Справа № 816/2131/16
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2017-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2017 року м. ПолтаваСправа № 816/2131/16

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ясиновського І.Г.,

за участю: секретаря судового засідання Петренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення заробітної плати, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

18 листопада 2016 року ОСОБА_1 (надалі також - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області про:

- визнання дій Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області щодо проведення атестації капітана поліції ОСОБА_1 25 серпня 2016 року - протиправними;

- визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області від 25 серпня 2016 року, яке прийнято стосовно капітана поліції ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу Головного Управління Національної поліції в Полтавській області від 16 вересня 2016 року №291 о/с, в частині, відповідно до якої згідно із Законом України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1 (М-164063), старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Полтавській області, 16 вересня 2016 року;

- поновлення на роботі капітана поліції ОСОБА_1 (М-164063), старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Полтавській області з 16 вересня 2016 року;

- стягнення з Головного управління Національної поліції України в Полтавській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі, який буде визначено на момент прийняття постанови у даній справі (з урахуванням заяви про зміну зміну позовних вимог /а.с. 71-76/).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Головним управлінням національної поліції в Полтавській області безпідставно включено ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації, оскільки останній не відносився до тих працівників, які підлягають атестуванню. Стверджував, що атестування позивача проведено без встановлених статтею 57 Закону України Про Національну поліцію підстав. В основу рішення про звільнення покладено висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, які зроблені без будь-яких обґрунтувань та мотивів і не відповідають фактичним обставинам, які були наявні на час проведення атестування.

Позивач у судове засідання не з'явився, про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, надав клопотання про проведення судового засідання без його участі та без участі уповноваженого представника.

Представник відповідача ГУНП в Полтавській області у судове засідання не з'явився. У наданих до суду письмових запереченнях проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або тестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення. У звязку з цим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, а тому було прийнято рішення про проведення атестування стосовно ОСОБА_1 Позивач самостійно зареєстрував свою анкету на сайті у внутрішній мережі МВС, тому відповідач вважає, що він сам прийняв рішення про проходження ним атестування з встановлення своєї відповідності займаній посаді, а також для визначення перспектив його майбутнього карєрного росту. Звільнений зі служби в поліції за результатами атестування, висновки якого обов'язкові для начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Відповідач - Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області, явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив, про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, клопотань та заперечень не надав.

За приписами частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

З огляду на викладене, суд вважав за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

Судом встановлено, що 07 листопада 2015 року наказом № 8 о/с /а.с. 38/ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію, призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_1 (М-164063), який мав спеціальне звання "капітан міліції", старшим оперуповноваженим Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "капітан поліції".

11 лютого 2016 року ГУНП в Полтавській області видано наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області", відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

18.07.2016 ГУНП в Полтавській області видано наказ №495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Полтавській області" (далі наказ № 495), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 ГУНП в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890.

25 серпня 2016 року атестаційною комісією №3 ГУНП в Полтавській області проведено атестування ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційною комісією зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність" /а.с. 61/.

16 вересня 2016 року начальником ГУНП в Полтавській області ОСОБА_2, на підставі висновку атестаційної комісії від 25.08.2016 року, винесено наказ № 291 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1 (М-164063), старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області /а.с.39/.

Позивач не погодився із зазначеними діями відповідачів щодо призначення проведенню атестації стосовно ОСОБА_1 та рішенням відповідача, прийнятим за результатами проведення даної атестації, у звязку з чим звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Надаючи оцінку позовним вимогам позивача, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За приписами статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція 1465).

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

На виконання вимог вищевказаної норми т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області 11 лютого 2016 року прийнято наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області".

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 11 лютого 2016 року №69 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". На цю мету проведення атестування посилався і представник відповідача обґрунтовуючи правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Проте, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст. 49 зазначеного Закону серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обов'язковість проходження атестування.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом ГУНП в Полтавській області від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженим Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Враховуючи, що позивача було прийнято на службу до поліції, то відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України Про Національну поліцію.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації, умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 було призначено на посаду тимчасово.

Крім того, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідно до даних атестаційного листа ОСОБА_1 від 25.08.2016 року, атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Полтавській області атестації позивача не було.

Відповідно до положень статті 2442 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Полтавській області Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №8 о/с вперше, а тому він не міг бути направлений до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Судом встановлено, що керівником поліції не приймалось рішення про проведення атестації стосовно позивача.

При цьому, за приписами ч.4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування має прийматися саме керівником поліції стосовно конкретного працівника.

Відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій ГУНП в Полтавській області щодо призначення атестації позивача та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Виходячи з наведеного, суд прийшов до висновку, що у Головного управління Національної поліції в Полтавській області були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач, до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Полтавській області №69 від 11.02.2016, а тому дії ГУНП в Полтавській області в частині проведення атестації відносно ОСОБА_1 є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією №3 Національної поліції України рішення від 25.08.2016 року про невідповідності позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, судом встановлено наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа позивача вбачається, що висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 22 бали на тестування загальних навичок та 20 балів з професійного тестування. Суд зазначає, що відповідачами не надано пояснення стосовно порядку визначення зазначених балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно з протоколом від 25.08.2016 ОП №15.00026218.0055036 засідання Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі від 25.08.2016 вказано, що членами Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена головою Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області, поставлено на голосування рішення, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" 6, "проти" 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1 з яким він ознайомлений 02.09.2016.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) містять обґрунтування, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача: показав незадовільний стан рівень теоретичних знань та професійних якостей, не виявив бажання працювати надалі в поліції.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, судом встановлено відсутність у протоколі жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність.

Суд зазначає, що відсутність матеріалів співбесіди із позивачем, які відповідачами надано не було, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області від 25 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом ОП №15.00026218.0055036 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області від 25/08.2016, яке оформлене протоколом №15.00026218.0055036 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень частини першої статті 6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов висновку, що висновок Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області від 25.08.2016 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо ОСОБА_1 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обовязковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

16 вересня 2016 року начальником ГУНП в Полтавській області видано наказ №291 о/с, яким ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, в наказі від 16.09.2016 року № 291 о/с "По особовому складу" у якості підстави для прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" зазначено висновок атестаційної комісії від 25.08.2016 року.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про протиправність рішення Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Полтавській області від 25 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 25 серпня 2016 року ОП №15.00026218.0055036 та зазначення в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 16 вересня 2016 року № 291 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16 вересня 2016 року.

Згідно абзацу 5 пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою ОСОБА_3 в Полтавській області від 09.12.2016 №2154/115/29/01-2016 (а.с.57) розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 станом на 16.09.2016 складав 181,57 грн.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 16.09.2016 по 16.01.2017 складає 22333,11 грн (123 дні х 181,57 грн).

З огляду на викладене, суд вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, стягнення заробітної плати, поновлення на роботі - задовольнити.

Визнати дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 25 серпня 2016 року, яке оформлене протоколом від 25 серпня 2016 року ОП №15.00026218.0055036 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 291 о/с від 16 вересня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 16 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16 вересня 2016 року по 16 січня 2017 року в розмірі 22333,11 грн з відповідним відрахуванням обовязкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд.

Повний текст постанови складено 17 січня 2017 року.

Суддя І.Г. Ясиновський