Справа № 820/5323/16
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2017-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 р.Справа № 820/5323/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Курило Л.В. , Бартош Н.С.

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А. Русанової В.Б.

представника відповідача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2016р. по справі № 820/5323/16

за позовом ОСОБА_3

до Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення (висновку),

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив суд:

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України від 08.09.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2016р. адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України від 08.09.2016р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3.

Національна поліція України (далі - відповідач) не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, а саме: ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 2, ч. 2 ст. 159, п. 3 ч.1 ст. 163 КАС України, ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не надання належної оцінки доводам відповідача та доказам у справі, що призвело до невірного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник Національної поліції України підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити. Представник позивача заперечувала проти вимог апеляційної скарги, просила залишити її без змін.

Представник Центральної атестаційн6ої комісії № 3 Національної поліції до суду не з'явився, про день на час розгляду справи повідомлений .

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заперечення проти неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.195 КАС України справа розглянута в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України 01.08.2002р. по 06.11.2015р., що підтверджується копією трудової книжки. ( а.с. 12)

07.11.2015р. наказом Національної поліції України № 67 о/с в порядку переатестування на підставі п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_3 призначено старшим інспектором по відділу протидії кіберзлочинам у Харківській області Слобожанського управління кіберполіції та присвоєно йому спеціальне звання "майор поліції". (а.с. 13)

20.11.2015р. Наказом Національної поліції України № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції, наказано, зокрема: 1) провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції №1465, Центральною атестаційною комісією; 2) створити центральну атестаційну комісію; 3) керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві: 3.1) скласти списки поліцейських апарату Національної поліції України апарату Національної поліції України: міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; 3.2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; 3.3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 3.4) забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності; 4) ОСОБА_4 комунікацій розмістити на офіційному веб-сайті МВС (Національної поліції, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в м. Києві) оголошення про набір до атестаційних комісій та доведення до поліцейських інформації про час та місце проведення атестування. (а.с. 62)

Наказами Національної поліції України № 217 від 28.12.2015р., № 80 від 29.01.2016р., № 251 від 29.03.2016 та № 555 від 04.07.2016 продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві відповідно до 30 січня, 31 березня, 30 липня та 31 жовтня 2016 р. (а.с. 84-87)

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015р. №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, серед іншого, забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією №1465. (а.с. 63)

Наказом Національної поліції України від 02.08.2016р. № 661 в Національній Поліції України створено Центральну атестаційну комісію №3, затверджено її склад, місцезнаходження та розклад засідань. (а.с. 81-84)

Рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню прийнято ОСОБА_4 Кіберполіції Національної поліції України.

08.09.2016р. проведено атестування ОСОБА_3, під час якого, членами Центральної атестаційної комісії №3 НП України досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел та складено протокол ОП №15.00033800.0048428 від 08.09.2016р. (а.с.89-92)

За результатами голосування (2-за, 2-проти, голова - за) Центральною атестаційною комісією № 3 прийнято рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 89-92).

Не погоджуючись із таким висновком позивач звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, яка зазначила, що скарга розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, що вбачається з протоколу ОП № 15.00037510.0048428 від 30.09.2016р., що . (а.с. 112)

Вважаючи рішення Центральної атестаційної комісії № 3 протиправним , позивач звернувся до суду з позовом за захистом охоронюваних законом прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України Про Національну поліцію № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України Про Національну поліцію визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України Про Національну поліцію, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України Про Національну поліцію визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України Про Національну поліцію, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України Про Національну поліцію визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України Про Національну поліцію передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція Про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України Про Національну поліцію передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України Про Національну поліцію, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України Про Національну поліцію вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

07 листопада 2015 року на підставі особистої заяви та наказу голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 67 о/с, позивача було призначено на посаду старшого інспектора по відділу протидії кіберзлочинам у Харківській області та присвоєно йому спеціальне звання "майор поліції". (а.с. 13)

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Колегія суддів зазначає, що призначенню проведення атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати, або службове розслідування, або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, доказів наявності таких обставин матеріали справи не містять.

Водночас, частиною першою статті 58 Закону України Про Національну поліцію встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Апелянт зазначає, що атестування позивача було, також, проведено у порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію.

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Закон України Про Національну поліцію не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Закріплену в ч. 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби, тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України Про професійний розвиток працівників № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І Загальні положення Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Судом встановлено, що позивач призначений на службу в поліцію наказом НП України від 07.11.2015р., тобто на момент проведення атестації (08.09.2016р) позивач пропрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Таким чином, атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією № 3 Національної поліції України рішення про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України Про Національну поліцію, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV Порядок організації, підготовки, проведення атестування Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивач набрав 30 балів з тестування загальних навичок, 29 балів тестування професійних навичок, після чого 08.09.2016р. з позивачем проведена співбесіда (а.с. 88; 90-92).

Згідно з протоколом ОП №15.00033800.0048428 від 08.09.2016р., при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел. В протоколі вказаний перелік питань, які ставились членами комісії під час співбесіди позивачу. (а.с.90-92)

За результатами голосування (за 2, проти 2, голова - за), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки Неналежне виконання функціональних обовязків. Неналежні показники службової діяльності. Наявність дисциплінарних стягнень. Низький рівень теоретичних знань та професійних якостей. Незнання ЗУ «Про Національну поліції», ЗУ «Про ОРД» та Конституції України».

Разом з тим, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Зі змісту розділу 1 Атестаційного листа вбачається, що начальником Слобожанського управління кіберполіції ДКП НПУ підполковником поліції ОСОБА_5 ОСОБА_3 охарактеризовано з позитивного боку.

Зокрема, зазначено наступне: «ОСОБА_3 за період служби в органах поліції та займаній посаді старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Харківській області Слобожанського управління ОСОБА_4 кіберполіції Національної поліції України характеризується позитивно. До виконання службових обовязків та доручень керівництва ставиться з почуттям високої відповідальності. Виявляє у роботі справедливість та коректність.» (а.с. 88)

Зі змісту розділу 2 Атестаційного листа встановлено, що начальником ОСОБА_4 кіберполіції Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_6, наданий висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. (а.с. 88)

Окрім цього, з інформаційної довідки, вбачається, що позивач за час служби 6 разів заохочувався( має подяки та почесну грамоту), 2 рази притягувався до дисциплінарної відповідальності, стягнення за які зняті, що підтверджується послужним списком .(а.с. 97, 99)

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" заборони, передбачені ч. 3,4 ст.1 Закону України "Про очищення влади" на позивача не поширюються. (а.с. 19)

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що атестаційною комісією не було детально досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок відповідачем прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Також, колегія суддів звертає увагу, що висновки Центральної атестаційної комісії № 3 про неналежне виконання функціональних обовязків, неналежні показники службової діяльності, низький рівень професійних якостей не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Окрім цього, посилання Центральної атестаційної комісії № 3 у протоколі від 08.09.2016р. на наявність дисциплінарних стягнень, є необґрунтованим, адже з послужного списку позивача вбачається, що дисциплінарні стягнення зняті, а отже вони не мали бути враховані під час проведення атестування. (а.с. 90,97)

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту протоколу атестаційної комісії неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази, наведені Національною поліцією України під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги , що атестування позивача проводилося на підставі наказу Голови Національної поліції, прийнятого в межах повноважень, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки зазначеним наказом не визначено конкретне коло поліцейських, що підлягають атестації, зокрема позивача.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції дискреційних повноважень при скасуванні висновку атестаційної комісії, колегія суддів вважає помилковими.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Обєднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України, викладені в протоколі від 08.09.2016р. ОП №15.00033800.0048428, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим рішення Центральної атестаційної комісії № 3 Національної поліції України, прийняте стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги щодо не залучення до участі в справі в якості другого відповідача ОСОБА_4 кіберполіції НП України, колегія суддів вважає помилковими, тому як позивачем не заявлено позовних вимог до зазначеної особи, та не оскаржується будь-яке рішення зазначеного органу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено, правомірності прийнятого ним рішення, а також не надано до суду належних доказів, в підтвердження доводів апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно з'ясував обставини справи, прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 08.11.2016р. по справі № 820/5323/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_7
Судд ОСОБА_8 ОСОБА_9
Повний текст ухвали виготовлений 16.01.2017 р.