Справа № 804/5370/16
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2016-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2016 рокусправа № 804/5370/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Дурасової Ю.В.

суддів: Баранник Н.П. Щербака А.А.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016

у справі за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання рішення протиправним,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання рішення протиправним.

Позов обґрунтовано тим, що за результатами атестування прийнято рішення, за яким позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню. Про це 26.08.2016 року Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області прийняло наказ за № 237 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі атестаційного листа за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію. Позивач вважає, що відносно нього не було правових підстав для проведення атестування, тому включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення щодо нього атестування є незаконним. Зазначає, що він під час звільнення перебував на лікарняному в період з 25.08.2016 року по 06.09.2016 року, а звільнення під час тимчасової непрацездатності не допускається та є безумовною підставою для поновлення на службі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що суд не знайшов підстав для визнання протиправним рішення, наказу відповідачів, які були підставою для звільнення позивача зі служби.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем (ОСОБА_1Є.) подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що не було підстав для проведення атестування щодо нього згідно ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», на новій посаді він пропрацював менше року, тому атестування щодо нього не могло бути проведено.

В запереченнях на апеляційну скаргу зазначено, що низький рівень результатів атестування позивача, а саме теоретичних знань та професійних якостей були покладені в основу рішення, у звязку з чим позивач був звільнений зі служби, що відповідає нормам законодавства.

У судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали доводи апеляційної скарги, просять апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Надали пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін. Надав пояснення аналогічні, викладеним в запереченнях проти апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за можливе апеляційну скаргу задовольнити частково, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом ГУНП від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції. За результатами атестування 26.08.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Пункт 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію містить наступні приписи: Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що замішуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Умовою прийняття до служби в поліції є відповідність вимогам до поліцейських, що визначені цим Законом.

Статтею 61 Закону України Про Національну поліцію визначені обмеження, повязані зі службою в поліції, відповідно до яких не може бути поліцейським:

особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою;

особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку;

особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої;

особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав;

особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією;

особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск;

особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я;

особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства;

особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Законом України Про Національну поліцію, не передбачено атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Також в зазначеному Законі не визначено, що процедура прийняття на службу до поліції працівників міліції на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію є скороченою.

Слід взяти до уваги, що положення ч. 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, містять підстави для проведення атестування: Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться:

при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні вимоги щодо підстав для атестування містяться також в Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (пункт 3 розділу І), що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року за № 1465 і зареєстрована Міністерством юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890.

Матеріалами справи підтверджено, що підстави проведення атестування відносно позивача не мали на меті вирішення питань про призначення його на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду або про звільнення зі служби через службову невідповідність, оскільки відповідно до висновком прямого начальника за Атестаційним листом він займаній посаді відповідає (а.с. 10).

Підстави для проведення атестації є індивідуальними, однак в даному випадку відповідач проводив атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо всього особового складу поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, які до цього працювали в міліції. Проте, в Законі України Про Національну поліцію відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Таким чином, проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам цього закону.

Згідно матеріалів справи на підставі наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 26 серпня 2016 року за № 237 о/с позивач був звільнений зі служби в поліції в період тимчасової непрацездатності з 25 серпня 2016 року до 06 вересня 2016 року, що підтверджується листком непрацездатності серії АДБ № 718911, копія якого долучена до матеріалів справи (а.с. 47). На думку колегії суддів апеляційної інстанції - це є порушенням вимог ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Відповідно до приписів цієї норми не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

Слід зазначити, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, зокрема питання звільнення зі служби в поліції, визначені Законом України Про Національну поліцію.

Згідно пункту 5 ч. 1 ст. 77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність. Натомість, порядок звільнення зі служби через службову невідповідність даним Законом, а також іншими нормативно-правовими актами, в тому числі підзаконними, не встановлений. При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Якщо ж правовідносини не врегульовані спеціальним законодавством, слід застосовувати аналогію закону, тобто використовувати правові акти, що регулюють подібні за змістом відносини (аналогія закону).

Колегія суддів апеляційної інстанції, вирішуючи даний спір, бере до уваги Рішенням Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/202, згідно якого визначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, згідно яких адміністративний суд, встановивши відсутність спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України (КЗпП), у яких визначені основні трудові права працівників.

Слід звернути увагу, що Протокол ОП № 15.00006959.0032792 від 02 липня 2016 року (а.с. 78) не містять мотивів за яких не були враховані обставини, викладені в Атестаційному листі (а.с. 10-11), зокрема, позитивна характеристика ОСОБА_1, а також неврахування часу (вислуги) служби в правоохоронних органах (більше 22 років в органах внутрішніх справ, із яких 15 років на керівних посадах), задовільних оцінок за підсумками щорічних заліків із функціональної, вогневої та фізичної підготовки, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень (15 заохочень), позитивних результатів службової діяльності, оформлених довідкою безпосереднього керівника від 05 лютого 2016 року, позитивної довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади від 10 лютого 2016 року, копії яких долучені до матеріалів справи.

Крім цього, у зазначеному протоколі не обґрунтована позиція відповідача про неможливість подальшого перебування позивача на службі поліції, а також не обґрунтоване рішення саме звільнення зі служби в поліції. Як вбачається, відповідач взагалі не розглядав можливість переведення його на нижчу посаду відповідно до вимог п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року за № 1465, а безальтернативно прийняв рішення про звільнення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Згідно п/п 2 п. З розділу II цієї Інструкції до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії, що визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До атестаційної комісії можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також, за згодою, народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

У розділі III Інструкції визначені повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії.

Так, згідно п. 18 Інструкції рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Згідно п. 19 Інструкції у разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Виходячи зі змісту повноважень голови атестаційної комісії, визначених у п. 1 розділу III Інструкції, які мають вичерпний перелік (всього вісім повноважень), а також враховуючи повноваження голови атестаційної комісії, що визначені у п. 19 розділу III Інструкції, можливо зробити висновок, що положення даної Інструкції наділили голову атестаційної комісії правом брати участь у голосуванні при прийнятті рішення атестаційною комісією лише у разі рівного розподілу голосів її членів.

Стосовно повноважень секретаря атестаційної комісії, то вони перелічені у п. 2 розділу III Інструкції і також мають вичерпний перелік та не містять норм, які б давали змогу більш широкому тлумаченню зазначених повноважень. Так, до повноважень секретаря входить: підготовка матеріалів з питань, що розглядаються; ведення і зберігання документації, повязаної з роботою комісії.

У абзаці 3 п/п 1 п. З розділу II та в абз. 2 п. 2 розділу III Інструкції зазначено, що у разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обовязки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Відповідно до п/п 3 п. З розділу III та п. 18 розділу IV Інструкції правом приймати рішення, тобто голосувати за або проти того чи іншого рішення, визначеного у пункті 15 розділу IV Інструкції, наділені лише члени атестаційної комісії.

З огляду на протокол ОП № 15.00006959.0032792 від 02 липня 2016 року при голосуванні за рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відносно позивача, участь у голосуванні, крім членів Атестаційної комісії № 3, приймали її голова та секретар, які не є членами атестаційної комісії та не обирались з їх числа. Отже, це рішення було прийняте особами, які не наділені повноваженнями, передбаченими п/п 3 п. З розділу III та п. 18 розділу IV Інструкції. У зв'язку з чим вказане рішення прийнято не на підставі, не в межах повноважень та не в спосіб, передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а тому виникають додаткові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до наказу ГУНП в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року за № 1 о/с позивач, як прибулий з Міністерства внутрішніх справ України, з 07 листопада 2015 року був призначений на посаду начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку переатестування (а.с. 9). Висновки атестування позивача зроблені в липні 2016 року. Отже, на зазначеній посаді позивач працював менше року, що унеможливлює проведення атестування відносно нього, як особи, яка працює на займаній посаді менше року.

Отже, доводи апеляційної скарги надають підстави дійти висновку про обґрунтованість позовних вимог.

При цьому слід зазначити, що згідно змінених позовних вимогах позивач ставив вимогу про негайне виконання рішення (а.с. 37-43). Однак, в суді апеляційної інстанції така вимога не може бути задоволена, оскільки негайне виконання рішення застосовується в разі не набуття законної сили рішенням суду. Оскільки в суді апеляційної інстанції рішення суду набирає законної сили після його проголошення, то відсутня необхідність застосовувати норму процесуального закону, яка передбачає негайне виконання рішення до набрання законної сили судовим рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанову суду першої інстанції слід скасувати, а позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись п. 3 ч. 1 статті 198, статтями 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року скасувати.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо проведення атестації відносно начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області полковника поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 02 липня 2016 року, про яке зазначено в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) Атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято щодо начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області полковника поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 26 серпня 2016 року за № 237 о/с в частині звільнення начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області полковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

Поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 (НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення і до поновлення його на посаді начальника Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

В іншій частині без задоволення.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: Ю.В. Дурасова

Суддя: Н.П. Баранник

Суддя: А.А. Щербак