Справа № 814/1485/16
Суддя: Князєв В.С.
Дата ухвалення: 2016-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

16 грудня 2016 року Справа № 814/1485/16

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі колегії судів: головуючого судді Князєва В.С., суддів Марича Є.В, ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання Западнюк К.А.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача 1: ОСОБА_4,

представника відповдіача 2: не з'явився,

представника третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за

адміністративним позовомОСОБА_2, АДРЕСА_1, 54003
до відповідачів1. Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601 2. Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001
третя особаДепартамент захисту економіки Національної поліції України, вул. Академіка Богомольця, 10, м. Київ, 01601
провизнання протиправним та скасування наказу № 422 о/с від 23.06.2016 р., поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) Центральною атестаційною комісією № 8 Національної поліції України стосовно старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2;

- скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2, що міститься в протоколі засідання комісії № ОП № 15.00004572.0023455 від 10.03.2016 року та атестаційному листі від 23.02.2016 року, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.06.2016 року № 422 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- зобов'язати Національну поліцію України виплатити ОСОБА_2 грошову компенсацію у розмірі середнього грошового заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з дати звільнення до фактичного поновлення на роботі (службі) на посаді.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Головним управлінням Національної поліції у Миколаївській області не надано жодного доказу службової невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач - Національна поліція України - проти позову заперечував та зазначив, що оскаржуваний наказ узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин справи, отже є правомірним; в задоволенні позову просила відмовити.

В судовому засіданні представник відповідача просив в задоволенні позову відмовити.

Другий відповідач - Центральна атестаційна комісія № 8 Національної поліції України - в судове засідання не з'явився, письмових заперечень на позов не надав.

Заслухавши сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив настиупне.

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року № 176 о/с ОСОБА_2 було прийнято на службу в поліції на посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом від 23.06.2016 року № 422 о/с ОСОБА_2 звільнено зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 20.11.2015 року № 210 о/с голови Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських працівників визначених органів поліції, без зазначення конкретного переліку осіб, щодо яких планується провести атестування та підстав атестування безпосередньо щодо позивача. Такі дії, на думку суду, не відповідають положенням статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція).

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Щодо доводів позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена законом «Про національну поліцію» та Інструкцією суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відзначає, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону «Про національну поліцію», а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон «Про національну поліцію» та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які застосовуються у випадку протиріччя норм цих нормативних актів та загальних норм із відповідних питань.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі викладеного, не підлягає задоволенню позовна вимога щодо визнання протиправними дій відповідача щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) атестаційної комісії щодо ОСОБА_2

В той же час, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися у організаційній формі «атестаційні комісії органів поліції», персональний склад якої затверджувався наказом керівника відповідного органу. Отже відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обовязки.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із п.10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже суд вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 36 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 29 балів за тестом на загальні здібності та навички.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

На зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

В судовому засіданні відповідач субєкт владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративному судочинстві, також не навів мотивів та не надав доказів на обґрунтування рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді за вище вказаними критеріями.

Відповідно до пункту 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи із конкретних обставин.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення було видано наказ від 23.06.2016 року № 422 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

В той же час суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені в Протоколі від 10.03.2016 року засідання Центральної атестаційної комісії № 8 такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Так, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено чим керувалася комісія надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейського суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Ані в висновках комісії, а ні в наказі про звільнення не зазначені конкретні факти, які б свідчили про службову невідповідність позивача. В судовому засіданні відповідних доказів також не надано.

Отже зазначені акти не відповідають вимогам, які для них визначені статтею 19 Конституції України та статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року № 100.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_5 склала 123 робочих дня. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 40278,81 грн. (123 роб. дня х 327,47 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 6876,87 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Керуючись статтями 2, 11, 71, 158 - 163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 8 Національної поліції України щодо старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_2, що міститься в протоколі засідання комісії № ОП № 15.00004572.0023455 від 10.03.2016 року та атестаційному листі від 23.02.2016 року, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.06.2016 року №422 о/с у частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції

4. Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

5. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію за час вимушеного прогулу з 23.06.2016 року до дати винесення судового рішення у розмірі 33401,94 грн. без відрахування податків та зборів та без врахування стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

6. Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середній заробіток у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6876,87 грн. без відрахування податків та зборів.

7. Допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

8. Допустити постанову до негайного виконання в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6876,87 грн. без відрахування податків та зборів.

9. В іншій частині вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня проголошення/отримання постанови, якщо протягом цього часу не буде подано апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постанови за наслідками апеляційного провадження.

Порядок та строки апеляційного оскарження визначені ст. 186 КАС України.

Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя Князєв В.С.

Суддя Є.В. Марич

Суддя Т.О. Гордієнко

Постанова оформлена у відповідності до ст. 163 КАС України

та підписана колегією суддів 21 грудня 2016 року.