Справа № 807/1571/16
Суддя: Гаврилко С.Є.
Дата ухвалення: 2016-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 грудня 2016 рокум. Ужгород№ 807/1571/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилка С.Є.

з участю секретаря судового засідання Кубічек Н.І.

за участі сторін:

позивача: не зявився;

представника позивача: ОСОБА_1;

представника відповідача Головного управління Національної поліції в Закарпатській області: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до статті 160 частини 3 КАС України 27 грудня 2016 року було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Постанову у повному обсязі було складено 30 грудня 2016 року.

25 жовтня 2016 року до Закарпатського окружного адміністративного суду звернувся з позовною заявою ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_1 до Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, якою просив суд: "1. Прийняти адміністративний позов та відкрити провадження в адміністративній справі; 2. Визнати протиправним рішення (наказ) Головного управління Національної поліції в Закарпатській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та дії Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення такого атестування відносно дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції; 3. Визнати незаконним висновок (рішення) № 01-601 атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 вересня 2016 року; 4. Визнати протиправним та скасувати наказ від 23 вересня 2016 року № 161 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції, поновити його на службі в поліції та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на користь позивача".

27 жовтня 2016 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду позовну заяву ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_1 до Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання рішень, дій протиправними, скасування наказу про звільнення зі служби та поновлення на службу було залишено без руху та надано строк до 09 листопада 2016 року для усунення недоліків.

07 листопада 2016 року позивачем на усунення недоліків було надано суду заяву про зміну предмету позову в порядку статті 137 КАС України.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року було відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено до попереднього судового засідання, із зазначенням наступних позовних вимог: "1. Визнати протиправними дії Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення атестування відносно дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції; 2. Визнати незаконним висновок (рішення) № 01-601 атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 вересня 2016 року; 3. Визнати протиправним та скасувати наказ від 23 вересня 2016 року № 161 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції, поновити його на службі в поліції та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на користь позивача".

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року позовну заяву ОСОБА_3 в особі представника ОСОБА_1 до Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання рішень, дій протиправними, скасування наказу про звільнення зі служби та поновлення на службі у частині визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестування відносно дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції залишено без розгляду.

Таким чином предметом адміністративного позову станом на 27 грудня 2016 року були наступні вимоги: "Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення атестування відносно дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції; Визнати незаконним висновок (рішення) № 01-601 атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 вересня 2016 року; Визнати протиправним та скасувати наказ від 23 вересня 2016 року № 161 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції, поновити його на службі в поліції та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу на користь позивача".

27 грудня 2016 року суд постановив ухвалу, якою позовну заяву ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання рішень, дій протиправними та скасування наказу про звільнення зі служби, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у частині позовних вимог щодо: "визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення атестування відносно дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області ОСОБА_3, майора поліції. Визнати незаконним висновок (рішення) № 01-601 атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 вересня 2016 року" залишено без розгляду.

Позовна заява мотивована наступним. 06 листопада 2015 року відповідно до наказу УМВС України в Закарпатській області № 247 о/с від 06 листопада 2015 року ОСОБА_3 був звільнений зі служби в органах внутрішніх справ України. 07 листопада 2015 року позивач був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду інспектора Хустського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції. 25 липня 2016 року відповідно до наказу ГУ НП в Закарпатській області № 116 о/с майора поліції ОСОБА_3 призначено дільничним офіцером поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області. 23 вересня 2016 року згідно наказу № 161 о/с майора поліції ОСОБА_3, дільничного офіцера поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області звільнено з 26 вересня 2016 року за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про національну поліцію" через службову невідповідність. Підставою звільнення був висновок атестаційної комісії ГУНП в Закарпатській області № 11 від 08 вересня 2016 року. Позивач не погоджується з висновком атестаційної комісії та наказом про звільнення, вважає їх незаконними та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав. Так згідно висновку прямого керівника ОСОБА_3 в повній мірі відповідає займаній посаді. Вказує, що відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Зазначене узгоджується і з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14. З урахуванням вищезазначеного вважає, що будь-яких правових (законних) підстав для проведення його атестації, визначених статтею 57 частини 2 Закону України "Про Національну поліцію", не було, а тому просить визнати протиправним та скасувати наказ від 23 вересня 2016 року № 161 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з мотивів викладених у позовній заяві, просив суд даний адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Закарпатській області проти позову заперечив, подавши свої письмові заперечення (а.с.а.с. 69-73). Зокрема, представник відповідача пояснив, що позовні вимоги є необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав. Для проходження атестування відносно дільничного офіцеру поліції сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_3 був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби, де надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Згідно висновку прямого керівника "Займаній посаді відповідає". Однак, за висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В своїй позовній заяві ОСОБА_3 зазначає, що його було призначено на посаду поліцейського, а тому підстав для проведення атестації не було. Дане твердження не відповідає дійсності, оскільки відповідно до наказу ГУНП в Закарпатській області № 11 о/с від 07 листопада 2015 відповідно до п. 9 та 12 розділу IX Закону України "Про національну поліцію" призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установлення посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_3, який мав спеціальне звання майор міліції, інспектором Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції. Даний наказ про призначення на посаду поліцейським позивачем не оскаржено, отже при призначенні на посаду поліцейського ОСОБА_3 попередньо погодився на проходження переатестації. Враховуючи викладене вважаємо, що порядок проведення атестування та прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність є обґрунтованим та таким, що відповідає Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465. Позовні вимоги ОСОБА_3 щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Закарпатській області № 16о/с від 23.09.2016 року про звільнення та поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку є безпідставним та необґрунтованим. Відповідачем ГУНП в Закарпатській області при звільненні позивача дотримано всіх норм чинного законодавства щодо проходження служби в органах поліції та не порушено жодних прав ОСОБА_3, наказ про звільнення зі служби відповідач приймав у відповідності до Інструкції № 1465 та Закону України "Про Національну поліцію" на підставі висновку атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 11 від 08.09.2016 року, а тому адміністративний позов є безпідставним та не підлягає задоволенню.

Заслухавши пояснення сторін, зясувавши всі обставини у справі та перевіривши їх належними та допустимими доказами суд дійшов до наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено, що 06 листопада 2015 року відповідно до наказу УМВС України в Закарпатській області № 247 о/с позивач був звільнений зі служби в органах внутрішніх справ України (а.с. 52).

07 листопада 2015 року ОСОБА_3 був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду інспектора Хустського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції відповідно до наказу ГУНП в Закарпатській області № 11 о/с від 07 листопада 2015 року (а.с. 51).

25 липня 2016 року відповідно до наказу ГУ НП в Закарпатській області № 116 о/с майора поліції ОСОБА_3 призначено дільничним офіцером поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області (а.с. 22).

Відповідно до атестаційного листа, 08 вересня 2016 року прямим керівником позивача зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивачем набрано: тестування загальних навичок 24/60, професійне тестування 25/60. За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) від 08 вересня 2016 року позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) позивач був ознайомлений 09 вересня 2016 року (а.с.а.с. 23-25, 47-49).

Відповідно до протоколу ОП № 15.00033813.0066601 від 08 вересня 2016 року атестаційною комісією було прийнято рішення (висновок атестаційної комісії), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційна комісія зазначила, що такого висновку дійшла виходячи з наступного: низький рівень знань, відсутня мотивація до роботи, придбано власність без підтвердження відповідними документами, проблеми в сімї, не можливість повноцінно внаслідок цього виконувати обовязки. Не назвав причини зупинки, повірки документів, не пояснив які це превентивні заходи (а.с. 45).

23 вересня 2016 року ОСОБА_3 відповідно до наказу № 161 о/с було звільнено зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 26 вересня 2016 року (а.с. 53).

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 1 частин 1, 2 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністерство внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до статті 77 частини 1 пункту 5 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Разом з тим, суд констатує, що відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Так, пунктом 10 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

З вище викладеного вбачається, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Позивач виявив бажання проходити службу в поліції, у звязку з чим, згідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року за № 11 о/с позивач був призначений з 07 листопада 2015 року на службу в поліцію на посаду заступника начальника відділу кримінальної поліції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, з присвоєнням йому спеціального звання капітана поліції (а.с. 15). Суд зазначає, що таке призначення позивача відбулося в порядку пере атестування, про що зазначено у самому наказі.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про національну поліцію", служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

У відповідності до статті 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.

Відповідно до статті 58 частини 2 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Разом з тим, суд констатує, що норми Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають процедури переатестації, та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 07 листопада 2015 року за № 11 о/с щодо прийняття позивача на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу в органах Національної поліції України, зокрема у відповідача на посаді інспектора Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, у спеціальному званні майора поліції, у відповідності до статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обовязків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Зокрема, слід зазначити, що відповідно до статті 57 частини 1 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського

Так, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Також, статті 57 частини 1 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження їх відповідності займаним посадам.

Відтак, з вище викладеного вбачається, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Щодо наявності або відсутності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

За приписами статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною другою вказаної статті визначений вичерпний перелік підстав проведення атестації, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, наказ (витяг) Головного управління Національної поліції України від 11 серпня 2016 року № 853 "Про створення атестаційних комісій №№ 9, 10, 11, 12, 13 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та затвердження їх персонального складу" містить лише мету проведення атестації, яка визначена в статті 57 частині 3 Закону України "Про Національну поліцію", проте не містить підстав для проведення атестації відносно позивача. Однак мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до даних атестаційного листа, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.а.с. 23, 47).

Разом з тим, з даного атестаційного листа вбачається, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше (а.с.а.с. 23, 47).

При цьому, судом встановлено, що позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено статтею 57 частиною 2 пунктом 1 Закону України "Про Національну поліцію".

Щодо наявності підстав встановлених у статті 57 частини 2 пунктом 2 та пунктом 3 Закону України "Про Національну поліцію" (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), відповідачами не було надано жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Разом з тим, суд зазначає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року, що ухвалене у справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Згідно до статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно статті 12 частини 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

За таких обставин, у відповідача були відсутні правові підстави для включення позивача до переліку осіб, які повинні пройти атестацію та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських" від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно із пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 12, пункту 13 Розділу VІ Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно із протоколом Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 15.00033813.0066601 від 08 вересня 2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених статтею 5 частиною 5 пунктом 2 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел та поставлено на голосування рішення, а саме: 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3 голоси, проти - 2 голос (а.с. 45).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, статтею 22 пунктами 11, 14 Закону України "Про Національну поліцію" визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону, прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14).

Відтак, статтею 22 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції, як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Отже, з аналізу вищезазначених норм чинного законодавства України вбачається, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.

З урахуванням вище викладеного, суд приходить висновку, що у звязку з відсутністю визначених статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестації позивача, відтак, прийнятий Головним управлінням Національної поліції в Закарпатській області наказ від 23 вересня 2016 року №161 о/с, згідно якого позивача звільнено з посади на підставі висновку Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 08 вересня 2016 року є протиправним та таким, що необхідно скасувати.

Відповідно до оскарженого наказу відповідача позивача було звільнено з роботи 26 вересня 2016 року, тобто дата звільнення 26 вересня 2016 року вважається останнім робочим днем позивача. А відтак з 27 вересня 2016 року у позивача почався вимушений прогул. Таким чином суд вважає, що необхідно поновити позивача саме з 27 вересня 2016 року, оскільки позивач вважається таким, що 26 вересня 2016 року був на роботі.

Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами статті 235 частини 2 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

В матеріалах справи міститься Довідка № 651/106/5-2016 від 18 листопада 2016 року про доходи позивача (а.с. 50).

Середньоденна заробітна плата позивача, яка обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці, що передують місяцю звільнення з роботи, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року за № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", складає: 276,28 грн., а саме: 11880,00 грн. (5940,00 грн.+5940,00 грн.):43 робочі дні (за липень-серпень 2016 року, згідно ОСОБА_5 від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік").

Позивача поновлено на роботі рішенням суду від 27 грудня 2016 року.

Отже, кількість робочих днів, згідно ОСОБА_5 від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" із дня звільнення позивача (27 вересня 2016 року) по день поновлення на роботі (27 грудня 2016 року) становить: 4 дні (вересень 2016 року) + 20 днів (жовтень 2016 року) + 22 дні (листопад 2016 року) + 18 днів (грудень 2016 року) = 64 днів.

Сума заробітної плати, необхідна для відшкодування позивачу за 64 днів вимушеного прогулу становить: 64 дні х 276,28 грн. = 17681,92 грн..

Відповідно до пункту 2, пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення на посаді дільничного офіцера поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 27 вересня 2016 року та виплати заробітної плати за один місяць в сумі 5940 грн. підлягає негайному виконанню.

На підставі вище вказаного суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню, позовні вимоги підтверджено належними та допустимими доказами.

На підставі наведеного та керуючись статтями 160-163, 256 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Позовну заяву ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати наказ № 161 о/с "По особовому складу" від 23 вересня 2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, дільничного офіцера поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області зі служби в поліції протиправним та скасувати.

Поновити майора поліції ОСОБА_3 на посаді дільничного офіцера поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 27 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 27 вересня 2016 по 26 грудня 2016 року у розмірі 17681,92 грн..

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді дільничного офіцера поліції (на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку капітана поліції ОСОБА_4І.) сектору превенції Хустського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та в частині стягнення на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5940 грн..

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається через Закарпатський окружний адміністративний суд з одночасним надсиланням її копії до суду апеляційної інстанції. У випадках, встановлених статтею 167 частиною 4 цього Кодексу десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

СуддяОСОБА_6