Справа № П/811/593/16
Суддя: Р.І. Брегей
Дата ухвалення: 2016-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
О К Р Е М А Д У М К А
26 грудня 2016 року справа № П/811/593/16
судді Брегея Р.І. у справі П/811/593/16 за позовом ТОВ "Данай" (далі Товариство) до Державної будівельної інспекції України (далі Інспекція) про визнання протиправними дій та рішень
Позивач просив визнати протиправними дії Інспекції щодо призначення та проведення позапланової перевірки.
Водночас, просив скасувати протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності та припис.
У позові Товариство зазначає, що відповідач порушив законодавчо встановлений мораторій на проведення перевірок.
26 грудня 2016 року суд прийняв постанову, якою відмовив Товариству у задоволенні позову.
Я не погоджуюсь з рішенням суду з таких підстав.
Встановлені мною обставини, що стали підставами звернення.
Так, 30 березня 2016 року правоохоронний орган направив до Управління Інспекції в Кіровоградській області (далі Управління) звернення про проведення позапланових перевірок Товариства на 4 об'єктах господарської діяльності (а.с.72).
10 травня того ж року керівник Управління видав направлення №453 на проведення в період з 11 по 17 число цього ж місяця перевірки об'єкта господарської діяльності позивача за адресою вул.Мурманська, 1 м.Кіровоград (а.с.73).
У направленні зазначено, що позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Інспекції від 08 вересня 2015 року №976 (а.с.100).
Цим наказом встановлено, що керівникам територіальних підрозділів Інспекції надано право направляти інспекторів на проведення планових та позапланових перевірок, а також підписувати ці направлення.
11 травня 2016 року службові особи Товариства не допустили уповноважених осіб Управління до перевірки (а.с.12).
Того ж дня Управління склало протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності щодо недопущення до перевірки службових осіб (а.с.13).
Разом з тим, у цей день Управління прийняло припис, яким зобов'язало Товариство допустити інспекторів до перевірки (а.с.14).
Обґрунтування окремої думки.
Перш за все, я погоджуюсь з висновком суду стосовно того, що законодавчо встановлений мораторій на проведення перевірок впродовж 2015-2016 років стосувався виключно контролюючих органів в розумінні Податкового кодексу України, яким не є Інспекція.
Однак, вирішуючи позов, у суду виник обов'язок перевірити наявність правових підстав проведення перевірки.
Для цього треба ознайомитись з наказом про її призначення та дослідити його на предмет законності.
Проводячи перевірку, Управління керувалось положеннями Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок), який затверджено постановою Уряду України від 23 травня 2011 року №553.
Цим нормативно-правовим актом передбачено можливість проведення позапланової перевірки.
Водночас, Порядок не містить норми, яка б прямо зазначала, що за наявності підстав приймається письмове рішення про проведення позапланової перевірки.
Однак, я зробив висновок про обов'язковість прийняття такого рішення, провівши системний аналіз діючого законодавства, якими у своїй діяльності керуються Інспекція та Управління.
Так, за загальним правилом воля суб'єкта владних повноважень реалізується шляхом прийняття рішень його керівником.
Пунктом 7 Порядку визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Планова перевірка визначається відповідним планом проведення, який затверджується керівником (пункт 6 Порядку).
Таким чином, планова перевірка проводиться на підставі письмового рішення керівника.
Пунктом 15 Порядку встановлено, що форма актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджується Мінрегіоном.
Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства від 15 травня 2012 року №240 затверджено форму актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Зокрема, затверджено форму направлення на проведення позапланової перевірки (додаток №9).
У направленні в обов'язковому порядку вказується, на підставі якого наказу (розпорядження) проводиться перевірка.
Разом з тим, зазначається і підстава прийняття такого рішення.
За загальним правилом підстава прийняття рішення передує останньому.
Однак, у направленні на перевірку Товариства це навпаки (наказ, який у ньому зазначено, передує виникненню підстави його прийняття).
Звернення правоохоронного органу від 30 березня 2016 року, а наказ Інспекції №976 08 вересня попереднього року.
Отже, цим наказом не могло вирішуватись згадане звернення (підстава проведення перевірки).
Вказаним наказом Інспекції надавалось право керівникам територіальних підрозділів лише підписувати направлення на проведення перевірки і направляти інспекторів.
Таким чином, керівник Управління не наділений повноваженнями на прийняття рішень про проведення позапланової перевірки.
Це право належить виключно керівнику Інспекції, який його нікому не делегував.
Водночас, зазначаю і наступне.
Пунктом 7 Порядку встановлено, що строк проведення позапланової перевірки може бути продовжений за письмовим рішенням керівника.
Постановою Уряду України від 19 серпня 2015 року №698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі Порядок 2), яким у своїй діяльності керуються Інспекція і Управління.
Пунктом 16 Порядку 2 встановлено, що позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Інспекції.
Підсумовуючи, зробив висновок, що позапланову перевірку Товариства Управління намагалось провести за відсутності відповідного наказу керівника Інспекції.
Такі дії Управління є протиправними.
Перевірка ж не проведена у зв'язку з недопуском інспекторів Управління.
Така реакція Товариства на протиправні дії відповідача є формою захисту від свавілля, в якій немає ознак порушення закону.
Більше того, така поведінка позивача не допустила порушення закону.
Що ж стосується скасування протоколу та припису, то зазначаю наступне.
За своїм змістом протокол є відображенням певних обставин особою, яка його складає.
Протокол не породжує жодного обов'язку щодо особи, відносно якої складений.
Обов'язок породжує рішення суб'єкта владних повноважень, котре прийнято за наслідками його розгляду.
Під час оскарження такого рішення суд перевіряє правильність складання протоколу, надаючи оцінку йому як доказу.
Отже, суду у задоволенні позову стосовно оскарження протоколу належало б відмовити виключно з цієї підстави.
Вимога ж припису є незаконною у зв'язку з відсутністю наказу про призначення позапланової перевірки Товариства.
Разом з тим, вважаю за необхідне нагадати про існування правового висновку Верховного Суду України, який міститься у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14.
Такий висновок суду повинен враховуватись іншими судами загальної юрисдикції відповідно до припису частини 2 статті 244-2 КАС України.
Висновок Верховного Суду України: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Таким чином, перевірка контролюючого органу на підставі незаконного наказу не породжує правових наслідків.
Отже, і перевірка за відсутності наказу про її призначення також не породжує жодного правового наслідку, окрім вирішення питання про притягнення до відповідальності службових осіб контролюючих органів.
А тому, оскаржений припис є також незаконним.
Підсумовуючи, роблю висновок, що позов належало б задовільнити частково, визнавши протиправними дії Інспекції щодо проведення позапланової перевірки та скасувавши припис.
Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду ОСОБА_1