Справа № 824/289/16-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж. М.
Дата ухвалення: 2016-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/289/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Левицький В.К.

Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.

20 грудня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Ватаманюка Р.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - Брилянт І.О., представник на підставі довіреності

представники відповідача 1 - Меланіч В.В., представники на підставі довіреностей

представники відповідача 2 - Кушнір М.І., представники на підставі довіреностей

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про задоволення позову. В апеляційній скарзі апелянт вказує, що до нього тричі застосовано три дисциплінарних стягнення за одне і теж правопорушення. Також суд першої інстанції не надав належної юридичної оцінки показам свідка ОСОБА_2 та іншим доказам у справі.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 до 18.04.2016 р. проходив військову службу за контрактом в Державній прикордонній службі України на посаді інспектора прикордонної служби І категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці ІІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного закону у званні прапорщик.

В період з 09 год. 00 хв. 04.01.2016 р. по 09 год. 00 хв. 05.01.2016 р. в міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення Вашківці обов`язки в прикордонному наряді Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску (далі СПНПП), в прикордонному наряді Перевірка документів (далі ПД) та Контроль за режимом (далі КР) виконував інспектор прикордонної служби 1 категорії прапорщик ОСОБА_1 .

За незадовільну організацію несення служби в прикордонному наряді в міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення Вашківці, 05.01.2016 р. т.в.о. начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_2 усно оголошено позивачу дисциплінарне стягнення догана.

Показами свідка ОСОБА_2 встановлено, що дане усне стягнення було оголошене, за нездійснення належної ідентифікації транспортних засобів та осіб позивачем, який був 05.01.2016 в прикордонному наряді Перевірка документів.

Під час допиту свідок ОСОБА_2 також повідомив, що 04.01.2016 р. позивач не вніс до бази даних інформацію про виїзд з України гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується витягом з бази даних ПТК АГЖ Гарт-1П.

За порушення правильності і повноти внесення інформації в базу даних Гарт 1П, ІНФОРМАЦІЯ_4 начальника відділу прикордонної служби Вашківці капітаном ОСОБА_2 усно оголошено позивачу дисциплінарне стягнення догана.

Як вбачається з матеріалів справи, капітаном ОСОБА_2 , будучи прямим начальником (командиром) ОСОБА_1 , в межах наданої йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України дисциплінарної влади оголошено два усні стягнення у вигляді догани за різні порушення.

Дослідженням службової картки встановлено, що на позивача накладено стягнення у вигляді доган: 05.01.2016 р. (за незадовільну організацію несення служби допущене 05.01.2016 р.) та 11.01.2016 р. (за порушення правильності і повноти внесення інформації в базу даних Гарт 1/П допущене 04.01.2016 р.), а 18.04.2016 р. у вигляді звільнення (за службовою невідповідністю) за порушення правил несення прикордонної служби, допущене 05.01.2016 р. (т.1 а.с. 17).

Про накладені дисциплінарні стягнення позивачу було відомо та не заперечувалося останнім в судовому засіданні, а також підтверджується його підписом у службовій картці.

Судом також встановлено, що від заступника начальника оперативно-розшукового відділу Чернівецького прикордонного загону підполковника ОСОБА_4 надійшла доповідна записка від 06.01.2016 р. № 182, в якій зазначалося, що оперативно-розшуковим відділом Чернівецького прикордонного загону отримано інформацію про можливий перетин державного кордону на в`їзд в Україну в період з 24 год.00 хв. по 02 год. 00 хв. 05.01.2016 р. в пункті пропуску Вашківці вантажним автомобілем, р.н. НОМЕР_2 без внесення відомостей в базу даних Гарт-1/П (т.1 а.с. 91).

З метою перевірки інформації, викладеної у доповідній записці, 06.01.2016 р. т.в.о. начальника Чернівецького прикордонного загону видано наказ № 12-к про призначення службового розслідування (т.1 а.с. 18-19).

За результатами службового розслідування, складено висновок від 25.01.2016 р., в якому встановлено порушення позивачем вимог п. 3 ст. 6 Закону України Про прикордонний контроль, абзацу 3 підпункту 20 та абзацу 2 підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 р. № 1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1391/27836, абз. 2 п. 62 Інструкції з організації та здійснення оперативно-розшукової діяльності відділу прикордонної служби (частина ІІ), затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.12.2009 р. № 1040, статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (т.1 а.с. 20-31).

Дослідженням висновку встановлено, що інформація, викладена у доповідній записці заступника начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_5 підполковника ОСОБА_4 від 06.01.2016 р. № 182, стосовно перетинання державного кордону на в`їзд в Україну 05.01.2016 р. транспортним засобом марки Мерседес, р.н. НОМЕР_2 , без проходження прикордонного контролю та відповідної реєстрації у ПТК АПК Гарт-1/П - підтверджена.

Встановлено, що 05.01.2016 р. позивач приблизно о 01 год. 36 хв. перебуваючи на відділі прикордонної служби Вашківці, допустив в`їзд в Україну без подальшого внесення відомостей в базу даних Гарт 1П, вантажний автомобіль марки Мерседес Бенс білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_5 , покинувши місце несення служби та відлучився по своїх потребах, не повідомивши про це старшого зміни прикордонних нарядів старшого прапорщика ОСОБА_6 .

З результатами висновку службового розслідування позивач ознайомлений, що підтверджується аркушем бесіди від 25.01.2016 р. (т.1 а.с. 129). За результатами службового розслідування, начальником ІНФОРМАЦІЯ_5 видано наказ № 98-К від 01.02.2016 р., яким, враховуючи наявність дисциплінарного стягнення, яке не відіграло своєї виховної ролі, а військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов`язку, керуючись ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визнав, що наданої йому дисциплінарної влади недостатньо для покарання військовослужбовця, та клопотав про накладення стягнення на інспектора прикордонної служби І категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІІІ категорії прапорщика ОСОБА_1 владою старшого командира. Цим же наказом позивачу скасовано допуск до самостійного несення служби в прикордонних нарядах у пунктах пропуску (т.1 а.с. 32-33).

Відповідно до висновку матеріалів службового розслідування від 25.01.2016 р., проведеного посадовими особами Чернівецького прикордонного загону, представленого у Західне регіональне управління за №23/1129 від 04.02.2016 р (зареєстрованого за вхідним № 2294 від 08.02.2016 р.), на підставі клопотання начальника Чернівецького прикордонного загону (п.6 наказу Чернівецького прикордонного загону від 01.02.2016 р.№ 98-к Про результати службового розслідування) та керуючись ст. 67, 92 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, 22.02.2016 р. Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України видано наказ № 85-аг про оголошення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби "Вашківці" ІІІ категорії (Тип Б) Чернівецького прикордонного загону прапорщика ОСОБА_1 згідно пункту є ст. 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (т. 1 а.с. 58-59).

З вказаним наказом позивача ознайомлено 29.03.2016 р., що підтверджується аркушем бесіди від 29.03.2016 р. (т.1 а.с. 67).

Крім того, судовим розглядом встановлено, що 04.02.2016 р. Чернівецьким прикордонним загоном на адресу військового прокурора Чернівецького гарнізону направлено копію матеріалів службового розслідування для прийняття правового рішення стосовно ОСОБА_1 (т.1 а.с. 209).

За результатами розгляду матеріалів службового розслідування, 24.02.2016 р. прокурором військової прокурори Чернівецького гарнізону Шевчуком Д.В. відносно військовослужбовця Чернівецького прикордонного загону прапорщика ОСОБА_1 складено протокол про вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП (порушення правил несення прикордонної служби), який 25.02.2016 р. скеровано для розгляду по суті до Сокирянського районного суду Чернівецької області (т.1 а.с. 209).

Постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29.02.2016 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП та призначити йому стягнення у виді 2 (двох) діб адміністративного арешту з утриманням на гауптвахті (а.с. Т.1 35- 36).

Як встановлено судом, у вказаній постанові, ОСОБА_1 , 05.01.2016 р., приблизно о 01 год. 36 хв. перебуваючи на відділі прикордонної служби Вашківці, допустив на в`їзд в Україну без подальшого внесення відомостей в базу даних Гарт 1П, вантажний автомобіль марки Мерседес Бенс білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_5 , у зв`язку з тим, що покинув місце несення служби та відлучився по своїх потребах, не повідомивши про це старшого зміни прикордонних нарядів старшого прапорщика ОСОБА_6 , вчинив порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-18 КУпАП.

Вказане покарання позивач відбув, що підтверджується повідомленням начальника Західного територіального управління військової служби правопорядку вх. № 4784 від 18.04.2016 р. Згідно вказаного повідомлення, позивач прибув 07.04.2016 р. на гауптвахту у польових умовах в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області для відбування строку покарання, який закінчився 09.04.2016 р. (т.1 а.с. 210).

Як свідчать матеріали справи, до звільнення із військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 6 п. е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби "Вашківці" ІІІ категорії (Тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Державної прикордонної служби України передувало подання від 29.03.2016 р. (т.1 а.с. 37).

Дане подання про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 6 п. е Закону України Про військовий обов`язок і військову службу подане начальником НОМЕР_3 прикордонного загону на виконання вимог наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 22.02.2016 р. № 85-аг Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (т.1 а.с. 37-38).

Дослідженням подання встановлено, що згідно висновку кадрового апарату інстанції, доцільно звільнити з військової служби прапорщика ОСОБА_1 за пунктом е ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у запас через службову невідповідність.

Із поданням про звільнення ОСОБА_1 ознайомився 29.03.2016 р., про що свідчить його підпис та не заперечувалося останнім у судовому засіданні.

Згідно п.6 наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 31.03.2016 р. № 131-ос звільнено з військової служби за пунктом е п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (через службову невідповідність) у запас прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) по 31 прикордонному загону (І категорія), без надання права носіння військової форми одягу. Підстава наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.02.2016 р. № 85-аг (т.1 а.с. 60).

Наказом тво командира військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 18.04.2016 р. № 73-ос по особовому складу виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) у запас Збройних сил України за ст. 26 ч. 8 підпункту е через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків Закону України Про військовий обов`язок та військову службу без надання права носіння військової форми одягу. Підстава наказ начальника Західного регіонального управління (І категорія) від 31.03.2016 р. № 131-ос (т.1 а.с. 39).

20.04.2016 р. тво начальника Чернівецького прикордонного загону проведено бесіду з позивачем щодо доведення наказу начальника загону від 18.04.2016 р. № 73-ос по особовому складу про виключення із списків особового складу прикордонного загону, що підтверджується аркушем бесіди від 20.04.2016 р. та не заперечувалося сторонами в судовому засіданні (т.1 а.с. 68).

Згідно наказу начальника Західного регіонального управління від 16.05.2016 р. №216-ос, внесено зміни до наказу від 31.03.2016 р. №131-ос, а саме підпункт 6.1 пункту 6 наказу викладено в наступній редакції: 6. Припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби за підпунктом е (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у запас: по 31 прикордонному загону (І категорії) 6.1. Прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) 31 прикордонного загону (1 категорії), без права носіння військової форми одягу. Вислуги років на пенсію немає (т.1 а.с. 162).

Наказом начальника 31 прикордонному загону (І категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 18.05.2016 р. № 93-ос внесено зміни до наказу начальника 31 прикордонному загону (І категорії), а саме: пункт 4.1. наказу начальника 31 прикордонному загону (І категорії) від 18.04.2016 р. № 73 викладено в наступній редакції: виключити із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, з 18.04.2016 р. прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) у запас Збройних Сил України за за підпунктом е (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу без права носіння військової форми одягу (т.1 а.с. 89).

Вважаючи звільнення незаконним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності, проведенні службового розслідування та винесенні оскаржуваних наказів відповідачами дотримано порядок та вимоги передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновками суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначає Закон України Про Державну прикордонну службу України від 03.04.2003 р. № 661-IV (далі - Закон № 661-IV).

Згідно ст. 14 Закон № 661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 р. (далі Закон № 2232).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2232 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, у статті 26 Закону № 2232 наведено перелік підстав припинення військової служби, у тому числі через службову невідповідність під час дії особливого періоду.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20.05.2014 року № 1275 - VII, внесено зміни до частини 8 статті 26 Закону №2232, якою передбачено звільнення військовослужбовців саме під час дії особливого періоду. Серед іншого у підпункті «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232 зазначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини «через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків».

Відповідно до ст.1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з нормами ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 2 Закону України Про прикордонний контроль від 05.11.2009 № 1710-VI (далі - Закон № 1710-VI) прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів. Прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон. Прикордонний контроль здійснюється щодо: 1) осіб, які перетинають державний кордон; 2) транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі; 3) вантажів, що переміщуються через державний кордон. Прикордонний контроль включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; 6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Згідно із п. 3 ст. 6 Закону № 1710-VI пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Так, згідно з розділом II підпункту 20 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 р. № 1261, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1391/27836 (далі Інструкція № 1261) перевірка документів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Перевірка документів". Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов`язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній території); здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством; виявляти недійсні документи, а також документи, що не належать їх пред`явникам, затримувати осіб, які пред`явили такі документи, і негайно доповідати про них по команді; виявляти осіб, яким заборонено в`їзд в Україну або стосовно яких є доручення уповноважених органів державної влади; здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених.

За приписами підпункту 22 Інструкції № 1261 контроль за режимом - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду - виїзду), ведення спостереження за особами і транспортними засобами, які перетинають державний кордон, їх в`їздом (виїздом) у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в`їзду - виїзду), перевірки законності підстав сходження на берег членів екіпажів іноземних суден та інших осіб і повернення на них, а також для огляду місцевості, сигналізаційних і контролюючих засобів. Під час виконання завдань прикордонний наряд з контролю за режимом зобов`язаний: рухатись за вказаним маршрутом, уважно оглядати територію пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в`їзду-виїзду) та прилеглу до нього місцевість, службові приміщення, місця можливого переховування правопорушників; перевіряти документи в осіб, які перебувають на території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в`їзду - виїзду), виявляти і затримувати осіб, які незаконно там перебувають; спостерігати за поведінкою обслуговуючого персоналу транспортних засобів, які перебувають у пункті пропуску (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду); у разі виявлення правопорушників або осіб, які намагаються незаконно перетнути кордон, негайно доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску і вживати заходів до переслідування і затримання правопорушників.

Згідно із ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно зі ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

В силу ст. 63 Дисциплінарного статуту командир взводу (групи), роти (корабля 4 рангу) має право робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ст. 84 Дисциплінарного статуту).

Положеннями ст. 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно з ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції. У разі якщо ознаки адміністративного корупційного правопорушення встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (ч. ч. 5 та 6 ст. 85 Дисциплінарного статуту).

За нормами ст. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами розгляду матеріалів службового розслідування, на позивача прокурором складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП, а рішення суду призначено стягнення у виді 2 (двох) діб адміністративного арешту з утриманням на гауптвахті, яке позивач відбув, про що свідчать матеріали справи.

Статтею 87 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Приписами ст. 87-1 Дисциплінарного статуту визначено, що рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця оскаржується в установленому законом порядку.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (ст. 88 Дисциплінарного статуту).

Нормами ст. 92 Дисциплінарного статуту передбачено, що якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира. За перевищення наданої дисциплінарної влади командир несе відповідальність відповідно до законів України.

Як підтверджується матеріалами справи, начальник Чернівецького прикордонного загону порушив клопотання про накладення стягнення на позивача владою старшого командира, тому звернувся до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення (ст. 97 Дисциплінарного статуту).

Згідно з п. е ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

За приписами ч. 9 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Приписами п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. № 1115 (далі Положення № 1115) передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"

Згідно з п. 280 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Отже, відповідно до обставин справи, позивач 05.01.2016 р., приблизно о 01 год. 36 хв. перебуваючи на відділі прикордонної служби Вашківці, допустив в`їзд в Україну без подальшого внесення відомостей в базу даних Гарт 1П, вантажний автомобіль марки МерседесБенс білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_5 , покинувши місце несення служби та відлучився по своїх потребах, не повідомивши про це старшого зміни прикордонних нарядів старшого прапорщика ОСОБА_6 , вчинив порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України. За вказане порушення позивача притягнуто до адміністративної відповідальності, яка передбачена ст. 172-18 КУпАП, що підтверджується постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29 лютого 2016 року у справі № 722/780/16-п.

По даному факту було проведене службове розслідування на підставі письмового наказу командира Чернівецького прикордонного загону № 12-к від 06.01.2016 р.

За результатами службового розслідування винесено висновок від 25.01.2016 р., в якому встановлено порушення позивачем вимог п. 3 ст. 6 Закону України Про прикордонний контроль, абзацу 3 підпункту 20 та абзацу 2 підпункту 22 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 р. № 1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1391/27836, абз. 2 п. 62 Інструкції з організації та здійснення оперативно-розшукової діяльності відділу прикордонної служби (частина ІІ), затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.12.2009 р. № 1040, статей 11, 16, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

04.02.2016 р. Чернівецьким прикордонним загоном на адресу військового прокурора Чернівецького гарнізону направлено копію матеріалів службового розслідування для прийняття правового рішення стосовно ОСОБА_1 . За результатами розгляду вказаних матеріалів службового розслідування, 24.02.2016 р. прокурором військової прокурори стосовно ОСОБА_1 складено протокол про вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП (порушення правил несення прикордонної служби), який 25.02.2016 р. скеровано для розгляду по суті до Сокирянського районного суду Чернівецької області.

Постановою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29.02.2016 р. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 КУпАП та призначити йому стягнення у виді 2 (двох) діб адміністративного арешту з утриманням на гауптвахті (т.1 а.с. 35- 36).

Вказане покарання позивач відбув, що підтверджується повідомленням начальника Західного територіального управління військової служби правопорядку вх. № 4784 від 18.04.2016 р. Згідно вказаного повідомлення, позивач прибув 07.04.2016 р. на гауптвахту у польових умовах в с. Старичі, Яворівського району, Львівської області для відбування строку покарання, який закінчився 09.04.2016 р. (т.1 а.с. 210).

До звільнення із військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 6 п. е (через службову невідповідність) Закону України Про військовий обов`язок і військову службу ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби "Вашківці" ІІІ категорії (Тип Б) 31 прикордонного загону (І категорії) Державної прикордонної служби України передувало подання від 29.03.2016 р. (т.1 а.с. 37).

Дане подання про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за ст. 26 ч. 6 п. е Закону України Про військовий обов`язок і військову службу подане начальником НОМЕР_3 прикордонного загону на виконання вимог наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) від 22.02.2016 р. № 85-аг Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (т.1 а.с. 37-38).

Згодом, п.6 наказу начальника Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 31.03.2016 р. № 131-ос звільнено з військової служби за пунктом е п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (через службову невідповідність) у запас прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії (Тип Б) по 31 прикордонному загону (І категорія), без надання права носіння військової форми одягу. Підстава наказ Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.02.2016 р. № 85-аг (т.1 а.с. 60).

Наказом т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 18.04.2016 р. № 73-ос по особовому складу виключено із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 III категорії (Тип Б) у запас Збройних сил України за ст. 26 ч. 8 підпункту е через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків Закону України Про військовий обов`язок та військову службу без надання права носіння військової форми одягу. Підстава наказ начальника Західного регіонального управління (І категорія) від 31.03.2016 р. № 131-ос (т.1 а.с. 39).

20.04.2016 р. т.в.о начальника Чернівецького прикордонного загону проведено бесіду з позивачем щодо доведення наказу начальника загону від 18.04.2016 р. № 73-ос по особовому складу про виключення із списків особового складу прикордонного загону, що підтверджується аркушем бесіди від 20.04.2016 р. та не заперечувалося сторонами в судовому засіданні (т.1 а.с. 68).

Згідно з наказом начальника Західного регіонального управління від 16.05.2016 р. №216-ос, внесено зміни до наказу від 31.03.2016 р. №131-ос, а саме підпункт 6.1 пункту 6 наказу викладено в наступній редакції: 6. Припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби за підпунктом е (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у запас: по 31 прикордонному загону (І категорії) 6.1. Прапорщика ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) 31 прикордонного загону (1 категорії), без права носіння військової форми одягу. Вислуги років на пенсію немає (т.1 а.с. 162).

Наказом начальника 31 прикордонному загону (І категорії) Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України від 18.05.2016 р. № 93-ос внесено зміни до наказу начальника 31 прикордонному загону (І категорії), а саме: пункт 4.1. наказу начальника 31 прикордонному загону (І категорії) від 18.04.2016 р. № 73 викладено в наступній редакції: виключити із списків особового складу прикордонного загону та всіх видів забезпечення, з 18.04.2016 р. прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 1 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби Вашківці III категорії (Тип Б) у запас Збройних Сил України за за підпунктом е (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу без права носіння військової форми одягу (т.1 а.с. 89).

Отже, як встановлено під час апеляційного розгляду, звільненню позивача передувала ціла низка процедур, з ходом яких позивача було ознайомлено, відповідно до вимог чинного законодавства.

Позивач під час апеляційного розгляду не спростував обставин, які слугували підставою для звільнення позивача з військової служби, а тому оскаржувані накази відповідачів є такими, що прийняті в межах повноважень та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Стосовно доводів позивача, що його притягнуто тричі до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме правопорушення суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, т.в.о. начальника відділу прикордонної служби Вашківці капітаном ОСОБА_2 позивачу винесено дві догани, а саме: 05.01.2016 р. (за незадовільну організацію несення служби в прикордонному наряді в міждержавному пункті пропуску для автомобільного сполучення Вашківці та нездійснення належної ідентифікації транспортних засобів та осіб, допущене 05.01.2016 р. в прикордонному наряді Перевірка документів) та 11.01.2016 р. (за порушення правильності і повноти внесення інформації в базу даних Гарт 1/П, а саме невнесення до бази даних інформацію про виїзд з України гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , допущене 04.01.2016 р.).

Отже, позивач допустив два різні правопорушення, за що йому оголошено дві догани.

До того ж позивач не оскаржував вказані накази в установленому законом порядку.

Крім того, у службовій характеристиці позивача від 11.01.2016 р. зазначено, що позивач, службові обов`язки не завжди виконує задовільно, характеризується негативно, має ряд дисциплінарних стягнень (т.1 а.с. 123). Із вказаною характеристикою позивач ознайомився 11.01.2016 р., зауважень не надав.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачами за різні дисциплінарні проступки було накладено на позивача догани від 11.01.2016 року (позивач не вніс до бази даних інформацію про виїзд з України гр. ОСОБА_7 ) та 05.01.2016 року (позивачем не здійснено належної ідентифікації транспортних засобів та осіб) та звільнення позивача з військової служби згідно з наказами від 22.02.2016 року №85-аг та від 31.03.2016 року №131-ос (за фактом допущення в`їзду в Україну без подальшого внесення відомостей в базу даних Гарт 1П, вантажного автомобіля марки Мерседес Бенс білого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував гр. ОСОБА_5 , покинувши місце несення служби та відлучився по своїх потребах, не повідомивши про це старшого зміни). Отже у даному випадку не мало місце накладення на позивача дисциплінарних стягнень за одне і теж правопорушення, оскільки позивача було притягнуто до відповідальності за різні дисциплінарні проступки.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, оскільки приймаючи накази про звільнення ОСОБА_1 із військової служби, відповідачі діяли обґрунтовано, на підставі владних повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, оскільки приймаючи наказ про звільнення ОСОБА_8 із служби, відповідач діяв обґрунтовано, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 27 грудня 2016 року.

Головуючий Мельник-Томенко Ж. М.

Судді Сторчак В. Ю. Ватаманюк Р.В.