Справа № 813/4030/16
Суддя: Брильовський Роман Михайлович
Дата ухвалення: 2017-01-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2017 року справа № 813/4030/16

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брильовського Р.М.,

при секретарі Новак Л.М.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому з асіданні у місті Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення різниці грошового забезпечення за час виконання нижчеоплачуваної роботи,-

Встановив:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівської області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338 та викладене в формі висновку атестаційної комісії від 13.09.2016 року в атестаційному листі, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с в частині переміщення за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність на підставі висновку атестації) майора поліції ОСОБА_2 на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та увільнення його від посади начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області;

- поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 20 жовтня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 різницю грошового забезпечення за час виконання нижчеоплачуваної роботи (між посадами старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції та начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області) з 20 жовтня 2016 року до дня вирішення справи по суті.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем не було дотримано норм чинного законодавства України щодо підстав проведення атестування ОСОБА_2 як поліцейського, позаяк стосовно позивача не вирішувалося питання про призначення на вищу посаду без проведення конкурсу, а також щодо нього не було виявлено ознак службової невідповідності. Також, позивач звертає увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію», а саме атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показує високі показники службової діяльності, професійного рівня, фізичної підготовки тощо. У звязку з чим позивач вважає, що атестування було здійснено з порушенням встановлених законом підстав і процедур, а відтак висновок (рішення) за результатами такого атестування є протиправним і підлягає скасуванню. Також позивач вказує, що за наслідком незаконного та необґрунтованого атестування він був безпідставно переміщений на нижчу посаду, позаяк неправомірні висновки атестації не можуть породжувати які-небудь правомірні наслідки. Таким чином позивач вважає, що й наказ про його переміщення, виданий на реалізацію оспорюваного рішення атестаційної комісії, є протиправним і підлягає скасуванню. У звязку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, а також йому належить до виплати різниця в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

У судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, що викладені у позовній заяві, заяві про уточнення вимог, письмових поясненнях, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судові засідання не з'явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судових засідань. Заперечення на позов чи пояснення по суті заявлених вимог від відповідача до суду не надходили.

Заслухавши доводи представника позивача, з'ясувавши обставини, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд вважає, що позов підлягає до задоволення, мотивуючи наступним.

Судом установлено, що ОСОБА_2 з жовтня 2006 року перебував на службі в органах внутрішніх справ і станом на листопад 2015 року займав посаду начальника сектору дільничних інспекторів міліції Жовківського районного відділу Головного управління МВС України у Львівській області, звання майор міліції. У подальшому, відповідно до наказу від 06.11.2015 року №844о/с згідно з п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, ОСОБА_2 був звільнений з міліції у звязку з переходом на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації). Указане підтверджується відповідними записами в послужному списку позивача та відомостями довідки від 05.09.2016 року за підписом начальника УКЗ ГУНП у Львівській області.

Судом також установлено, що наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 07.11.2015 року №39о/с, відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_2 з 07.11.2015 року був призначений на посаду заступника начальника сектору Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області в званні майора поліції. А з 16.02.2016 року, на підставі наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 16.02.2016 року №56о/с позивач був призначений на посаду начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Як випливає з наявних матеріалів справи та пояснень сторони позивача, у подальшому ОСОБА_2 був скерований до проходження атестування відповідно до норм ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція).

Так, із атестаційного листа, складеного для такого атестування, вбачається, що за висновком прямого керівника від 05.09.2016 року, виходячи зі зібраних щодо нього позитивних відомостей, ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

У подальшому в ході атестування позивач 08.09.2016 року узяв участь у тестуванні, набравши 32 бали за тестом на загальні знання та 31 бал за тестом на професійні знання. А також, в рамках такого атестування 13.09.2016 року відбулася співбесіда позивача з атестаційною комісією №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Виходячи зі змісту протоколу від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338 засідання атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області та розділу V атестаційного листа, за висновком атестаційної комісії від 13.09.2016 року ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Як засвідчується записами в атестаційному листі ОСОБА_2 дізнався про результати атестування 20.09.2016 року при ознайомленні з атестаційним листом.

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області позивач оскаржив його в адміністративному порядку до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8.

У звязку з чим, 07.10.2016 року апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №8 було проведено з позивачем співбесіду та за її результатом і результатом перегляду зібраних матеріалів апеляційною комісією було прийнято рішення від 07.10.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_2

Про таке рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 ОСОБА_2 дізнався при ознайомленні з атестаційним листом 17.10.2016 року, що засвідчується відповідними записами в атестаційному листі.

У подальшому, наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с позивача було переміщено на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з увільненням його від посади начальника сектору превенції патрульної поліції цього ж відділення, з 19.10.2016 року.

Як вказано в наказі Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с, переміщення ОСОБА_2 на посаду, нижчу ніж та, на якій він перебував, було здійснене за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність на підставі висновку атестації), а саме: на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП №4 від 13.09.2016 року, висновку апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 від 07.10.2016 року (про які зазначено вище), а також на підставі рапорту ОСОБА_2 від 17.10.2016 року.

Із наявного в матеріалах справи рапорту ОСОБА_2 від 17.10.2016 року, який вказаний як одна з підстав для переміщення за наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с, випливає, що позивач висловив у ньому згоду на своє переміщення на запропоновану йому відповідачем посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції.

Не погоджуючись із висновками атестаційних комісій і наказом про переміщення на нижчу посаду, позивач оскаржив їх до суду.

При вирішенні спору у цій справі суд керується наступним.

02.07.2015 року було прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року, з урахуванням наведених вище винятків.

Відповідно до п. 5 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» втратив чинність Закон України «Про міліцію», а згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» було ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ підрозділи міліції, й створено нові органи поліції.

При цьому, при реформуванні правоохоронних органів було врегульовано питання щодо можливості комплектування штату поліції з числа працівників міліції, а саме, відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як передбачено п. 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань, за якою, зокрема, званню майора міліції відповідає рівнозначне звання майора поліції.

Як встановлено судом, ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 2006 року і був звільнений 06.11.2015 року з органів міліції в званні майора міліції у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), тобто, виходячи з наявних матеріалів справи, в органи Національної поліції України. Так, матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви був прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу від 07.11.2015 року №39о/с у порядку переатестування та призначений на відповідну посаду поліцейського в званні майора поліції.

При цьому, суд зауважує, що вказаний наказ від 07.11.2015 року №39о/с не містить жодних застережень щодо яких-небудь особливих умов до зайняття посади в поліції, які були би визначені чинним законодавством і могли би бути застосовані до позивача.

Суд зазначає, що виходячи зі змісту п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видання наказу про прийняття на службу до поліції є самостійною, належною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції (за їх заявами та за умови відповідності до встановлених вимог) на посади, створені в структурі Національної поліції України, й указана норма не передбачає будь-якого іншого порядку прийняття на службу в поліцію, зокрема, вона не встановлює процедури обовязкового атестування колишніх працівників міліції внаслідок їх призначення до складу органів Національної поліції тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Згідно з приписами ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відтак, зібрані матеріали справи свідчать про те, що відповідач, призначаючи ОСОБА_2 на посаду до Національної поліції України, визнав його таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію» та взяв на себе відповідальність за це. А позивача слід вважати таким, що прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», та таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково.

При цьому, така обставина (призначення на посаду поліцейського відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію») сама по собі не спричиняє виникнення в поліцейського додаткового обовязку пройти після цього додаткове чи спеціальне оцінювання або ж атестування.

Вирішуючи цей спір, суд також відзначає, що чинним законодавством України передбачена можливість у подальшому здійснення оцінювання діючих поліцейських (тобто під час їхньої служби в органах Національної поліції), зокрема, і в порядку атестування, за наявності достатніх для цього підстав та умов.

А саме, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (Інструкція), зокрема її п. 3 розділу І.

При цьому, аналізуючи наведені вище законодавчі норми суд зауважує, що ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає мету атестування, а ч. 2 цієї статті його підстави. І хоча ці норми й перебувають у системному взаємозвязку, проте співвідносяться виключно як підстава (привід) для атестування та його кінцева мета, а тому, їх змішування (трактування необхідності досягнення мети атестування як окремої підстави для атестування тощо) є необґрунтованим. А тому, безпідставним слід вважати проведення атестування лише для досягнення його мети, без настання передбачених для цього підстав, позаяк, мета атестування сама по собі не утворює самостійну підставу для проведення атестування.

Відтак, прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, які відповідають ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд також наголошує на тому, що наявність таких передумов для атестування повинна обумовлюватися обєктивним існуванням певних конкретних обставин, що свідчать про настання відповідних підстав, які, зважаючи на індивідуальний характер атестування, повинні належним чином доводитися по відношенню до кожного окремого поліцейського.

Зокрема, така підстава як вирішення питання про призначення на вищу посаду без конкурсу повинна обґрунтовуватися існуванням певної вищої вакантної посади на зайняття якої розглядається кандидатура певного поліцейського. А такі підстави для атестування, як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей, що узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11.03.2014 року в справі №21-13а14.

Таким чином, слід підсумувати, що до кола тих поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті, відносно яких наявні підстави, що вичерпно визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», й лише стосовно таких поліцейських повинні проводитися заходи в рамках атестування.

У цьому контексті суд вважає за необхідне зауважити, що обмежуючи у такий спосіб дискрецію органу влади при здійсненні ним своїх повноважень (тобто визначаючи чіткий перелік приводів для вчинення певних дій) національне законодавство убезпечує інших учасників правовідносин від можливої сваволі зі сторони владного органу та є запорукою дотримання принципів юридичної визначеності і верховенства права.

Зокрема, це випливає зі змісту рішень Європейського Суду з прав людини, який у п. 181 рішення в справі «ОСОБА_3 проти України» вказав на те, що відсутність певних обмежень в повноваженнях дисциплінарних органів влади дає їм повну свободу дій, що порушує принцип юридичної визначеності та є протиправним. У п. 49 рішення в справі «Волохи проти України» Суд зазначив, що в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів, а надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, у звязку з чим закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення. У п. 81 рішення в справі «Meltex та ОСОБА_4 проти Вірменії» Суд зазначає, що національне законодавство має забезпечувати належний рівень правового захисту від свавільних втручань органів влади й у справах, що впливають на основоположні права виникне суперечність принципу верховенства права одному з фундаментальних принципів демократичного суспільства, що втілений у Конвенції, якщо правовий розсуд, наданий органам виконавчої влади, буде необмеженим. Таку ж позицію Суд висловив і в п. 30 рішення в справі «Маестрі проти Італії».

А тому, норми чинного законодавства України, які містять конкретні положення, що регламентують відповідні повноваження й установлюють рамки розсуду субєкта владних повноважень, підлягають безумовному застосуванню, зокрема й у частині застосування нормативних приписів щодо підстав для проведення атестування поліцейських, які наведені вище.

У даному ж випадку, дослідивши матеріали справи, суд не знаходить які-небудь свідчення того, що ОСОБА_2 підлягав атестуванню, оскільки відсутні докази існування підстав для проведення атестування позивача, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а зокрема, відсутні відомості про те, що позивач або мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього було виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоровя, моральними й особистими якостями, порушенням установлених порядку і правил несення служби, у звязку зі зловживання своїми правами чи у зв'язку з не виконанням службових обовязків.

При цьому, суд зауважує, що у відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

У той же час, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування в цій справі, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестуванню з урахуванням наведених вище приписів чинного законодавства України та не надано на обґрунтування цьому жодного належного та допустимого доказу.

Відтак, у даному випадку відповідачем не підтверджено реальне існування підстав для атестування поліцейського ОСОБА_2, а також наявність таких підстав не вбачається зі зібраних матеріалів справи й суд їх не знаходить. А тому, зважаючи на те, що Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 такого Закону України «Про Національну поліцію», на переконання суду, позивача було безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та скеровано до відповідного атестування.

Окремо суд звертає увагу й на те, що про включення до списку тих поліцейських, які підлягають атестуванню, повинен існувати певний розпорядчий документ відповідача. Указане ґрунтується на тому, що у відповідності до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», п. 4 розділу Інструкції рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Відповідно ж до п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, з цих приписів випливає висновок, що рішення про проведення атестування поліцейського приймає керівник стосовно підлеглих йому службовців, що виражається в формі відповідного розпорядчого документа, в якому, зокрема, повинен визначатися конкретний перелік поліцейських, які підлягають атестуванню, а також необхідність та підстава атестування щодо кожного такого поліцейського.

Таким чином, розпорядче рішення про атестування конкретного поліцейського (із зазначенням переліку поліцейських, що атестуються, підстав для їх атестування) є процедурною передумовою атестування, без якої атестування повинно вважатися безпідставним.

Як же вбачається з матеріалів справи та пояснень сторони позивача, у випадку атестування ОСОБА_2, крім відсутності підстав для атестування, було відсутнє й розпорядче рішення керівника про атестування позивача.

Окрім того, суд вважає за необхідне погодитися з посиланнями сторони позивача на застосування в спірних правовідносинах приписів інших базових нормативно-правових актів, саме, норм Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року №4312-VI, який урегульовує правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації).

Так, згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Зважаючи ж на те, що позивач працював у Національній поліції України (у т.ч. на останній займаній у час атестування посаді) менше року, то його атестування в цей період є безпідставним, позаяк суперечить зазначені ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

У звязку з чим, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що атестування ОСОБА_2 було безпідставним і протиправним, а не дотримання суб'єктом владних повноважень вимог закону щодо передумов для проведення певних дій (у даному випадку атестування) тягне за собою висновок про їх безпідставність і протиправність, а також і висновок про протиправність їх наслідків (як то висновок, рішення, наказ тощо), адже протиправні дії не можуть породжувати жодних правомірних наслідків.

Разом із тим, суд не обмежується виключно констатацією зазначених вище випадків порушення норм чинного законодавства України при призначенні атестування щодо ОСОБА_2 та аналізує й подальший хід його атестування, зокрема, щодо дотримання при цьому спеціальних нормативних приписів в частині порядку його здійснення та порядку встановлення результатів атестування, які й оспорюються позивачем.

Так, виходячи зі змісту преамбули наказу Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, п. 1 розд. І Інструкції, атестування поліцейських здійснюється комісіями на підставі їх глибокого і всебічного вивчення.

Для цього, відповідно до п.п. 3, 7, 8 розділу IV Інструкції у ході атестування на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п. 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

При цьому, за змістом п.п. 7-9 розділу ІV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Стосовно ОСОБА_2 також було складено відповідний атестаційний лист, який у розділ І «Зміст атестаційного листа» містить характеристики позивача, які слід віднести до виключно позитивних. Так, у цій частині безпосереднім керівником позивача начальником Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області внесено 05.09.2016 року, зокрема, дані про те, що ОСОБА_2 за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий керівник, знає та керується нормативними актами, наказами, інструкціями, сумлінно відноситься до виконання службових обовязків, у повному обсязі виконує свої функціональні обовязки, ініціативний, користується повагою в колективі, морально стійкий, фізично розвинутий тощо. Також у листі відображено статистичні результати роботи позивача, вказано про незастосування до нього дисциплінарних заходів, зазначено, що стосовно позивача не виявлено інформації щодо здійснення заходів, передбачених п.п. 9-11 ч.ч. 2, 3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та ін.

Суд відзначає, що зазначені вище характеристики позивача підтверджуються й іншими зібраними матеріалами справи, а зокрема, послужним списком, інформаційною довідкою від 05.09.2016 року, довідкою про результати оперативно-службової діяльності від 05.09.2016 року, довідкою від 05.09.2016 року, довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», службовою характеристикою.

Окрім цього, за наслідком всебічного розгляду змісту атестаційного листа та встановлення відповідності викладених у ньому відомостей, як це передбачено п. 9 розділу ІV Інструкції, до розділу ІІ атестаційного листа «Висновок прямого керівника» внесено відповідні дані, а саме, за висновком прямого керівника позивача т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.09.2016 року ОСОБА_2 «займаній посаді відповідає».

Також, як підтверджується наявними в справі доказами, позивач пройшов тестування у рамках відповідного атестування, у звязку з чим, до розділу ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» внесено інформацію про те, що за тестом на загальні здібності та навички ОСОБА_2 набрав 32 бали, а за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) 31 бал.

У цьому контексті суд відзначає, що відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, результати тестування позивача не є негативними та перевищують установлені чинним законодавством мінімальні рівні за обома тестами (професійним і загальним), за якими проводиться оцінювання при атестуванні поліцейського в частині теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Окрім того, у відповідності до п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Протокол від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338 засідання атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області з додатками, підписаний головою, секретарем і членами комісії, свідчить про те, що зі ОСОБА_2 також проводилася співбесіда, після якої атестаційною комісією було прийнято відповідне рішення за результатом атестування позивача.

Так, відповідно до відомостей указаного вище протоколу, атестаційною комісією №4 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. У цьому протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії №4 було поставлено на голосування рішення про те, що ОСОБА_2 «займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність». За результатами голосування «за» поставлене на розгляд питання проголосували 6 осіб, «проти» 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, тобто вказано, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

У звязку з чим суд зазначає, що згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

У даному ж випадку, зі змісту атестаційного листа та протоколу від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338 не вбачається, що атестаційною комісією №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області було дотримано вимог чинного законодавства України щодо умов оцінювання поліцейського в ході атестування.

Зокрема, наявні матеріли справи не підтверджують оцінювання ОСОБА_2 з урахуванням усіх тих критеріїв, які прямо передбачені Інструкцією та які наведено вище. У звязку з чим, суд наголошує на тому, що атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, або якимись іншими міркуваннями, а лише тими критеріями, які визначені в п. 16 розділу IV Інструкції, у їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено яких-небудь пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам понад інші, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості дані та прийняти зважене рішення, тобто, з адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.

У той же час, як випливає зі змісту протоколу від 13.09.2016 року, рішення атестаційної комісії було мотивоване лише єдиною обставиною, а саме, як вказано в протоколі від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338, у позивача «низький рівень професійних знань, вимог нормативно-правових актів, які регламентують діяльність служби».

Разом із тим, у частині інших критеріїв, за якими виходячи з наявних у матеріалах справи даних і відомостей (зокрема, розділи І, ІІ атестаційного листа, інформаційна довідка, характеристика, довідки та ін.) позивач характеризується виключно позитивно, атестаційна комісія не оцінила позивача, не спростувала існуючих позитивних характеристик та не навела жодних доказів на їх заперечення.

Більш того, суд не знаходить належного підтвердження для негативної оцінки, даної атестаційною комісією ОСОБА_2, яка була вказана в протоколі від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338, позаяк це не вбачається ані з ходу протокольованої співбесіди, ані з результатів відповідного тестування позивача, ані з інших матеріалів справи.

У звязку з чим, суд наголошує на тому, що серед критеріїв (принципів), які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ним рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень (ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України), є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Критерій обґрунтованості рішення або дії вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Зокрема, така позиція знайшла своє висвітлення й у рішеннях Європейського Суду з прав людини, який у в п. 36 рішення в справі «Суомінен проти Фінляндії» вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши бґрунтування своїх рішень. У п. 58 рішення в справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, при цьому орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а одне з призначень обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Аналогічну позицію Суд виклав і у п. 30 рішення в справі «Гірвісаарі проти Фінляндії».

При цьому, при оцінці доказів і вирішенні спору суд також повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом», що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку він висловив, зокрема, в п. 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», п. 43 рішення у справі «Кобець проти України». Тобто, встановлюючи істину в справі суд повинен базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби в суду не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.

Проте з матеріалів справи, які були детально досліджені судом, не вбачається належне обґрунтування оспорюваного рішення атестаційної комісії, позаяк, воно було прийняте без урахування всіх належних критеріїв та оцінки поліцейськими за ними, а ті недоліки, які були покладені атестаційною комісією в основу свого рішення не знайшли свого належного підтвердження та не були доведені в установленому порядку, а відтак, таке рішення не можна вважати обґрунтованим і правомірним.

Окрім того, суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу VІ Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Як випливає з матеріалів справи, таким правом скористався й позивач, подавши відповідну скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8.

Згідно з п.п. 12-14 розділу VІ Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обовязкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як вбачається з протоколу від 07.10.2016 року ОП №15.00037844.0034338 засідання апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 з додатками, підписаного головою, секретарем і членами комісії, скарга ОСОБА_2 на рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 13.09.2016 року була відхилена, «за» таке рішення було подано 3 голоси, «проти» 2. При цьому, апеляційна комісія виходила з «низького рівня теоретичних знань та професійних якостей» позивача, тобто з тих же мотивів, що й атестаційна комісія №4.

При цьому, суд знову відзначає, що документи стосовно позивача, які були предметом дослідження апеляційної атестаційної комісії та котрі були надані до матеріалів цієї справи на обґрунтування доводів сторін, були досліджені також судом, і такі документи не містять будь-яких належних і допустимих доказів на підтвердження вказаної негативної характеристики позивача.

Окрім цього, апеляційна атестаційна комісія також ухилилася від дослідження атестованого поліцейського за сукупністю тих критеріїв, які визначені чинним законодавством, зокрема, не надала жодної оцінки наявним позитивним характеристикам ОСОБА_2, не навела конкретних свідчень про його негативні якості, не виклала яких-небудь вказівок щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, неналежного несення служби, порушення своїх посадових і службових обовязків тощо.

Відтак, суд знову приходить до висновку, що й апеляційною атестаційною комісією не було спростовано позитивні відомості про належну професійну та службову діяльність ОСОБА_2 та його достатню теоретичну та практичну підготовку до здійснення служби на займаній посаді, а мотиви, за якими було прийнято негативне рішення стосовно позивача не знаходять свого належного підтвердження.

Відтак, фактичні обставини справи, які підтверджені наявними у цій адміністративній справі доказами, свідчать про спростування висновків атестаційних комісій, позаяк у атестаційному листі й інших поданих документах, що були предметом дослідження комісій, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, здійснення практичної діяльності, рівня теоретичної підготовки та ін., а комісії не спростувавши таких даних виклали твердження щодо протилежної характеристики ОСОБА_2, яке слід вважати голослівним, позаяк воно не обґрунтовується жодними належними й допустимими доказами. У цьому контексті суд відзначає, що в порушення вимог п.п. 8-10, 16 розділу IV, п.п. 12, 13 розділу VІ Інструкції, у рішенні атестаційних комісій не вказано, з яких конкретно підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, інших матеріалах атестування, дані про результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким саме критеріям, що визначені в п. 16 розділу IV Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_2

У звязку з чим суд вважає, що матеріалами справи не підтверджено доводи атестаційних комісій про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, оскільки встановлено, що під час проведення атестування відносно позивача членами атестаційної комісії були порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування всіх визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі.

Отже, враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України у Львівській області, оформлене протоколом від 13.09.2016 року ОП №15.00035257.0034338 та викладене в формі висновку атестаційної комісії від 13.09.2016 року в атестаційному листі, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо подальшого переміщення ОСОБА_2 на нижчу посаду за наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с суд зазначає таке.

Так, п. 28 розділу IV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Відповідно до п. 14 розділу VІ Інструкції висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обовязкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських в органах, закладах та установах поліції на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський здійснюється, зокрема, через службову невідповідність на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей.

Отже, в силу зазначених приписів чинного законодавства України, за наслідками атестування, відповідно до п. 28 розділу ІV, п. 14 розділу VІ Інструкції №1465, п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», рішення атестаційної комісії стосовно ОСОБА_2 підлягало обовязковій реалізації шляхом видачі відповідного наказу про його переміщення на нижчу посаду.

Як вбачається зі змісту наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с власне виходячи з указаних норм відбулося переміщення ОСОБА_2 на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Указане підтверджується вказівкою відповідача на нормативну підставу для такого переміщення за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність на підставі висновку атестації), також вказівкою на фактичну підставу висновок атестаційної комісії ГУНП №4 від 13.09.2016 року, висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №8 від 07.10.2016 року, рапорт від 17.10.2016 року.

Зважаючи ж на те, що атестування ОСОБА_2 було безпідставним, а висновок за результатом такого атестування є необґрунтованим і протиправним слід прийти до висновку, що вони не можуть породжувати й будь-яких правомірних наслідків, зокрема, їх реалізація не може визнаватися законною. А тому, рішення про переміщення поліцейського на нижчу посаду, прийняте за наслідком безпідставного процесу атестування й на підставі необґрунтованого та протиправного рішення атестаційної комісії, не може вважатися законним.

Водночас, суд бере також до уваги наявний у матеріалах справи рапорт ОСОБА_2 від 17.10.2016 року, який теж указаний у спірному наказі Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с серед підстав для переміщення позивача й надає йому наступної оцінки.

Так, як вбачається зі змісту такого рапорта, позивач надав згоду на переміщення на певну нижчу посаду в органах Національної поліції, тобто фактично погодився з такими діями відповідача. Проте, у цьому контексті суд відзначає, що в даному випадку сама по собі згода чи ініціатива поліцейського не може бути самостійною та достатньою підставою для його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність на підставі висновку атестації за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», позаяк формулювання даної норми чітко вказує, що первинною та єдиною належною підставою для такого переміщення є саме висновок атестації, тобто висновок (рішення) атестаційної комісії. Усі ж інші приводи є факультативними, а сама по собі наявність згоди поліцейського або ж її відсутність не є визначальною та не впливає на причину оспорюваного переміщення, позаяк це не може впливати на суть допущених порушень при атестуванні та визначенні його результатів.

При цьому, суд зазначає, що за умови визнання протиправним і скасування висновку атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 13.09.2016 року, яке власне може бути належною підставою для видання наказу про переміщення позивача на нижчу посаду, відпадають і інші факультативні підстави, наведені в оспорюваному наказі, такі як висновок апеляційної атестаційної комісії чи рапорт поліцейського. Зокрема, це кореспондує й позиції, викладеній у п. 6 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України 29.09.2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації», де вказано на відсутність необхідності при оскарженні наказів про звільнення заявляти також позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги, позаяк наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним таке рішення апеляційної атестаційної комісії. Відтак, застосовуючи за аналогією даний висновок у відношенню до цієї ситуації, слід дійти висновку, що власне висновок атестаційної комісії породжує відповідні правові наслідки та саме його скасування матиме своїм наслідком захист позивача від незаконного переміщення, а не висновок апеляційної комісії чи рапорт, які фактично втрачають силу автоматично.

Суд також звертає увагу та вважає за необхідне застосувати за аналогією й положення п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», де вказано, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

У даному випадку, як чітко й однозначно слідує зі змісту наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с, підставою для переміщення ОСОБА_2 була службова невідповідність на підставі висновку атестації.

Тобто, відповідач повязував таке переміщення позивача саме з цією єдиною причиною, а не з ініціативою чи згодою поліцейського тощо, позаяк у іншому разі вказав би як причину для переміщення іншу підставу за ініціативою поліцейського (яка також передбачена п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію»). Відтак, з визнанням протиправним і скасуванням висновку атестації відпадає підстава для спірного переміщення, з відповідними наслідками.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що з огляду на протиправність атестування позивача, необґрунтованість і протиправність висновку за результатами атестування, всі правові наслідки, повязані з таким атестуванням, є нікчемними, а протиправність висновку атестаційної комісії прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування. А відтак, позовна вимога щодо визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року №306о/с в частині переміщення за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність на підставі висновку атестації) ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У цьому контексті суд зазначає, що відповідно до інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року №753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Ураховуючи те, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає підстави для застосування норм Кодексу законів про працю України.

Так, протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Львівській області по особовому складу від 19.10.2016 року №306о/с в частині переміщення ОСОБА_2 на нижчу посаду вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на попередній посаді з дня наступного після звільнення, тобто, на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 20 жовтня 2016 року, а тому відповідна позовна вимога підлягає до задоволення.

Окрім того, ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Виходячи з абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

При цьому, суд бере до уваги те, що у жовтні 2016 року грошове забезпечення начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Камянка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області було збільшене. Згідно з абз. 7 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Отже, в даному випадку, для обчислення різниці в заробітку слід брати до уваги місяць жовтень 2016 року, коли працівникові було збільшено грошове забезпечення на вищеоплачуваній роботі та подальший період нижчеоплачуваної роботи.

Так, виходячи з довідки Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.12.2016 року №1009/68, у жовтні 2016 року ОСОБА_2 було нараховано 10 863,35 грн. грошового забезпечення, у листопаді 2016 року 5 316,05 грн.

Виходячи з листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у жовтні 2016 року становила 20 дні, у листопаді 2016 року 22 дні.

Таким чином, середньоденне забезпечення ОСОБА_2 на вищеоплачуваній роботі становило 543,17 грн. (10 863,35 грн./20 робочих дні), а на нижчеоплачуваній роботі 241,64 грн. (5 316,05 грн./22 дні). Відтак, різниця в середньоденному грошовому забезпеченні складає 301,53 грн. (543,17 грн. - 241,64 грн.), яку слід стягнути з відповідача за весь час виконання позивачем нижчеоплачуваної роботи з 20.10.2016 року до дня постановлення рішення в цій справі.

Із дня протиправного переміщення на нижчеоплачувану посаду та до дня постановлення рішення в цій справі кількість робочих днів склала 54 дні, а відтак, різниця грошового забезпечення за час виконання нижчеоплачуваної роботи становить 16 282,62 грн. (301,53 грн.*54 дні), яка підлягає стягнення з відповідача на користь позивача.

Відповідно до ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

За правилами, встановленими ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, враховуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що вимоги позивача знайшли своє підтвердження в судових засіданнях, а відтак позов підлягає до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-14, 23, 69, 70, 71, 86, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,-

Постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління національної поліції України у Львівській області оформлене протоколом ОП №15.00035257.0034338 від 13.09.2016 та викладене в формі висновку атестаційної комісії в атестаційному листі, яким ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає перміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 19.10.2016 року № 306 о/с По особовому складу в частині переміщення за п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України Про Національну поліцію, майора поліції ОСОБА_2 на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та звільнення його від посади начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 20.10.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 за час виконання нижче оплачуваної роботи різницю грошового забезпечення між посадами старшого інспектора дозвільної системи сектору превенції патрульної поліції та начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області у розмірі 16 282( шістнадцять тисяч двісті вісімдесять дві) грн. 62 коп.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Жовківського відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6 633 (шість тисяч шістсот тридцять три ) грн 66 коп звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.01.2017 року.

Суддя Р.М. Брильовський