Справа № 813/3671/16
Суддя: Хома Олена Петрівна
Дата ухвалення: 2016-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2016 року № 813/3671/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Хоми О.П.,

з участю секретаря судового засідання Павлішевського М.В.,

з участю представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління національної поліції у Львівській області (далі ГУ НП у Львівській області, відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо проведення атестації поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом ОП№15.00036803.0091219 від 26.09.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 25.10.2016 №317 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції з 25 жовтня 2016 року ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області;

- поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 26 жовтня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, з посиланням на положення Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, вказує на протиправність призначення атестації, оскаржуваного рішення та наказу. Стверджує, що ГУНП у Львівській області необґрунтовано та безпідставно проведено атестацію щодо ОСОБА_2, а рішення атестаційної комісії не ґрунтується на зібраних атестаційною комісією матеріалах та доказах та не може бути покладеним в основу прийняття відповідачем наказу № 317 о/с від 25.10.2016 про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 Зазначає, що комісією не було взято до уваги атестаційного листа прямого керівника атестованої особи про відповідність займаній посаді ОСОБА_2, повноту виконання ним функціональних обовязків (посадової інструкції), показники службової діяльності, наявність заохочень, відсутність на момент звільнення діючих дисциплінарних стягнень. Крім цього, звільнення позивача відбулось під час перебування його на стаціонарному амбулаторному лікуванні, звільнення під час перебування на якому є протиправним.

Представник позивача ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві. Просив позов задовольнити повністю.

Представник відповідача ГУ НП у Львівській області, належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, в судове засідання 27.12.2016 не зявився, причину неявки суду не повідомив. В судовому засіданні, яке відбулось 22.11.2016 надав пояснення, зміст яких відповідає письмовим запереченням на позовну заяву, суть яких полягає у законності проведення атестації та оскаржуваного наказу в частині звільнення ОСОБА_2 Зазначив, що атестація призначена та проведена відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 з метою виявлення відповідності позивача вимогам до поліцейського. Вважає необґрунтованими твердження позивача про відсутність правових підстав для прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, які спростовуються наявністю у атестаційної комісії дискреційних повноважень, які надають їй певний ступінь свободи при прийнятті рішення. При проведенні атестування позивача були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи, зокрема: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, інформація з відкритих джерел, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачений пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади». Забезпечення виконання висновку атестаційної комісії покладено на керівників органів поліції, які наділені правом призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. На виконання вимог пункту 28 розділу ІV Інструкції було видано наказ ГУНП у Львівській області № 317 о/с від 25.10.2016 про звільнення з 25.10.2016 сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції ГУНП у Львівській області. Також зазначив, що перебування на лікуванні під час звільнення є підставою для перенесення дати звільнення, але не є підставою для визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, зясувавши обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступні фактичні обставини та відповідні правовідносини.

Наказом ГУНП у Львівській області від 07.11.2015 № 19 о/с ОСОБА_2 прийнято на службу на посаду поліцейського Батальйону ДПС ГУНП у Львівській області.

На посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції ГУНП у Львівській області позивач проходив службу з 01.04.2016, на яку був призначений відповідно до наказу № 95о/с від 23.03.2016.

15.09.2016 на поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції ГУНП у Львівській області ОСОБА_2 складено атестаційний лист за підписом начальника Мостиського відділу поліції Яворівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області (а.с. 7).

Атестаційний лист містить висновок прямого керівника від 15.09.2016: «займаній посаді відповідає», результати тестування: 21 бали за тестом на загальні здібності та навички та 23 бали за тестом на знання законодавчої бази, а також результат атестування (висновок атестаційної комісії) від 26.09.2016: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

ОСОБА_2 з результатами атестування (висновком атестаційної комісії) ознайомлено 10.10.2016, що підтверджується його власноручним підписом на атестаційному листі, у якому ОСОБА_2 зазначив, що не згідний з результатами атестування (висновком атестаційної комісії).

З протоколу засідання атестаційної комісії № 14 ГУНП у Львівській області ОП №15.00036803.0091219 від 26.09.2016 слідує, що рішення « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» прийнято за результатами одноголосного голосування комісії у кількості 4 осіб, виходячи з «незнання законодавчої та нормативної бази» ОСОБА_2 (а.с. 8).

Під час проведення атестування членами атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Додаток №1 до протоколу №15.00036803.0091219 засідання атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області від 26.09.2016 містить перелік питань, які були поставлені ОСОБА_2 в ході співбесіди, інформація про надані відповіді відсутня (а.с. 9).

Наказом ГУНП у Львівській області від 25.10.2016 № 317 о/с «По особовому складу» сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції ГУНП у Львівській області звільнено зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) (а.с. 25).

Підстава: висновок атестаційної комісії ГУНП №14 від 26.09.2016.

При вирішенні спору суд керувався наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Статтями 1 та 2 Закону №580-VIII передбачено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом. Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку;2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною першою статті 48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону №580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, зазначена норма Закону містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських та зобовязує керівника поліції або керівника органів (закладів, установ) прийняти рішення про таке атестування стосовно конкретної особи, що підлягає атестуванню.

Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліцій за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом, позивач прийнятий на службу в поліцію з 07.11.2015, а на займаній посаді перебуває з 01.04.2016.

Статтею 59 Закону № 580-VIII визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Оскільки позивач прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково за умови успішного виконання службових обовязків.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для проведення атестації позивача.

На виконання положень статті 57 Закону № 580-VIII наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890) (далі - Інструкція).

Розділом IV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення тестування.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII.

Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 цього Закону.

З аналізу вищевикладеного слідує, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідач у письмових запереченнях на позов зазначає, що атестацію поліцейських, серед яких був і позивач, проведено одночасно з усіх підстав, передбачених статтею 57 Закону №580-VIII, що відображено у преамбулі наказу ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 №283.

Преамбула наказу ГУНП у Львівській області від 11.02.2016 №283 дійсно містить всі, передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII підстави проведення атестації, але всупереч вимог частини четвертої цієї ж статті наказ не містить персоніфікованого списку осіб, відносно яких атестація проводиться з якої саме підстави.

У матеріалах справи відсутній наказ ГУНП у Львівській області про призначення атестації сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції №4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції ГУНП у Львівській області на підставі однієї із підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, зокрема пунктом 3, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу IV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2)займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як зазначено у атестаційному листі, складеному безпосереднім начальником позивача, та долученому до матеріалів справи: «Сержант поліції ОСОБА_2 за час проходження служби та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. За час перебування на вказаній посаді у порядку, встановленому нормативними актами МВС та Національної поліції , своєчасно реагує на всі зауваження та повідомлення про вчинені кримінальні, адміністративні правопорушення або події, надає населенню всебічну допомогу, здійснює профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень. У межах своєї компетенції з метою охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення застосовує поліцейські превентивні заходи, визначені статтями 31-41 Закону України «Про Національну поліцію»

Перевіркою не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_2 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини 2 та частини 3 статті 3 Закону України «Про очищення влади»».

Атестаційний лист містить висновок прямого керівника атестованої особи - т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області полковника поліції ОСОБА_3: «займаній посаді відповідає».

Згідно з пунктом 10 Розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивач отримав 23 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 21 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 44 бали.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність Дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до службової характеристики, сержант поліції ОСОБА_2 з вересня 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ. За час проходження служби діючих дисциплінарних стягнень на момент звільнення не мав, скарг та заяв від громадян на неправомірні дії, нетактовну поведінку не надходило (а.с. 10).

Відповідно до пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Рішення атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області від 26.09.2016 відносно ОСОБА_2, оформлене протоколом ОП № 15.00036803.0091219, містить висновок атестаційної комісії: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Як слідує з протоколу, рішення прийнято за результатами одноголосного голосування комісії у кількості 4 осіб, виходячи з «низького рівня знань теоретичної бази та нормативної».

Водночас, у протоколі зазначено, що під час проведення атестування членами атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Наявні у матеріалах справи копії вищевказаних документів щодо ОСОБА_2 не містять про нього жодної негативної інформації чи будь-яких фактів недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки, він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

В атестаційному листі та інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, відсутні відомості щодо неналежного виконання позивачем своїх службових обовязків.

Оскаржуване рішення атестаційної комісії не містить обґрунтування та мотивів прийняття саме такого рішення, у ньому не зазначено обставин, на підставі яких приймалось рішення.

Оскільки документи та матеріали на ОСОБА_2, що були надані до атестування, не містять обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00036803.0091219 від 26.09.2016, є необґрунтованим, прийнятим без їх повного та всебічного розгляду, тому є протиправним і його слід скасувати.

Згідно з пунктом 24 Розділу ІV Інструкції №1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обовязковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).

Оскаржуваний наказ ГУНП у Львівській області від 25.10.2016 № 317 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 прийнято на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП №14 від 26.09.2016, який судом визнано протиправним.

Визнання судом протиправним рішення атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00036803.0091219 від 26.09.2016 про не відповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, зумовлює необхідність скасування наказу ГУНП у Львівській області від 25.10.2016 №317 о/с в частині звільнення ОСОБА_2

Суд також враховує, що оскаржуваний наказ № 317 о/с від 25.10.2016 ГУНП у Львівській області було видано під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_2, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України № 379, виданою Мостиською комунальною районною поліклінікою, згідно до якої позивач з 21.10.2016 по 02.12.2016 включно перебував на стаціонарному та амбулаторному лікуванні по причині загального захворювання (а.с. 59).

Відповідно до пункту 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Враховуючи те, що оскаржуваний наказ № 317 о/с було винесено ГУНП у Львівській області № 317 о/с 25.10.2016, тобто в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_2, прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції є не правомірним.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 частини І вказаної Хартії)

Відповідно до статті 20 частини ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобовязуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до вимог частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваного рішення атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області, оформленого протоколом ОП № 15.00036803.0091219 від 26.09.2016 та наказу ГУНП у Львівській області від 25.10.2016 №317 о/с в частині звільнення ОСОБА_2

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку рішенню атестаційної комісії №14 ГУНП у Львівській області, оформленому протоколом ОП № 15.00036803.0091219 від 26.09.2016 року, та наказу ГУНП у Львівській області від 26.10.2016 №317 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, суд дійшов переконання, що вони не відповідають критеріям, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України та вимогам Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.

Щодо позовної вимоги про поновлення ОСОБА_2 на посаді, з якої його було звільнено, то така теж підлягає до задоволення з огляду на встановлену судом протиправність рішення атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та наказу ГУНП у Львівській області від 25.10.2016 року №317 о/с в частині звільнення позивача, прийнятого на підставі цього рішення.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого його було звільнено, а саме на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 26 жовтня 2016 року.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Щодо розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає виплаті позивачу, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у звязку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Судом встановлено, що останнім робочим днем позивача є день його звільнення, тобто 25.10.2016 року.

Тому тривалість вимушеного прогулу позивача, у якому останній перебував внаслідок винесення наказу відповідача № 317 о/с від 25.10.2016 року «По особовому складу», слід обраховувати з 26.10.2016 року по 27.12.2016 року, що становить 45 робочих днів.

Як видно з довідки ГУ НП у Львівській області про доходи № 1012/68 від 21.12.2016, середньомісячне грошове забезпечення позивача за серпень - вересень 2016 року становило 3 003,49 грн.

Середньоденна заробітна плата у вищевказаній довідці зазначена в розмірі 98,48 грн. Проаналізувавши зміст довідки про доходи, судом встановлено, що середньоденна заробітна плата встановлена відповідачем в розрахунку на 31 та 30 днів за серпень та вересень відповідно.

Даний розрахунок є не вірним з огляду на кількість робочих днів, які були в зазначених місяцях, а саме серпень 2016 року 22 дні та вересень 2016 року 22 дні.

Тому середньоденне грошове забезпечення суд обчислив шляхом ділення грошового забезпечення за розрахунковий період, що враховується для розрахунку середнього грошового забезпечення у гривнях, на кількість робочих днів у розрахунковому періоді: 3 009,58 грн + 2 997,40 грн = 6 006,98 грн : 44 робочих дні (серпень 22 робочих дні, вересень - 22 робочих дні) = 136,52 грн.

З огляду на наведене, грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу становить 6 143,50 грн. (136,52 грн х 45 днів), з врахуванням обовязкових податків і зборів.

У відповідності до пункту 2 частини першої статті 256 КАС України постанова суду в частині стягнення на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за один місяць в розмірі 3 003,49 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини першої статті 94 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Львівській області понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору в сумі 1102,42 грн., сплаченого за квитанціями № ПН2044 від 24.10.2016 та квитанцією № ПН49 від 06.12.2016.

Керуючись ст.ст. 7-14, 69-71, 86, 87, 94, 159, 160-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо проведення атестації поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції у Львівській області, оформлене протоколом ОП№15.00036803.0091219 від 26.09.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 25.10.2016 №317 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції з 25 жовтня 2016 року ОСОБА_2, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

Поновити ОСОБА_2 на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Мостиського відділення поліції Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 26 жовтня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за період з 26.10.2016 по 27.12.2016 включно в розмірі 6 143 (шість тисяч сто сорок три) грн50 к. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_2 заробітної плати за один місяць в розмірі 3003 (три тисячі три) грн 49 к. звернути до негайного виконання.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_2 1102 (одна тисяча сто дві) грн 42 к. судових витрат.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови відповідно до частини другої статті 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Якщо субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 Кодексу адміністративного судочинства України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено Кодексом адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Хома О.П.