Справа № 817/1171/16
Суддя: Зарудяна Л.О.
Дата ухвалення: 2016-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Шарапа В.М.
Суддя-доповідач:Зарудяна Л.О.
УХВАЛА
іменем України

"21" грудня 2016 р. Справа № 817/1171/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Зарудяної Л.О.
суддів: Іваненко Т.В.
Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача та представників відповідача, третьої особи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 , третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Командир військової частини НОМЕР_2 про скасування пункту наказу ,

ВСТАНОВИВ:

Рівненський окружний адміністративний суд постановою від 02.09.2016 р. позов задовольнив повністю.
Визнав протиправним та скасував пункт 2 §2 наказу №107-РС від 15.08.2016 року, яким відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12 дск солдата ОСОБА_1 , санітара медичного пункту 130 окремого розвідувального батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою повністю відмовити у задоволенні позову. В апеляційній скарзі відповідач, зокрема зазначає, що єдиною підставою зарахування військовослужбовців в розпорядження, згідно з підпунктом 1 пунктом 116 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, є умова, якою передбачено, що в разі скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнення військовослужбовців; зазначає, що командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " зазначена норма дотримана у повному обсязі. Крім того, зазначає, що станом на момент видання оспорюваного наказу, питання щодо дальшого службового використання позивача не вирішено.

Вислухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що скарга не належить до задоволення, враховуючи таке.

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - командир військової частини НОМЕР_2 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 , в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить скасувати пункт 2 наказу №107-РС від 15.06.2016 року, яким "відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12 дск солдата ОСОБА_1 , санітара медичного пункту 130 окремого розвідувального батальйону оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року".
Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що починаючи з червня 2016 року проходить військову службу за контрактом у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 . На даний час посада санітара медичного пункту, яку обіймала позивач, скорочена; вказує, що нею неодноразово подавались рапорти на ім`я командування військової частини щодо призначення її на іншу рівнозначну посаду, проте, наказом відповідача від 21.07.2016 року №89-РС позивача, спершу, було призначено на посаду санітара медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади, а після цього оспорюваним наказом зараховано безпосередньо у розпорядження відповідача. Позивач вважає, що у такому призначенні відсутня будь-яка службова необхідність, вказує, що існує можливість призначення її на рівнозначні посади у Військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 , про що відповідачу відомо. Крім того, позивач наголошує, що будь-яке призначення її на інші посади повинно відбуватись за згодою та на підставі рішення безпосереднього командира, а не командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".
Крім того, позивач уточнила допущену в позовній заяві описку в частині дати оспорюваного наказу, якою слід вважати 15.08.2016 року, а не 15.06.2016 року.

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що приписом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24.06.2016 року №2040 солдата ОСОБА_1 було призвано у Військову частину - польова пошта НОМЕР_2 оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " на посаду санітара медичного пункту (а.с. 16).
27.06.2016 року між Міністерством оборони України в особі командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 Капіноса Миколи Михайловича та солдатом, санітаром медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки (а.с. 12-15).
На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск за наслідками проведених організаційно-штатних заходів посада санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , яку обіймала солдат ОСОБА_1 , скорочена.
Пунктом 6 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 15.08.2016 року №89-РС (по особовому складу), відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , увільнено від займаної посади та призначено санітаром медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади цього самого оперативного командування (а.с. 27).
Пунктом 1 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 15.08.2016 року №107-РС (по особовому складу) пункт 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС скасовано як нереалізований.
Пунктом 2 Наказу командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 від 15.08.2016 року №107-РС (по особовому складу), відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24 липня 2016 року. На час перебування у розпорядженні зараховано у списки особового складу військової частини НОМЕР_1 (а.с. 51, 77).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII військовий обов`язок включає в себе прийняття у добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Згідно з ч. 12 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом).
Частиною 1 статті 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (надалі - Положення).
Підпунктом 2 частини 1 пункту 82 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні посади здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Частиною 2 пункту 82 Положення визначено, що посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.
Пунктом 83 Положення встановлено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.
Відповідно до пп. 1 п. 116 Положення, на який посилається відповідач у оспорюваному наказі, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.
Згідно з абз. 1 п. 118 Положення під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.
Абзацом 2 пункту 118 Положення передбачено, що в разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:
-призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується);
-зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення.
Пунктом 119 Положення визначено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Таким чином, зарахування військовослужбовця у розпорядження командира є винятковим заходом, який застосовується лише за умови, що за наслідками проведення організаційно-штатних заходів питання подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців не було вирішено.

З довідки від 01.09.2016 року №1603, наданої командиром Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 , вбачається, що організаційно-штатні заходи у даній військовій частині відбувались за спільної директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/50дск та тривали з 24.06.2016 року по 18.07.2016 року та з 19.07.2016 року по 18.08.2016 (а.с. 111).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору командир Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 пояснив з цього приводу суду першої інстанції, що організаційно-штатні заходи, за наслідками яких було скорочено посаду санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини-польова пошта НОМЕР_2 , яку обіймала солдат ОСОБА_1 , відбувались саме на підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 24.06.2016 року №Д-322/1/12дск та тривали з 24.06.2016 року по 18.07.2016 року.

Матеріали справи свідчать, що 28.06.2016 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника медичного пункту матросом ОСОБА_4 подано рапорт на ім`я командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 щодо необхідності призначення солдата ОСОБА_1 на посаду санінструктора медичного пункту (а.с. 112).
Відповідач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору командир Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 , з цього приводу пояснили окружному суду, що солдат ОСОБА_1 не була призначена на вказану посаду у зв`язку із відсутністю у неї необхідної кваліфікації.

Відомості щодо наслідків розгляду даного рапорту у матеріалах справи відсутні.

12.07.2016 року солдат ОСОБА_1 звернулась з рапортом на ім`я начальника медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 щодо призначення її на посаду радіотелеграфіста (а.с. 114).
14.07.2016 року начальником зв`язку старшим лейтенантом ОСОБА_5 подано рапорт на ім`я командира Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 щодо призначення солдата ОСОБА_1 на посаду радіотелеграфіста 3 відділення командно-штабних машин взводу зв`язку, через службову необхідність (а.с. 115).
14.07.2016 року командир Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 ОСОБА_3 звернувся з клопотанням №956 на ім`я начальника управління персоналу - заступника начальника штабу військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо необхідності призначення солдата ОСОБА_1 на посаду радіотелеграфіста 3 відділення командно-штабних машин взводу зв`язку. У погодженні даного клопотання начальником управління зв`язку та інформаційних систем Військової частини НОМЕР_1 відмовлено (а.с. 53).
21.07.2016 року начальником управління персоналу - заступником начальника штабу військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " полковником ОСОБА_6 подано рапорт на ім`я начальника штабу - першого заступника командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " щодо наявності можливості розміщення солдата ОСОБА_1 на рівнозначній посаді санітара медичного пункту Військової частини - польова пошта НОМЕР_3 (а.с. 52).
На виконання даного рапорту командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ОСОБА_2 прийнято наказ від 21.07.2016 року №89-РС (по особовому складу), пунктом 6 якого солдата ОСОБА_1 , санітара 130 окремого розвідувального батальйону Військової частини - польова пошта НОМЕР_2 , увільнено від займаної посади та призначено санітаром медичного пункту 10 окремої гірсько-штурмової бригади цього самого оперативного командування (а.с. 27).
Отже, подання зазначених рапортів з приводу можливості призначення позивача на іншу посаду, замість скороченої, та їх реалізація шляхом прийняття відповідачем наказу від 21.07.2016 року №89-РС, по своїй суті, було вирішенням питання щодо її подальшого службового використання.
Водночас, наказом відповідача від 15.08.2016 року №107-РС пункт 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС, на підставі якого позивача призначено на рівнозначну посаду, було скасовано як нереалізований.
Відтак, скасування даного наказу означає, що жодні питання щодо подальшого службового використання позивача, за наслідками яких виявлено неможливість призначення військовослужбовця на рівнозначну посаду відносно позивача не вирішувались.
Таким чином, суд дійшов правильного висновку, що під час зарахування солдата ОСОБА_1 у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних Сил України з 24.07.2016 року та прийняття оспорюваного наказу, відповідачем не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 116 Положення.

Крім того, відповідач посилається на пункт 256 Положення, відповідно до якого у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення (абзац 5).
Згідно з абз. 7 пункту 4.16 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей - звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 1, 16 пункту 116 Положення , проводяться в розпорядження посадової особи, до номенклатури призначення якої належала скорочена посада, або наступної вищої посадової особи з дня закінчення встановленого строку проведення організаційно-штатних заходів, крім випадку, визначеного пунктом 256 Положення.

Проте, суд першої інстанції правомірно звернув увагу на ту обставину, що пункт 256 Положення у оспорюваному наказі відображення не знайшов.

Також, з урахуванням приписів цього пункту, зарахування військовослужбовця у розпорядження командира повинно відбуватись у разі наявності потреби доукомплектування Збройних Сил України, що в оспорюваному наказі та/або будь-яким іншим чином відповідачем обґрунтовано не було.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оспорюваний наказ є необгрунтованим, оскільки відповідачем при його прийнятті не було враховано ту обставину, що питання щодо можливості подальшого службового використання позивача, як визначено у підпункті 1 пункту 116 Положення, фактично, не вирішувалось, оскільки скасування як нереалізованого пункту 6 наказу від 21.07.2016 року №89-РС, на підставі якого позивача було призначено на рівнозначну посаду, призвело до того, що рапорти з приводу призначення її на наявні вакантні посади у Військовій частині НОМЕР_2 чи інші посади по суті розглянуті не були. Також, відповідач при вирішення питання щодо зарахування позивача у розпорядження послався на положення пункту 256 Положення, без вказівки про це в оспорюваному наказі та без обґрунтування потреби у доукомплектуванні Збройних Сил України.
Отже, окружний суд дійшов правомірного висновку про скасування пункт 2 наказу від 15.08.2016 року №107-РС та задоволення позовних вимог.

Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права та з`ясуванням всіх обставин справи, а тому підстави для її скасування відсутні. Доводи апеляційної скарги спростовуються викладеним вище.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" вересня 2016 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Т.В. Іваненко

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "29" грудня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу: ОСОБА_1

АДРЕСА_1 - відповідачу: Командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Довгань І.А. вул.Дубенська, ВЧ НОМЕР_1 ,м.Рівне,33000
4-третій особі: Командир військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 - АДРЕСА_2