Справа № 815/6527/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2017-01-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6527/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Суворовський відділ поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 29 листопада 2016 року звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа - Суворовський відділ поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу::

- про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року №1432 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність;

- про поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції з 16 листопада 2016 року.

- про стягненнґ з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 листопада 2016 року по день прийняття рішення з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові зазначила, що Наказом ГУНП в Одеській області №1432 о/с від 15.11.2016 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року. Зобов'язано виплатити грошову компенсацію за 27 діб невикористаної відпустки за період роботи з 01 січня 2016 року по день звільнення. З даним наказом ОСОБА_1 ознайомилася 25.11.2016. Підставою для звільнення став висновок атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 25.02.2016 щодо того, що ОСОБА_1 визнана такою, що « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». ОСОБА_1 з висновками атестації не згодна, вважає своє включення до списку осіб, які підлягають атестуванню незаконним, прийнятим за відсутності підстав для проведення атестації, порядок проведення атестування порушеним, склад атестаційної комісії позивач вважає не правомочним, а тому прийняте за результатами такого атестування рішення є протиправним, що свідчить також про протиправність звільнення позивача з займаної посади на підставі наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №1432 о/с від 15.11.2016, а тому позивач має бути поновлена на роботі та на її користь має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач надав до суду письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.84-88), у яких, зазначив, що Головне управління Національної поліції в Одеській області, забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області від 25.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії від 04.03.2016 року про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби з поліції, через службову невідповідність, видало наказ № 1432 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення слідчого Суворовського відділу поліції ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, що дає суду підстави для відмови в задоволенні адміністративного позову. Також відповідач звертаю увагу суду на те, що посада з якої було звільнено позивача відсутня з 16.11.2016 року на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 р. № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області».

Зважаючи на вищевикладене відповідач просить суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали повністю, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи у судове засідання не з'явились, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялись належним чином та своєчасно.

Відповідно до приписів ч.6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 2008 року до листопада 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено копією трудової книжки, атестаційним листом та довідкою (а.с. 26-29, 47-49,76, 96-97).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію". В преамбулі Закону визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Зазначений закон набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Націоналу поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України "Про Національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_1, слідчим Суворовського відділу поліції в місті Одесі ГУНП Одеської області, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 137 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 46,74, 102).

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України". Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України "Про Національну поліцію", а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого судом наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачем до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_4В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Однак до суду не надано доказів розміщення на офіційному веб-сайті інформації про час та місце проведення атестування, а також доказів, що позивач виявив бажання проходити атестування та сам реєструвався в ЄЦВТМ, як особа, що бажає пройти атестування. Також відповідачами до суду не надано доказів направлення та отримання позивачем повідомлення про атестування.

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Суд при вирішенні даної справи, застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначена слідчим Суворовського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження нею служби в поліції не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 26), також в запереченнях на позов представник відповідача зазначав про створення 10 комісій.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - полковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_7, представник ГФ "Фенікс"; ОСОБА_8, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціація ветеранів МВС України; ОСОБА_9, представник ІЦ "Майдан Моніторинг";

- секретар комісії ОСОБА_10, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; об'єктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_7, представник ГФ "Фенікс"; ОСОБА_8, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціація ветеранів МВС України; ОСОБА_9, представник ІЦ "Майдан Моніторинг", були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що до початку співбесіди йому не було повідомлено склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії.

Відповідачами не надано до суду жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 49,71) де зазначено, що ОСОБА_1, службу в органах внутрішніх справ проходила з серпня 2008 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Спеціалізується на розслідування злочинів загально кримінальної спрямованості. Станом на 01.01.2016 року у проваджені перебувало всього -111 кримінальних проваджень. З початку 2016 року: прийнято до провадження - 32, закрито - 32, зупинено - 0, передано за підслідністю -0, об'єднано - 0, направлено до суду - 0. На даний час в залишку знаходиться - 128 кримінальних проваджень з них з перспективою оголошення про підозру та подальшим направленням до суду з обвинувальним актом - 3/5 кримінальних проваджень Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполеглива у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна. У побуті скромна та товариська.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника слідчого відділу Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_11. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний В.о. начальником Суворовського ВП в м.Одесі ГУПП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_12, - "займаній посаді відповідає".

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 47/60 балів за тестування загальних навичок; 36/60 балів за професійне тестування.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00003819.0026632 від 25.02.2016 року атестаційної комісії №5, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 73, 90).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №5 прийняла рішення, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 73, 90).

З боку відповідача до суду надано додаток №1 до відомоті-протоколу засідання атестаційної комісії №5 (а.с.92-93) у яких підставою для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді зазначено «Не щирість відповідей на поставлені комісією запитання не вмотивована для роботи в поліціії».

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, ОСОБА_1, ознайомлена 29.02.2016 року (а.с. 73, 90).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії №5 надані та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол, це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №5 щодо атестації ОСОБА_1. не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надала чи уникала відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач "займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність".

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 5 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУ НП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУ НП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУ П в Одеській області.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній справ перевіряє обґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUSTEVNLONA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156 - 157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 OthersagainsttheUnitedKingdom); п. 47 - 56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Враховуючи вищевикладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №5 від 25.02.2016 року, що ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 5 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1.

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування набрав 83 балів.

З протоколу ОП №15.00004497.0026632 від 04.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «слабкий рівень теоретичних знань та професійних якостей, не мотивована, не готова до змін», прийнято рішення про відхилення скарги (а.с. 72,91).

Однак посилання в протоколі, що «слабкий рівень теоретичних знань та професійних якостей, не мотивована, не готова до змін», є необґрунтованим та спростовується результатами тестування позивача та жодним чином не може свідчити, що позивач підлягає звільненню через службову невідповідність.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

При цьому практика Європейського суду з прав людини свідчить, що орган влади, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, може розглядатися як "суд", який повинен додержуватися незалежності та безсторонності при вирішенні справи (п. 36 рішення у справі Срамек проти Австрії, п. 201 рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства, п. 108 рішення у справі Олександр Волков проти України) та термін "встановлений законом" передбачає розгляд справи органом, який, в тому числі, за персональним складом сформований у відповідності до вимог законодавства (п. 150, 151 рішення у справі Олександр Волков проти України).

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

15 листопада 2016 року наказом ГУНП в Одеській області № 1432 о/с на підставі висновку атестації від 25.02.2016 року, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року (а.с.25, 45, 75, 95).

З урахуванням викладеного, оскільки суд дійшов висновку, що призначення атестації позивача ГУНП в Одеській області та її проведення відбулися при відсутності визначених законом підстав для проведення атестації ОСОБА_1, висновок атестаційної комісії від 25.02.2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 25.02.2016 року ОП№15.00003819.0026632 та атестаційному листі позивача від 15.02.2016 року, складений за результатами цієї атестації, нічим не обґрунтований та не відповідає атестаційному листу від 15.02.2016 року, відповідно, наказ ГУНП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1432 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції з 16.11.2016 року за п.5 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), прийнятий на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 від 16.02.2016 року та висновку атестаційної комісії від 25.02.2016 року, є неправомірним, а позовні вимоги щодо його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також, як встановлено судом з листа №33/36-662 від 18.11.2016 року, виданого Державною установою «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Одеській області», станом на дату видачі спірного наказу та на дату з якої позивач звільнено з посади, ОСОБА_1 перебувала на лікарняному в ЛзП ДУ «ТМО МВСУ по Одеській області» (а.с.103).

Враховуючи зазначені обставини, суд приходить до висновку про те, що при звільненні позивача порушена процедура його звільнення, оскільки порушення службової дисципліни позивачем не встановлено та не доведено суду, службове розслідування відповідачем не проведено, наявні матеріали справи свідчать про відповідність позивача займаній посаді, висновок про невідповідність позивача займаній посаді не обґрунтований та не підтверджений належними доказами, атестація позивача проведена за відсутності підстав, передбачених законодавством, порядок проведення атестації порушений, право позивача на відводи складу комісії порушено, порядок формування складу комісії порушений, що не дає суду можливості визнати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1432 о/с від 15 листопада 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) таким, що прийнятий у відповідності до вимог законодавства.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов'язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена, а саме: на посаді слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з дати її звільнення, а саме: з 16 листопада 2016 року з дати з якої звільнено позивача.

До суду з боку відповідача надано довідку від 26.12.2016 року №39/10842 (а.с.101), у якій зазначено, що у зв'язку зі скороченням штатної чисельності органів і підрозділів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідно до наказів Національної поліції України від 02 вересня 2016 року № 788 дек «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 вересня 2016 року № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» посада слідчого слідчого відділу Суворовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області на якій перебувала ОСОБА_1 відсутня.

Як стверджує відповідач у своїх запереченнях, згідно наказів Національної поліції України від 02 вересня 2016 року № 788 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 вересня 2016 року № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» посада слідчого слідчого відділу Суворовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області на якій перебувала ОСОБА_1 з 16.11.2016 року скорочена.

Суд не приймає до уваги вищевикладене, оскільки наказом №1432 о/с від 15.11.2016 року позивача звільнено з посади слідчого відділу Суворовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року на підставі висновку атестаційної комісії від 25.02.2016 року, а не у зв'язку із скороченням штату.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 4 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки УФЗБО ГУНП в Одеській області від 14.12.2016 року №1930 грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за вересень 2016 року складає - 4800,00 грн., за жовтень 2016 року - 4800,00 грн., що у загальному розмірі складає 9600,00 грн. В свою чергу, здійснивши розрахунок, суд дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата позивача складає - 157,38 грн. (9600/(31+30))

Згідно листа Мінсоцполітики від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік та листа Мінсоцполітикиід 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, у період з 16.11.2016 року по 13.01.2017 року було 42 робочих днів.

Отже, середній заробіток (грошове забезпечення) ОСОБА_1, за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 13.01.2017 року, становить (157,38 грн.*42 дні) 6609,96 грн.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 13.01.2017 року, у розмірі 6609,96 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУНП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 4800,00 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року №1432 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", через службову невідповідність.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16 листопада 2016 року по 13.01.2017 року в розмірі 6609 (шість тисяч шістсот дев'ять), 96 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого Суворовського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції з 16.11.2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 4800 (чотири тисячі вісімсот), 00 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.