Справа № 805/1928/16-а
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2016-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Аляб`єв І.Г.
Суддя-доповідач - Ястребова Л. В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року справа №805/1928/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Ястребової Л.В.,

суддів: Компанієць І.Д., Гаврищук Т.Г.,

секретар Терзі Д.А.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Горелика Є.Б.,

представника відповідача Клопа Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у справі № 805/1928/16-а за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними, скасування наказів та поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

06 липня 2016 року позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач ), з урахуванням уточнених позовних вимог, про визнання протиправним та скасування наказів № 311 від 17.06.2016 «Про результати службового розслідування» та № 250-ОС від 24.06.2016 «По особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_1 » в частині , що стосується ОСОБА_1 та поновлення молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметрист 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » П категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ( оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_1 на військовій службі у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначила, що під час проведення службового розслідування посадовими особами не встановлені порушення норм законодавчих актів. За час проходження служби не допускала будь-яких порушень. Вважає дії відповідача щодо проведення службового розслідування та її звільнення протиправним.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необгрутованість постанови суду першої інстанції, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що під час розгляду справи не було досліджено посадову інструкцію позивача. Судом не взято до уваги, що висновки службового розслідуванн, закріплені у Наказі № 311 від 17.06.2016 «Про результати службового розслідування» не відповідають Наказу № 250-ОС від 24.06.2016 «По особовому складу», оскільки згідно матеріалів службового розслідування від 17.06.2016 не було встановлено порушень норм права та недотримання послідовності дій при виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_1 . Жодних фактів викладених у службовому розслідуванні не були відображені у наказі № 311 від 17.06.2016 «Про результати службового розслідування» А порушення викладені у наказі не знайшли свого підтвердження під час проведення службової перевірки.

Апелянт та її представник у судовому засіданні підтримали доводи, викдадені в апеляційній скарзі, просили її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасували та задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засідання проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції просив залишити без змін.

За приписами ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги встановила наступне.

Суд першої та апеляційної інстанцій встановлено, позивач ОСОБА_1 перебувала на військовій службі за контрактом, яку проходила в органах Державної прикордонної служби України.

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 2-ОС від 23 вересня 2016 року з 23 вересня 2015 року призначена на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » II категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ». (а.с. 46 зв.).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.04.2016 № 158-ОС молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено молодшим інспектором прикордонної служби 1 категорії - дозиметристом 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка», звільнивши з посади молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії доземитриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби «Зайцеве» П категорії (тип А) місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-юойової прикордонної ткомендатури «Артемівськ», згідно з підпунктом 5 пункту 93 (на рівну посаду у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів за рішенням відповідних начальників) Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. (а.с. 47).

Згідно з наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 18 травня 2016 року № 207-ОС «По особовому складу» вважати такою, що приступила до виконання обов`язків за посадою молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії доземитристом 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бахмута П категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» з 19 квітня 2016 року. (а.с. 47 зв.).

На час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходила військову службу за контрактом, обіймала посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії доземитристом 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Бахмута П категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка».

13 червня 2016 року т.в.о. начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майора ОСОБА_2 звернувся до коменданта обприкк «Костянтинівка» підполковника ОСОБА_3 з рапортом про допущені порушення дисципліни під час проходження служби на впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в тому числі молодшим інспектором прикордонної служби 1 категорії доземитристом 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби молодшим сержантом ОСОБА_4 (а.с. 31)

З метою перевірки фактів стосовно неналежного виконання службових обов`язків та можливих допущених порушень під час несення служби персоналом впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 304 від 14.06.2016 року призначено службове розслідування, проведення якого доручено шрупі офіцерів у складі : заступника начальника відділу персоналу підполковника ОСОБА_5 , заступника начальника відділу кадрів майора Загороднього І.П., начальника групи інформаційних систем відділення супроводження інформаційно-мелекомунікаційних систем відділу зв`язку, автоматизації та захисту інформації капітана ОСОБА_6 . Матеріали службового розслідування мали бути представлені на затвердження до 24 червня 2016 року (а.с. 16-17).

Взявши до уваги пояснення, переглянуті фрагменти відеозаписів з камер спостереження, та інші докази, зібрані під час проведення службового розслідування, зроблений висновок, що в діях ОСОБА_1 присутній склад дисциплінарного проступку, який полягає в порушенні:

статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки свято і непорушно одержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

статтей 1 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно з якими військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

статті 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», яка встановлює, що військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України під час виконання покладених на них обов`язків керуються тільки законами, діють на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

пункту 7 розділу 2 частини другої Інструкції про службу прикордонних отрядів, яким встановлено, що під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України;

п. 11 розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 № 1261, яким передбачено, що прикордонним нарядам забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України, учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби;

п. 1 розділу 4 частини 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 року № 1261, яким передбачено, що під час несення служби склад прикордонних нарядів повинен дотримуватися Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поєднувати вимогливість з дотриманням прав і свобод осіб;

п. 2.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, поєднувати вимогливість з дотриманням прав і свобод осіб (Далі Кодекс поведінки працівників) відповідно до якого працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами;

пунктів 4.4, 5.1, 10.1, 14.1 та 20.1 Кодексу поведінки працівників, відповідно до яких працівники зобов`язані діяти лише на підставі, в межах їх повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України; постійно вдосконалювати організацію своєї роботи на засадах справедливості.

Відповідно до висновку службового розслідування, порушення з боку позивача полягають у неналежному виконанні військового обов`язку, з можливим зловживанням службовими повноваженнями, що привело до незаконних дій під час несення служби в прикордонному наряді в частині отримання заборонених будь-яких предметів (речей) від будь-яких осіб та одержання дарунків від юридичних або фізичних осіб.

Група дійшла висновку, що молодший сержант ОСОБА_1 вчинила дисциплінарний проступок з умисною формою провини.

Обставин, що пом`якшують або знімають вину з позивача службовим розслідуванням не встановлено. Обставина, що обтяжує вину скоєння дисциплінарного проступку як військовою посадовою особою під час несення служби в прикордонному наряді на контрольно-пропускному пункту в`їзді-виїзду під час проходження військової служби в підрозділі, розташованому в зоні проведення антитерористичної операції.

За результатами службового розслідування запропоновано, зокрема, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (місце дислокації н.п. Артемівськ), обприкк «Костянтинівка» молодшого сержанта ОСОБА_1 за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 частини 2, п. 1 розділу 4 частини 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України , затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 № 1261, п. 2.1, п. 4.4, п. 5.1, п. 10.1, п. 14.1, п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 № 330/151/809/434/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника Краматорського загону.

Висновок службового розслідування складений 17 червня 2016 року. (а.с. 36-73).

17 червня 2016 року висновок службового розслідування затверджений начальником Краматорськогоо прикордонного загону полковником ОСОБА_7 (а.с. 36).

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , під час несення служби, особи, які перетинають КПВВ грошову або іншу винагороду за її послуги не пропонували, таких випадків не було. (а.с. 42).

Згідно пояснень т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_2 військовослужбовці відділу прикордонної служби «Бахмут, зокрема, молодший інспектор прикордонної служби1 категорії дозиметрист 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » молодший сержант ОСОБА_1 залучались до несення служби у складі зміни прикордонних нарядів в контрольному пункті в`їзду-виїзду «Зайцеве». Інформації про можливу участь в протиправній діяльності не надходило. З військовослужбовцями проводились заходи роботи з персоналом, спрямовані на протидію корупційним проявам, про що здійснено відповідні записи в журналі обліку заходів роботи з персоналом. Кожного разу під час безпосередньої підготовки зміни прикордонних нарядів до несення служби перед постановкою наказу старшим зміни та офіцерами ситуативної групи прикордонного загону проводились інструктажі щодо недопущення отримання неправомірної вигоди. (а.с.77-78).

17 червня 2016 року начальник Краматорського прикордонного загону СхРУ Державної прикордонної служби України полковник ОСОБА_8 видав наказ № 311 «Про результати службового розслідування», відповідно до якого з метою забезпечення твердого статутного порядку в підрозділах, забезпечення належного рівня дисципліни персоналу, притягнення винних до відповідальності, керуючись ст..ст. 51, 52, 62, 86 Дисциплінарного статуту України від 14.02.2005 № 111, зокрема п.5, за порушення ст..ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст..ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України, п. 7, п. 11 розділу 2 частини 2, п. 1 розділу 4 частини 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 19.10.2015 № 1261, п. 2.1, п. 4.4, п. 5.1, п. 10.1, п. 14.1, п. 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, п. 5.2, п. 5.4 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12.06.2015 № 415-ог, що полягало у несумлінному ставленні до виконання військового обов`язку, здійсненні прикордонного контролю та пропуск осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та баз даних про осіб по виконанням рішень судів і доручень правоохоронних органів, молодшому інспектору прикордонної служби 1 категорії дозиметристу 1 відділення інспекторів прикордонної служби впс «Бахмут» (місце дислокації н.п. Артемівськ) обприкк «Костянтинівка» молодшому сержанту ОСОБА_1 оголосити дисциплінарне стягнення « звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Пунктом 9 наказу від 17 червня 2016 року № 311відділу персоналу прикордонного загону доручено результати службового розслідування довести до персоналу прикордонного загону в частині, що його стосується.(а.с. 207-215).

Позивач ознайомлений з наказом 23.06.2016 року (а.с. 216).

Наказом начальника Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24 червня 2016 року № 250-ОС відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, на підставі наказу начальника Краматорського прикордонного загону від 17.06.2016 № 311 та подання від 22.06.2016, позивача звільнено з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, без права носіння військової форми одягу. (а.с. 142).

Наказом від 30 червня 2016 року № 257-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. (а.с. 148 зв.).

До послужного списку ОСОБА_1 внесено запис про звільнення з військової служби за підпунктом «Е» (через службову невідповідність) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас, без права носіння військової форми, наказом начальника 11 прикордонного загону від 24.06.2016 № 250-ос, виключена зі списків особового складу та всіх видів забезпечення 30.06.2016, направлена на військовий облік до Артемівсько-Дебальцевського ОМВК Донецької області наказом начальника 11 прикордонного загону від 30.06.2016 № 257-ос. Відомостей про інші дисциплінарні стягнення, а також про заохочення позивача в період проходження служби послужний список не містить (а.с.139-141).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ(далі Закон № 2232).

Частиною 1 ст. 2 Закону № 2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2231 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі Закон № 661) визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону № 661 до особового складу Держприкордонслужби входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232 передбачено, що початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини, а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України (ч. 2 ст. 24 Закону № 2232).

Як встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Держприкордонслужби, обіймала посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії доземитриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » П категорії (тип А)., перебуваючи у військовому званні «молодший сержант».

Відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону № 2232 звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених ч. 6 з урахуванням випадків, визначених ч. 8 цієї статті.

Так, ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення через службову невідповідність (п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232).

Згідно з пп. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Звільнення ОСОБА_1 мало місце під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, оголошення часткової мобілізації, тобто в умовах особливого періоду. Як наслідок, воно мало відбуватися з урахуванням положень ч. 8 ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення № 1115), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п. 26 Положення № 1115 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст. 26 Закону № 2232.

Згідно з п.п. 2 п. 27 Положення № 1115 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Відповідно до п. 265 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: 1) у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку - якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із виключенням з військового обліку.

Пп. 1 п. 267 Положення № 1115 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону № 2232, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених зокрема п. «е» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до пп. 1 п. 270 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених ч. 6 ст. 26 Закону № 2232, здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону, які мають право видання наказів по особовому складу;

Згідно з пп. 1 п. 280 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, не взяв до уваги висновок службового розслідування щодо отримання позивачем предметів та речей від сторонніх осіб, з чим погоджується колегія суддів, оскільки отримання позивачем предметів (речей) відповідачем не доведено. Відеозаписом неможливо встановити факт отримання позивачем предметів та речей від сторонніх осіб. При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що окремими фрагментами відеозапису підтверджується неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків щодо перевірки документів та осіб, які перетинають лінію розмежування, на що колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти в межах повноважень, в порядку та способом, що визначені Конституцією та законами України.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджений Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту поширюється на Держприкордонслужбу.

Відповідно до ст. 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог (далі Тимчасовий порядок) (а.с. 81-102), на час розгляду справи є чинним.

Згідно з п. 1.1 Тимчасового порядку цей порядок визначає окремі питання здійснення контролю за переміщенням в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), а також види блокпостів, контрольних пунктів вїзду-виїзду, порядок їх функціонування, правила їх перетинання.

Відповідно до п. 1.2 Тимчасового порядку однією з засад контролю вздовж лінії зіткнення є посилення контролю за переміщенням осіб на неконтрольовані території.

П. 1.3 Тимчасового порядку визначено, що контрольний пункт в*їзду-виїзду (КПВВ) спеціально виділена територія блокпосту другого рубежу в межах дорожнього коридору з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється контроль контрольними органами і службами України та пропуск на неконтрольовану територію та із неї осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Згідно з пп. 2.3.1 п. 2.3 Тимчасового порядку на блокпостах другого рубежу діючих дорожніх коридорів прикордонним нарядом під час прямування до неконтрольованої території здійснюється: пропуск транспортного засобу на територію КПВВ; огляд транспортного засобу і вантажу; перевірка документів у осіб; дані про осіб і транспортний засіб вносяться до електронних реєстрів.

Після прийняття позитивного рішення представників усіх уповноважених контрольних органів та служб щодо пропуску осіб, транспортного засобу виписується контрольний талон на транспортний засіб; у контрольному талоні проставляються спеціальні відмітки представників ДПСУ, ДФС та СБУ; транспортний засіб скеровується через визначений дорожній коридор до відповідного блокпоста першого рубежу.

Відповідно до пп. 2.3.3 п. 2.3 Тимчасового порядку на інших блокпостах другого рубежу особи і транспортні засоби скеровуються до БП першого, другого рубежу діючих дорожніх коридорів, де прикордонним нарядом здійснюються контрольно-перевірочні заходи, визначені Тимчасовим порядком та іншими нормативними документами.

Згідно з п. 3.2 Тимчасового порядку на КПВВ здійснюється контроль за рухом людей; перевірка в осіб документів, що посвідчують особу, тощо.

Здійснення контролю при в`їзді на неконтрольовану територію та виїзді з неї регламентовано розділом V Тимчасового порядку.

Згідно з п. 5.1 Тимчасового порядку контроль за в`їздом в район проведення АТО та виїздом з нього осіб, транспортних засобів і переміщення вантажів (товарів) у визначених пунктах здійснюється уповноваженими службовими особами контрольних органів і служб.

Пунктом 5.2 передбачено, що документи, що посвідчують особу, перевіряються уповноваженими службовими особами ДПСУ з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. У ході перевірки використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах.

За змістом п. 5.4 під час здійснення процедури контролю на БП, КПВВ уповноважені службові особи ДПСУ використовують бази даних ДПСУ, інші передбачені законом, бази даних та виконують рішення судів, доручення уповноважених державних органів, що надаються відповідно до Порядку надання Держприкордонслужбі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 р. № 280, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб з метою з`ясування наявності або відсутності підстав для відмови у в`їзді на неконтрольовану територію та виїзді з неї.

Порядок взаємодії контрольних органів і служб України, загальний порядок та послідовність проведення всіх видів контролю на КПВВ визначаються технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), яка затверджується окремо для кожного КПВВ начальником штабу АТО (п.п. 3.1 розділу Ш).

Відповідно до пунктів 2.3.1 та 2.3.2 Технологічної схеми до повноважень Позивача відносилось вчинення такої послідовності дій: звірення даних у контрольному талоні (який видавався на КрП) з фактичною кількістю осіб, які слідують у транспортному засобі; огляд паспортного документу, визначення його виду, та відповідності установленому зразку; звірення фотокартки у паспортному документі з особою пред`явника; перевірка візуально, а за потреби з використанням технічних засобів, чи немає у паспортному документі ознак підробок; здійснення пошуку інформації у відповідних базах даних Держприкордонслужби України щодо наявності дозволу на перетинання лінії зіткнення, доручень уповноважених органів; введення інформації про особу та транспортні засоби до ПТК АПК «Гарт-1/П»; у випадках, передбачених законодавством, проставлення у паспорті спеціальної відмітки Держприкордонслужби України; проставлення відмітки у контрольному талоні; повернення документів та талону пред`явникові.

Судом першої інстанції встановлено та не спростовано позивачем під час апеляційного розгляду, що під час перевірки документів, позивач проставляла відмітки у контрольному талоні до здійснення інформації у відповідних даних Держприкордонслужби України щодо наявності дозволу на перетинання лінії зіткнення, доручень уповноважених органів, введення інформації про особу та транспортні засоби до ПТК АПК «Гарт-1/П», що підтверджується відеозаписом, долученим до матеріалів справи.

Доводи апелянта стосовно того, що під час проведення службового розслідування не було відображено жодних фактів порушень з боку позивача, які потягли за собою негативні наслідки, мають дрібний характер та не можуть бути причиною для звільнення не приймаються до уваги.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За змістом ст. 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За правилами ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові, а у разі вчинення правопорушення рядовим чи сержантом - також сержантові.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541 (далі Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції визначено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Згідно з вимогами п. 3 Інструкції, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, начальник (командир) органу Держприкордонслужби письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Згідно з п. 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п. 7 Інструкції командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобов`язані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби.

Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, службове розслідування призначене наказом начальника Краматорського прикордонного загону від 14 червня 2016 року № 304 з метою перевірки фактів стосовно неналежного виконання службових обов`язків та можливих допущених порушень під час несення служби персоналом впс «Бахмут» в прикордонному нряді в КПВВ «Зайцеве».

Згідно з п. 8 Інструкції службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі.

П. 11 Інструкції містить заборону проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

Наказом від 14.06 2015 року № 304 проведення службового розслідування доручено групі офіцерів, склад якої відповідає вимогам п.п. 8, 11 Інструкції.

Відповідно до п. 12 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Судом встановлено, що службове розслідування проведене з дотриманням строку, визначеного п. 12 Інструкції.

Згідно з п. 13 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Відповідно до п. 14 Інструкції посадові особи органів Держприкордонслужби зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Відповідно до п. 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Службове розслідування проведене з дотриманням вимог п. 17 Інструкції.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази, що визначено п. 18 Інструкції.

Згідно з п. 19 Інструкції висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.

Відповідно до п. 20 Інструкції перед поданням висновку службового розслідування для затвердження посадовій особі, яка призначила розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його правова оцінка старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України. Якщо юрист погоджується з висновком службового розслідування, він візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо юрист не погоджується з висновком службового розслідування, він надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.

Згідно з п. 21 Інструкції після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд начальникові (командиру), який призначив це розслідування. До висновку додаються усі матеріали розслідування (у тому числі, за наявності, і заперечення юриста).

Висновок службового розслідування складений 17.06. 2016 року у відповідності до вимог п.п. 17-18 на Інструкції, підписаний та погоджений з дотриманням п.п. 19-20 цієї Інструкції.

Відповідно до п. 23 Інструкції накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

За правилами п. 24 Інструкції начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення.

Висновок службового розслідування затверджений начальником Краматорського прикордонного загону з дотриманням вимог п. 24 Інструкції.

Відповідно до п. 25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

Згідно з п. 26 Інструкції днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

Ст. 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 27 Інструкції якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

Відповідно до п. 28 Інструкції на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

Крім того, п. 29 Інструкції передбачено, що накладення на військовослужбовців дисциплінарних стягнень: «попередження про неповну службову відповідність», «пониження в посаді», «пониження у військовому званні на один ступінь», «пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», «позбавлення сержантського (старшинського) звання», «позбавлення військового звання», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» без проведення службового розслідування забороняється.

За правилами п. 30 Інструкції під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 31 Інструкції дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Держприкордонслужби про прийняте ним рішення.

Згідно зі ст. 7 Дисциплінарного статуту накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

За змістом ст.. 51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 92 Дисциплінарного статуту, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

До позивача застосовано дисциплінарне стягнення, яке визначене Дисциплінарним статутом і відповідає військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти дисциплінарне стягнення.

Стосовно посилання позивача, що при проведенні службового розслідування не доведені факти викладені у наказі № 311 від 17.06.2016 спростовуються матеріалами службового розслідування, під час якого були отримані пояснення позивача, переглянуто фрагменти відеозаписів та зроблено висновок про наявність в діях позивача складу дисциплінарного проступку, що полягає, як зазначалося вище, в порушенні ст.. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу» , п. 7 р. 2 ч. 2, п. 11 р. 2, п. 1 р. 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами.

Щодо доводів апелянта про протиріччя в постанові суду першої інстанції стосовно низької якості відеозапису, суд зауважує, що в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду позивач не заперечує того, що порушення в частині проставляння відмітки у контрольному талоні до здійснення пошуку інформації у відповідних базах даних Держприкордонслужби України щодо наявності дозволу на перетинання лінії зіткнення, доручення уповноважених органів, введення інформації про особу та транспортні засоби до ПТК АПК «Гарт-1/П» мали місце, проти носять лише формальний характер, не потягли за собою негативних наслідків та мають дрібний характер, проте допущені позивачем порушення мали місце під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, оголошення часткової мобілізації, тобто в умовах особливого періоду.

Посилання апелянта на те, що звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу та не вбачається об`єктивних підстав для його застосування, колегія суддів, з урахуванням норм Дисциплінарного статуту, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважає, що за наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади. Обрання судом іншого дисциплінарного стягнення не є можливим, оскільки за своє сутністю є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

Стосовно фальсифікації особової картки позивача, то в послужному списку позивача, що є в матеріалах справи відсутня запис про дисциплінарні порушення та накладення догани. Проте, діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни, що відповідає ст. 5 Дисциплінарного статуту.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції прийнято по суті правильне рішення, тому підстави для його скасування відсутні.

Повний текст ухвали складено 21 грудня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року у справі № 805/1928/16-а - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі.

Колегія суддів: Л.В. Ястребова

Т.Г. Гаврищук

І.Д. Компанієць