Справа № 808/2972/16
Суддя: Татаринов Дмитро Вікторович
Дата ухвалення: 2016-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року о/об 15 год. 16 хв.Справа № 808/2972/16 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання дій протиправними та скасування рішення,

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_2

(діє на підставі договору б/н від 05.10.2016 року)

від відповідача - ОСОБА_3

(діє на підставі довіреності № 272/01/15-2016 від 16.11.2016 року)

від третьої особи - ОСОБА_4

(діє на підставі довіреності № ПАП - 164 від 18.10.2016 року)

ВСТАНОВИВ:

07 жовтня 2016 року ОСОБА_1, звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 22 вересня 2016 року № 323 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Запорізькій області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Запорізькій області;

- стягнути з Головного Управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач зазначає про протиправність проведеного атестування щодо нього, оскільки він не претендував на зайняття вищої посади, також за період служби в поліції не встановлено фактів, які свідчили б про його невідповідність займаній посаді. Зазначене на думку позивача свідчить про відсутність підстав для атестування позивача, передбачених статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Також зазначає, що атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), оскільки при прийнятті атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді не прийнято до уваги об'єктивні відомості, викладені в атестаційному листі позивача, його професійні якості, характеристику та висновок безпосереднього керівника. Вважає, що підхід атестаційної комісії до оцінювання професійної діяльності, способу життя та інших обставин щодо позивача носив поверхневий та очевидно формальний характер, не зазначені мотиви прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, не надано оцінку невідповідності позивача критеріям, встановленим пунктом 16 розділу IV Інструкції. Зазначає, що рішення атестаційної комісії відображає лише суб'єктивну позицію її членів за відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації чи неналежного виконання позивачем службових обов'язків. Вважає, що наказ про його звільнення на підставі необґрунтованих висновків атестаційної комісії, прийнятих за результатом безпідставно проведеного атестування, є протиправним та підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти позову заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, зокрема, і позивача, як поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, прийнято керівником Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на виконання доручення Національної поліції України в межах наданих Законом України «Про Національну поліцію» повноважень. Звернув увагу, що позивач добровільно погодився пройти атестування та з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді. Зазначив, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який створюється керівником поліції для надання допомоги у проведенні незалежного та незаангажованого визначення відповідності посадам поліцейських та перспектив їхньої службової кар'єри, який уповноважений вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у пункті 15 розділу IV Інструкції. Після всебічного розгляду зібраних матеріалів на поліцейського та проведення з ним співбесіді атестаційна комісія приймає рішення з певною свободою розсуду, яке вважає кращим за даних обставин, шляхом голосування, що на думку відповідача свідчить про наявність у атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування. Під час атестації позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 34 бали та за тестуванням професійних знань 25 балів. Вважає, що під час прийняття атестаційної комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді в основу були покладені результати його співбесіди, які свідчать про низький та недостатній рівень знань ПДР позивача. Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях, зазначив. що атестування позивача проведене атестаційною комісією в межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений Інструкцією, а оскаржуваним наказом про звільнення, відповідачем виключно реалізовано висновки атестаційної комісії як такі, що є обов'язковими до виконання, у зв'язку з чим просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник Запорізької обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та зазначив, що підстав проведення атестування позивача не існувало, а виданий наказ на підставі висновку Атестаційної комісії №17, відповідно до якого позивач «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправний, оскільки не ґрунтується на реальному, об'єктивному вивченні ділових, професійних, моральних якостей позивача, результатів його службової діяльності та підлягає скасуванню.

В судовому засіданні 28 листопада 2016 року представник третьої особи підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, оцінивши надані докази у їх сукупності та взаємозв'язку, встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2008 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року позивач подав до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області заяву, в якій просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 07 листопада 2015 року №42о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно до штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старшина міліції, поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

07 листопада 2015 року позивач склав Присягу поліцейського.

Відповідно до Доручення Національної поліції України від 05 лютого 2016 року №1273/01/12-2016 Головним управлінням Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях доручено ужити заходів щодо проведення атестування особового складу, а саме: підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських; створення атестаційних комісій, склад яких погодити у встановленому порядку з керівництвом Національної поліції; розміщення на офіційному веб-сайті Головного управління інформації про початок атестування та порядок його проходження; виділення приміщень, необхідних для проведення атестування; матеріально-технічного забезпечення процесу атестування; створення баз даних, необхідних для проведення атестування; забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування; виділення необхідної кількості працівників, які будуть брати участь в організації атестування.

На виконання зазначеного доручення наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року №210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області», з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року.

22 березня 2016 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області надійшла службова телеграма Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України, в якому зазначено про необхідність забезпечити 24 та 25 березня 2016 року реєстрацію керівного складу Головних управлінь Національної поліції в областях, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ). Також доручено підготувати списки поліцейських окремо за категоріями, зазначеними у дорученні.

Крім цього, після проведення набору членів комісій та узгодження з керівником Національної поліції України наказом ГУНП від 02 вересня 2016 року № 2121 було затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП в Запорізькій області № № 11-18.

Представник відповідача пояснив, що підставою для включення позивача до списку співробітників Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, стали вимоги службової телеграми та факт добровільної реєстрації позивача у ЄЦВТМ, а підготовка дій по проведенню атестування здійснювалась відповідачем на підставі доручення Національної поліції України.

18 серпня 2016 року командиром роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_5 складено атестаційний лист на ОСОБА_1

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно, висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивач набрав 34 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 25 з 60 балів (професійне тестування).

Також в даному атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 12 вересня 2016 року, відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

13 вересня 2016 року позивач ознайомлений з результатами атестування, висловив незгоду з рішенням атестаційної комісії.

22 вересня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 323 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 23 вересня 2016 року, за підпунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність, на підставі рішення атестаційної комісії від 12 вересня 2016 року.

Вважаючи наказ ГУНП в Запорізькій області від 22 вересня 2016 року № 323 о/с «По особовому складу» протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини 3 статті 2 КАС України, відповідно до яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на відсутність підстав для проходження ним атестування, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», порушення порядку проведення атестування, необґрунтованість висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, та, як наслідок, відсутність підстав для звільнення позивача.

За таких обставин, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд вважає за необхідне дослідити наявність підстав для проведення атестування позивача, дотримання під час атестування нормативно-правових актів та обґрунтованість висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що зумовило його звільнення з займаної посади.

Судом встановлено, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Суд зазначає, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 Закону України «Про Національну поліцію» та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Частиною 2 статті 61 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (статті 50 Закону України «Про Національну поліцію»).

За змістом статті 52 Закону України «Про Національну поліцію» добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Слід звернути увагу положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даного порядку здійснюється тимчасово.

Так, статтею 58 цього Закону встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи вищезазначене, можна дійти висновку, що порядок прийняття працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання відповідного наказу про призначення міліціонера на посаду в Національній поліції за його згодою, як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Суд зазначає, що норми пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» також передбачають можливість прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліції за результатами конкурсу, водночас, за умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за згодою. Жодних вимог про необхідність проходження колишнім працівником міліції будь-якої обов'язкової атестації, як умови встановлення відповідності вимогам до поліцейського та можливості перебування на службі в поліції, не передбачено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього Закону.

Суд зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено підстави для проведення атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, на думку суду, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зі змісту наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року № 210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області» судом встановлено, що атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

На думку суду, відповідач помилково розцінив мету атестування, закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

При цьому, суд зазначає, що в дорученні Національної поліції України від 05.02.2016 №1273/01/12-2016 також не міститься посилань на підстави призначення атестації поліцейських, а лише наявне посилання на статтю 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні положення містить пункт 3 розділу І та підпункт 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції.

За викладених обставин, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року №210.

Крім того, суд не погоджується з висновками Атестаційної комісії № 17 про службову невідповідність позивача, прийнятими за результатами проведеного атестування, з підстав їх необґрунтованості та невідповідності фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

З огляду на положення пункту 7 розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3)прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

- займаній посаді відповідає;

- займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п. 17 розділу ІV Інструкції). Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з п. 20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (пункт 23 розділу ІV Інструкції).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Під час судового розгляду судом встановлено, що у складеному атестаційному листі стосовно позивача безпосередній керівник відзначив його відмінний послужний список, добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обов'язків, високий рівень професійної підготовки та добрі результати роботи. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача заступника начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області полковника поліції ОСОБА_6, зазначено: «Займаній посаді відповідає».

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивачем за результатами атестування отримано 59 балів, а саме: тестування на загальні навички - 34/60; професійний тест - 25/60.

Також, судом встановлено, що 12 вересня 2016 року позивач проходив співбесіду з Атестаційною комісією №17, під час якої, як зазначено в протоколі ОП №15.00034955.0078295 від 12 вересня 2016 року, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Також в даному протоколі зазначено, що Атестаційною комісією №17 досліджувалась інформація з відкритих джерел, проте до матеріалів справи доказів наявності такої інформації не надано, а відтак суд позбавлений можливості пересвідчитись у її наявності та дослідити її зміст.

Крім того, в протоколі відображено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування «за» - 2, «проти» - 1, вказане рішення підтримано.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП №15.00034955.0078295 від 12 вересня 2016 року, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «Низький рівень знань ПДР».

Суд вважає за необхідне вказати, що результатом атестації (оцінки) працівника і його діяльності фактично є комплексна оцінка за нормативно закріпленими критеріями.

Зміст протоколу засідання Атестаційної комісії №17 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції, а зазначила лише про низький рівень теоретичних знань та професійних навичок.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Слід наголосити, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Проаналізовані судом матеріали, які досліджувались Атестаційною комісією №17 під час атестування позивача, спростовують висновки атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої функціональні обов'язки, має незадовільні результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Також, з викладеного в протоколі обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) були враховані характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що Атестаційною комісією №17 проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог пункту 16 розділу ІV Інструкції.

Крім того, не обґрунтовано підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених пунктом 15 розділу ІV Інструкції, зокрема підпунктом 3 і підпунктом 4 відповідачем прийнято рішення про необхідність звільнення позивача зі служби в поліції, не обґрунтовано неможливість залишення його на службі в поліції з переведенням на нижчу посаду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті висновків про результати атестування ОСОБА_1 Атестаційною комісією №17 не в повній мірі досліджено та з'ясовано обставини, дослідження та встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом (Інструкцією) є обов'язковим для правильного вирішення питання.

Щодо посилань представника відповідача на те, що висновок комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням атестаційної комісії, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06 вересня 1978 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20 травня 1999 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27 лютого 2001 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17 грудня 2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідача прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення Атестаційної комісії №1, на підставі яких було прийнято оскаржуваний наказ, на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

Ключовими ознаками індивідуального правового акту є одноразовість його застосування та вичерпання дії фактом його реалізації. Індивідуальний акт після його виконання породжує інші правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів. Отже, питання правомірності правового акту індивідуального характеру, який вичерпав свою дію шляхом виконання, може бути лише предметом дослідження при наданні оцінки іншим правовідносинам, що на його підставі виникли, та не потребує окремого судового втручання шляхом визнання його протиправним чи скасування, оскільки не забезпечить реального захисту порушених прав.

Враховуючи, що реалізація висновку атестаційної комісії стосовно позивача відбулась шляхом прийняття відповідного рішення про його звільнення, і даний висновок вичерпав свою дію фактом його реалізації, належним способом захисту порушеного права позивача є саме оскарження наказу про його звільнення.

За таких обставин суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку що звільнення позивача з займаної посади на підставі висновку атестаційної комісії, зазначеному у атестаційному листі позивача від 12 вересня 2016 року відбулось з порушенням норм чинного законодавства, у зв'язку з чим наказ № 323 о/с від 22 вересня 2016 року в цій частині підлягає скасуванню.

З урахуванням висновків суду про протиправність наказу відповідача про звільнення позивача зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на попередній посаді.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799, (набрав чинності з 27 травня 2016 року), затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, який визначає критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських (далі - Порядок №260).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №260 поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі - Порядок №100). Так, згідно з вимогами пункту 2 Порядку №100 обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5.8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач після звільнення зі служби в Національній поліції не працевлаштувався і на даний час не працює, у зв'язку з чим, на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 вересня 2016 року (наступний день за днем звільнення) по 28 листопада 2016 року (день ухвалення судового рішення), кількість днів вимушеного прогулу станом на 28 листопада 2016 року 67 календарних дні.

З довідки Головного управління Національної поліції в Запорізькій області № 636/12//1-2016 від 26 жовтня 2016 року встановлено, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 3240,00 грн. в липні 2016 року та 3240,00 грн. в серпні 2016 року.

Разом з тим, відповідно до вищезазначеної довідки середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 3240,00 грн., а середньоденне грошове забезпечення становить 108,00 грн.

Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 67 днів х 108,00 грн = 7236,00 грн.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

За приписами пункту 2 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, за даних підстав постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3240,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись статтями 2, 4, 7-12, 14, 71, 86, 94, 158-163, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 22 вересня 2016 року № 323 о/с про звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 - поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області;

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області;

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 7 236,00 грн.

Відповідно до статті 256 КАС України постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 3 240,00 грн. допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили відповідно до частини 1 статті 254 КАС України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами встановленими статтями 185-186 КАС України.

Суддя Д.В. Татаринов