Справа № 820/4735/16
Суддя: Катунов В.В.
Дата ухвалення: 2017-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 р.Справа № 820/4735/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Катунова В.В.

Суддів: Бершова Г.Є. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016р. по справі № 820/4735/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним дії Головного управління Національної поліції України в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 26.08.2016 року та зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції України в Харківській області в частині визнання таким, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 09.09.2016 року №326 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Головне управління Національної поліції в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на норми ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", припис наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 та вказує, що атестування позивача як такого, що займає посаду інспектора Управління превентивної діяльності ГУНП в Харківській області проведено на виконання та у відповідності до норм чинного законодавства.

У відповідності до ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.

Оскільки позивачем не оскаржується постанова суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в частині задоволених позовних вимог в межах доводів апеляційної скарги відповідача.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представники сторін не прибули, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 10.01.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, з 2005 року по 06.11.2015 року працював в органах внутрішніх справ.

На підставі заяви від 07.11.2015 та Наказу ГУНП в Харківській області № 51 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 був прийнятий на службу в поліцію на посаду інспектора Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестування ОСОБА_1

Зі змісту атестаційного листа судом першої інстанції встановлено, що позивач за період служби та займаній посаді характеризується загалом позитивно. В розділі II атестаційного листа "висновки прямого керівника" 25.07.2016 року заступником начальника ГУНП в Харківській області зроблено висновок, що позивач займаній посаді не відповідає. За висновком Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Головне управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційна комісія №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єкти владних повноважень, не довели правомірності рішення по проведенню атестування ОСОБА_1 та правомірності результатів атестування позивача.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" - національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №3 було затверджено Тимчасові штати апаратів головних управлінь Національної поліції.

На підставі заяви позивача від 07.11.2015 р. ( а.с.17), наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №51 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_1, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції "старший лейтинат" в порядку переатестування на посаду інспектора Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.16).

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", позивач склав Присягу на вірність Українському народові та вступив на службу в поліції 07.11.2016 року ( а.с.14).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №722 від 19.07.2016 року "Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., прийнято рішення про створення атестаційних комісій ГУНП в Харківській області №13-21.

Атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 21 бали за тестом на загальні здібності та навички та 27 балів з 60-ти можливих за професійним тестуванням ( а.с.18).

Згідно протоколу ОП№15.000026255.0046183 атестаційною комісією 26.08.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (4 - за, проти- 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 19).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через посередній рівень тестування, негативної характеристики з атестаційних матеріалів, погані знання законодавчої бази.

З результатами атестування позивач був ознайомлений 26.08.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі (а.с.18 зворот).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 326 о/с від 09.09.2016 року за наслідками проведеної атестації старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади інспектора Управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Харківській області, з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 01.01.2016 до 10.09.2016 у кількості 25 діб (підстава - висновок атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 26.08.2016 (а.с. 34).

У відповідності до ст. 57 Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (надалі - Інструкція 1465).

Згідно з ч. 3,4 ст. 57 ЗУ "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до ч. 5 ст. 57 ЗУ "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області висновку про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Так, за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, як вже зазначалось вище, до висновку про невідповідність позивача займаній посаді атестаційна комісія дійшла, серед іншого, через його низький рівень знань законодавчої бази, однако колегія суддів зазначає, що позивач набрав достатню кількість балів за професійним тестуванням, отже, в цьому контексті висновки атестаційної комісії суперечать дійсності. Крім того, відсутність матеріалів співбесіди із позивачем, які відповідачами надано не було, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо позивача, а саме: "займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому, має бути скасоване як протиправне.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді колегія суддів зазначає.

Так, пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З аналізу викладеного вбачається, що звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов в частині скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, слід задовольнити .

Щодо позовних вимог про скасування наказу ГУНП в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію", поновлення позивача на посаді та стягнення з Головного управління Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Дані вимоги є пов'язаними між собою, при цьому, у вказаних спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.

Колегія суддів зазначає, що у контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 року № 326 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно до приписів ч. 1 ст.244-2 КАС України (в редакції Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" №192-VIII від 12.02.2015 року) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що оскільки нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено поновлення на посаді, натомість вказане унормовано трудовим законодавством, а беручи до уваги, що судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, та акцентуючи увагу на належності способу захисту прав позивача, суд зазначає, що, оскільки позивача було звільнено з лав поліції з 10.09.2016, належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є саме: скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа; скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 09.09.2016 № 326 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Управління превентивної діяльності ГУНП в Харківській області з 10.09.2016 року; зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.07.2016 по день ухвалення рішення.

Отже, суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції від 27.09.2016 р. відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків, щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016р. по справі № 820/4735/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Катунов В.В.
Судді Бершов Г.Є. Ральченко І.М.
Повний текст ухвали виготовлений 16.01.2017 р.