про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 дол. США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_5, який затверджено 29.06.2016р. у частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності (п.2 резолютивної частини), суд зазначає наступне.

Згідно пп.10.1 Інструкції № 104 результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п.п 10.6. Інструкції № 104 висновок службового розслідування (перевірки) підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Згідно пп.11.1 Інструкції № 104 за результатом службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

У відповідності до ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 162 КАС України передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Виходячи із зазначених норм процесуального закону, суд зазначає, що предметом оскарження до адміністративного суду може бути рішення суб'єкта владних повноважень, як форма акту індивідуальної дії. Ознаками рішення є те, що вони звернені до окремого визначеного суб'єкта із чітким формулюванням конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами владних повноважень, який прийняв такий акт; породжують для суб'єкта звернення певні права та/або обов'язки (створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин); виникнення на їх підставі конкретних правових відносин, обумовлених цими актами.

Натомість, виходячи із структури та змісту висновку службової перевірки, йому не властиві вищевказані ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки висновок сам по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, поведінка якого перевірялася та не створюють для нього жодних юридичних наслідків. Так, за своєю правовою природою висновок службової перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час перевірки обставини. Крім того, у резолютивній частині висновку зазначаються лише рекомендації щодо заходів реагування (дисциплінарного чи морального впливу). І лише з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки), працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності (п. 11.1 Інструкції № 104).

Таким чином, до адміністративних судів можуть бути оскаржені, лише рішення, суб'єктів владних повноважень, тобто акти індивідуальної дії, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері відносин публічної служби, якщо позивач вважає, що цими рішеннями його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для їх реалізації. При цьому, задоволеними можуть бути лише ті вимоги, які відновлюють охоронювані законом права, свободи та інтереси позивача.

В свою чергу, позивач, оскарживши висновок про результати службової перевірки, вибрав неправильний спосіб захисту свої прав у правовідносинах пов'язаних із проходженням публічної служби, оскільки безпосереднім їх захистом, у даному випадку, може бути оскарження наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Отже, висновок службового розслідування від 29.06.2016 р. не може бути скасованим адміністративним судом, що вказує на відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову в цій частині.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене суд враховує, що прокуратурою Одеської області, яка заперечує проти задоволення адміністративного позову, не надало суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.19 Закону України "Про прокуратуру", Присягу працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

При прийнятті рішення у дані справі суд враховує, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2016р. у справі № 815/3441/16 визнано протиправним та скасовано наказ заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області Сакварелідзе Д.Г. №515к від 21.03.2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині, якою ОСОБА_1 оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків при організації нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0001896, з виключенням з його описової частині у абзацах 14 та 17 формулювання про те, що причинами порушень є відсутність контролю за діями процесуального керівника з боку начальника відділу ОСОБА_1 (т.2, а.с. 184-191). Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016р. постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.09.2016р. по справі № 815/3441/16 залишено без змін (т.2, а.с. 224-232).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. у справі № 815/607/16 визнано протиправним та скасовано Наказ Генеральної прокуратури України № 1дк від 16.01.2016 р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)" та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 "Право на працю".

Згідно статті 24 "Право на захист у випадках звільнення" з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу №1869к від 05.08.2016р. про звільнення позивача діяв без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки - тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Встановлення статтями 105 та 162 КАС України способів захисту не виключає застосування інших способів захисту, зокрема тих, які встановлені КЗпП України при розгляді вимог про поновлення на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Суд не залишає поза увагою той факт, що згідно наказу Генеральної прокурора України № 59м від 10.06.2016 р. у структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області, серед іншого, ліквідовано відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури (де раніше працював позивач) та утворено відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях (т.2, а.с. 207).

Так, суд враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи наказ прокурора Одеської області №1869к від 05.08.2016р. про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, беручи до уваги висновки Верховного Суду України та приписи ч.1 ст.244-2 КАС України, вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 05.08.2016р.

В рішенні у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджений наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993 р. (далі - Інструкція № 58), записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Пунктом 2.4 Інструкції № 58 передбачено, що усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Відповідно до п.2.10 Інструкції № 58 у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, звільнений ..." і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

З урахуванням викладеного, суд вважає такою, що не підлягає задоволенню позовна вимога про зобов'язання прокуратури Одеської області скасувати запис у трудовій книжці про звільнення позивача, оскільки відповідний порядок врегульований Інструкцією № 58, який передбачає певний алгоритм дій роботодавця у разі поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, і в даному випадку додаткового судового контролю для поновлення порушеного права позивача не потребується.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки № 341 від 13.10.2016 р. (т.1, а.с. 100) за підписом начальника відділу фінансування та бухгалтерського обліку-головного бухгалтера прокуратури Одеської області ОСОБА_20 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи перед звільненням (квітень, травень) складала 15717,20 грн.; середньоденна - 785,86 грн.

Враховуючи наведене, на користь позивача має бути стягнуто середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.08.2016р. по 11.01.2017 р. у розмірі 86444,6 грн.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 11, 71, 86, 94, 159-164, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу №1869к від 05.08.2016р., визнання протиправним висновку про наслідки службової перевірки від 29.06.2016р. в частині, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання поновити на посаді, скасування запису у трудовій книжці,- задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1869 к від 05.08.2016р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 05.08.2016р.

Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2016р. по 11.01.2017 р. у розмірі 86444,6 грн. (вісімдесят шість тисяч чотириста сорок чотири гривні 60 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення, копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 16.01.2017 р.

Суддя: Г.П. Самойлюк