Справа № 820/5537/16
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2017-01-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 р. Справа № 820/5537/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Присяжнюк О.В. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016р. по справі № 820/5537/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції України в Харківській області , Атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають тестуванню;

- визнати протиправним та скасувати висновок у формі протоколу Атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02 вересня 2016 року в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 16 вересня 2016 року № 342 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 17 вересня 2016 року через службову невідповідність згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17 вересня 2016 року; зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи по суті просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося.

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, переглянувши в межах апеляційної скарги постанову суду, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 11.12.2008р. по 06.11.2015р., що підтверджується копією трудової книжки. ( а.с. 16)

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області від 07.11.2015р. № 50 о/с позивач в порядку переатестування на підставі п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу спеціальної поліції (м. Харків) ГУНП в Харківській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції" (а.с. 22).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.02.2016р. № 48 о/с "По особовому складу" у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016р. № 61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016р. № 54 ОСОБА_1 (М-141405) призначено на посаду старшим оперуповноваженим по відділенню спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області на підставі рапорту позивача від 29.01.2016р. (а.с. 23)

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016р. № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області", Атестаційною комісією № 21 ГУНП в Харківській області прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП та створення атестаційних комісій №№ 1-10.

Для проходження атестації позивач зареєструвався на відповідному сайті.

02.09.2016р. проведена атестація позивача, за наслідками якої складено протокол Атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Харківській області ОП№15.00027662.0047328.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято рішення одноголосно (5-за, 0-проти), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 63-64)

16.09.2016р. наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області №342 о/с відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_1 звільнено з посади старшого оперуповноваженого по відділенню спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17.09.2016р. на підставі висновку атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.09.2016р. (а.с. 31)

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв у спосіб, у межах та в порядку визначеному Конституцією та законами України, атестування позивача проведено у відповідності до вимог ст.57 Закону Україну " Про Національну поліцію", позивач мав обов'язок проходження атестації, висновок атестаційної комісії складений з урахування всіх обставин та документів щодо позивача, а тому звільнення позивача відповідачем здійснено правомірно.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" дають підстави для висновку, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

07.11.2015 року, згідно особистої заяви та на підставі наказу т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області від 07 листопада 2015 року № 50 о/с, позивача було призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу спеціальної поліції (м. Харків) ГУНП в Харківській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції". (а.с. 22)

11.02.2016р. на підставі рапорту позивача від 29.01.2016р. наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області № 48 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого по відділенню спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. (а.с. 23)

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення на посади за його згодою, при цьому, такі накази не містять умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посади.

Колегія суддів зазначає, що проведенню атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати службове розслідування або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, докази наявності таких обставин в матеріалах справи відсутні.

Водночас, у ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" закріплено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, ГУНП в Харківській області не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду.

Висновок суду першої інстанції, що з урахуванням мети атестації викладеної в преамбулі наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016р. №102 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» судом встановлена наявність усіх трьох підстав передбачених ч.2 ст.57 ЗУ «Про національну поліцію», а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів вважає помилковим, оскільки мета атестування не утворює самостійну підставу для її проведення і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" наявність яких в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, відповідачами не було надано доказів того, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації та не доведено, що стосовно ОСОБА_1. були наявні підстави для проведення атестації закріплені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Окрім цього, колегія суддів також не приймає до уваги те, що атестація позивача була проведена за його особистим волевиявленням на підставі поданої заяви, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості проведення атестації поліцейських з їх ініціативи.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Проте позовні вимоги про скасування рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, задоволенню не підлягають, оскільки такі дії лише фіксують перелік осіб, які підлягають атестуванню та не є остаточним документом зобов'язуючим до вчинення будь-яких дій. Права та обов'язки для позивача, якого внесено в списки породжує саме рішення прийняте, з урахуванням цих списків.

Обов'язковим для виконання та відповідно рішенням органу владних повноважень, яким є ГУНП у Харківській області по відношенню до позивача є рішення (висновок) атестаційної комісії та наказ про звільнення, прийнятий на його підставі.

Дії відповідача по внесенню позивача до списків осіб, що підлягають атестуванню не породжують певних правових наслідків, не мають обов'язкового характеру для позивача, а тому в цій частині позов задоволенню не підлягає.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 21 ГУНП в Харківській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивач набрав 27 балів з 60 можливих тестування загальних навичок, та 27 балів з 60 можливих тестування професійних навичок, після чого 02.09.2016р. з позивачем проведена співбесіда.

Згідно протоколу ОП № 15.00027662.0047328 від 02.09.2016р., при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел. В протоколі вказаний перелік питань, які ставились членами комісії під час співбесіди позивачу. (а.с. 63-64)

За результатами голосування (за - 5, проти - 0), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - «Нормативну базу і свої функціональні обов'язки не знає і не здатний їх виконувати. Показав низький результат із загального та професійного тестування. Не вмотивований на подальшу співпрацю. Безініціативний.». Інших мотивів в атестаційному листі не вказано.

Суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було враховано професійний рівень позивача,показники його службової діяльності, та результати тестування.

Разом з тим, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Також відповідачем не надано доказів які саме документи, що характеризують професійний рівень та показники службової діяльності були враховані атестаційною комісією.

Зі змісту розділу 1 Атестаційного листа вбачається, що начальником сектору ВСП ГУНП в Харківській області підполковником поліції Кодак М.О. - ОСОБА_1 охарактеризовано з позитивного боку.

Зокрема, зазначено наступне: "За час проходження служби в органах поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, досвідчений працівник, здатний вирішувати службові питання у складних оперативних обставинах та приймати вірні рішення. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, принципово, наполегливо. Вміє виділяти в роботі головне і спрямовувати зусилля на виконання поставленого завдання. Закони України та нормативні акти, що регламентують діяльність Національної поліції та МВС України знає і старанно виконує, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

Проводив заходи з профілактики злочинів на об'єктах обслуговування та разом з іншими співробітниками займався виявленням злочинів на підприємствах які обслуговуються ВСП ГУНП в Харківській області не допустив не розкритих злочинів.

З 07 листопада 2015 року старшим оперуповноваженим сектору ГУНП в Харківській області капітаном поліції ОСОБА_1 розкрито особисто, та за його участю 8 злочинів, переважна більшість з яких, це крадіжки держмайна з об'єктів, що обслуговуються ВСП ГУНП в Харківській області, з них 5 це злочини, що передбачені ч. 2 та ч. 3 ст 185 КК України). Виконано 8 доручень слідчих СВ ВСП ГУНП в Харківській області та прокурорів Військової прокуратури Харківського гарнізону сил АТО. Складено 1 адміністративний протокол за ч. 1 ст. 51 КУпАП (дрібна крадіжка). Залучався до заходів з охорони громадського порядку. Постійно проводиться профілактична робота з попередження правопорушень на об'єктах, що ним обслуговуються, проводяться співбесіди з співробітниками підприємств.

Користується повагою у колективі. В стосунках з громадянами уважний. Морально стійкий. У побуті скромний. На критику реагує правильно.У стройовому відношенні підтягнутий, табельною вогнепальною зброєю володіє добре. Фізично розвинутий. Державну та службову таємниці зберігати вміє. Державною мовою володіє добре».

Зі змісту розділу 2 Атестаційного листа встановлено, що начальником ВСП ГУНП в Харківській області полковником поліції Остропілець В.Р. наданий висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. (а.с. 58)

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 за період служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 1 раз, на час проведення атестування діючих дисциплінарних стягнень не мав, що підтверджується копією послужного списку (а.с. 62), проте 7 разів заохочувався, та має відзнаку МВС України «За відзнаку в службі», що підтверджується копією трудової книжки. (а.с. 18-19)

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" заборони, передбачені ч. 3,4 ст.1 Закону України "Про очищення влади" на ОСОБА_1 не поширюються. (а.с. 25)

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Колегія суддів зазначає, що атестаційною комісією не було детально досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що факт набрання позивачем за результатами тестування на професійні навички - 27 балів та за загальною характеристикою - 27 балів, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту протоколу атестаційної комісії неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази відповідача не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на п. 3 ч.3 ст. 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Враховуючи, що відповідачами в ході судового розгляду справи не надано до суду документального підтвердження наявності підстав для проведення атестації, Атестаційною комісією № 21 не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач може вважатися некваліфікованим працівником, оскільки негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, а тому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в частині скасування наказу про звільнення позивача та вважає, що наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 16.09.2016 року № 342 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1, у зв'язку з чим, постанова в цій частині підлягає скасуванню.

Щодо стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 24 розділу II Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.91 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Абзацом 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.10.2016р. № 1780 заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні (травень 2016р., липень 2016р.) складає: 10560,00 грн. Середньоденне грошове забезпечення складає: 170,32 грн. (10560, 00 грн. / 62 дні). (а.с. 71)

Під час розгляду справи встановлено, що після звільнення та до поновлення на роботі, з якої його було звільнено, позивач додатковий дохід не отримував.

Враховуючи, що позивача звільнено зі служби 17.09.2016р., а тому період вимушеного прогулу позивача складає: 116 днів, у зв'язку з чим підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.09.2016р. по 10.01.2017 р. в сумі: 19 757,12 грн. (116 днів х 170,32 грн.).

З огляду на зазначене колегія суддів зазначає, що позовна вимога про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права, неповно з'ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, дав неналежну оцінку доказам, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, колегія судів вважає за необхідне, відповідно до ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016р. по справі № 820/5537/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати висновок у формі протоколу Атестаційної комісії № 21 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02 вересня 2016 року в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 16 вересня 2016 року № 342 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 17 вересня 2016 року через службову невідповідність згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 в поліції на посаді старшого оперуповноваженого відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2016 року по 10 січня 2017р. у розмірі 19 757,12 грн. (дев'ятнадцять тисяч сімсот п'ятдесят сім гривень 12 копійок) з урахуванням виплачених сум, податків та зборів.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Русанова В.Б.
Судді Присяжнюк О.В. Курило Л.В.
Повний текст постанови виготовлений 16.01.2017 р.