Справа № 826/3619/16
Суддя: Погрібніченко І.М.
Дата ухвалення: 2016-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 грудня 2016 року № 826/3619/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Київській області, Начальника Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону у Національній поліції України
проскасування рішень, поновлення на посаді,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі по тексту - відповідач-1), Начальника Головного управління Національної поліції в Київській області (далі по тексту - відповідач-2), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області (далі по тексту - відповідач-3) та Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України (далі по тексту - відповідач-4) про:

- визнання протиправними дій та бездіяльності відповідачів, скасування висновків та рішень Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 20 січня 2016 року про невідповідність його займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції та Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України про відхилення скарги позивача;

- визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області за № 83 о/с від 23 лютого 2016 року, яким позивача звільнено зі служби у Національній поліції України (з посади заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області) з 23 лютого 2016 року;

- поновлення ОСОБА_1 на службі у Національній поліції України (на посаді заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області) з 24 лютого 2016 року;

- стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області середньомісячної заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.02.2016 по день фактичного поновлення позивача на посаді.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача-1 подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на обов'язок начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві, визначений пунктом 28 Розділу IV Інструкції, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

Представники відповідачів 2, 3, 4 в судове засідання не прибули, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №1 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено на службу до Національної поліції України, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ на посаду заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції ГУ НП в Київській області, з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Відповідно до наказу №83 о/с від 23.02.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 від 20.01.2016 р.

Незгода з наказом про звільнення та рішеннями атестаційних комісій обумовила позивача звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час наказом начальника ГУ НП в Київській області №16 від 23.11.2015 року «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП в Київській області призначено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області, зобов'язано управління кадрового забезпечення, зокрема, скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, створено атестаційні комісії та затверджено їх склад та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП в Київській області №10 від 18.11.2015 року.

Наказом начальника ГУ НП в Київській області №68 від 21.12.2015р. «Про внесення змін до наказу Головного управління від 23.11.2015р. №16» внесено зміни до пункту 2 наказу №16 від 23.11.2015р. в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області та визнано таким, що втратив чинність наказ №16 від 23.11.2015р.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних списків до яких, на виконання наказу начальника ГУ НП в Київській області №16 від 23.11.2015 року, включено позивача, як поліцейського, що підлягає атестуванню.

Не надано було таких наказів відповідачами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час представник ГУ НП в Київській області під час розгляду даної адміністративної справи посилався, як на підставу проведення атестації позивача та інших працівників поліції, на необхідність оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Втім, суд зазначає, що вказана підстава суперечить приписам, передбаченим частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктами владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказів ГУ НП в Київській області щодо позивача начальником Бориспільського ВП складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника, - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

У той же час за результатами атестування, як свідчить запис від 20.01.2016 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав 39 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні навички - 19 балів із 60 максимально можливих, всього 58 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, втім, за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області ОП№15.00000838.0003181 від 20.01.2016 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (3 голоси - «за», 1 голос - «проти»).

Результати поліграфа показали корупційну складову не має чесності та щирості, не вірить в реформи.

Також судом встановлено, що позивачем 26.01.2016р. подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області, яка рішенням Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 05.02.2016 року залишена без розгляду.

На виконання вказаного рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління НП України в Київській області, відповідачем-1 видано наказ №83 о/с від 23.02.2016р., яким позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, характеристики, інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу, тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу ОП№15.00000838.0003181 від 20.01.2016 року, що був складений Атестаційною комісією №2 ГУ НП в Київській області, нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку, проводилось опитування з використанням поліграфа та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції. При цьому, позивач, за наслідками проведеного тестування, пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, набравши 58 балів.

Також, надаючи оцінку наявної в матеріалах справи інформації про результати психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфу суд зазначає таке.

Підставою для прийняття рішення про проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа ОСОБА_1, як випливає з направлення від 24.12.2015 року, стали сумніви комісії щодо щирості наданої інформації, що випливає з послужного списку, очної співбесіди.

Позивачем 24.12.2015 року було надано згоду на обробку персональних даних за результатами участі у тестуванні із використанням поліграфу та написано відповідну заяву.

З інформації про наслідки психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 14.01.2016 вбачається, що у позивача наявна психологічна установка на приховання інформації щодо отримання хабарів, отримання винагороди за незаконні послуги (а саме - отримання винагороди з комерційних структур, отримання винагород за допомогу в ухиленні від кримінальної відповідальності). Основні незаконні грошові винагороди отримував працюючи в службі БЕЗ.

Однак, суд не приймає до уваги інформацію про наслідки психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 14.01.2016р. щодо позивача, яка була врахована відповідачем - 3 при прийнятті оскаржуваного рішення.

Зокрема, суд звертає увагу на ту обставину, що копія інформації з тестування на поліграфі не містить в собі жодних підписів осіб, які його проводили, зазначення їх прізвищ, наявності відповідної кваліфікації.

Окрім цього, така інформація складена від імені Національної поліції України на іноземній (російській) мові.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова, а в контексті рішення Конституційного Суду України № 10-рп/99 від 14.12.99 українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом.

З огляду на викладене така інформація не може бути належним доказом у даній адміністративній справі.

Суд констатує, що при проведенні атестації позивача, відповідачем-3 не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок атестаційної комісії №2 ГУ НП в Київській області, відображений в протоколі ОП№15.00000838.0003181 від 20.01.2016р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Одночасно надаючи оцінку рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п.5 Розділу VІ передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

У той же час п.6 Розділу VІ Інструкції передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Як вбачається з протоколу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України ОП№05/02/6 від 05.02.2016 року, скарга розгляду не підлягала, оскільки позивач не набрав 60 балів.

Вказане рішення узгоджується з приписами вищевказаної інструкції, а відтак є законним і обґрунтованим, а відповідні дії відповідача-4 правомірними.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП в Київській області №83 о/с від 23.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 23.02.2016 року.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "3" пункту 1).

У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача 1 на користь позивача середнього заробітку за дні вимушеного прогулу з 24 лютого 2016 року по 29 грудня 2016 року у розмірі середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП в Київській області від 08.04.2016р. №6317/109/1002/фч грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача (грудень 2015 року - січень 2016 року) складає 6682,50грн. У той же час середньоденне грошове забезпечення складає 215,56грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 24 лютого 2016 року по 29 грудня 2016 року, що становить 310 календарних днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 66 823,60грн. (215,56 х 310).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4742,32грн. (215,56 х 22) підлягає негайному виконанню.

З урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20грн. з бюджетних асигнувань Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області №2, Головного управління Національної поліції в Київській області та Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20грн., по 183,73грн. з кожного.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 11, 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 20.01.2016 року в частині, що стосується ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України, оформленого протоколом від 05.02.2016 року, яким скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 лютого 2016 року №83 о/с "По особовому складу", в частині звільнення ОСОБА_1 (М-104405), зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 23 лютого 2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 66 823,60грн. (шістдесят шість тисяч вісімсот двадцять три гривні, 60 копійок).

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4742,32грн. (чотири тисячі сімсот сорок дві гривні, 32 копійки).

7. Присудити солідарно з бюджетних асигнувань Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області №2, Головного управління Національної поліції в Київській області та Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,20грн., по 183,73грн. з кожного.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко