Справа № 818/1345/16
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2016-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2016 р.Справа № 818/1345/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Тацій Л.В. , Григорова А.М.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07.11.2016р. по справі № 818/1345/16

за позовом ОСОБА_1

до Конотопської ОДПІ Головного управління ДФС у Сумській області

про скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом , в якому просить скасувати наказ Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області від 15.09.2016 № 38-0 в частині звільненні її з роботи, поновити на посаді головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області та стягнення середнього заробітку.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 07.11.2016р. в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

ОСОБА_1, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, вважає , що при винесенні постанови судом не повно з'ясовані обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушені норми матеріального та процесуального права, а саме, ст. 42, ст.492, , ст.235 Кодексу законів про працю України та ч.2 ст.14 Кодексу адміністративного судочинства України, не враховано Пленум Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" щодо застосування пункту 6 статті 40 КЗпП України, просить суд апеляційної інстанції постанову скасувати , прийняти нову , якою позов задовольнити.

Конотопська ОДПІ заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає мотиви та доводи апеляційної скарги безпідставними та необґрунтованими, а постанову суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства України, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову Сумського окружного адміністративного суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, пояснення позивача , перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що наказом виконуючого обов'язки начальника Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області від 15.09.2016 № 38-0 (а.с. 66-67) позивачка була звільнена з посади головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України, за скороченням штатної чисельності.

Відмовляючи у задоволені позову , суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки було проведено відповідно до чинного законодавства, оскільки встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді ОСОБА_1 відповідачем було виконано належним чином і вона була поновлена на тій самій посаді, що займала й до звільнення, це не заперечує й сама позивачка.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору зокрема є: розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Згідно зі ч.3 ст.36 КЗпП України при зміні власника підприємства, а також при його реорганізації (злитті, приєднанні, поділу, виділу, перетворенні) дія трудового договору продовжується. Припинення трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу можливе тільки у разі скорочення чисельності чи штату працівників.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що ОСОБА_1 з липня 1994 року працювала в Конотопській ОДПІ на різних посадах. Остання займана посада - головний державний інспектор відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області.

На виконання постанови КМУ від 21.10.2015 року №840 "Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2015 року №85" щодо затвердження граничної чисельності працівників територіальних органів ДФС, згідно наказу ДФС України від 25 грудня 2015 року № 996 "Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС", наказу ДФС України від 11 січня 2016 року № 17 "Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови", наказу Конотопської ОДПІ від 18 січня 2016 року № 13 "Про введення в дію організаційної структури Конотопської ОДПІ" та наказу Конотопської ОДПІ від 03 лютого 2016 року № 65 "Про введення в дію штатного розпису", в Конотопської ОДПІ відбулися зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників .

В зв'язку із зазначеним, 03 лютого 2016 року ОСОБА_1 було повідомлено про зміни організаційної структури та скорочення штатної чисельності працівників Конотопської ОДПІ, попереджено про наступне вивільнення та зазначено про відсутність вакантних посад .

Наказом Конотопської ОДПІ №16-о від 04.04.2016 року ОСОБА_1 було звільнено з посади головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України .

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. зазначений позов задоволено. Скасовано наказ Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області № 16-0 від 04.04.2016 року "Про звільнення". Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області. Стягнуто з Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області (пр. Миру, 2, м. Конотоп, Сумська область, 41600, код ЄДПРОУ 38486783) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5 940,53 грн. (п'ять тисяч дев'ятсот сорок гривень 53 коп.).

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12.09.2016р. постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. по справі № 818/551/16 скасовано в частині стягнення з Конотопської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Сумській області (пр. Миру, 2, м. Конотоп, Сумська область, 41600, код ЄДПРОУ 38486783) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 5 940,53 грн. (п'ять тисяч дев'ятсот сорок гривень 53 коп.). Прийнято в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Зобов'язано Конотопську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області (пр. Миру, 2, м. Конотоп, Сумська область, 41600, код ЄДПРОУ 38486783) нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 квітня 2016 року по час поновлення на роботі. В інші частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. по справі № 818/551/16 залишено без змін.

На виконання рішення суду наказом в. о. начальника Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області від 01.07.2016 № 27-о ОСОБА_1 поновлено на посаді головного державного інспектора відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, яку вона займала до звільнення.

Матеріали справи свідчать, що відповідно до Наказу ДФС України від 25 грудня 2015 року № 996 "Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» ( по Конотопській ОДПІ 65 осіб), Наказу ДФС України від 11 січня 2016 року № 17 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження методичних рекомендацій щодо їх побудови», Наказу Конотопської ОДПІ від 18 січня 2016 року № 13 "Про введення в дію організаційної структури Конотопської ОДПІ» та Наказу Конотопської ОДПІ від 03 лютого 2016 року № 65 "Про введення в дію штатного розпису» з 1 лютого 2016 року дана штатна посада в Конотопській ОДПІ відсутня, управління оподаткування юридичних осіб ліквідовано та створено відділ податків та зборів з юридичних осіб.

Станом на 1 лютого 2016 року у відділі податків і зборів з юридичних осіб працювало 10 чоловік, в тому числі сектор адміністрування місцевих податків у кількості двох штатних одиниць.

З метою забезпечення виконання вимог наказу ДФС від 09.06.16 №509 «Про внесення змін до наказу ДФС від 25.12.15 №996», наказів Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області від 11.07.2016 року №287 «Про введення в дію переліку змін №1 до організаційної структури Конотопської ОДПІ», від 12.07.2016 року №288 «Про введення в дію змін до штатного розпису Конотопської ОДПІ» відбулося чергове скорочення чисельності працівників в кількості 21 особа.

Після проведеного скорочення станом на 08 липня 2016 року згідно переліку змін №2 до штатного розпису у відділі податків і зборів з юридичних осіб затверджено всього 4 штатні посади, а саме- начальник відділу, головний державний ревізор- інспектор - 3 одиниці.

Факт скорочення штатної чисельності підтверджується наявними в матеріалах справи копіями переліку змін , організаційною структурою .

У зв'язку зі скороченням штатної чисельності працівників Конотопської ОДПІ був ліквідований як структурний підрозділ - управління оподаткування юридичних осіб .

Тобто, проведення реорганізації призвело до змін в структурі та зменшення штатної чисельності працівників , а штатна чисельність Конотопської ОДПІ є недостатньою для переведення всіх працівників відділів до новостворених відділів.

Отже, зазначені зміни підпадають під ознаки підстави для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у відповідності до п.1 статті 40 КЗпП України.

Порядок вивільнення працівників визначено у ст.49-2 КЗпП України , за приписами якої про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Отже, законодавець визначив такі умови (гарантії) для правомірності вивільнення працівників при скороченні чисельності або штату, як:

- персональне попередження працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці;

- обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

За приписами ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов'язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

З метою усунення недоліків при розгляді трудових справ Пленумом Верховного Суду України прийнято Постанову "Про практику розгляду судами трудових спорів" N 9 від 06.11.1992 року.

Так, ВСУ у вказаній постанові зокрема зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. В усіх випадках звільнення за п.1ст.40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою А КЗпП.

Аналізуючи норми КЗпП, прослідковується певний алгоритм дій роботодавця у випадку наявності підстав для звільнення працівника відповідно до п.1 статті 40 КЗпП України, дотримання якого, буде гарантувати законність дій роботодавця та протиправність у випадку протилежного.

Порядок дій роботодавця у такому випадку розпочинається з прийняття рішення щодо скорочення чисельності або штату працівників та оформлення рішення про скорочення наказом про внесення змін до штатного розпису.

Далі роботодавець зобов'язаний зокрема вчинити наступні дії.

По-перше, роботодавець повинен з'ясувати, чи є серед працівників, посади яких скорочуються, особи щодо яких встановлені обмеження на звільнення, тобто наявності осіб, які в силу закону взагалі не можуть підпадати під звільнення у зв'язку із скороченням.

По-друге, врахувати переважне право на залишення на роботі, шляхом визначення рівня кваліфікації та продуктивності праці. Наприклад, шляхом співставлення документів про освіту, отримання другої вищої освіти, навчання без відриву від виробництва, присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, наявність вченого ступеню або вченого звання тощо для встановлення рівня кваліфікації та оцінки якості виконуваної роботи, відсутністю виробничого браку, часом, який витрачається кожним із працівників для виконання завдання рівного ступеню складності, виконання працівником складних відповідальних завдань або більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, що працюють на аналогічних посадах чи виконують роботу за тією ж професією й однакового ступеню складності, розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, суміщення професій посад для визначення продуктивність праці.

Оскільки чинним законодавством не передбачені критерії і порядок визначення продуктивності праці працівників, при визначенні продуктивності праці відповідачем було взято до уваги постанову Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» із змінами та і доповненнями, лист Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 року №80/06/187-12 "Про переважне право на залишення на роботі", з якого слідує, що для виявлення працівників з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило враховуються такі обставини: наявність освіти, післядипломної совіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливої робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо. Працівники, які порушують трудову дисципліну, навіть при рівній кваліфікації і продуктивності праці, втрачають переваги на залишення на роботі через негативне ставлення до роботи.

Матеріали справи свідчать , що 20.01.2016 керівникам структурних підрозділів керівником Конотопської ОДПІ надано доручення провести аналіз якості виконання службових обов'язків працівниками.

Згідно письмової інформації начальника управління оподаткування юридичних осіб Книша В.М. щодо виконання працівниками управління оподаткування юридичних осіб своїх службових обов'язків. Упродовж 2015 року ОСОБА_1 обіймала посаду у відділі податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів з 01.07.2015 року.

Незважаючи на те, що ОСОБА_1 у 2015 році пропрацювала у відділі половину календарного року, показники її роботи значно відрізняються від показників інших спеціалістів цього ж відділу. Так, ОСОБА_1 проведено перевірок та складено 7 актів, в той час як, ОСОБА_3 проведено 35 перевірок, ОСОБА_4 -27 перевірок, ОСОБА_5- 107 перевірок, ОСОБА_6- 72 перевірки.

За результатами перевірок ОСОБА_1 донараховано штрафних санкцій за порушення платниками податків податкового законодавства на суму 1,9 тис. грн., в той час як ОСОБА_3 донараховано платникам 11,6 тис.грн. штрафних санкцій, ОСОБА_4 - 19,5 тис. грн., ОСОБА_5- 118,9 тис.грн., ОСОБА_6- 58,1 тис. грн.. Протоколи про притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб платників податків ОСОБА_1 не складались. У той час як ОСОБА_5 складено 15 адмінпротоколів та ОСОБА_6 8 протоколів.

У продовж 2016 року відносно ОСОБА_1 з питань повноти та якості виконання своїх службових обов'язків, проводились перевірки та вживались заходи реагування.

Проведена перевірка обставин викладених в наказі ГУ ДФС у Сумській області від 22.02.2016 №119 "Про вжиття заходів впливу", за підсумками якої був зроблений висновок, про те, що за неналежне виконання своїх обов'язків заслуговує на притягнення до відповідальності головний державний інспектор відділу податку на прибуток, місцевих, ресурсних, рентних та неподаткових платежів управління оподаткування юридичних осіб ОСОБА_1, але враховуючи, що відповідно до наказу Конотопської ОДПІ від 03.02.2016 №5-0 "Про попередження працівників" її було попереджено про наступне звільнення згідно п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України обмежились вказаними заходами.

Рішення Конотопської ОДПІ оформлено наказом від 25.02.2016 №120 «Про вжиття заходів реагування».

Отже, у відділі податків і зборів з юридичних осіб Конотопської ОДПІ залишились працівники з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, які до скорочення в цьому відділі займали більш високі посади за кваліфікаційними вимогами.

Усі працівники, які під час першого звільнення ОСОБА_1, залишені на роботі шляхом перестановки кадрів, та з якими суд першої інстанції під час розгляду справи №818/551/16 порівнював продуктивність праці позивачки, зокрема, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнені із займаних посад за скороченням.

З метою призначення ОСОБА_1 в діючу структуру Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, 15.07.2016р. їй запропоновано наступні посади: головний державний інспектор Буринського відділення Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 6-ти річного віку основного працівника ОСОБА_13 (а.с. 81), головний державний інспектор відділу обслуговування платників податків Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку основного працівника ОСОБА_14 (а.с. 82).

Матеріали справи свідчать , що від запропонованих посад позивачка відмовилася у зв'язку з віддаленістю її розташування та оскільки посада є тимчасовою .

15.07.2016 р. позивачка отримала попередження про наступне вивільнення в зв'язку зі зміною організаційної структури, а саме: скорочення штатної чисельності працівників ДФС згідно з пунктом 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 84,85).

В подальшому 14.09.2016р. позивачці була запропонована посада головного державного ревізора-інспектора з питань контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Конотопської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області, від якої ОСОБА_1 знову відмовилась.

Посилання апелянта на теоретичну можливість відповідача запропонувати інші посади в разі їх звільнення є помилковими , оскільки законодавство вимагає запропонування лише тих посад, які є реально вакантними на певний час.

Заперечення апелянта щодо умов правці на запропонованих посадах колегія суддів не приймає до уваги, оскільки при вирішенні питання про звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП у роботодавця є обов'язок запропонувати саме вільні посади, а не створювати умови праці, які були на посадах, які ліквідуються.

Висновки Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» щодо застосування п.6 ст. 40 КЗпП України на які в апеляційній скарзі вказує позивачка не можуть бути застосовані судом в даному випадку, оскільки наведені вимоги регулюють інші правовідносини , а саме, в тому випадку , коли особу поновлено на посаду з якої звільнено і ця посада зайнята іншим працівником. В даному випадку позивачку поновлено на її ж посаду з якої вона була звільнена і не ким не зайнята.

Згідно вимог КЗпП України пропонуються тільки наявні вакансії.

В період з моменту попередження позивачки та по закінченню двох місячного терміну і звільненню всі наявні посади були їй запропоновані . Зайняті посади не було підстав пропонувати позивачці.

Враховуючи вищевикладене , після з'ясування обставин справи та аналізу законодавчих норм, враховуючи факт попередження позивача про можливе звільнення у встановлений законодавством строк та відмову позивача від запропонованих вакантних посад, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України прийнято відповідачем у відповідності до вимог трудового законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог про його скасування, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу у суду відсутні.

Враховуючи вищевикладене , доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується повністю із висновком суду першої інстанції, так як обставини справи встановлені правильно, докази досліджені вірно, відповідно рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, тому судове рішення не підлягає скасуванню, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07.11.2016р. по справі № 818/1345/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.
Судді(підпис) (підпис) Тацій Л.В. Григоров А.М.
Повний текст ухвали виготовлений 26.12.2016 р.