Справа № 469/1593/16-а
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2016-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
29 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 469/1593/16-а
Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Шеметенко Л.П. у справі за адміністративним позовом кандидата у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1 до Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області, Дільничної виборчої комісії № 480080 про визнання дій під час підрахунку голосів протиправними та зобовязання вчинити певні дії.
Частиною 3 ст. 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.
З огляду на часткову не згоду з висновками, викладеними в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2016 року у справі №№ 469/1593/16-а вважаю можливим зазначити наступне.
29.12.2016 р. постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.12.2016 року задоволено апеляційну скаргу Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області, відмовлено в задоволені апеляційної скарги кандидата у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1
Постанову Березанського районного суду Миколаївської області від 23 грудня 2016 року скасовано.
Прийнято нову постанову, якою у задоволені позовних вимог кандидата у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1 до Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області, Дільничної виборчої комісії № 480080 про визнання дій під час підрахунку голосів протиправними та зобовязання вчинити певні дії, - відмовлено.
Вважаю, що у даній справі Одеський апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків про скасування рішення суду першої інстанції та про відмову у задоволені позову в повному обсязі, оскільки апеляційним судом не враховані наступні обставини.
Задовольняючи апеляційну скаргу Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області, відмовляючи в задоволені апеляційної скарги кандидата у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1 та скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості частини позовних вимог щодо встановлення дійсності бюлетеня, визнання незаконними та скасування результатів голосування з виборів депутатів Коблівської сільської ОТГ по одномандатному виборчому округу №9 на місцевих виборах, що відбулися 18.12.2016 року, а також зобов'язання провести повторне голосування на виборчій дільниці № 480080 з виборів депутатів Коблівської сільської ОТГ в одномандатному виборчому окрузі №9, задоволенню не підлягають оскільки вирішення зазначених питань не є компетенцією суду, а прерогативою відповідних виборчих комісій відповідно до положень Закону України «Про місцеві вибори».
З даним висновком суду апеляційної інстанції та відмовою позову кандидату у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1 в зазначеній частині погоджуюсь та вважаю таким, що відповідає обставинам справи та чинним положенням Закону України «Про місцеві вибори», оскільки суд не може підміняти орган, що наділений повноваженнями приймати відповідні дискреційні рішення.
Крім того, вважаю обґрунтованим висновок апеляційного суду щодо передчасності виходу суду першої інстанції за межі позовних вимог та зобовязання Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці № 480080 з виборів депутатів Коблівської сільської ОТГ в одномандатному виборчому окрузі №9 у відповідності з вимогами Закону України «Про місцеві вибори», оскільки він не узгоджується з приписами ст.99 Закону України «Про місцеві вибори».
Разом з тим, вважаю, що висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог в частині визнання незаконними та скасування постанов Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області від 21.12.2016 року №14 та від 22.12.2016 року №15, визнання незаконними та скасування результатів підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №480080 з виборів депутатів Коблівської сільської ради ОТГ в одномандатному виборчому окрузі №9 від 19 грудня 2016 року, встановлені у Протоколі Дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №480080 з виборів депутатів Коблівської сільської ради ОТГ в одномандатному виборчому окрузі №9 від 19 грудня 2016 року є обґрунтованим та таким, що відповідає обставинам справи та наявним в ній матеріалам, а протилежний висновок апеляційного суду щодо відмови в задоволені позовних вимог, є необґрунтованим, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1,2 ст. 79 Закону України «Про місцеві вибори» підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці здійснюється відкрито і гласно членами дільничної виборчої комісії на її засіданні, яке проводиться у тому самому приміщенні, де відбувалося голосування.
Засідання дільничної виборчої комісії починається відразу після закінчення голосування, проводиться без перерви і закінчується після складення та підписання відповідних протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з усіх місцевих виборів та по всіх виборчих округах, в яких проводилося голосування на виборчій дільниці, відповідно до вимог, передбачених цим Законом. На час проведення засідання дільнична виборча комісія доручає ведення протоколу засідання виборчої комісії заступнику голови або іншому члену дільничної виборчої комісії. Секретар дільничної виборчої комісії на цьому засіданні вносить відомості до протоколу про підрахунок голосів виборців.
Протокол цього засідання дільничної виборчої комісії складається і підписується у тому самому приміщенні, де проходило голосування.
У разі якщо під час проведення голосування до дільничної виборчої комісії надходили заяви, скарги стосовно порушень, що мали місце під час проведення голосування на виборчій дільниці, дільнична виборча комісія розглядає їх на початку засідання до початку підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
Відповідно до ч. 28 ст.79 Закону України «Про місцеві вибори» у разі виникнення сумнівів щодо дійсності виборчого бюлетеня питання вирішується дільничною виборчою комісією шляхом голосування. При цьому кожен член дільничної виборчої комісії має право особисто оглянути виборчий бюлетень. На час огляду виборчого бюлетеня підрахунок інших виборчих бюлетенів припиняється. Відповідне рішення та результати голосування фіксуються у протоколі засідання комісії.
Так, за нормами ч. 11 ст.27 Закону України «Про місцеві вибори» на засіданні виборчої комісії ведеться протокол засідання, який веде секретар комісії. За відсутності секретаря комісії чи в разі невиконання ним своїх повноважень на засіданні комісія обирає зі свого складу секретаря засідання, який виконує обовязки секретаря комісії на відповідному засіданні та при оформленні документів засідання. Протокол засідання комісії підписується головуючим на засіданні та секретарем комісії (чи секретарем засідання). Протокол засідання комісії надається для ознайомлення членам комісії не пізніше наступного засідання комісії, при цьому член комісії має право його підписати. Протокол засідання комісії надається для ознайомлення субєкту виборчого процесу на його вимогу не пізніше наступного засідання комісії.
З матеріалів справи вбачається, що питання щодо недійсності бюлетеня виборчою комісією шляхом голосування не вирішувалося. Протокол засідання виборчої комісії, в порушення вимог ч.2 ст.79 Закону України «Про місцеві вибори» на засіданні дільничної виборчої комісії не вівся, наданий до суду не був, також, рішення та результати голосування питання щодо дійсності виборчого бюлетеня №823189, в порушення прямих приписів ч.28 ст.79 Закону України «Про місцеві вибори», у протоколі засідання комісії не зафіксовано. Більш того, допитані в якості свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 підтвердили, що питання щодо дійсності виборчого бюлетеня №823189, дільничною виборчою комісією шляхом голосування фактично не вирішувалося.
Висновок апеляційного суду, щодо того, що приймаючи та підписуючи протокол дільничної виборчої комісії від 19.12.2016 р., члени комісії встановили факт визнання недійсним, в тому числі і виборчого бюлетеня № 823189 не узгоджується з наведеними вище нормами ч.11 ст.27, ч.2,ч.28 ст.79 Закону України «Про місцеві вибори» та наданими в суді першої інстанції показами допитаних свідків.
З огляду на зазначене, вважаю, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дільничною виборчою комісією №480080 під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №480080 з виборів депутатів Коблівської сільської ради ОТГ в одномандатному виборчому округу №9, результати якого зафіксовані у Протоколі від 19 грудня 2016 року членами комісії було допущено порушення вимог ч.2, ч.28 ст.79 Закону України «Про місцеві вибори», внаслідок чого були порушені виборчі права ОСОБА_1, оскільки при підрахунку голосів виборців у спосіб, не передбачений законом, було визнано недійсним бюлетень №823189, у зв'язку з чим позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання незаконним результатів підрахунків голосів виборців на виборчій дільниці №480080, зафіксованих у Протоколі дільничної виборчої комісії від 19 грудня 2016 року та зобов'язання провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №480080, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Крім того, вважаю, що Коблівська сільська виборча комісія Березанського району Миколаївської області порушила порядок прийняття оскаржених позивачем постанов № 14 від 21.12.2016 р. та № 15 від 22.12.2016 р. з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч.6 ст.83 Закону України «Про місцеві вибори» за наявності відповідно оформлених актів, складених уповноваженими особами місцевих організацій партій, довіреними особами кандидатів та офіційними спостерігачами - субєктами відповідного виборчого процесу, про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що дозволяє територіальній виборчій комісії поставити під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців.
Судом першої інстанції встановлено, та вбачається з матеріалів справи відсутність підстав для проведення повторного підрахунку голосів виборців Коблівською сільською виборчою комісією Березанського району Миколаївської області.
Крім того, приймаючи рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців Коблівська сільська виборча комісія Березанського району Миколаївської області порушила вимоги ч.9 ст.83 Закону України «Про місцеві вибори» відповідно до якої, повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією, що прийняла рішення про повторний підрахунок голосів, з обовязковою участю членів дільничної виборчої комісії, які передають виборчу документацію, після розгляду і прийняття протоколів та інших виборчих документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці територіальною виборчою комісією мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати, уповноважені особи місцевих організацій партій, довірені особи кандидатів, офіційні спостерігачі.
Вважаю, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо законності і обґрунтованості позовних вимог позивача щодо визнання незаконними та скасування постанов Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області від 21.12.2016 року №14 та від 22.12.2016 року №15, оскільки їх було прийнято без урахування встановлених судом порушень виборчого законодавства.
Враховуючи вищезазначене, вважаю, що за відсутності скарг, інших заяв учасників виборчого процесу, які могли б поставити під сумнів дійсність волевиявлення виборців, дільнична виборча комісія № 480080 та Коблівська сільська виборча комісія Березанського району Миколаївської області припустилися численних процедурних помилок саме при проведені підрахунку голосів виборців.
Таким чином, я не погоджуюся з постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2016 року, якою скасовано постанову Березанського районного суду Миколаївської області від 23 грудня 2016 року та прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволені позовних вимог кандидата у депутати до Коблівської ОТГ ОСОБА_1 до Коблівської сільської виборчої комісії Березанського району Миколаївської області, Дільничної виборчої комісії № 480080 про визнання дій під час підрахунку голосів протиправними та зобовязання вчинити певні дії, у звязку з неправильним застосуванням норм матеріального права та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, про що і зазначаю в даній окремій думці як суддя-доповідач у справі.
Суддя ОСОБА_6