Справа № 820/4813/16
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2016-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2016 р. Справа № 820/4813/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції України в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

В с т а н о в и л а:

07.09.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить:

- скасувати рішення атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції України в Харківській області (далі по тексту - АК № 19, відповідач 1) від 11.08.2016 року, яке полягає в тому, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області (далі - ГУ НП в Харківській області, відповідач 2) від 25.08.2016 року № 292 о/с «По особовому складу» в частині його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону;

- з 25.08.2016 поновити його на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- стягнути з ГУ НП в Харківській області на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу;

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 2 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 2 висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах. З урахуванням наведеного, вважає, що наказ відповідача 2 про його звільнення є протиправним і підлягає скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений.

Так, судовим рішенням: скасовано рішення АК № 19 від 11.08.2016 року, яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасовано наказ ГУ НП в Харківській області від 25.08.2016 року № 292 о/с «По особовому складу» в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Київського ВП ГУНП в Харківській області з 26.08.2016 року;

- стягнуто з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.08.2016 року по 17.11.2016 року (59 робочих днів) у сумі 8.898 (вісім тисяч вісімсот дев'яносто вісім) грн 38 коп.

Постанова суду звернута до негайного виконання в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Київського ВП ГУНП в Харківській області з 26.08.2016 року та в частині стягнення з ГУ НП в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.08.2016 по 17.11.2016 в межах суми стягнення за один місяць (21 робочий день) в сумі 3167 (три тисячі сто шістдесят сім) грн 22 коп.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що рішення (висновок) відповідача 1 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте відповідачем без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі ГУ НП в Харківській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені адміністративного позову ОСОБА_1

Скаржник зазначає, що суд дійшов до помилкового висновку, що проведення атестування поліцейських може мати місце у виключних випадках, встановлених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». ГУ НП в Харківській області з врахуванням вимог Закону не мало будь-якого права відмовити позивачу у проходженні ним атестування за власним бажанням.

Також скаржник зазначає, що діюче законодавство дало можливість атестаційним комісіям, самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених Інструкцією про проведення атестування поліцейських критеріям, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Із норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піданні сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення згідно з п. 1 ч. 1 ст. 201 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підлягає зміні, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року № 42 о/с з 07.11.2015 року позивач ОСОБА_1 прийнятий на службу до Національної поліції України, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання - старший лейтенант поліції в порядку переатестування (а.с. 24).

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Інструкція про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону № 580-VIII) прийняття на службу позивача ОСОБА_1 передувало атестування останнього.

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

12.02.2015 року відповідач 2, керуючи вимогами ст. 57 Закону № 580-VIII та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, наказом № 102 вирішив провести атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області атестаційною комісією ГУ НП, починаючи з 15.02.2015 року (а.с. 27-28).

Рішення відповідача 2 про проведення атестування обґрунтовано метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Сторонами у справі не спростовуються наступні обставини:

Позивач ОСОБА_1 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно: 23 та 25 балів .

За наслідками проведеної 11.08.2016 року відповідачем 1 співбесіди з позивачем ОСОБА_1, відповідачем прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 36-38).

Погоджуючись з загальним висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, а саме, - загальні засади діяльності роботодавців у сфері професійного розвитку працівників, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток» в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 2 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом відповідача 2 від 25.08.2016 року № 292 о/с оперуповноважений Київського ВП ГУНП в Харківській області (м. Харків) старший лейтенант поліції ОСОБА_1 з 26.08.2016 року звільнений зі служби в поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (а.с. 40).

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обов'язок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною (а.с. 35).

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача 2 не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення, яким судом задоволені вимоги позивача про скасування рішення АК № 19 від 11.08.2016 року про те, що позивач підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність; про скасування наказу ГУ НП в Харківській області № 292 о/с від 25.08.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції та про поновлення позивача на посаді оперуповноваженого Київського ВП ГУНП в Харківській області з 26.08.2016 року.

Оскільки Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів погоджується з висновком суду про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 26.08.2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за червень (4.600 грн) і липень 2016 року (4.600 грн) (а.с. 69).

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону № 580-VIII визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» убачається, що кількість робочих днів у червні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає 20 календарних/робочих днів, у липні 2016 року - 21 календарних/робочих днів.

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач 1 не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що у червні та липні 2016 року позивач ОСОБА_1 фактично відпрацював, відповідно, 30 календарний день у червні та 31 днів у липні (а.с. 69).

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 224,39 грн (4.600 грн + 4.600 грн : 41 робочих днів).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Не погоджуючись з визначенням в довідці від 22.09.2016 року № 1496 розміру середньоденного грошового забезпечення позивача у сумі 150,82 грн, колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу, а саме з 26.08.2016 року по 17.11.2016 року (59 робочих днів), з відповідача 2 на користь позивача ОСОБА_1 належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 13239,02грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

За приписами ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Як убачається із письмового пояснення представника позивача (а.с.148) станом на 17.11.2016 року сума, яка підлягала відшкодуванню за час вимушеного прогулу позивача ОСОБА_1 (з 26.08.2016 року по 17.11.2016 року) складає 8.898,36 грн.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ч. 2 ст. 11 КАС України, та приходить до висновку про необхідність зміни постанови Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2016 року в частині, прийнятого рішення про стягнення з відповідача на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.08.2016 року по 17.11.2016 року у сумі 8.898,36 грн, шляхом доповнення наступним: «з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів».

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України (з урахуванням вимог ч. 11 ст. 35, ч. 4 ст. 196 КАС України), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 41 ч. 1, 94, 195, 196, 198 ч. 1 п. 2, 201 ч. 1 п. 1, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року змінити шляхом доповнення визначенням про те, що з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 слід стягнути 8.898 (вісім тисяч вісімсот дев'яносто вісім) грн 38 коп грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 серпня 2016 року по 17 листопада 2016 року з відрахуванням обов'язкових податків, платежів та зборів.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.
Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 26 грудня 2016 року.