Справа № 826/2703/16
Суддя: Бєлова Л.В.
Дата ухвалення: 2016-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/2703/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Бєлова Л.В.
ПОСТАНОВА
Іменем України

22 грудня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Бєлової Л.В.
суддів: Безименної Н.В.,
Желтобрюх І.Л.
за участю секретаря судового засідання: Івченка М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу відповідача Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2016 року позивач, ОСОБА_1 , звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), яка полягає у незвільненні ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі рапорту від 08 лютого 2016 року, згідно п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу»;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2016 року, з урахуванням виходу за межі позовних вимог, адміністративний позов задоволено частково:
- скасовано наказ від 09 жовтня 2014 року №144-ОС ІНФОРМАЦІЯ_1 у частині продовження строку дії контракту ОСОБА_1 ;
- зобов`язано Окрему комендатуру охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2016 року скасувати, прийняти нову постанову якою у задоволенні адміністративного позову відмовити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.
Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову постанову, якщо судом не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального чи процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2011 року між ОСОБА_1 та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на три роки.
За умовами вказаного контракту позивач добровільно вступила на військову службу за контрактом і взяла на себе зобов`язання протягом дії Контракту проходити військову службу на посадах осіб рядового та сержантського складу (п. 1 Контракту).
Згідно до п. 5 Контракту його укладено строком на 3 роки, тобто з 11 листопада 2011 року по 11 листопада 2014 року.
Порядок розірвання та продовження строку дії Контракту визначено у підпунктах 15, 16 п. 1 Контракту, якими визначено, що ОСОБА_1 зобов`язана попередити про свій намір щодо дострокового розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а також, за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три (3) місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.
08 серпня 2014 року ОСОБА_1 через відсутність бажання продовжувати військову службу за Контрактом подано рапорт про звільнення її з військової служби, на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку дії Контракту.
08 серпня 2014 року з позивачем було проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію.
Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 08 серпня 2014 року, оформленим протоколом №24, строк дії Контракту ОСОБА_1 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а наказом №144-ос Коменданта Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 від 09 жовтня 2014 року продовжено строк дії Контракту ОСОБА_1 на посаді відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України - до оголошення демобілізації.
Наказом № 181-ос Коменданта ОКОЗ ОСОБА_2 від 26 грудня 2014 року позивача призначено на посаду відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.
05 березня 2015 року ОСОБА_1 подано рапорт про звільнення її з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії Контракту та у зв`язку з Указом Президента України від 17 лютого 2015 року №88/2015 «Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році».
За наслідками розгляду рапорту позивача 01 квітня 2015 року з ОСОБА_1 проведено бесіду та повідомлено, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію та відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішенням атестаційної комісії ОКОЗ від 01 квітня 2015 року, оформленим протоколом №12, строк дії Контракту ОСОБА_1 продовжено в особливий період до оголошення демобілізації, а Наказом №51-ос Коменданта ОКОЗ ОСОБА_3 від 15 квітня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду відповідального виконавця (управління організації повсякденної діяльності) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, звільнивши її з посади відповідального виконавця (оперативного управління) секції обслуговування підрозділів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України групи обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України.
14 серпня 2015 року позивачем було подано рапорт про звільнення її з військової служби з 19 серпня 2015 року на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку дії Контракту та закінченням 18 серпня 2015 року строку дії особливого періоду та закінченням строку проведення мобілізації.
07 вересня 2015 року позивачем від ІНФОРМАЦІЯ_1 отримано відповідь №14/2305 від 01 вересня 2015 року на адвокатський запит, відповідно до якої встановлено, що ОСОБА_1 звільненню з військової служби на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не підлягає, з нею проведено бесіду та рішенням атестаційної комісії їй роз`яснені положення законодавства і продовжено строк дії контракту до оголошення демобілізації.
27 серпня 2015 року Комендантом ОКОЗ Державної прикордонної служби України ОСОБА_3 у присутності посадових осіб указаного органу Державної прикордонної служби України проведено бесіду з позивачем, в ході якої доведено до військовослужбовця вимоги законодавства України щодо проходження військової служби, а саме підпункт 1 п. 306 розділу 14 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а також що дія Указу Президента України №328/2015 від 12 червня 2015 року на неї не розповсюджується.
ОСОБА_1 відмовилась від підпису в аркуші бесіди.
27 серпня 2015 року відбулося засідання атестаційної комісії Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, відповідно до порядку денного по питанню №2 було розгляд рапорту щодо звільнення в запас ЗСУ ОСОБА_1 від 14 серпня 2015 року.
Атестаційною комісією Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України зроблено висновок про необхідність надання ОСОБА_1 роз`яснення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду та доведення вимог нормативно-правових актів під час бесіди.
За результатами засідання атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України було складено та підписано Протокол №30 від 27 серпня 2015 року, яким прийнято рішення щодо продовження строку дії контракту ОСОБА_1 під час особливого періоду до оголошення демобілізації.
08 лютого 2016 року ОСОБА_1 подано Рапорт про звільнення начальнику відділення обслуговування Адміністрації Держприкордонслужби України окремої комендатури охорони і забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_4 та коменданту ОКОЗ Держприкордонслужби ОСОБА_5 , в якому позивач просить про припинення контракту та звільнення її в запас Збройних сил України у зв`язку із закінченням строку Контракту від 11 листопада 2014 року та закінченням 18 серпня 2015 року строку дії особливого періоду в Україні, на підставі п. «а» ч. 6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»
18 лютого 2016 року відбулося засідання атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України, відповідно до порядку денного відбувся розгляд рапорту щодо звільнення в запас ЗСУ ОСОБА_1 від 08 лютого 2016 року та зроблено висновок про неможливість звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил України та необхідності надання ОСОБА_1 роз`яснення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду.
Вважаючи, що її права та законні інтереси порушено, позивач звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а тому станом на дату припинення строку дії контракту 11 листопада 2014 року та на момент звернення позивача з рапортом про звільнення від 08 лютого 2016 року, особливий період в Україні не діяв, а отже відсутня підстава продовження контракту понад встановлені строки, визначена п.2 ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Даючи правову оцінку викладеним обставинам, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки.
Згідно з п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Згідно з ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Так, підставою для розірвання контракту є закінчення строку його дії, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту, при цьому, можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку здійснюється виключно у разі настання особливого періоду.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Таким чином, особливий період пов`язується, зокрема але не виключно, із проведенням мобілізації.
Мобілізацією, згідно з положеннями чинного законодавства України, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.
У ч. 4 ст. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.
Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Чинним законодавством України не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.
Водночас статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, спрямованих, серед іншого, на планомірне переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, на організацію і штати мирного часу.
Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає суду підстави стверджувати, що у проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.
Суд враховує, що законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані у першу чергу з особливим станом і лише у другу - з мобілізацією як його складовою частиною.
Отже суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що особливий період в Україні не діяв станом на дату припинення строку дії контракту 11 листопада 2014 року та на момент звернення позивача з рапортом про звільнення від 08 лютого 2016 року.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року (К/800/582/14).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст.. 2 Закону України «Про оборону України» оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх ланок воєнної організації України, органів місцевого самоврядування, єдиної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.
Відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом).
Так, позивач, укладаючи 11 листопада 2011 року контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України усвідомлювала особливий характер та призначення військової служби, особливості її проходження.
Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів дійшла висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії.
Приписами ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції та приймає нову постанову, якщо судом не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального чи процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Керуючись ст. 160, 198, 202, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2016 року задовольнити.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2016 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.
Постанову може бути оскаржено протягом двадцяти днів, відповідно до вимог ст. 212 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Повний текст постанови виготовлено 23.12.2016

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді: Н.В. Безименна,

І.Л. Желтобрюх

Головуючий суддя Бєлова Л.В.

Судді: Безименна Н.В.

Желтобрюх І.Л.