Справа № 825/2149/16
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2016-12-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 грудня 2016 року м. Чернігів Справа № 825/2149/16

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі

під головуючого судді Соломко І.І.,

за участю секретаря Пархомчука Д.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Підгорного К.Є.,

представника відповідача Дрогана С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:
До Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що відповідно до наказу Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 № 239-ос його звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту). Наказом від 21.11.2016 № 266-ос виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) та знято з усіх видів забезпечення. Підставою для прийняття оскаржених наказів були дисциплінарні стягнення у вигляді догани, суворої догани та попередження про неповну службову відповідність, застосованого за порушення вимог чинного законодавства України, яке виразилось у недостовірному внесенні з помилками в реквізити прізвища, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1П», неналежної організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н старшому інспектору прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та факт самовільного залишення місця служби. Позивач вважає застосовані до нього дисциплінарні стягнення необґрунтованими, а тому звернувся до суду з позовом, у якому просить:

-визнати протиправним та скасувати пункт 7 наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 16.09.2016 № 466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-034010) «попередження про неповну службову відповідність», позбавлення премії на 100% від нарахуванної суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків;

-визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 № 239-ос «По особовому складу»;

-визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 № 266-ос «По особовому складу» в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) та всіх видів забезпечення;

-поновити ОСОБА_1 (П-034010) на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.11.2016;

-стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період 22.11.2016 по 23.12.2016 грошове забезпечення;

-в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови.

-зобов`язати Чернігівський прикордонний загін подати звіт про виконання постанови суду у частині, в якій її допущено до негайного виконання, протягом 3 (трьох) робочих днів після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, посилаючись при цьому на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача на судовому засіданні позов не визнав, посилаючись на те, що дисциплінарні стягнення, які застосовані до позивача підтверджуються матеріалами службового розслідуваннями, поясненнями позивача, інших посадових осіб, а також відеозаписом про самовільне залишення місця несення служби. Таким чином, вважає, що Чернігівський прикордонний загін діяв на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, просив суд залишити без розгляду позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 16.09.2016 № 466-КП, оскільки позивачем пропущений місячний строк звернення до суду. На підтвердження надав суду протокол бесіди, в якому зафіксовано, що позивач з результатами службового розслідування ознайомлений 16.09.2016, проте, до суду звернувся 05.12.2016. Крім того, звернув увагу суду на те, що відповідно до положень статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України 24.03.1999 № 551-XIV в разі звільнення зі служби дисциплінарні стягнення втрачають силу.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши адміністративну справу, суд встановив таке.

ОСОБА_1 призначений на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІІ категорії (тип Б) (ВОС-108946Р) дев`ятий тарифний розряд, що підтверджується витягом з наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 18.04.2012 № 132-ос (а.с.46).

За період проходження служби ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Так, за недостовірне внесення з помилками в реквізити «Прізвища, ім`я особи до БД ІТС ПК «Гарт-1П» наказом Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 610-КП від 30.09.2015 (пункт 3) до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» (а.с.48).

Наказом Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.08.2016 № 410-КП ОСОБА_1 оголошено «сувору догону» за неналежну організацію служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низький контроль за службою прикордонних нарядів, неякісний інструктаж особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н старшому інспектору прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (а.с. 49).

Наказом від 16.09.2016 № 466-КП Чернігівського прикордонного загону позивачу оголошено «попередження про неповну службову відповідність» та позбавлено премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушенням правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконанні посадових обов`язків (а.с.54)

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону «По особовому складу» від 20.10.2016 № 239-ос звільнено позивача з військової служби у запас відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) (а.с. 52).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.11.2016 №266-ос позивача виключено із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та знято з усіх видів забезпечення (а.с.53).

Також судом встановлено, що вимоги позивача обґрунтовані протиправністю наказів № 610-КП від 30.09.2015 та № 410КП від 22.08.2016, якими до нього застосовано дисциплінарні стягнення.

Що стосується клопотання представника відповідача про залишення без розгляду позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 № 466-КП, оскільки позивачем пропущений строк звернення до суду, встановлений частиною 3 статті 99 КАС України, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами суть даного спору полягає у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

Відповідно до частини 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Так, представник відповідача зазначає, що позивачу стало відомо про притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність за самовільне залишення місця несення служби 16.09.2016 під час проведення бесіди (а.с.125). Натомість адміністративний позов подано 05.12.2016.

Суд звертає увагу на те, що крім вказаного наказу, позивач оскаржує наказ Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 № 239-ос про звільнення та наказ від 21.11.2016 № 266-ос про виключення його зі списків особового складу загону.

При цьому суд зазначає, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку про те, що накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення проступку після застосування до військовослужбовця дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили, можуть бути підставою для звільнення такого військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Із наведеного випливає, що наказ Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 № 466-КП підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки слугував підставою для звільнення позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, наказ про звільнення позивача № 239-ос виданий 20.10.2016, виключено зі списків особового складу загону 21.11.2016 .

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Позивач дізнався про порушення його прав (про звільнення з публічної служби та виключення зі списків особового складу загону) 21.11.2016.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, суд зробив висновок про відсутність правових підстав для залишення без розгляду позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Чернігівського прикордонного загону від 16.09.2016 № 466-КП у зв`язку з пропуском строку.

Визначаючись щодо позову суд виходив з такого.

Спірні відносини врегульовані Законом України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232), Законом України від 03.04.2004 № 661-IV«Про державну прикордонну службу України» (далі Закон № 661), Законом України від 23.04.1999 № 551-IV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015 № 1261 (далі Інструкція № 1261), Кодексом поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженим спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України 05.07.2011 № 330/151/809/434/14 (далі Кодекс поведінки), та іншими нормативно-правовими актами.

Предметом спору, що розглядається, є законність звільнення позивача через вчинення дисциплінарних проступків. За таких обставин, основними питаннями, які вирішує суд при ухваленні цього рішення, є такі: чи дійсно мали місце вчинки, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, чи відповідає застосований вид відповідальності таким вчинкам, чи мало місце систематичне невиконання умов контракту та чи діяв відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів на підставі, в межах в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону № 661 передбачено, що основними функціями Державної прикордонної служби України є охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму; здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення та інші.

Відповідно до частини другої статті 33 цього ж Закону за протиправні дії чи бездіяльність військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до преамбули Дисциплінарного статуту, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 цього Статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Так, наказом Чернігівського прикордонного загону від 30.09.2015 № 610-КП (пункт 3) позивачу оголошено «догану» за порушення пункту 15 Положення про базу даних «Відомостей про осіб, які перетнули державний кордон України», затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 25.06.2007 № 472, зареєстрованого в Міністерстві України 05.07.2007 за № 765/14032, яке виразилось у недостовірному внесенні позивачем з помилками інформації до бази даних осіб, які перетнули державний кордон України.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно з частиною першою статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Тобто вина військовослужбовця, який вчинив правопорушення, має бути доведена матеріалами службового розслідування.

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного Статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Проте з наказу від 30.09.2015 № 610-КП не вбачається, коли саме начальнику стало відомо про правопорушення та чи було проведено по даному факту службове розслідування. Відповідні матеріали на підтвердження вказаних обставин відповідачем суду не надано, що ставить під сумнів дотримання вимог статей 85 та 87 Дисциплінарного Статуту.

Частиною 2 статті 86 Дисциплінарного Статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідач не навів аргументів, чому під час накладення вказаного дисциплінарного стягнення та обрання його виду не були враховані характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка позивача, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, ступінь вини, що не відповідає положенням частини 3 статті 5 та частини 2 статті 86 Дисциплінарного Статуту .

Зі змісту наказу від 22.08.2016 № 410-КП «Про результати службового розслідування» та пояснень представника відповідача вбачається, що позивачу оголошено «сувору догану» за порушення пункту 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції № 1261, невиконання розпорядження ПнРУ від 15.02.2016 № 2Т/23-581 «Про забезпечення законності дій», яке виразилась в неналежній організації служби прикордонних нарядів у пункті пропуску, низького контролю за службою прикордонних нарядів, неякісного інструктажу особового складу та допущення несанкціонованого виходу з ППр підпорядкованого п/н страшому інспектору прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_2 оголосити «сувору догану».

З матеріалів службового розслідування вбачається, що відповідно до рапорту про результати охорони державного кордону України та здійснення прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в період з 10.00 07.08.2016 по 10.00 08.08.2016 та Витягу з Книги обліку особового складу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », службові обов`язки на ділянці впс виконували в тому числі старший прикордонних нарядів в пункті пропуску- старший сержант ОСОБА_1 (а.с.73)

Порядок призначення старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску та його обов`язки визначені пунктом 17 глави 5 розділу Інструкції №1261, зокрема, старший прикордонних нарядів у пункті пропуску призначається з числа офіцерів (підготовлених військовослужбовців сержантського і старшинського складу), які мають допуск до самостійного керівництва службою, і є безпосереднім начальником для усього особового складу прикордонних нарядів у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду). Під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду-виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань.

З письмових пояснень ОСОБА_1 , які надав представник відповідача, вбачається, що під час несення служби з 07.08.2016 по 08.08.2016 о 23.00 год. завдання ст. сержанту ОСОБА_3 щодо виїзду на черговому автомобілі до монументу «Дружба» на надавав. Вказані обставини в своїх письмових поясненнях не заперечував і ст. сержант ОСОБА_3 , вказав, що таке рішення прийняв самостійно і старшому прикордонного наряду не доповів так як не придав цьому значення (а.с.74,77).

По даному факту відносно ОСОБА_3 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПнРУ №010876, що був предметом розгляду по справі №732/1155/16-п. За результатами розгляду даної справи Городнянським районним судом Чернігівської області 09.09.2016 прийнято рішення, яким звільнено ОСОБА_3 від адміністративної відповідальності за ст. 172-18 КУпАП і обмежено усним зауваженням. Провадження по даній справі закрито (а.с.128-129).

На підставі викладеного, суд вважає, що відповідачем не в повній мірі були враховані обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, зокрема відповідачем не враховано, що у позивача не було умислу на порушення правил Інструкції № 1261, дане правопорушення не потягло за собою будь-яких негативних наслідків.

Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція №111).

Згідно з пунктом 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Пунктом 17 Інструкції №111 визначено, що розслідування має встановити, зокрема: конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності).

Разом з тим, службовим розслідуванням не встановлено ступінь провини позивача; форму провини (навмисно чи з необережності) і як вказане правопорушення негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань. Крім того, з матеріалів службового розслідування та оскаржуваного наказу від 22.08.2016 № 410-КП не вбачається, яким розпорядчим документом позивача призначено старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон та з якого часу, і докази на підтвердження цього відповідачем не надано.

Наказом Чернігівського прикордонного загону від 13.09.2016 № 1166-АГ призначено службове розслідування по факту самовільного залишення місця несення служби позивачем 12.09.2016.

Наказом від 16.09.2016 № 466-КП Чернігівського прикордонного загону за порушення статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту та пункту 17 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» ДПС України ОСОБА_1 оголошено «попередження про неповну службову відповідність» та позбавлено премії на 100% від нарахованої суми у жовтні 2016 року, скасовано допуск до несення служби в пунктах пропуску, включено до списку військовослужбовців, які допустили порушенням правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконанні посадових обов`язків (а.с.54).

Крім того, у наказі містяться посилання на порушення позивачем пункту 11 глави 2 розділу 2 Інструкції № 1261 та пункту 5.1 Кодексу поведінки, за змістом яких прикордонним нарядам забороняється, зокрема: залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; відключати без дозволу старшого зміни прикордонних нарядів технічні комплекси (станції) і залишати без контролю їх екрани; освітлювати променем прожектора територію суміжної держави, кораблі (катери), вертольоти та літаки, засліплювати машиністів потягів та водіїв інших транспортних засобів; заходити без службової потреби в службові та інші приміщення, які знаходяться на ділянці, що охороняється, відвідувати транспортні засоби закордонного прямування й заходити в місця проведення контролю осіб, транспортних засобів та вантажів з неслужбовою метою; привласнювати будь-які матеріали й предмети зі складу вантажів, які перевозять через державний кордон, а також виявлені під час огляду транспортних засобів чи знайдені у вокзальних (привокзальних) приміщеннях і на оглядових майданчиках; голосно розмовляти, розпалювати вогнища, курити вночі або виявляти себе іншими демаскуючими діями; вживати алкогольні напої, наркотичні, психотропні та токсичні речовини; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Працівник зобов`язаний дотримуватися Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених завдань та повною мірою використовувати надані йому права.

У судовому засіданні та своїх письмових поясненнях позивач зазначає, що під час несення служби 12.09.2016 лише вийшов із кабіни пункту пропуску, але вважає, що це не є порушенням Інструкції № 1261.

Не знайшло свого підтвердження при розгляді справи порушення позивачем вимог пункту 11 глави 2 розділу II Інструкції № 1261, а саме самовільне залишення місця несення служби прикордонного наряду, де він ніс службу. Відповідачем не надано суду доказів залишення позивачем території пункту пропуску «Сеньківка» під час несення служби. Той факт, що позивач переміщувався по території пункту пропуску до службових приміщень митниці ДФС не свідчить про залишення позивачем місця несення служби прикордонного наряду, оскільки межі території пункту пропуску «Сеньківка» позивач не покидав. Відповідачем не обґрунтовані доводи про те, що вихід позивача з кабіни пропуску є порушенням у вигляді залишення місця несення служби прикордонного наряду.

Пункт пропуску через державний кордон - це спеціально виділена територія з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Пунктом 18 Положення про пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 751 від 18.08.2010, передбачено, що порядок взаємодії контрольних органів і служб, загальний порядок та послідовність проведення всіх видів контролю в пункті пропуску, пункті контролю визначаються технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон, яка затверджується окремо для кожного пункту пропуску, пункту контролю відповідно до статті 25 Закону України "Про прикордонний контроль".

В наданому відповідачем витягу з Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення території «Сеньківка» зазначена межа території пункту пропуску, зона прикордонного контролю, зона митного контролю, службові приміщення, інші установи (а.с.124). Доказів обмеження пересування позивача по території пункту пропуску «Сеньківка» відповідач суду не надав. При непідтвердженості факту залишення місця несення служби відсутній і обов`язок позивача доповідати про таке залишення.

Судом переглянуто відеозапис з камери відеоспостереження, установленій на робочому місці позивача.

Враховуючи те, що із відеозапису неможливо достовірно ідентифікувати окремі рухи позивача, розцінені під час проведення розслідування як факт самовільного залишення місця несення служби та те, що пункт пропуску це територія, з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний контроль та інші види послуг, суд зробив висновок про те, що факти залишення місця несення служби не знаходять свого підтвердження.

Представник відповідача також вказує на те, що в ході службового розслідування встановлено факт нездійснення позивачем заходів контролю І лінії стосовно громадян Російської Федерації, чим порушені вимоги розпорядження АДПСУ від 16.04.2014 № Т/232-2426 «Щодо посилення прикордонного контролю окремих категорій осіб» та розпорядження Чернігівського ПРИКЗ від 24.02.2015 № 23-1081 «Про здійснення прикордонного контролю окремих категорій осіб та транспортних засобі» (зі змінами).

Проте такі посилання відповідача суд вважає недоведеними, оскільки в наказі від 16.09.2016 № 466-КП не вказано, якою саме особою вчинені протиправні дії та стосовно яких громадян Російської Федерації, а також як вказане негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань.

Суд також звертає увагу на те, що під час проведення службового розслідування відповідачем не було враховано попередню поведінку військовослужбовця, тривалість військової служби, інші обставини, що мають значення для вирішення справи, а на прохання суду надати в судове засідання особову картку позивача про заохочення та дисциплінарні стягнення для з`ясування цих обставин, представник відповідача пояснив, що вона знищена.

За таких обставин, висновок службового розслідування від 16.09.2016 щодо вчинення позивачем правопорушення та оскаржуваний наказ № 466-КП від 16.09.2016, є суб`єктивним та необґрунтованим.

Згідно з вимогами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно з вимогами статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що всі рішення та дії суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі - Положення), врегульовано порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Підпунктом 1 пункту 35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону.

Суд встановив, що позивача звільнено з військової служби у запас на підставі пункту «и» частини 6 статті 26 Закону, відповідно до якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, суд дійшов висновку про незаконне притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнення його з військової служби з підстав, передбачених пунктом «и» частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII, так як ознака систематичності невиконання умов контракту з боку позивача відсутня.

Наказ від 21.11.2016 № 266-ос про виключення зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення начальника Чернігівського прикордонного загону є похідним від наказу про звільнення, тому також є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. Частиною 2 статті 72 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Наведені відповідачем аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача чинному законодавству України, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України.

Відповідно до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на вищевказане суд, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (п. 299) передбачає, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналогічні положення містяться у п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджений Указом Президента України від 10.12.2008, № 1153/200). У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, зокрема, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт «л»).

Відповідно до пункту 2 вказаного Порядку у всіх випадках збереження середньої заробітної плати (крім обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток та для виплати компенсації за невикористані відпустки) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з абз. 1, 3 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Оскільки позивач був звільнений з посади в жовтні 2016 року та виключений зі списків особового складу 21.11.2016 (останній день служби), розрахунок середньомісячної заробітної плати має бути проведений, виходячи з розміру його грошового забезпечення за вересень-жовтень 2016 року.

Згідно наданої відповідачем довідки середньомісячне грошове забезпечення за останні два місяця становить 6315,60 грн. (а.с. 70).

Середньоденний заробіток позивача на час звільнення за останні два місяця роботи складав 207,07 грн.

Період вимушеного прогулу позивача з 22.11.2016 (перший робочий день після звільнення позивача) по 23.12.2016 (день прийняття рішення). Розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню становить 6315,60 грн., (207,07 грн. * 32 календарні дні).

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2016 по 23.12.2016 (включно) підлягає сплаті позивачу відповідачем 6315,60 грн.

Тому вимоги позивача про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу також слід задовольнити.

Згідно з п. 2, 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Разом з тим, суд не знаходить підстав для задоволенні клопотання позивача про зобов`язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення, оскільки в розумінні ст. 267 КАС України зобов`язання суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду, а не його обов`язком.

А приймаючи до уваги те, що позивачем не наведено жодних обґрунтувань щодо необхідності встановлення судового контролю за виконанням даного судового рішення (докази реальної можливості ухиляння відповідача від виконання рішення суду у цій справі, тощо), суд дійшов висновку про відсутність підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення в частині, що допущено до негайного виконання, шляхом покладення на відповідача обов`язку подати протягом 3(трьох) днів після отримання копії рішення, звіт про його виконання.

Правові підстави для застосування судом вимог статті 94 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 11, 69-71, 86, 99, 158-163, 183-2, 254 КАС України, суддя

П О С Т А Н О В И В:
Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 7 наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 ) від 16.09.2016 № 466-КП «Про результати службового розслідування» в частині оголошення інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-034010) «попередження про неповну службову відповідність», позбавлення премії на 100% від нарахуванної суми у жовтні 2016 року, скасування допуску до несення служби в пунктах пропуску, включення до списку військовослужбовців, які допустили порушення правил несення служби в пунктах пропуску та списку військовослужбовців, які мають проблеми в особистій дисципліні та виконання посадових обов`язків.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 20.10.2016 № 239-ос «По особовому складу».

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Чернігівського прикордонного загону від 21.11.2016 № 266-ос «По особовому складу» в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 (П-034010) на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) з 22.11.2016.

Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період 22.11.2016 по 23.12.2016 грошове забезпечення в розмірі 6626 (шість тисяч шістсот двадцять шість) грн. 24 коп.

В частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби «Гірськ» ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військової частини НОМЕР_1 ) та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови.

Постанова суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя І.І. Соломко