Справа № 822/546/16
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2017-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/546/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року 14:20м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі :головуючого-судді суддівБожук Д.А. Касапа В.М. Салюка П.І.
при секретарі за участі:Гненній Ю.І. позивача та представників сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Хмельницька обласна організація Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини постанови згідно ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_5.) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі по тексту - ГУ НП в Хмельницькій області, відповідач 1), Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Хмельницька обласна організація Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області №2, викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_5 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону, викладене у формі висновку про відхилення скарги ОСОБА_5 на висновок атестаційної комісії по атестуванню поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Хмельницькій області від 15.02.2016 №16 о/с про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність з 10.03.2016 та поновити його на посаді начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області з дати звільнення;

- стягнути з ГУ НП в Хмельницькій області на користь ОСОБА_5 його грошове забезпечення у розмірі місячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 до дати винесення судового рішення про поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, щодо відсутності підстав для проведення атестування, визначених ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з чим вважає його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправним. Посилається на те, що атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про професійний розвиток працівників", оскільки атестаційна комісія сформована не з висококваліфікованих фахівців, при прийнятті атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді не прийнято до уваги професійні якості позивача, його характеристику та висновок безпосереднього керівника. Вважає, що рішення атестаційної комісії ґрунтується виключно на припущеннях, відображає лише суб'єктивну думку її членів та жодним чином не має будь-якого об'єктивного підґрунтя.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідачів у судовому засіданні та в наданих письмових запереченнях просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначав, що позивач добровільно та самостійно прийняв рішення про проходження ним атестування. Вказав, що негативний висновок стосовно позивача комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі наданих особою відповідей. Стверджував, що атестування позивача проведене у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, який передбачений законом. Звернув увагу на те, що висновок атестаційної комісії є обов'язковим для виконання, оскільки згідно Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, висновки атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа та протягом п'яти робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Вказав, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465.

Представник третьої особи у судовому засіданні 11.01.2017 підтримав заявлені позивачем вимоги та просив їх задовольнити. Звернув увагу на порушення відповідачами вимог чинного законодавства.

Заслухавши позивача та представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку і сукупності, суд вважає, що позовні вимоги належить задовольнити з підстав наведених нижче.

Законом України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 (далі по тексту - Закон №580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка розроблена відповідно до Закону №580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських.

Згідно п.п.8, 9 розділу XI Закону №580-VIII визначено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Пунктом 12 розділу XI Закону №580-VIII визначено схему співвідношення спеціальних звань, зокрема, спеціальному званню міліції - "Підполковник міліції" відповідає спеціальне звання поліції - "Підполковник поліції".

Суд встановив, що наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Хмельницькій області від 07.11.2015 №1о/с відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ Закону №580-VIII, призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції у порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015. Зокрема, ОСОБА_5, який мав спеціальне звання підполковник міліції, призначено начальником слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП. Присвоєно спеціальне звання підполковник поліції.

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року у момент видання наказу про прийняття його на службу.

Проте, в подальшому, наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Хмельницькій області від 15.02.2016 №16 о/с позивача звільнено зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність) з 10.03.2016.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Підставою звільнення ОСОБА_5 стало рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області від 26.01.2016.

Наказом ГУНП у Хмельницькій області №9 від 12.01.2016 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано з 12 січня 2016 року провести атестування поліцейських ГУНП у Хмельницькій області, створити в ГУНП у Хмельницькій області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6.

Інститут атестування поліцейських передбачено Законом №580-VIII, відповідно до ч.1 ст.57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч.2 ст.57 Закону №580-VIII та п.3 Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає. Тому аналіз положень наведеної норми Закону №580-VIII та п.3 Інструкції дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність. Відтак, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі пп.2 п.1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Дослідивши наказ т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області від 12.01.2016 №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для атестування позивача.

Натомість, підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII не було. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 №9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт ч.2 ст.57 Закону №580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

Під час розгляду спору суд не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до п.9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону №580-VIII.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 №4312-VI, атестації не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Суд зазначає, що на момент проведення атестації позивач відпрацював на посаді начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП та взагалі в органах Національної поліції України менше одного року, що у відповідності до вищенаведених положень ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", виклює наявність правових підстав для його атестування.

Аналогічні висновки викладені в Аналізі судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, що є додатком до постанови пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" від 29.09.2016 №11.

Також суд критично оцінює доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (п.4 розділу 1 Інструкції) і, з огляду на приписи ч.1 ст.8 Закону №580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом №580-VIII.

Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У п.143 Рішення у справі "Oleksandr Volkov v. Ukraine" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у п.169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, суд вважає, що рішення про призначення атестації позивача одразу ж після прийняття його на службу відповідно до п.9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, що мало місце у даному випадку, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є протиправним.

Суду не були надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону №580-VIII та Інструкції є виключними підставами для атестування.

Згідно з протоколом ОП №15.00002211.0016396 від 26.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування. А саме:

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади";

- інформацію з відкритих джерел.

Суд також враховує, що комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги ст.13 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

При цьому, згідно висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі. А негативні результати тестування це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Крім того, суд звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання не відбувається, розгляд матеріалів та голосування у відповідності до п.17 Інструкції проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Перелік питань заданих під час атестації в протоколі не відображений. Відсутні дані про хід надання відповідей позивачем на питання та мотивування прийнятого рішення.

Відповідно до додатку №1 до Відомості-протоколу засідання атестаційної комісії №2 №14.00002211 від 26.01.2016 підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді є висновок "відсутні теоретичні знання, не володіє професійними якостями".

Суд враховує, що згідно протоколу ОП №7/08 від 08.02.2016, апеляційною атестаційною комісією західного регіону відхилено скаргу позивача, у зв'язку тим, що ОСОБА_5 на низькому рівні знає законодавчу базу; закритий; уникав відповіді на поставлені питання; безініціативний; не працює над підвищенням свого професійного рівня. Таким чином, фактично підтримано висновок, викладений у протоколі ОП №15.00002211.0016396 від 26.01.2016.

Разом з тим, метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на підполковника поліції ОСОБА_5 (М-118673), начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області, останній характеризується з позитивної сторони, професійно грамотний і досвідчений керівник. Сумлінно, з почуттям відповідальності відноситься до виконання службових обов'язків. Систематично працює над підвищенням свого професійного рівня.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, суд зазначає, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації відносно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно з позитивної сторони.

Згідно інформації, яка міститься в розділі ІІ атестаційного листа позивача "Висновок прямого керівника", ОСОБА_5 займаній посаді відповідає.

За результатами тестування на загальні навички ОСОБА_5 отримав 36 балів із 60 можливих, професійного тестування - 38 балів із 60 можливих.

Суд прийшов до висновку, що протокол засідання атестаційної комісії №2 №14.00002211 від 26.01.2016, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції №1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача, оскільки у ньому не відображено хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 6) та висновок (4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність).

Зазначивши в додатку до протоколу підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді («відсутні теоретичні знання, не володіє професійними якостями»), атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення, не вказала, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізом вищевказаної норми підтверджується, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про визнання підполковника поліції ОСОБА_5 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону №580-VIII та Інструкції, прийнятий атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а, відтак, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Суд вважає, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Представник відповідача в наданому письмовому запереченні та у судових засіданнях зазначив, що підставою для звільнення ОСОБА_5 є висновок атестаційної комісії, про те не зазначив, якими критеріями керувався керівник ГУНП у Хмельницькій області приймаючи рішення та з яких підстав дійшов такого висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що визнати законним звільнення з цих підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії не можна.

Оскільки, суд визнає протиправним рішення атестаційної комісії №2, оформлене протоколом ОП №15.00002211.0016396 від 26.01.2016, що слугувало єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника ГУ НП в Хмельницькій області від 15.02.2016 №16 о/с, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З урахуванням вищенаведеного, на думку суду, відповідач не довів правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що відповідач у спірних правовідносинах діяв без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону №580-VIII, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно з ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно абз.10 п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок).

Зі змісту п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з п.8 даного Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

Крім того, суд критично оцінює посилання відповідачів на постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 №13 з огляду на наступне.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Klass and Others v. Germany" від 06.09.1978, "Rekvenyi v. Hungary" від 20.05.1999, "Jerusalem v. Austria" від 27.02.2001, "Cumpana and Mazare v Romania" від 17.12.2004, "Fadeyeva v. Russia" від 09.06.2005 завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи державної влади.

У даному випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідачів прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Хмельницькій області на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

За таких обставин суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права повністю відповідає положенням ст.105 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Суд встановив, що довідкою Красилівського районного центру зайнятості №8 від 26.12.2016 підтверджується, що позивач за період з 05.04.2016 по 06.04.2016 отримав дохід в розмірі 261,91 грн.

Згідно довідки управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Хмельницькій області №1 від 03.01.2017 та №21 від 11.01.2017 середньоденне грошове утримання позивача склало 231,75 грн.

У період з 07.04.2016 по теперішній час позивач працював на Красилівському агрегатному заводі, що підтверджується довідкою від 10.01.2017 №2.

Таким чином, фактично час вимушеного прогулу позивача становить з 10.03.2016 по 06.04.2016 (21 робочий день). Відтак, середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 4604,84 грн. ((21 день х 231,75 грн.) - 261,91 грн).

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 94, 158-163, 185, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №2, викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону, викладене у формі висновку про відхилення скарги ОСОБА_5 на висновок атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області "По особовому складу" від 15.02.2016 №16 о/с.

5. Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції Головного управління Національної поліції.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_5 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10 березня 2016 року по 06 квітня 2017 року включно в сумі 4604,84 грн. (чотири тисячі шістсот чотири гривні 84 коп.).

7. Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення на користь ОСОБА_5 середньомісячного грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4604,84 грн. (чотири тисячі шістсот чотири гривні 84 коп.), підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 12 січня 2017 року

Головуючий суддя судді/підпис/ /підпис/ /підпис/Д.А. Божук В.М. Касап П.І. Салюк
"Згідно з оригіналом" Суддя Д.А. Божук