Справа № 822/333/16
Суддя: Данилюк У.Т.
Дата ухвалення: 2016-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/333/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіОСОБА_1
при секретаріОСОБА_2
за участі:представників сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про визнання протиправним і скасування наказу та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року позивач звернувся в суд з позовом, в якому, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 22.12.2016 р., просить:

1) визнати протиправним і скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області" від 12.01.2016 року № 9 в частині проведення атестування ОСОБА_3;

2) визнати протиправним і скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 10 лютого 2016 року № 10 о/с "По особовому складу" в частині звільнення інспектора дозвільної системи Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції;

3) поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора дозвільної системи Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області з 10 лютого 2016 року;

4) стягнути з Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що підстави для проведення його атестування, які визначені Законом України "Про Національну поліцію" у відповідача були відсутні. Вказує, що згідно з рішенням атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області вирішено, що за результатами проведеної переатестації, позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. ОСОБА_4, при прийнятті оскаржуваного рішення, комісією не враховано показники роботи позивача, результати тестування та висновок безпосереднього керівника.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.

Представник Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області в задоволенні позовних вимог просив відмовити, на підтвердження чого подав письмові заперечення. Відмічає, що позивач був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.

Так, згідно матеріалів справи, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий ОСОБА_4 України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - ОСОБА_4 №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 36 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду інспектора дозвільної системи Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області.

Суд звертає увагу на те, що згідно вищевказаного пункту 9 Розділу 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465:

1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 12 січня 2016 року;

2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України;

4) засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року;

6) керівникам структурних підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області доручено скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Згідно наказу ГУНП в Хмельницькій області № 49 від 01.02.2016 року затверджено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Таким чином, атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, аналізуючи зазначене вище, суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог позивача про визнання протиправним і скасування наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області" від 12.01.2016 року № 9 в частині проведення атестування ОСОБА_3 слід відмовити, оскільки оскаржуваний наказ безпосередньо не вказує про атестацію позивача, а містить загальну вказівку на проведення атестації працівників поліції.

Даний наказ не містить перелік осіб, які повинні проходити атестацію, а тільки зобов'язує керівників структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а тому він не породжує жодних обов'язків для позивача та не порушує його права.

Проте, наведені підстави для призначення атестування суд вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Також, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування (шляхом реєстрації), оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади і який повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

ОСОБА_4 №580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII. Проте жодних доказів існування таких обставин суду не надано та ним не встановлено.

Отже, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII мету атестування керівник ГУ НП в Хмельницькій області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Європейський суд у п.25 рішення від 10 грудня 2009 року по справі "Михайлюк та Петров проти України" також зазначив, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

Таким чином, позивача було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягали атестуванню.

За таких обставин всі наступні дії щодо позивача, такі як проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Отже, вирішуючи спір щодо правомірності наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, зокрема, чи дотримані під час його прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону №580-VIII та Інструкції №1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

На підставі рішення прийнятого атестаційною комісією ОП № 15.00002436.0015722 від 01.02.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №10 о/с від 10.02.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, з 10.02.2016 відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

ОСОБА_4, за вказаних вище обставин звільнення позивача з поліції через службову невідповідність проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача і поновлення на службі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1-2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції відбулось у лютому 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат за попередні 2 місяці. Згідно довідки ГУ НП в Хмельницькій області № 321 від 22.03.2016 про доходи позивача, за грудень 2015 та січень 2016 р. ОСОБА_3 була нарахована заробітна плата в розмірі 5280 грн. кожного місяця (тобто 10560 грн. за вказаних 2 місяці)

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дні. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 170,32 грн. (10560 грн. / 62).

Період вимушеного прогулу позивача складає 316 дні (з 11 лютого 2016 року по 22 грудня 2016 року включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 53821,12 грн. (170,32 х 316).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Отже, середній заробіток ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу становить 53821,12 грн. грн., та має бути стягнутий на його користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середнє грошове забезпечення за один місяць вимушеного прогулу складає 5279,92 грн. (31 день х 170,32), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів.

Згідно ч.1-2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач частково довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не спростував доводи позивача та не довів правомірності власних дій, тому адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 11,70-71,86,158-163,254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 10.02.2016 року №10 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, інспектора дозвільної системи Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора дозвільної системи Дунаєвецького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області з 11 лютого 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 11.02.2016 по 22.12.2016 в розмірі 53821 (п'ятдесят три тисячі вісімсот двадцять одної) грн. 12 коп., за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на службі та виплати йому середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5279 (п'ять тисяч двісті сімдесят дев'ять) грн. 92 коп. (з відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 27 грудня 2016 року

Суддя/підпис/ОСОБА_1
"Згідно з оригіналом" Суддя ОСОБА_1