Справа № 815/1395/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2016-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1395/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1,(за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області про визнання рішення в частині включення ОСОБА_2, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, про визнання дій атестаційної комісії № 5 щодо проведення атестації ОСОБА_2, про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, про визнання неправомірним та скасування наказу, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд

В С Т А Н О В И В:

Представник позивача ОСОБА_2, 28 березня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області та Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, в якому просить суд:

- визнати рішення ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» - протиправним;

- визнати дії Атестаційної комісії №5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_2 - протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_2.

01 грудня 2016 року представник позивача ОСОБА_2, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області про:

- визнання неправомірним звільнення ОСОБА_2 відповідно до наказу начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області від 15.11.2016 року №1309 о/с за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- скасування наказу начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області №1309 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 з посади оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області;

- поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області з 17.11.2016 року;

- стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 19 грудня 2016 року об'єднані в одне провадження адміністративні справи: № 815/1395/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області про визнання рішення та дії протиправними, визнання незаконним та скасування рішення та № 815/6589/16 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області про визнання неправомірним наказу начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області №1309 о/с від 15.11.2016 року про звільнення ОСОБА_2 за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, про скасування наказу начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області №1309 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 з посади оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області, поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеські області з 17.11.2016 року, стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові зазначив, що з 07.11.2015 року позивач був призначений на посаду оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеські області, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції». 23.11.2015 року Національною поліцією України виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу національної поліції України». 29.01.2016 року, ОСОБА_3 управлінням Національної поліції України в Одеській області виданий наказ №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області». Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016 року №285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області», затверджений персональний склад атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області, якій доручено у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлено про призначення співбесіди на 03.03.2016 року. 03.03.2016 року за результатом атестування ОСОБА_2, атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 10.03.2016 року та не згоден. Дії атестаційної комісії є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією внаслідок таких порушень законодавства висновок (рішення) «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірних та встановлених фактах, а отже є таким, що підлягає скасуванню. При звільнені позивача ГУНП в Одеській області було порушено процедуру звільнення, оскільки порушення службової дисципліни позивачем не встановлено та не доведено відповідачем, службове розслідування відповідачем не проведено, висновок про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим та не підтверджений належними доказами, атестація позивача була проведена за відсутності підстав, передбачених законодавством, порядок проведення атестації порушений, що в свою чергу, свідчить про неправомірність наказу начальника ГУНП в Одеській області № 1309 о/с від 15 листопада 2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області у судові засідання не зявився, належним чином та завчасно повідомлені про день, час та місце розгляду справи відповідно до ч.11 ст. 35 КАС України, письмових заперечень до суду не надав.

28 квітня 2016 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов (т.1 а.с. 157-161), де зазначено, що позовні вимоги є необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу - ГУНП. 07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо нього не проводилась. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України. Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Наказом ГУНП №133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП» передбачено, що атестування здійснюється з 19.02.2016. З метою реалізації наказу ГУНП № 133 та визначення осіб, які бажають пройти атестування, ОСОБА_3 управлінням було видано доручення № 53 від 05.02.2016, яким з 05.02.2016 по 10.02.2016 організовувалась реєстрація осіб, які виявили бажання пройти атестацію. Наказу про обовязкове атестування особового складу, ГУНП не видавалось. Посилання позивача на наказ НПУ № 102 є хибним, даний наказ ОСОБА_2 не стосується. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції. Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції. До складу АК, як то визначено у п. 3 розділу II Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційної комісії за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди. Після проведення реєстрації позивача та інших осіб, відбувся процес атестування. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 24 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 18 балів з 60. Атестаційною комісією ГУНП № 5 було проведено з позивачем співбесіду 03.03.2016 року, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00004324.0025760 від 03.03.2016 року. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення одностайно ( за - 5, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача було ознайомлено з висновками атестаційної комісії №5, про що він поставив свій підпис. Атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційною комісією. За таких обставин, представник відповідачів вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Представник відповідача - ОСОБА_3 управління національної поліції в Одеській області у судове засідання не зявився. Відповідач належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи та надані докази, всебічно та повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, та заперечення на адміністративний позов проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з квітня 2007 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено атестаційним листом (т.1 а.с. 22,т.2 а.с. 126).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію». В преамбулі Закону визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Зазначений закон набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_2, оперуповноваженим Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 196 о/с від 07.11.2015 року (т.1а.с. 14).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (т.2 а.с. 122).

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Наказом ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (т.2 а.с.121).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_4В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Однак до суду не надано доказів розміщення на офіційному веб-сайті інформації про час та місце проведення атестування, а також доказів, що позивач виявив бажання проходити атестування та сам реєструвався в ЄЦВТМ, як особа, що бажає пройти атестування. Також відповідачами до суду не надано доказів направлення та отримання позивачем повідомлення про атестування.

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

В адміністративному позові позивач просить визнати рішення ГУНП в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» - протиправним.

Однак до суду не надано належних доказів, що ГУНП в Одеській області приймало рішення про включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Також під час розгляду справи в судовому засіданні представником позивача не зазначено ні номеру, ні дати рішення, яким би ГУНП в Одеській області включило ОСОБА_2, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку, що позовна вимога про визнання протиправним рішення ГУНП в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» не підлягає задоволенню.

Суд при вирішенні даної справи, застосовуючи приписи КАС України, враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений на посаду оперуповноваженого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області в порядку ере атестування, у звязку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_2, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (т.1 а.с. 15).

Наказом ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області (т.1 а.с. 16-21):

- голова комісії полковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_7, представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_8, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціація ветеранів МВС України; ОСОБА_9, представник ІЦ «Майдан Моніторинг»;

- секретар комісії ОСОБА_10, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (т.1 а.с.16-20, 166).

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; обєктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_7, представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_8, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціація ветеранів МВС України; ОСОБА_9, представник ІЦ «Майдан Моніторинг», були включені ОСОБА_3 управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що до початку співбесіди йому не було повідомлено склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії.

Відповідачами не надано до суду жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 18.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (т.2 а.с. 126) де зазначено, що ОСОБА_2, службу в органах внутрішніх справ проходив з квітня 2007 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляє ініціативу та наполегливість. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті, Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору. Гарний наставник для молодих співробітників, охоче надає їм теоретичну та практичну допомогу. Має такі показники: особисто було розкрито 2 злочини (ст. 190 ч.2, 185,ч.2КК України), приймав участь у розкриті 5 злочинів, розглянуто 10 матеріалів та виконано 14 окремих доручень слідчого. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський, виховує одну неповнолітню дитину.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції начальником відділу кримінальної поліції Приморського ВП в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_12, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 24/60 балів за тестування загальних навичок; 18/60 балів за професійне тестування (т.2 а.с. 126).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004324.0025760 від 03.03.2016 року атестаційної комісії №5, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (т.1 а.с. 163).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №5 прийняла рішення що ОСОБА_2, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1а.с. 163).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, ОСОБА_2, ознайомлений 10.03.2016 року (т.2 а.с. 126).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 5 надані та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол, це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №5 щодо атестації ОСОБА_2, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 5 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №5 від 03.03.2016 року, що ОСОБА_2, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновків атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП № 15.00004324.0025760 про невідповідність ОСОБА_2, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004324.0025760 від 03.03.2016 року, щодо ОСОБА_2, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 03.03.2016 року до 15 листопада 2016 року. 14.07.2016 року згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України № 739 о/с, ОСОБА_2, був нагороджений відомчою заохочувальною відзнакою медаллю « 10 років сумлінної служби» (т.2 а.с. 132).

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

15 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1309 о/с на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області, з 16 листопада 2016 року (т.2 а.с. 118).

При цьому оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_2, є протиправним та підлягає скасуванню, то наказ ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1309 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обовязковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_2, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки ОСОБА_13 в Одеській області від 16.12.2016 року № 1973 грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_2, за вересень 2016 року становить 5562,00 грн., та за жовтень 2016 року становить 5610,00 грн.

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 183,15 грн. з розрахунку: (5562,00+5610,00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листа Мінсоцполітики від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік, кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 28.12.2016 року становить 31 робочий день.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_2, середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 28.12.2016 року у розмірі 5677,65 грн. (31 день (вимушений прогул) х 183,15 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_2, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 5586,00 грн. та поновлення ОСОБА_2, на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, щодо проведення атестування ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, що оформлено протоколом ОП №15.00004324.0025760 та зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_2 визнаний таким, що «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати Наказ ГУНП в Одеській області № 1309 о/с від 15 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 28.12.2016 року в розмірі 5677,65 грн. (пять тисяч шістсот сімдесят сім гривен 65 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 5586,00 грн. (пять тисяч пятсот вісімдесят шість гривен 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 28.12.2016 року.

Суддя Вовченко O.A.