Справа № 822/544/16
Суддя: Данилюк У.Т.
Дата ухвалення: 2016-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/544/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі :головуючого-судді суддівОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі за участі:ОСОБА_4 позивача, представника позивача та представника відповідачів, представника третьої особи
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5, третя особа на стороні позивача - Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України до Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області , Національної поліції України про визнання протиправими та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, оплату за вимушений прогул,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Національної поліції України, в якому, враховуючи заяву про зміну позовних вимог від 26.12.2016, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом №15.00002232.0016744 від 26 січня 2016 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_5, оформлене протоколом №12/05 від 06 лютого 2016 року;

- визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 р. №15 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2016 по 29.03.2016 включно.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 7 листопада 2015 року проходив службу на посаді заступника начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області. Наказом від 12.02.2016 р. його звільнено через службову невідповідність. Вказує, що підстав для проведення атестації, визначених Законом України "Про Національну поліцію", не було. Крім цього, висновки атестаційних комісій про невідповідність його займаній посаді є безпідставними.

Також зазначив, що з 30.03.2016 працевлаштувався у ТОВ "Агропартнер-1", де і працює станом на 26.12.2016.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Представник третьої особи на стороні позивача позовні вимоги також підтримав.

Представник відповідачів в задоволенні позовних вимог просив відмовити, на підтвердження чого подав письмові заперечення. Відмічає, що позивач був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування (відповідно зареєструвавшись), та відмічає про наявність в комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди. Посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, також вказує на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Заслухавши сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Так, згідно матеріалів справи позивач з червня 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий ОСОБА_6 України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - ОСОБА_6 №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №1 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_5, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду заступника начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області..

Суд звертає увагу на те, що згідно вищевказаного пункту 9 Розділу 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465:

1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 12 січня 2016 року;

2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України;

4) засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року.

18.01.2016 року головою Національної поліції України погоджено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Таким чином, атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Проте наведені підстави для призначення атестування суд вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування (шляхом реєстрації), оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади і який повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

ОСОБА_6 №580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII. Проте жодних доказів існування таких обставин суду не надано та ним не встановлено.

Отже, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII мету атестування керівник ГУ НП в Хмельницькій області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Європейський суд у п.25 рішення від 10 грудня 2009 року по справі "Михайлюк та Петров проти України" також зазначив, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

Таким чином, позивача було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягали атестуванню.

За таких обставин всі наступні дії щодо позивача, такі як проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, суд враховує наступне.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (пункт 11 розділу IV Інструкції №1465).

Пунктом 3 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Атестаційним листом старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, складеним начальником слідчого відділення Красилівського ВП Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП в Хмельницький області 21.01.2016 року (далі - атестаційний лист) стверджено, що за період служби позивач мав 1 дисциплінарне стягнення. За період служби зарекомендував себе з позитивної сторони, професійно грамотним і досвідченим працівником. Добре знає службову діяльність поліцейського, кримінальне, кримінальне процесуальне і адміністративне законодавство. Сумлінно, з почуттям відповідальності відноситься до виконання посадових обов'язків. Порушень дисципліни і законності не допускає. Поза службою веде себе стримано, порядно. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає (т.1, стор. 39).

Згідно з п. 10 розд. IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно даних атестаційного листа, ОСОБА_5 під час атестації особового складу отримав достатню кількість балів .

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

26.01.2016 атестаційною комісією №3 ГУ НП у Хмельницькій області прийнято стосовно позивача рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить протокол №15.00002212.0016744 від 26.01.2016 року.

Пунктом 20 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно Додатку №1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області, підставою для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_5 було: "не мотивований для роботи в Поліції; не розуміє необхідність змін; не щирий, здатний до звинувачення інших в своїх помилках" ( т.1, стор.106).

Всупереч наведеним вимогам Інструкції №1465, протокол атестаційної комісії не містить відомостей про питання, що розглядалися. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали/обставини, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Таким чином, зміст протоколу не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача займаній посаді.

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії, позивачем було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону.

Пунктами 12 - 13 розд. VI Інструкції №1465 визначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення.

За результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення апеляційна атестаційна комісія Західного регіону відхилила скаргу ОСОБА_5 (протокол від 06.02.2016 №12/06), виходячи з наступного: "проявив нещирість. Уникав відповідей на запитання щодо діяльності розслідування кримінальних проваджень, а також щодо діяльності підрозділу" ( т.1, стор.107).

Фактичні ж обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків комісій. Так, судом встановлено, що позивач:

1) відповідно до висновку прямого керівника відповідає займаній посаді та позитивно характеризується;

2) тестування загальних навичок - 27 балів з 60, професійне тестування 40 балів з 60 (при мінімальному балі 25).

При цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо ОСОБА_5

Вказане доводить, що висновки (рішення) комісій не містять безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді, та є необґрунтованими.

Зокрема, з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, однак атестаційними комісіями характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована будь-якими доказами чи обставинами.

Вказане доводить, що висновок (рішення) комісії не містять безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді, та є необґрунтованим.

ОСОБА_6 рішення атестаційної комісії, наслідком якого є звільнення атестованого, повинне бути вмотивованим і відображати усі суттєві обставини, які були підставою для його прийняття, що стверджується також судовою практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у п.36 рішення "Суомінен проти Фінляндії" від 1 липня 2003 року вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При цьому суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини, згідно яких суд не повинен підміняти думку національних органів (атестаційних комісій) будь-якою своєю думкою. Адже, суд виконує завдання, визначені ст.2 КАС України, відповідно до частини 3 якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, вирішуючи спір щодо правомірності наказу про звільнення позивача (який був прийнятий на підставі рішення атестаційної комісії) суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, зокрема, чи дотримані під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону №580-VIII та Інструкції №1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідачів щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Оскільки, згідно п.24,28 розд.ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції; керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.14 розд.VI Інструкції висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, зазначені у атестаційному листі висновки про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

На підставі рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №15 о/с від 12.02.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5, з 12.02.2016 відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) ( т.1, стор.44).

Враховуючи перебування позивача на лікарняному, в подальшому ГУНП в Хмельницькій області було змінено у наказі дату звільнення позивача на 14 березня 2016 року (т.1, с.92).

ОСОБА_6, за вказаних вище обставин (протиправності проведення атестації стосовно позивача, та безпідставності висновку про його невідповідність займаній посаді) звільнення позивача з поліції через службову невідповідність проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Так, згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, згідно п.10.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі", задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішень атестаційної та апеляційної атестаційної комісій, а також наказу про звільнення позивача та поновлення на посаді є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині нарахування та виплати грошового забезпечення, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції фактично відбулось у лютому 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат за попередні 2 місяці. Згідно довідки ГУ НП в Хмельницькій області про доходи позивача №1497 від 19.12.2016, за грудень 2015 та січень 2016 р. ОСОБА_5 було нараховане грошове забезпечення в розмірі 5340 грн. кожного місяця (тобто 10680 грн. за вказаних 2 місяці)

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дні. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становило 172,26 грн. (10680 грн. / 62).

Період вимушеного прогулу позивача, враховуючи зміну дати звільнення, складає 287 днів (з 15 березня 2016 року по 26 грудня 2016 року включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 49438,62 грн. (172,26 х 287).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Згідно пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Позивач після звільнення працевлаштувався у ТОВ "Агропартнер-1" та отримав дохід за період з 30.03.2016 по 26.12.2016 в розмірі 47293,98 грн., про що свідчить довідка від 26.12.2016 за №АП000001576.

Отже, середній заробіток ОСОБА_5 за час вимушеного прогулу підлягає зменшенню на суму одержаного заробітку за місцем нової роботи, та становить 2144,64 грн. (49438,62 - 47293,98) грн., та має бути стягнутий на його користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів. Таким чином, позовні вимоги в частині зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячне грошове забезпечення підлягають задоволенню частково, в зв'язку із необхідністю визначення судом конкретної суми.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середнє грошове забезпечення за один місяць вимушеного прогулу складає 5340,06 грн. (31 день х 172,26), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів. Таким чином, стягнення на користь позивача 2144,64 грн. підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.1-2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач частково довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкт владних повноважень, який заперечував проти позову, не спростував доводи позивача та не довів правомірності власних рішень, тому адміністративний позов підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 11,70-71,86,158-163,254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 26 січня 2016 року, оформлене протоколом №15.00002212.0016744 про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про відхилення скарги ОСОБА_5 на висновок атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області, оформлене протоколом №12/06 від 06 лютого 2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12 лютого 2016 р. №15 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з 14 березня 2016 р. старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Красилівського відділення поліції Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області з 15 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2016 по 26.12.2016 в розмірі 2144 (дві тисячі сто сорок чотири) грн. 64 коп., за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_5 на службі та виплати йому 2144 (дві тисячі сто сорок чотири) грн. 64 коп. (з відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 28 грудня 2016 року

Головуючий суддя судді /підпис/ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
"Згідно з оригіналом" Суддя ОСОБА_1