Справа № 815/6722/15
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2016-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6722/15

Категорія: 8.3.1 Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Хумана Південь» до Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області про скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2015 року позивач, ТОВ «Хумана Південь», звернувся з адміністративним позовом, в якому просило скасувати податкові повідомлення-рішення № від 02.09.2015 року, № від 02.09.2015 року, № від 02.09.2015 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що в період з 30.06.2015 року по 10.08.2015 року співробітниками ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДФС в Одеській області проведено документальну планову виїзну перевірку TOB «Хумана Південь» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 2012 по 2014 рік. За результатами перевірки складений акт від 17.08.2015 р. № 000056/15-32-22-06/34737448.

Відповідно до висновку акта перевірки від 17.08.2015 р. № 000056/15-32-22-06/34737448 встановлено порушення ТОВ «Хумана Південь»:

п.п. 14.1.27, 14.1.36 п. 14.1 статті 14, п. 44.1 ст.44, п. 138.1, 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9 п.139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI(із змінами та доповненнями) в результаті чого встановлено заниження суми податку на прибуток в сумі 929349 грн.;

п.198.3, 198.5, 198.6 ст. 198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI ( із змінами та доповненнями) в результаті чого встановлено заниження суми податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в сумі 821469 грн.;

п.103.2, п. 103.8, ст.103, п. 160.1, п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-IV зі змінами та доповненнями в частині не утримання податку за ставкою в розмірі 15 відсотків що складає 211 055,19 грн. з виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті;

п.п. «й» п. 160.1 п. 160.2 ст. 160 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою в 15 відсотків в періоді, що перевірявся на загальну суму 416 101,88 грн., по виплаченому доходу нерезидента у вигляді винагороди за договорами на послуги управління.

Позивачем в поряду адміністративного оскарження було подано заперечення від 21.08.2015 року №152-08.

За результатами розгляду заперечень від 28.08.2015 №26410/10/15-53-22-01 позивачу зменшено податкові зобов'язання з податку на прибуток, вказаних у висновках до акту перевірки, на 37265 грн.; занижено податкові зобов'язання з податку на додану вартість, вказаних у висновках до акту перевірки, на 40400 грн., в іншій частині заперечення залишені без змін.

На підставі акта перевірки від 17.08.2015 р. № 000056/15-32-22-06/34737448 та висновку від 28.08.2015 №26410/10/15-53-22-01 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області були винесені наступні податкові повідомлення-рішення: № від 02.09.2015 року; № від 02.09.2015 року.

На підставі акта перевірки від 17.08.2015 р. № 000056/15-32-22-06/34737448 та висновку про розгляд заперечення №32 від 28.08.2015 р. ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області було винесено податкове повідомлення-рішення № від 02.09.2015 року.

Оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням № від 02.09.2015 року було встановлено порушення п.п. 14.1.27, 14.1.36 п. 14.1 статті 14, п. 44.1 ст. 44, п. 138.1, 138.2 ст. 138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755 (із змінами та доповненнями) та п. 123.1 ст. 123 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2756-Vl (із змінами та доповненнями), в зв'язку з чим збільшено суму грошового зобов'язання TOB «Хумана Південь» за податком на прибуток в розмірі 1 007 730,00 грн., з яких за основним платежем - 806 183,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 201 547,00 грн.

Оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням № від 02.09.2015 було встановлено порушення п. 198.3, 198.5, 198.6 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755 (із змінами та доповненнями) та п. 123.1 ст. 123 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2756-VI (із змінами та доповненнями), в зв'язку з чим збільшено суму грошового зобов'язання TOB «Хумана Південь» за податком на додану вартість в розмірі 881 607,00 грн., з яких за основним платежем - 705 282,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 176 325,00 грн.

Оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням № від 02.09.2015 було встановлено порушення п. 103.2, п. 103.8, ст. 103, п.п. в), п.п. й) п. 160.1, п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-IV (із змінами та доповненнями), в зв'язку з чим збільшено суму грошового зобов'язання TOB «Хумана Південь» за податком на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 1 034 374 грн., з яких за основним платежем - 593 482,35 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 440 892,54грн.

TOB «Хумана Південь» не погоджується з висновками, зробленими ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області в акті перевірки та висновку за результатами розгляду заперечень та вважає їх помилковими, такими, що не відповідають фактичним обставинам та такими, що виникли в результаті невірного тлумачення умов укладених договорів та чинного законодавства України, такими, що зроблені без урахування доказів, наданих до перевірки, а тому податкові-повідомлення рішення, винесені на їх підставі, підлягають скасуванню.

Щодо господарської діяльності позивача з контрагентами, позивач вказував наступне.

Позивач вважав, що усі необхідні первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), які опосередковували кожен епізод надання Експедиторами послуг за Договором були наданні перевіряючим під час здійснення перевірки.

На думку позивача, перевіряючим були надані всі первинні документи, які підтверджують реальність господарських відносин з TOB «ТД «Орлан», ТОВ «ТД «Антарес», ТОВ «Черрі Трейд», ТОВ «Еверест 12», ПП «Діал Транс». Наявність власних автотранспортних засобів та людських ресурсів не була необхідна експедитору, адже він здійснював виключно організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

Позивач зазначав, що висновки податкового органу є хибними, має суб'єктивний оціночний характер, що базується на припущенні, не підкріплений жодним доказом та спростовуються наявною первинною документацією, яка у повному обсязі була представлена перевіряючим під час перевірки та до суду, в якості письмових доказів по справі.

Позивач зазначав, що податкове законодавство, практика Верховного Суду України за результатом перегляду судових рішень, Судова практика Європейського суду з прав людини при розгляді спорів між платниками податків із державою (її податковими органами), закріплює принцип індивідуальної відповідальності, згідно якого позивач не має здійснювати податковий контроль за своїми контрагентами в питаннях своєчасності та повноти відображення ними господарських операцій у бухгалтерському обліку та податковій звітності, а також за своєчасністю справляння своїми контрагентами сплати обов'язкових податкових платежів.

Виявлені податковим органом суми заниження податкових зобов'язань зі сплати податку на прибуток та податку на додану вартість щодо контрагента TOB «Фрімоушн» при винесенні оскаржуваних № від 02.09.2015 року; № від 02.09.2015. були майже повністю списані на підставі п. 102.1. ст. 102 ПК України, у зв'язку з закінченням строків давності нарахування, позивач вважає, що вказані суми заниження мали бути повністю списані в зв'язку з неправомірністю їх нарахування, а не у зв'язку із закінченням строків давності.

Позивач зазначав, що незважаючи на те, що виявлені податковим органом суми заниження податкових зобов'язань зі сплати податку на прибуток та податку на додану вартість щодо контрагента TOB «А. Ліхачов І Ко» при винесенні оскаржуваних податкових повідомлень-рішень №, № від 02.09.2015 року, були повністю списані на підставі п. 102.1. ст. 102 ПК України, а саме: у зв'язку з закінченням строків давності нарахування, а щодо контрагента СПД ОСОБА_1 - частково списані з тієї ж причини, хоча, на думку позивача, вказані суми заниження мали бути повністю списані в зв'язку з неправомірністю їх нарахування, а не у зв'язку із закінченням строків давності.

На думку позивача, висновки про відсутність реальності господарських операцій між TOB «Хумана Південь» та TOB «А. Ліхачов І Ко», СПД ОСОБА_1 ґрунтуються виключно на підставі відсутності товарно-транспортних накладних спростовуються наявними первинними документами та нормами чинного законодавства України.

Позивач зазначав, що TOB «Хумана Південь» не повинно було утримувати передбачений ст. 160 ПК України податок під час оплати вартості послуг управління компанії - HUMANA PEOPLE ТО PEOPLE BALTIC».

Позивач зазначав, що необґрунтованість висновків податкового органу щодо необхідності сплати податку на прибуток у спірних правовідносинах з неоплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті та виплаченого доходу нерезидента у вигляді винагороди за договорами на послуги управління стали підставою для винесення оскаржуваного № від 02.09.2015, яке, з урахуванням викладеного, підлягає скасуванню.

На думку позивача, оскільки TOB «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» було достовірно відомо про резидентський статус THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT (FAIHPP), та правомірно застосовано положення чинного законодавства та міжнародного договору України щодо уникнення подвійного оподаткування.

Виходячи з вищевикладеного, TOB «Хумана Південь не повинно було утримувати податок за ставкою 15% на дохід нерезидента у вигляді роялті.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року визнані протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 02.09.2015 року № , № , №..

Не погоджуючись з даною постановою суду податковий орган подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин у справі, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуємого судового рішення:

- платник податків в порушення вимог пунктів 44.6, 44.7 статті 44 Податкового кодексу України не надав посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності;

- у позивача відсутні звіти про виконану роботу, товарно-транспортні накладні на підтвердження виконання будь-яких послуг та постачання товарів.

- позивач допустив деякі порушення застосування форм первинного обліку суб'єктом господарської діяльності.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що в період з 30.06.2015 року по 10.08.2015 року співробітниками ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДФС в Одеській області проведено документальну планову виїзну перевірку ТОВ «Хумана Південь» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 2012 по 2014 рік.

За наслідками проведеної перевірки, ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДФС в Одеській області складено акт від 17.08.2015 р. № 000056/15-32-22-06/34737448. Згідно висновків акту, встановлено: порушення ТОВ «Хумана Південь» п.п. 14.1.27, 14.1.36 п. 14.1 статті 14, п. 44.1, ст. 44, п. 138.1, 138.2 ст. 138, п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (зі змінами та доповненнями) в результаті чого встановлено заниження суми податку на прибуток в сумі 929 349 грн.: встановлено: порушення п. 198.3, 198.5, 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями) в результаті чого встановлено заниження суми податку на додану вартість що підлягає сплаті до бюджету в сумі 821 469 грн., встановлено: порушення п.103.2, п. 103.8, ст. 103, п.п в) п.160.1, п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI зі змінами та доповненнями в частині не утримання податку за ставкою в розмірі 15 відсотків що складає 211 055,19 грн. з виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті; встановлено порушення п.п. «й» п. 160.1 п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (зі змінами та доповненнями) в результаті чого занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 15% в періоді що перевірявся на загальну суму 416 101,88 грн., по виплаченому доходу нерезидента у вигляді винагороди за договорами на послуги управління.

На підставі акту перевірки, ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДФС в Одеській області від 17.08.2015 року №000056/15-32-22-06/34737448 та висновку від 28.08.2015 року №26410/10/15-53-22-01 ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області були винесені податкові повідомлення-рішення № № від 02.09.2015 року.

На підставі акта перевірки від 17.08.2015 року №00056/15-32-22-06/34737448 та висновку про розгляд заперечення №32 від 28.08.2015 року ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області та ГУ ДФС в Одеській області було винесено податкове повідомлення-рішення № від 02.09.2015 року.

В результаті проведення документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Хумана Південь» за 2012-2014 роки перевіряючими аналізувалися господарські відносини платника податків з наступними контрагентами:

ТОВ «ТД «Орлан, ТОВ «ТД «Антарес», ТОВ «Черрі Трейд», ТОВ «Еверест - 12», ПП «Діал-Транс» (договори про надання транспортно-експедиційних послуг). Перевіряючі дійшли до висновку, що факт отримання послуг від контрагентів-експедиторів не підтвердився, у зв'язку з чим платником податку занижено суму податку на прибуток та суму податку на додану вартість;

ТОВ «Фрімоушн» (ТОВ «АйФрі Україна») (договір про надання послуг смс-розсилки).

Перевіряючі дійшли до аналогічного висновку - про відсутність реальності операцій з ТОВ «Фрімоушн» (ТОВ «АйФрі Україна»), у зв'язку з чим донарахували платнику податків суму податку на прибуток та суму податку на додану вартість;

Перевізники: СПД ОСОБА_1 та ТОВ «А. Ліхачов і Ко» (договори транспортного обслуговування).

Перевіряючі визнали факт отримання послуг від СПД ОСОБА_1 та ТОВ «А. Ліхачов і Ко» непідтвердженим первинними документами, у зв'язку з чим дійшли до висновку, що платником податку занижено суму податку на прибуток;

Компанія «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» (договори на послуги управління). Перевіряючі визнали надані контрагентом послуги управління такими, що не пов'язані с господарською діяльністю платника податків, у зв'язку з чим прийшли до висновку про заниження суми податку на прибуток та суми податку на додану вартість, а також неутримання податку за ставкою 15% з виплаченого доходу нерезидента;

Компанія (FAIHPP) (ліцензійний договір). Перевіряючі дійшли до висновку, що платником податку безпідставно не утримано податок за ставкою в розмірі 15 відсотків виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірні податкові повідомлення-рішення винесені інспекцією в межах компетенції та у спосіб, що передбачений законодавством, що регулює спірні правовідносини та обґрунтовано.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Податкового кодексу України, Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність», Закону України «Про автомобільний транспорт», Цивільного кодексу України.

За змістом статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

На підставі пункту 44.1 статті 44 Податкового Кодексу України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

За правилами статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" не передбачає вичерпний перелік первинних документів, необхідних для формування бухгалтерського обліку та на його підставі податкової звітності, разом з цим таких документів має бути достатньо для встановлення характеру проведення господарської операції та її вартісних показників.

Стосовно правовідносин позивача з ТОВ «ТД «Орлан», слід зазначити наступне.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідачем зроблено висновок щодо порушення підпункту п.44.1 ст.44, п.138.2 ст.138, п.п. 139.1.9, п. 139.1 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI внесеними змінами та доповненнями) та завищено задекларовані показники у рядку 05 Декларацій «витрати операційної діяльності» всього у сумі 359168 грн.

04.12.2012 року між ТОВ «ТД «Орлан» (експедитор) та ТОВ «Хумана Південь» (замовник) було укладено Договір №04/12 транспортно-експедиційного обслуговування.

На виконання договору від 04.12.2012 року №04/12, ТОВ «ТД» Орлан» надавав транспортно-експедиційні послуги.

Дослідивши акти виконаних робіт, відповідачем зроблено висновок щодо відсутності станом на 31 грудня 2014 року кредиторської заборгованості ТОВ «Хумана Південь» по розрахункам з ТОВ «ТД «Орлан».

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення підпункту п.44.1 ст. 44, п. 138.2 ст.138, п.п. 139.1.9, п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями) завищено задекларовані показники у рядку 05 Декларацій «витрати операційної діяльності» всього в сумі 259 168 грн.

Відповідно до п. 1.1. вказаного Договору від 04.12.2012 року №04/12 експедитор зобов'язується за дорученням Замовника і за його рахунок укладати договори перевезення вантажів Замовника, організовувати своєчасне прийняття вантажів до перевезення і своєчасну доставку вантажів вантажоодержувачем, забезпечити документальне оформлення прийняття вантажів до перевезення та передачі вантажів вантажоодержувачу, а також надати або організувати надання інших (визначених в заявці Замовника) транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів Замовника, а Замовник зобов'язується оплатити вартість цих послуг.

Згідно з п 2.1. Договору Експедитор має право залучити третю особу (зокрема - перевізника) для виконання своїх обов'язків за цим договором.

Дослідивши зазначений договір, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Експедитор за укладеним Договором не здійснює безпосереднє перевезення вантажів, а здійснює організацію такого перевезення, яка в тому числі включає в себе укладання договору перевезення з безпосереднім перевізником. А тому, твердження відповідача щодо неможливості надання зазначених послуг, у зв'язку із відсутності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів є безпідставною, оскільки зазначені умови не є необхідними для можливості надання зазначених послуг.

Виконання даного Договору у відповідності до п.1.2. здійснювалось шляхом оформлення сторонами заявок до договору, які є невід'ємною його частиною.

При здійснені перевезення, були оформлені товарно-транспортні накладні, зауважень до яких, у перевіряючих, під час здійснення перевірки не виникало.

Після організації Експедитором перевезення та фактичного здійснення перевезення безпосереднім перевізником, між експедитором та замовником укладався відповідний Акт надання послуг, що підтверджував факт надання послуг належним чином.

Після підписання відповідних актів експедитор виставляв замовнику рахунки, які сплачувалися у повному обсязі, що підтверджується випискою з рахунку ТОВ «Хумана Південь».

Експедитором оформлювалися та надавалися замовнику податкові накладні, які і стали документальною підставою для формування податкового кредиту.

Усі первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), які підтверджують надання експедиторських послуг за договором були наданні перевіряючим під час здійснення перевірки та суду.

При цьому висновок податкового органу щодо необхідності наявності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів, є помилковими, та не може бути підставою вважати щодо недостовірності внесених до первинної документації даних, оскільки відповідно саме до договору Експедитор здійснював організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

Враховуючи акт від 14.04.2014 року №801/22-02/38352333 ДПІ у Київському районі м. Одеси ГУ Міндоходів в Одеській області «Про неможливість проведення зустрічної звірки товариства з обмеженою відповідальність «Торговий дім «Орлан», з посиланням на висновок головного оперативного відділу ДПІ у Приморському районі м. Одеси «Про результати відпрацювання ризикового платника податків ТОВ «Торговий дім «Орлан», код ЄДРПОУ 3835233 від 28.03.2014 року № 6639/8/15-53-07 за період січень-лютий 2014 року, відповідач робить висновок щодо фіктивності господарських операцій ТОВ «ТД Орлан».

Колегія суддів вважає, що податковий орган безпідставно дійшов висновку щодо завищення позивачем декларованих показників у рядку 05 Декларації за 4 квартал 2012 року, за 2013 рік, та за 2014 рік, оскільки у зазначеному акті та висновку відсутнє посилання на фіктивність правовідносини ТОВ «ТД Орлан» з ТОВ «Хумана Південь». Крім того, «відпрацювання» ризикового платника здійснювалося за січень-лютий 2014 року, тоді як господарські відносини між ТОВ «Хумана Південь» та ТОВ «ТД «Орлан» на підставі Договору від 04.12.2012 року тривали з грудня 2012 року та у січні 2014 року припинилися, що підтверджується Актами наданих послуг, датованими з 05.12.2012 року по 29.01.2014 року.

Стосовно правовідносин з ТОВ «ТД «Антарес» варто зазначити таке.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), тобто, завищено суму податкового кредиту з ПДВ на 39 666 грн.

В ході судового розгляду встановлено, що 08.05.2012 року між ТОВ «ТД «Антарес» (експедитор) та ТОВ «Хумана Південь» (замовник) був укладений Генеральний договір №28/12 транспортно-експедиційного обслуговування.

Згідно п. 1.1. вказаного Договору Експедитор зобов'язується за дорученням Замовника і за його рахунок укладати договори перевезення вантажів Замовника, організовувати своєчасне прийняття вантажів до перевезення і своєчасну доставку вантажів вантажоодержувачем, забезпечити документальне оформлення прийняття вантажів до перевезення та передачі вантажів вантажоодержувачу, а також надати або організувати надання інших (визначених в заявці Замовника) транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів Замовника, а Замовник зобов'язується оплатити вартість цих послуг.

Відповідно до п 2.1. Договору Експедитор має право залучити третю особу (зокрема - перевізника) для виконання своїх обов'язків за цим договором.

Дослідивши зазначений договір, можна дійти висновку, що Експедитор за укладеним Договором не здійснює безпосереднє перевезення вантажів, а здійснює організацію такого перевезення, яка в тому числі включає в себе укладання договору перевезення з безпосереднім перевізником. А тому, твердження відповідача щодо неможливості надання зазначених послуг у зв'язку із відсутності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів є безпідставною, оскільки зазначені умови не є необхідними для можливості надання зазначених послуг.

Виконання даного Договору у відповідності до п.1.2. здійснювалася шляхом оформлення сторонами заявок до договору, які є невід'ємною його частиною.

При здійснені перевезення оформлювалися товарно-транспортні накладні, зауважень до яких під час проведення перевірки у перевіряючих не виникало.

Після організації Експедитором перевезення та фактичного здійснення перевезення безпосереднім перевізником, між експедитором та замовником укладався відповідний Акт надання послуг, що підтверджував факт надання послуг.

Після підписання відповідних актів, експедитор виставляв замовнику рахунки, які сплачувалися у повному обсязі, що підтверджується випискою з рахунку ТОВ «Хумана Південь», які наявні в матеріалах справи.

Експедитором оформлювалися та надавалися замовнику податкові накладні, які і стали документальною підставою для формування податкового кредиту.

Усі первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), які підтверджують надання експедитором послуг за договором наданні перевіряючим під час здійснення перевірки та до суду.

Повний перелік первинних документів, як зазначив суд першої інстанції, які підтверджують реальність господарських відносин між ТОВ «ТД «Антарес» та ТОВ «Хумана Південь» знаходяться в матеріалах справи.

Таким чином, позивачем надано всі первинні документи, які підтверджують реальність господарських відносин з ТОВ «ТД «Антарес».

Висновок відповідача щодо необхідності наявності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів, є помилковими, та не може бути підставою вважати щодо недостовірності внесених до первинної документації даних, оскільки, відповідно саме до договору експедитор здійснював організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

Податковий орган посилається на акт від 03.03.2015 року №986/15-54-22-01/20925295 ДПІ у Суворовському районі м. Одеси Головного управління Міндоходів в Одеській області, та Постанову слідчого СЧ СВ УМВС України на Одеській Залізниці за період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року, відповідно до яких встановлено обставини щодо відносин ТОВ «ТД «Антарес», ПП «Сузір`я Альпіон», ТОВ «Єко-буд-монтаж» з ТОВ ВСФ «Гідрогеосервіс», на підставі чого робить висновок щодо невідповідності первинних документів позивача щодо фактичних правовідносин з ТОВ «ТД»Антарес».

Такі висновки податкового органу є необґрунтованими, оскільки спірна господарська операція по взаємовідносинам ТОВ «ТД «Антарес» та позивачем, за вказаним актом предметом перевірки - не була, а отже не може спростовувати реальність правовідносин між ТОВ «Торговий Дім «Антарес» та ТОВ «Хумана Південь».

Позивачем до суду надано Витяг з ЄДРПОУ щодо контрагента ТОВ «ТД «Антарес» станом на дату укладання Договору. З зазначеного Витягу вбачається, що на час існування спірних правовідносин із ТОВ «ТД «Антарес», вказана юридична особа була включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців України, жодних відміток у реєстрі щодо недійсності їх статутних документів, припинення або відсутності за місцезнаходженням тощо, в реєстр включено не було, підприємство знаходились на обліку як платник податку, в тому числі зі сплати ПДВ. Особа, яка була за даними ЄДР зазначена як керівник контрагента, у відповідному порядку підписувала документи щодо надання послуг.

Стосовно правовідносин з ТОВ «Черрі Трейд», слід вказати наступне.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), тобто позивачем завищено суму податкового кредиту з ПДВ на 32 083 грн.

В ході судового розгляду встановлено, що 25.07.2014 року між ТОВ «Черрі Трейд» (Експедитор) та ТОВ «Хумана Південь» (Клієнт) був укладений Договір №25/07 про надання транспортно-експедиційних послуг (організацію автомобільних перевезень вантажів).

За правилами п. 1.1. вказаного Договору Клієнт замовляє, а Експедитор зобов'язується за плату надати послуги з організації та забезпечення перевезення вантажу Клієнта автомобільним транспортом у міжнародному і міжміському сполученні на передбачених даним Договором умовах.

У відповідності до п 2.2.2. Договору Експедитор має право укладати договір перевезення щодо вантажів Клієнта від свого імені та за свій рахунок з перевізниками.

Дослідивши зазначений договір, можна дійти висновку, що Експедитор за укладеним Договором не здійснює безпосереднє перевезення вантажів, а здійснює організацію такого перевезення, яка в тому числі включає в себе укладання договору перевезення з безпосереднім перевізником. А тому, твердження відповідача щодо неможливості надання зазначених послуг у зв'язку із відсутності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів є безпідставною, оскільки зазначені умови не є необхідними для наявності можливості надання зазначених послуг.

Виконання даного Договору у відповідності до п.1.2. та ст. 3 здійснювалася шляхом оформлення сторонами договору заявок до договору, які є невід'ємною його частиною.

При здійснені перевезення, товарно-транспортні накладні оформлювались належним чином, що не спростовується відповідачем.

Після організації Експедитором перевезення та фактичного здійснення перевезення безпосереднім перевізником, між експедитором та замовником укладався відповідний Акт надання послуг, що підтверджував факт надання послуг.

Після підписання відповідних актів експедитор виставляв замовнику рахунки, які сплачувалися у повному обсязі, що підтверджується випискою з рахунку ТОВ «Хумана Південь», яка наявна в матеріалах справи.

Експедитором оформлювалися та надавалися замовнику податкові накладні, які і стали документальною підставою для формування податкового кредиту для позивача.

Усі первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), які підтверджують надання експедитором послуг за договором наданні перевіряючим під час здійснення перевірки та до суду.

Повний перелік первинних документів, на підтвердження реальності господарських відносин між ТОВ «Черрі Трейд» та ТОВ «Хумана Південь» знаходяться в матеріалах справи.

Отже позивачем надані всі первинні документи, які підтверджують реальність господарських відносин з ТОВ «Черрі Трейд».

Висновок податкового органу щодо необхідності наявності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів, є помилковими, та не може бути підставою вважати щодо недостовірності внесених до первинної документації даних, оскільки відповідно саме до договору експедитор здійснював організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

Податковий орган безпідставно посилався на лист від 21.04.2015 р. №216/10-13-22-05/39208440 ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області, в якому зазначено, що: «Аналізом баз даних ТОВ «ЧЕРРІ ТРЕЙД» (код за ) не має можливості підтвердити реальність господарських відносин з платниками за період з 01.08.2014 р. по 30.11.2014 р. Аналізом звітності з ПДВ за період з 01.08.2014 р. по 30.11.2014 р. та наявної податкової інформації, встановлено факти формування податкових зобов'язань по операціях з підміни товарів, що свідчить про можливі порушення податкового законодавства та залучення суб'єкта до схеми формування штучного податкового кредиту.».

Водночас висновок ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області ґрунтується, виключно, на припущеннях за результатами аналізу баз даних ТОВ «Черрі Трейд», а не за результатами податкової перевірки. Висновок не містить інформацію про відсутність реальності операцій за вказаний період з підприємством позивача, а тому не може бути підставою в подальшому для висновку перевіряючих про відсутність реальності господарських правовідносин позивача та його контрагента.

Позивачем до суду представлена інформація, що на час існування спірних правовідносин із ТОВ «Черрі Трейд», вказана юридична особа була включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців України, жодних відміток у реєстрі щодо недійсності їх статутних документів, припинення або відсутності за місцезнаходженням тощо, в реєстр включено не було, підприємство знаходились на обліку як платник податку, в тому числі з ПДВ. Особа, яка була за даними ЄДР зазначена як керівник контрагента, у відповідному порядку підписувала документи щодо надання послуг.

Стосовно правовідносин з ТОВ «Еверест - 12», слід зазначити наступне.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), а саме, завищено суму податкового кредиту з ПДВ на 23534 грн.

В ході судового розгляду встановлено, що 28.02.2014 року між ТОВ «Еверест-12» (Експедитор) та ТОВ «Хумана Південь» (Замовник) був укладений Договір №26/02 транспортно-експедиційного обслуговування.

Відповідно до п. 1.1. вказаного Договору Експедитор зобов'язується за дорученням Замовника і за його рахунок укладати договори перевезення вантажів Замовника, організовувати своєчасне прийняття вантажів до перевезення і своєчасну доставку вантажів вантажоодержувачем, забезпечити документальне оформлення прийняття вантажів до перевезення та передачі вантажів вантажоодержувачу, а також надати або організувати надання інших (визначених в заявці Замовника) транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів Замовника, а Замовник зобов'язується оплатити вартість цих послуг.

Згідно з п 2.1. Договору Експедитор має право залучити третю особу (зокрема - перевізника) для виконання своїх обов'язків за цим договором.

Дослідивши зазначений договір, можна дійти висновку, що Експедитор за укладеним Договором не здійснює безпосереднє перевезення вантажів, а здійснює організацію такого перевезення, яка в тому числі включає в себе укладання договору перевезення з безпосереднім перевізником. А тому, твердження відповідача щодо неможливості надання зазначених послуг, у зв'язку з відсутності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів є безпідставною, оскільки зазначені умови не є необхідними для можливості надання зазначених послуг.

Виконання даного Договору у відповідності до п.1.2. та ст. 3 здійснювалася шляхом оформлення сторонами договору: заявок, які є невід'ємною частиною Договору.

При здійснені перевезення, оформлювалися і товарно-транспортні накладі, зауваження до оформлення яких, у відповідача, на момент проведення перевірки були відсутні.

Після організації Експедитором перевезення та фактичного здійснення перевезення безпосереднім перевізником, між експедитором та замовником укладались відповідні Акти надання послуг, що підтверджував факт надання послуг.

Після підписання відповідних актів експедитор виставляв замовнику рахунки, які сплачувалися у повному обсязі, що підтверджується випискою з рахунку ТОВ «Хумана Південь», які знаходяться в матеріалах справи.

Експедитором оформлювалися та надавалися замовнику податкові накладні, які і стали документальною підставою для формування податкового кредиту.

Усі первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), які опосередковували кожен епізод надання експедитором послуг за договором були наданні перевіряючим під час здійснення перевірки та суду.

Повний перелік первинних документів, на підтвердження реальності господарських відносин між ТОВ «Еверест-12» та ТОВ «Хумана Південь», знаходяться в матеріалах справи.

Висновок податкового органу щодо необхідності експедитору мати власні автотранспортні засоби та людські ресурси, є помилковими, та не можуть бути підставою для твердження щодо недостовірності внесених до первинної документації даних, оскільки відповідно договору, експедитор здійснював організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

Водночас, одним з доказів відповідача є посилання на акт від 11.07.2014 р. №344/10-13-22-03/38275317 ДПІ у Києво-Святошинському районі Київської області ДПС «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Еверест-12», 8275317», в якому зазначено, що « 1. Перевіркою встановлено відсутність об'єктів, які підпадають під визначення ст. 135, 138, 187, 198, 201 Податкового кодексу України від 02.12.2010р. №2756-VI зі змінами та доповненнями. Дані, відображені у деклараціях з податку на прибуток та у деклараціях з податку на додану вартість внаслідок операцій з ТМЦ (робіт, послуг), отриманих за період березень, квітень, травень 2014 року з підприємствами постачальниками, та реалізованими покупцям - не є дійсними…».

Проте з таким висновком погодитися не можна, оскільки висновки відповідача ґрунтуються на підставі акту про неможливість проведення зустрічної звірки, тобто сама перевірка не проводилась, тому жодні факти щодо відсутності господарських відносин між позивачем та його контрагентом, обставини, які про це б свідчили в акті не зазначені.

Крім того, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2015 року у справі №815/6898/14 дії податкових органів для позбавлення позивача права на податковий кредит на підставі акту ДПІ у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області N 344/10-13-22-03/38275317 від 11 липня 2014 року "Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ "Еверест-12" визнані безпідставними, так як фактично перевірки контрагента не проводились, а тому відсутні будь-які об'єктивні факти причинно-наслідкового зв'язку між порушенням контрагенту та позивачем.

До того ж, на час існування правовідносин із ТОВ «Еверест-12», вказана юридична особа була включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців України, жодних відміток у реєстрі щодо недійсності їх статутних документів, припинення або відсутності за місцезнаходженням тощо, в реєстр включено не було, підприємство знаходились на обліку як платник податку, в тому числі з ПДВ.

Особа, яка була за даними ЄДР зазначена як керівник контрагента, у відповідному порядку підписувала документи щодо надання послуг.

Стосовно правовідносин з ТОВ «Діал-Транс», слід вказати таке.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), завищено суму податкового кредиту з ПДВ на 7583 грн.

В ході судового розгляду встановлено, що 20.09.2011 року між ТОВ «Діал-Транс» (Експедитор) та ТОВ «Хумана Південь» (Замовник) був укладений Генеральний договір б/н транспортно-експедиційного обслуговування.

Відповідно до п. 1.1. вказаного Договору Експедитор зобов'язується за дорученням Замовника і за його рахунок укладати договори перевезення вантажів Замовника, організовувати своєчасне прийняття вантажів до перевезення і своєчасну доставку вантажів вантажоодержувачем, забезпечити документальне оформлення прийняття вантажів до перевезення та передачі вантажів вантажоодержувачу, а також надати або організувати надання інших (визначених в заявці Замовника) транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів Замовника, а Замовник зобов'язується оплатити вартість цих послуг.

Згідно з п 2.1. Договору Експедитор має право залучити третю особу (зокрема - перевізника) для виконання своїх обов'язків за цим договором.

Дослідивши зазначений договір, можна дійти висновку, що Експедитор за укладеним Договором не здійснює безпосереднє перевезення вантажів, а здійснює організацію такого перевезення, що в тому числі включає в себе укладання договору перевезення з безпосереднім перевізником. А тому наявність власних автотранспортних засобів та людських ресурсів не є необхідною умовою для можливості надання зазначених послуг.

Виконання даного Договору у відповідності до п.1.2. здійснювалася шляхом оформлення Сторонами Заявок до Договору, які є невід'ємною його частиною.

При здійснені перевезення належним чином оформлювалася товарно-транспортна накладна, що не спростовувалось відповідачем під час проведення перевірки.

Після організації Експедитором перевезення та фактичного здійснення перевезення безпосереднім перевізником між Експедитором та Замовником укладались акти надання послуг, що підтверджував факт надання послуг.

Після підписання актів, Експедитор виставляв замовнику рахунки, які сплачувалися позивачем, що підтверджується випискою з рахунку ТОВ «Хумана Південь», яка знаходиться в матеріалах справи.

Експедитором оформлювалися та надавалися Замовнику податкові накладні, які і стали документальною підставою для формування податкового кредиту.

Усі первинні документи (а саме заявки до договорів, товарно-транспортні накладні, акти надання послуг, виставлені рахунки, податкові накладні та банківська виписка), були наданні перевіряючим під час здійснення перевірки та суду, наявні в матеріалах справи.

Висновок відповідача щодо необхідності власних автотранспортних засобів та людських ресурсів, є помилковим, та не може бути підставою для висновку щодо недостовірності внесених до первинної документації даних, оскільки відповідно договору експедитор здійснював організацію перевезення, а не виконував перевезення безпосередньо.

На час існування правовідносин із ТОВ «Діал-транс», вказана юридична особа була включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців України, жодних відміток у реєстрі щодо недійсності їх статутних документів, припинення або відсутності за місцезнаходженням тощо, в реєстр включено не було, підприємство знаходились на обліку як платник податку, в тому числі з ПДВ.

Особа, яка була за даними ЄДР зазначена як керівник контрагента, у відповідному порядку підписувала документи щодо надання послуг.

За змістом статті 1 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» транспортно-експедиторська послуга - робота, що безпосередньо пов'язана з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування.

На підставі положень Закону експедитор - суб'єкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиторських послуг, визначених договором транспортного експедирування, а перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобов'язання і відповідальність за договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі, зазначеній у документі, що регулює відносини між експедитором та перевізником.

Сутність транспортно-експедиторських послуг полягає в організації надання таких послуг, при цьому йдеться як про їх надання власними силами, за допомогою орендованих транспортних засобів, так із залученням перевізників.

Отже, за договорами про надання транспортно-експедиційних послуг, укладених з ТОВ «ТД «Орлан», ТОВ «ТД «Антарес», ТОВ «Черрі Трейд», ТОВ «Еверест-12», ПП «Діал-Транс», вказані контрагенти, як експедитори повинні були лише забезпечити організацію перевезень, а безпосереднє перевезення вантажу здійснювалося залученими перевізниками.

До того ж, слід зазначити, що чинним законодавством України не визначені норми щодо умов для здійснення того чи іншого виду господарської діяльності, крім ліцензованих видів господарської діяльності. Зокрема, податковий орган не навів жодного нормативного обґрунтування, на підтвердження неможливості здійснення господарської діяльності з надання послуг контрагентами ТОВ «Хумана Південь». Отже, висновок щодо відсутності таких умов має суб'єктивний оціночний характер, що базується на припущенні, не підкріплений жодним доказом, та спростовується первинними документами, наданими до адміністративного позову.

Аналогічні висновки містяться в ухвалі Вищого адміністративного суду від 04.03.2014 по справі №9991/27474/12 в якій зазначено наступне:

«Відсутність у контрагента основних засобів, виробничих потужностей, трудових ресурсів, транспортних засобів, колегія суддів відхиляє, оскільки наявність або відсутність матеріально - технічної бази у контрагента господарюючого суб'єкта не є передумовою для визначення господарської компетенції останнього та не має правового значення для вирішення питання про наявність наміру сторін на реальне настання правових наслідків, обумовлених укладеними угодами або порушення позивачем».

Виходячи з вищевикладеного, висновки перевіряючих, що відсутність у ТОВ «ТД «Орлан», ТОВ «ТД «Антарес», ТОВ «Черрі Трейд», ТОВ «Еверест-12», ПП «Діал-Транс» транспортних засобів та людських ресурсів підтверджує відсутність реальності господарських операцій є безпідставними та такими, що суперечать сутності договору про надання транспортно-експедиційних послуг.

Статтею 61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

У разі, якщо контрагенти скаржника не виконали своїх зобов'язань по сплаті в бюджет відповідних сум податків, або неналежним чином оформили податкову звітність, то це тягне негативні наслідки саме щодо цих осіб, а не для ТОВ «Хумана Південь».

Судова практика Європейського суду з прав людини при розгляді спорів між платниками податків із державою (її податковими органами) чітко дотримується тієї позиції, яка викладена вище. Так, у п. 71 Рішенні від 22.01.2009 року ЄСПЛ по справі «Булвес» АД проти Болгарії дійшов до наступного висновку: «… Суд вважає, що Позивач-заявник не повинна нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов'язків щодо своєчасного декларування ПДВ і, як наслідок, сплачувати ПДВ повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для Позивача-заявника, що порушило справедливий баланс, який повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів та вимогами захисту права власності».

Вищенаведений висновок ЄСПЛ повторно підтвердив у Рішенні від 18.03.2010 року по справі Бізнес Сепорт Сентре проти Болгарії. При цьому у п. 23 даного Рішення ЄСПЛ наголошує, що у разі виявлення податковими органами невиконання постачальником своїх обов'язків як платника ПДВ, вони могли б розпочати податкову перевірку цього постачальника, з тим щоб стягнути з нього належні платежі та штрафні санкції. Втім, відмітив Суд, прямого впливу на оподаткування організації-заявника (Бізнес Сепорт Сентре) це не мало б.

Стосовно висновків перевіряючих в частині не підтвердження факту отримання послуг позивача з контрагентом ТОВ «Фрімоушн» (ТОВ «АйФрі Україна») за договором про надання послуг смс-розсилки, встановлено наступне.

Дослідивши первинну документацію, надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.198.3, 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), тобто щодо завищення суми податкового кредиту з ПДВ на 5 126 грн.

При цьому, висновок щодо відсутності реальних операцій з ТОВ «Фрімоушн», перевіряючими вмотивовано тим, що згідно наданих до перевірки актів та податкових накладних в номенклатурі значиться тільки смс-розсилка. Будь-яких звітів про виконану роботу не надано, що унеможливлює встановити, які саме послуги надавались, в якій кількості та як вони пов'язані з господарською діяльністю товариства (п. 3.2.2.1.6. Акту перевірки).

До того ж, перевіряючі зазначають, що згідно акту від 18.02.2013р. №332/22-317/32910131 ДПІ у Солом'янському районі м. Києва ДПС «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Фрімоушн» (код за ) щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за вересень, жовтень 2011, січень-вересень 2012р.»: «Звіркою не встановлено факту реального здійснення господарських операцій ТОВ «ФРІМОУШН» по операціях з придбання товарів (робіт, послуг) від постачальника ТОВ «УПК КОМ», ТОВ «КМЦ НИ ХАО МАУС», ТОВ «СПЕЦЕКСПОРТ», ТОВ «Сучасні торговельні рішення», ТОВ «Гіфоп» та їх подальшої реалізації покупцям за період за вересень, жовтень 2011, січень-вересень 2012р.»

В ході судового розгляду встановлено, що ТОВ «Хумана Південь» мало господарські правовідносини з ТОВ «Ай Фрі Україна», (), яке в подальшому змінило своє найменування на ТОВ «Фрімоушн».

25.06.2011 року між ТОВ «АйФрі Україна» (Виконавець) та ТОВ «Хумана Південь» (Замовник) був укладений Договір про надання послуг №21/11СР.

Відповідно до п. 2.1.укладеного договору, Виконавець надає послуги з відправки Повідомлень Користувачам.

Усі первинні документи (а саме акти надання послуг, податкові накладні, банківська виписка), які підтверджували надання послуг смс-розсилки, були наданні перевіряючим для здійснення перевірки, також наявні в матеріалах судової справи.

Фактичне отримання послуг, може бути підтверджено: актами приймання-передачі послуг, товарно-транспортними накладними або іншими документами, що підтверджують фактичне надання послуги, та повинні мати всі обов'язкові реквізити первинних документів, передбачені ч. 2 ст. 9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Такими необхідними реквізитами, відповідно до зазначеної статті є: назва документа (форми); дата і місце складання; назва підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

За фактом надання послуг ТОВ «АйФрі Україна», позивачем та його контрагентом складались Акт надання послуг, які містили всі, законодавчо необхідні реквізити для підтвердження фактичного отримання ТОВ «Хумана Південь» послуг.

Отже, оформлення Актів надання послуг є належним підтвердженням фактичного отримання послуг.

Посилання перевіряючих на відсутність звітів про виконану роботу, як на підставу, що не дає можливості встановити, які саме послуги надавались, в якій кількості є безпідставними.

Так, найменування послуги та їх кількість зазначені, в належним чином оформлених Актах надання послуг. Законодавчо не передбачений обов'язок платника податків додатково до Актів оформлювати звіти про виконану роботу, і в даному випадку не був обумовлений характером послуг, що надавались.

До матеріалів справи, позивачем надано Витяг з ЄДРПОУ щодо контрагента станом на дату укладання Договору, який підтверджує, що на момент укладання договору не було жодних підстав сумніватися у правоздатності підприємства та повноваженнях його директора, а також повідомлення про включення персональних даних до бази даних та примірник картки опитування покупця з зазначенням номеру мобільного телефону покупця, на підставі яких здійснена спірна господарська операція (Т. 11, а.с. 72,73).

До того ж, посилання перевіряючих на висновки акту №332/22-317/32910131 від 18.02.2013 року ДПІ у Солом'янському районі м. Києва ДПС «Про неможливість проведення зустрічної звірки «ТОВ Фрімоушн» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за вересень, жовтень 2011 року, січень-вересень 2012 року», в якому не встановлено факту реального здійснення господарських операцій з ТОВ «УПК КОМ», ТОВ «КМЦ НИ ХАО МАУС», ТОВ «СПЕЦЕКСПОРТ», ТОВ «Сучасні торговельні рішення», ТОВ «Гіфоп» жодним чином не стосується господарських відносин між ТОВ «Фірмоушн» та ТОВ «Хумана Південь», тому не може бути підставою для висновку про відсутність реальності господарських операцій між позивачем та його контрагентом ТОВ «Фірмоушн».

Стосовно висновків перевіряючих в частині не підтвердження факту отримання послуг від СПД ОСОБА_1 та ТОВ «А. Ліхачов І Ко» за договорами перевезення, слід зазначити таке.

Дослідивши первинну документацію щодо господарських відносин позивача з СПД «ОСОБА_1.», надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.44.1 ст.44, п.138.2 ст.138 п.п.139.1.9 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), завищено задекларовані показники у рядку 05 Деклакацій «витрати операційної діяльності» всього у сумі 624 699 грн.

Дослідивши первинну документацію щодо відносин позивача з ТОВ «А. Ліхачов І Ко», надану до перевірки позивачем, відповідач зробив висновок щодо порушення п.44.1 ст.44, п.138.2 ст.138 п.п.139.1.9 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (із внесеними змінами та доповненнями), завищено задекларовані показники у рядку 05 Деклакацій «витрати операційної діяльності» всього у сумі 25 255 грн.

В ході судового розгляду встановлено, що 01.04.2011 року між ТОВ «А. Ліхачов і Ко» та ТОВ «Хумана Південь» (Замовник) був укладений Договір на транспортне обслуговування.

10.01.2012 року між СПД ОСОБА_1 (Перевізник), як фізична особа-підприємець, та ТОВ «Хумана Південь» (Замовник) був укладений Договір на транспортне обслуговування.

Згідно п. 1.1., предметом даних Договорів є взаємовідносини сторін, які виникають при плануванні, взаєморозрахунках і здійсненні перевезення вантажів автомобільним транспортом по території України, а також послуги завантаження, розвантаження.

Пунктом 2.1. Договорів встановлено, що перевезення, завантаження та розвантаження здійснюються Перевізником на підставі заявок Замовника, здійснених в письмовій формі, електронною поштою, факсимільним зв'язком або в усній формі по телефону.

Відповідно до усних заявок здійснювалися перевезення вантажу з одного магазину ТОВ «Хумана Південь» до іншого магазину ТОВ «Хумана Південь».

Для здійснення перевезення оформлювалася накладна на внутрішнє переміщення.

За наслідками наданих послуг були складені Акти надання послуг, що слугували підставою для здійснення оплати послуг, що підтверджується випискою з банківського рахунку ТОВ «Хумана Південь».

До того ж, ТОВ «А. Ліхачов і Ко» та СПД «ОСОБА_1.» кожен місяць складали звіт про надані послуги, який затверджувався ТОВ «Хумана Південь». У зазначеному звіті було визначено, зокрема, кількість перевезеного товару, за відповідний період, а також маршрут за яким перевозився товар (вказано адреси магазинів позивача), дані, зазначені у звітах збігаються з інформацією, що відображена в документації на внутрішнє переміщення товару, яка оформлювалась позивачем, для здійснення перевезення товару між власними магазинами.

Усі первинні документи (а саме акти надання послуг, банківська виписка), які опосередковували надання транспортних послуг знаходяться в матеріалах судової справи.

Висновок про відсутність реальності господарських операцій ґрунтується виключно на підставі, що до перевірки не надані товарно-транспортні накладні.

Проте, такий висновок перевіряючих є помилковим та спростовується наявними в матеріалах справи документами.

В ході судового розгляду встановлено, що перевезення здійснювалися не за договором купівлі-продажу товару, а з одного магазину платника податків до іншого магазину платника податків. Таким чином власник товару в результаті перевезення залишався один - ТОВ «Хумана Південь».

Згідно статті 48 Закону України «Про автомобільний транспорт» документами для здійснення внутрішніх перевезень вантажів для водія є: посвідчення водія відповідної категорії,реєстраційні документи на транспортний засіб, товарно-транспортна накладна або інший визначений законодавством документ на вантаж, інші документи, передбачені законодавством.

Отже, законом встановлена можливість оформлення іншого, ніж товарно-транспортна накладна, документа на вантаж.

Переміщення здійснювалося з одного магазину платника податків до іншого магазину платника податків, на кожну операцію виписувалася накладна на внутрішнє переміщення, в якій було вказано: дата складання, адреса відправника (магазин «Хумана Південь», з якого здійснювалося відправлення товару), адреса одержувача (магазин «Хумана Південь», до якого здійснювалося відправлення товару), найменування перевізника, найменування товару, маса товару та підписи відповідальних осіб.

Вказаною накладною перевізник отримував товар від вантажовідправника та передавав його вантажоодержувачу, при цьому і вантажовідправник, і вантажоодержувач були магазинами ТОВ «Хумана Південь».

За результатом кожного місяця перевізник складав звіт про надані послуги, в якому вказувалася розшифровка до кожного акту надання послуг, а саме: відправник, отримувач вантажу, маса вантажу за кожною накладною.

ТОВ «Хумана Південь» затверджувала дані звіти про надані послуги.

Враховуючи вищевикладене, у позивача наявна первинна документація на підтвердження реальності послуг перевезення.

Закон України «Про автомобільний транспорт» та Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні не встановлюють правил податкового обліку, а лише встановлюють права, обов'язки та відповідальність власників автомобільного транспорту (перевізників) та не є законодавчим документом з питань оподаткування і не можуть регламентувати виключний порядок документування витрат в податковому обліку.

Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», статтею 1 визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Наявні у платника податків первинні документи містять всі законодавчо обов'язкові реквізити та відомості, необхідні для підтвердження реальності господарської операції.

Отже, висновок податкового органу щодо відсутності реальності господарських операцій між ТОВ «Хумана Південь» та ТОВ «А. Ліхачов І Ко», СПД ОСОБА_1 виключно на підставі відсутності товарно-транспортних накладних є помилковим. Зазначений висновок спростовується наявними первинними документами та суперечить нормам чинного законодавства України.

Стосовно висновків перевіряючих в частині віднесення послуг управління, наданих компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» до таких, що не пов'язані з господарською діяльністю платника податків, варто зазначити таке.

Стосовно донарахування податку на прибуток та податку на додану вартість, чудом встановлене наступне.

Податковим органом в Акті перевірки (п.п. 3.1.2.2.1. та 3.1.2.4.1) зроблено висновок, що підприємство не мало права на включення до складу валових витрат вартість послуг управління, отриманих від компанії «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC».

В ході судового розгляду встановлено, що між компанією «Humana People to People Baltic», надалі «Постачальник послуг» та ТОВ «Хумана Південь», в подальшому «Замовник» було укладено Договори на послуги управління від 20.11.2007 року, 30.11.2011 року, 26.11.2012 року, 31.12.2013 року.

Відповідно до звітів про надані послуги до вищевказаних договорів в період з 2012 року по 2014 рік компанія «Humana People to People Baltic» надавала ТОВ «Хумана Південь» наступні послуги управління: планування та управління комерційною діяльністю (операційне планування комерційної діяльності; планування системи комерційної діяльності; управління процесом та розвиток продукту); адміністрування та економіка (розрахунок, контроль та аналіз економічних та фінансових показників; координування закупівель); управління людськими ресурсами (допомога в комплектації персоналу; управління керівництвом).

Позивач зазначав, що під час здійснення операційного управління комерційною діяльністю надавалися послуги для постійного безперервного забезпечення ефективної комерційної діяльності ТОВ «Хумана Південь», а саме: за запитами ТОВ «Хумана Південь» компанія «Humana People to People Baltic» розробляла правила бонусів, базові оклади для співробітників, розрахунок кількості співробітників та розподілення їх по зонам та інше, які в подальшому передавалися позивачу за актами приймання-передачі документів.

На підтвердження зазначеного, позивачем надано до суду: розроблені компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» рекомендації щодо розподілу продавців по зонам в магазинах ТОВ «Хумана Південь» та коментарі до них, акт приймання-передачі вказаних документів.

Як вказував позивач, рекомендації були розроблені на запит ТОВ «Хумана Південь» та в майбутньому впроваджені в комерційну діяльність підприємства, що дало змогу оптимізувати навантаження на продавців в магазинах ТОВ «Хумана Південь» та підвищити продуктивність праці.

Стосовно планування системи комерційної діяльності, позивач вказує, що останньому надавалися послуги зі стратегічного управління, планування, розроблялися типові форми локальних нормативно-правових актів, а саме: були розроблені рекомендований план знижок на 2014 рік та рекомендації до нього, які в подальшому наказом Директора ТОВ «Хумана Південь» були запроваджені на підприємстві та використовувалися у господарській діяльності підприємства.

Щодо управління процесом та розвитком продукту - позивачу надавалися управлінські послуги, спрямовані на оптимізацію реалізації продукції, а саме: за запитами ТОВ «Хумана Південь» розроблялися пропозиції щодо документального оформлення товару, розроблялися норми продажів, маркетингова політка, правила формування роздрібних цін тощо, які в подальшому передавалися позивачу за актами приймання-передачі документів.

На підтвердження зазначеного, позивачем до суд надано «Пропозиції «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» щодо роздрібних цін на 2014 рік та порядку їх формування», а також акт приймання-передачі документів.

На думку представника позивача, розрахунок, контроль та аналіз економічних та фінансових показників включає щоденний аналіз посадовими особи «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» економічних показників ТОВ «Хумана Південь», а результати вказаного аналізу та пропозиції по удосконаленню господарської діяльності презентуються на щоквартальних зборах, а саме: щоденно електронною поштою ТОВ «Хумана Південь» направляло та направляє до «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» щоденні звіти. Вказаний звіт включає фактичний товарообіг на конкретну дату по конкретному магазину, досягнення у відсотковому співвідношенні планового рівня товарообігу, кількість проданого товару, кількість чеків, ціну за одиницю, кількість проданих одиниць товару на одного покупця. На основі щоденних звітів формується щотижневий звіт.

Щоквартально посадовими особами ТОВ «Хумана Південь» направлялись на адресу «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» письмовий звіт по магазинам, звіт директора та звіт по кадрам.

Представники позивача зазначали, що вказані звіти включають основні ключові показники по конкретним магазинам: рентабельність, витрати, розподілені за показниками: на приміщення, заробітну плату, торгові, поточні та інші, прибуток, товарообіг, ключові кадрові показники (кількість співробітників на початок та кінець періоду, кількість звільнених співробітників середній вік, кількість нещасних випадків та інше) по конкретним групам співробітників тощо.

За результатами року позивачем направлялись: фінансовий звіт та звіт про рух коштів.

Розробка, коректування форм звітів, а також рекомендації по заповненню звітів здійснюється компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC», на підтвердження суду надані: листи, які підтверджують відправлення звітів, коригування форм та рекомендацій по заповненню.

На основі отриманої від ТОВ «Хумана Південь» первинної інформації посадовими особами «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» здійснювалась обробка та аналіз отриманої інформації, формувалися узагальнені показники господарської діяльності. Презентація узагальнених показників, аналіз проблемних аспектів та рекомендації щодо підвищення ефективності здійснювалися на щоквартальних зустрічах.

На підтвердження зазначеного суду надані: запрошення на збори, розпорядок дня зборів, протокол зборів. З зазначених документів вбачається: що з 4 по 8 серпня 2014 року у Вільнюсі відбулися збори для презентації загального звіту за 2 квартал 2014 року та були проведені ділові переговори.

З зазначеного протоколу вбачається, що при проведенні зборів були розглянуті, такі питання: аналіз економічних показників господарської діяльності за 2 квартал 2014 року; порівняння рівня товарообігу з плановим, порівняння рівня витрат з плановими; рекомендації по оптимізації рівня витрат на поточний і 4 квартали 2014; аналіз ключових кадрових показників за 2 квартал 2014; рекомендації по удосконаленню методів мотивації персоналу на поточний і 4 квартали 2014; аналіз асортименту товару за 2 квартал 2014; рекомендації по удосконаленню асортименту товару на поточний і 4 квартали 2014; аналіз показників прибутку за 2 квартал 2014 року; аналіз причин невиконання плану по прибутку за 2 квартал 2014; аналіз взаємозв'язку товарообігу і прибутку за 2 квартал 2014 року; рекомендації по збільшенню рентабельності на поточний і 4 квартали 2014 року.

За результатами зборів, в протоколі, зазначені рекомендації по оптимізації рівня витрат, удосконаленню методів мотивації, удосконаленню асортименту товарів, збільшенню рентабельності.

Представники позивача також зазначали, що надаючи послуги допомоги в комплектації персоналу, компанія «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» розробляла та удосконалювала тести за результатами проходження стажування, індивідуальні плани розвитку на випробувальний термін, атестаційну карту співробітника та інше, зокрема, компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» на запит ТОВ «Хумана Південь» розроблені тести на маркування товару та співвідношення розмірів одежі України, Європи, Англії та Америки, які в подальшому використовувалися,як атестування після проходження стажування.

Крім того, надання послуг управління керівництвом, полягало в розробленні посадових інструкцій для керівництва ТОВ «Хумана Південь», особистих консультаціях с приводу проблемних питань поточної діяльності підприємства, які надавалися телефоном, за допомогою «Скайп» та інших засобів зв'язку. Так, компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» на запит ТОВ «Хумана Південь» були розроблені посадова інструкція заступника головного бухгалтера, яка була в майбутньому затверджена та запроваджена на підприємстві, а також відповідний акт приймання-передачі.

Наприкінці кожного місяця компанія «Humana People to People Baltic» надавала звіт про надані послуги, на підставі якого між сторонами оформлювався акт виконаних робіт та виставлявся рахунок, який в подальшому сплачувався ТОВ «Хумана Південь», що підтверджується відповідними виписками, які також знаходяться в матеріалах справи.

Усі первинні документи надавалися перевіряючим під час перевірки, до суду додатково надані документи, які підтверджують фактичне надання послуг управління: копії договорів, звітів, копії актів приймання-передачі документів, копії запрошень на збори, копія протоколу за результатами зборів, копія розкладу зборів, копії листів між позивачем та контрагентом; копія довідки про наявність працівників у контрагента, копії актів виконаних робіт, копії платіжних доручень за послуги управління.

У відповідності до пункту 14.1.27 Податкового кодексу витратами є сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, господарська діяльність - діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

За змістом п.п. 14.1.36. п. 14.1 ст. 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Ознаками господарської діяльності у розумінні вищенаведених норм є: здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва; спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг; результати зазначеної діяльності (продукція, роботи чи послуги), які мають вартісний характер і цінове вираження.

Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Ці документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

На підставі пункту 138.2. статті 138 ПК України, витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів,що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

За правилами пункту 44.1 статті 44 ПК України, для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Колегія суддів вважає, що наведені позивачем перелік послуг за договором управління, отримані від компанії «Humana People to People Baltic» підтверджують твердження позивача щодо безпосереднього впливу на результати господарської діяльності позивача; сприянню, формуванню та розвитку трудового ресурсу підприємства, вдосконаленню його маркетингової політики та збільшенню продажів; сприянню ефективному плануванню закупівель, координуванню та здійсненню закупівель більш якісного товару, що у подальшому позитивно відображалось на отриманні доходу у власній господарській діяльності.

Висновки перевіряючих, що отримані послуги управління дублюються із функціональними обов'язками персоналу підприємства є необґрунтованими, оскільки саме за результатом отримання від компанії «Humana People to People Baltic» послуг управління, менеджмент ТОВ «Хумана Південь» використовує отримані навички та знання у власній трудовій діяльності, та такі послуги управління можуть сприяти більш якісному виконанню трудових обов'язків.

Правомірність віднесення ТОВ «Хумана Південь» до складу витрат вартість послуг управління, отриманих від компанії «Humana People to People Baltic» узгоджується з позицією, викладеною в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 23.06.2014 р. у справі № К/800/7345/14 (справа №826/17139/13-а) щодо господарської діяльності ДП «Хумана Піпл Ту Піпл Україна», яке укладало аналогічні договори на послуги управління з компанією «Humana People to People Baltic».

Отже, висновки податкового органу, викладені в Акті перевірки про те, що підприємством було неправомірно віднесено до складу валових витрат суми, які сплачені за надання послуг з управління, є хибними, а відтак підприємством було правомірно віднесено на витрати суми, що сплачені за послуги управління.

Стосовно необхідності, на думку перевіряючих, утримання податку за ставкою 15% з доходу нерезидента за договорами про надання послуг управління, слід зазначити таке.

Перевіряючими, в п. 3.3. Акту перевірки був зроблений висновок, що оплачуючи на користь компанії «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» вартість отриманих послуг управління, ТОВ «Хумана Південь» здійснювало виплату доходу такому нерезиденту. Проте, підприємством в супереч ст. 160 ПК України, не утримувався податок на прибуток іноземних підприємств.

У відповіді на заперечення податковим органом було вказано, що до перевірки ТОВ «Хумана Південь» не було надано довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка б підтверджувала, що компанія Громадська установа «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» є резидентом Литовської республіки, відповідно до умов Конвенції між Урядом України та Урядом Литовської Республіки про усунення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на дохід і майно.

Колегія суддів вважає такий висновок перевіряючих є необґрунтованим, таким, що не відповідає чинному законодавству, з огляду на таке.

Компанія «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» надавала позивачу послуги управління.

За змістом пункту 160.1. статті 160 ПК України, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

В пункті 160.1. перелічено 13 основні види доходів, які можуть отримуватися нерезидентом із джерелом їх походження в Україні, та узагальнено всі інші види доходів. При цьому, в останньому абзаці п 160.1. ст. 160 ПК України визначено, що доходи у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, не відносяться до доходів, щодо яких ст. 160 ПК України визначено особливі ставки та порядок оподаткування, і таким чином вони оподатковуються за ставками, зазначеними у ст. 151 ПК України.

Таким чином, вартість послуг управління, яка сплачена ТОВ «Хумана Південь» на користь компанії «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» не підпадає під визначення доходу нерезидента з джерелом його походження в Україні, передбаченого ст. 160 ПК України та відповідно до правила цієї статті не застосовуються до зазначених правовідносин.

Саме тому, надання довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка б підтверджувала, що компанія «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» є резидентом Литовської республіки не є необхідним, адже в даному випадку не відбувається звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України, а доходи за договорами з компанією «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC» про надання послуг управління взагалі не є доходом в розумінні ст. 160 ПК, а тому не є об'єктом оподаткування.

Отже ТОВ «Хумана Південь» не повинно було утримувати передбачений ст. 160 ПК України податок під час оплати вартості послуг управління компанії «HUMANA PEOPLE TO PEOPLE BALTIC».

Таким чином необґрунтованими є висновки податкового органу щодо необхідності сплати податку на прибуток у спірних правовідносинах з виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті та виплаченого доходу нерезидента у вигляді винагороди за договорами на послуги управління, що стали підставою для винесення оскаржуваного податкового повідомлення-рішення № від 02.09.2015 року.

Стосовно висновків перевіряючих в частині необхідності утримання податку за ставкою в розмірі 15% з виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті, слід зазначити таке.

В Акті перевірки, у п. 3.3. міститься висновок перевіряючих, що у ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» відсутні довідки, які б підтверджували, що нерезидент компанія THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT (FAIHPP), з яким Підприємством укладено ліцензійний договір, є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України під час виплати доходу нерезидента у вигляді роялті.

На думку перевіряючих, ТОВ «ХУМАНА ПІВЕНЬ» неправомірно застосовувало положення статті 12 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і капітал нерезидента.

У висновку, про розгляд заперечень на акт перевірки, зазначено, що дійсно в ході проведення перевірки ТОВ «Хумана Південь» було надано оригінали та нотаріально завірений переклади таких довідок: від 19.01.2015 за 2013 рік та від 19.01.2015 за 2014 рік.

Водночас, перевіряючі повторно роблять висновок, що ТОВ «Хумана Південь» під час виплати доходу нерезидента у вигляді роялті неправомірно застосувала умови Конвенції.

Проте з такими висновками податкового органу погодитись не можна з огляду на наступне.

Так, 18.12.2013 між ТОВ «Хумана Південь» (Ліцензіат) та нерезидентом «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT» (далі - Ліцензіар, FAIHPP) було укладено Ліцензійну угоду №б/н.

Предметом зазначеної ліцензійної угоди є надання Ліцензіаром Ліцензіату невиключну ліцензію на використання торгових марок в межах території, щодо товарів 24, 25 і послуг 35 класу Міжнародного класифікатора товарів і послуг, для яких зареєстровано міжнародний знак №905896 та щодо послуг 35 класу Міжнародного класифікатора товарів і послуг, для яких зареєстровано міжнародний знак №905903.

Власником міжнародних знаків №905896, №905903 є компанія «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT», Avenue Lois-Casaї, 18, 1209 Geneva, Швейцарія». Вид ліцензії - невиключна, строк дії ліцензії - 20.10.2016.

Відповідно до п. 5.1. Ліцензійної угоди, в якості винагороди за ліцензію, що надається відповідно до цієї Угоди, Ліцензіат сплачує Ліцензіару роялті на роздрібну виручку, отриману у зв'язку з використанням торгових знаків у межах території. Розмір роялті складає три відсотки (3%) від річної роздрібної виручки.

Пунктом 5.6 Ліцензійної угоди передбачено, що сторони підтверджують та визнають, що роялті, які виплачуються за цією угодою Ліцензіатом Ліцензіару, в якості винагороди за використання торгових марок Ліцензіара, підлягають оподаткуванню лише у Швейцарії і не підлягають оподаткуванню в Україні - у повній відповідності до положень Українсько-Швейцарської угоди щодо уникнення подвійного оподаткування.

Ліцензійний договір від 18.12.2013 року було зареєстровано Державною службою інтелектуальної власності України, та внесено до Реєстру ліцензійних договорів.

На виконання умов Ліцензійної угоди від 18.12.2013 року, ТОВ «ХУМАНА-ПІВДЕНЬ» здійснювало сплату роялті на користь компанії «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT», а саме: 08.07.2014 року у сумі 34 747,45 євро; 12.08.2014 року у сумі 48 548,04 євро.

За змістом пункту 160.1 статті 160 Податкового кодексу України визначено, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються: роялті п.п. в) пункту 160.1 статті 160 ПК Кодексу.

За правилами пункту 160.2. статті 160 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Між урядами України і Швейцарською Федеративною Радою укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка підписана 30.10.2000, ратифікована Верховною Радою України 10.01.2002 року та набула чинності для України 26.02.2002 року (далі Конвенція).

Статтею 12 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою визначено що:

1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

2. Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником роялті, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 процентів загальної суми роялті у межах значення підпункту a) пункту 5 цієї статті.

3. Незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, роялті, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, підлягають оподаткуванню тільки в другій Договірній Державі, якщо цей резидент є фактичним власником роялті, та якщо роялті є виплатами в межах значення підпункту b) пункту 5 цієї статті.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України передбачений ст. 103 Податкового кодексу України.

Так, за правилами пункту 103.2. ст. 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

У відповідності до пункту 103.8. статті 103 Податкового кодексу України особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

На момент здійснення виплат доходу у вигляді роялті в серпні-вересні 2014 року у позивача була наявна довідка від 14.07.2014 року, видана компетентним органом Швейцарської республіки, яка підтверджує той факт, що компанія «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT» є резидентом Швейцарської республіки, з якою Україною укладено міжнародний договір, та має статус платника податку у Швейцарії в 2014 році.

У листі про надання відповіді на заперечення, відповідач вказує, що на вказаній довідці немає посилань на легалізацію вказаного документу, а саме проставлення апостилю на зазначеній довідці та її нотаріального засвідчення.

Переклад вказаної довідки, нотаріально засвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чигрін А.О. за №20066. На думку суду, відсутність апостилю на довідці жодний чином не спростовує її дійсність.

Факт, що компанія «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT» є податковим резидентом та сплачує податки в Швейцарії Скаржнику, що підтверджується довідкою про резидентство від 18.10.2013 року (Apostille № 6276 від 29.10.2013 року).

В 2015 році ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» отримано дві довідки про резидентський статус Ліцензіара:

- довідка від 19.01.2015 року за 2013 рік, видана податковим управлінням Республіки та ОСОБА_7, якою засвідчено статус податкового резиденства THE FEDERATION FOR ASSOCIATUONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT (FAIHPP) (Apostille № 000004199 від 27.04.2015 року).

- довідка від 19.01.2015 року за 2014 рік, видана податковим управлінням Республіки та ОСОБА_7, якою засвідчено статус податкового резиденства THE FEDERATION FOR ASSOCIATUONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT (FAIHPP) (Apostille № 000004194 від 27.04.2015 року).

Довідки від 19.01.2015 року, що видані компетентним органом Швейцарської республіки підтверджують той факт, що компанія «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT» є резидентом Швейцарської республіки, з якою Україною укладено міжнародний договір, та мала статус платника податку у Швейцарії в 2013, 2014 роках, тобто в періоді, в якому ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» виплатило зазначеному нерезидентові прибуток у вигляді роялті за Ліцензійною угодою.

Отже, ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» було достовірно відомо про резидентський статус FAIHPP, а тому правомірно застосовано положення чинного законодавства та міжнародного договору України щодо уникнення подвійного оподаткування, а отже ТОВ «Хумана Південь не повинно було утримувати податок за ставкою 15% на дохід нерезидента у вигляді роялті.

Той факт, що довідки про резидентський статус компанії «THE FEDERATION FOR ASSOCIATIONS CONNECTED TO THE INTERNATIONAL HUMANA PEOPLE TO PEOPLE MOVEMENT», апостильовані в квітні 2015 року, тобто після здійснення резидентом виплат доходу у виді роялті, не може бути підставою для позбавлення ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» права на звільнення від оподаткування вказаних виплат на підставі міжнародного договору, оскільки вони в підтверджують правомірність дій ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ».

Крім того, колегія суддів зазначає, що документи, видані компетентними державними органами Швейцарської республіки і засвідчені гербовими печатками, можуть прийматись українськими органами державної влади без їх легалізації чи засвідчення апостилем.

Аналогічний висновок міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду 23 лютого 2015 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 43050549.

Водночас висновки перевіряючих щодо порушення ТОВ «ХУМАНА ПІВДЕНЬ» п. 103.2, п. 103.8, ст. 103, п.п. в) п. 160.1, п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України в частині не утримання податку за ставкою в розмірі 15 відсотків з виплаченого доходу нерезидента у вигляді роялті є хибними, та такими що мають бути скасовані.

Відповідно до пункту 4 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України 22.12.2010 р. № 984, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 р. за № 34/18772 - акт документальної перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби. Систематизований підхід, визначений Наказом ДПА України від 22.12.2010 р. № 984, передбачає аналіз всіх наданих платником для перевірки документів із огляду на ці документи та інші дані, формулювання висновків щодо суттєвих обставин фінансово - господарської діяльності підприємства.

За змістом частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно частини 3 статті 215, частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України недійсність правочину повинна встановлюватись виключно судом.

Рішення суду про недійсність правочинів, укладених між позивачем та його контрагентами, відповідачем надані не були.

Податковим органом не доведено, що позивач був обізнаним у можливості дефектів правового статусу його контрагенту в майбутньому, та навмисно скористався його послугами з метою штучної мінімізації податкових зобов'язань.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідачі не надали суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Стосовно доводів апелянта, що платник податків в порушення вимог пунктів 44.6, 44.7 статті 44 Податкового кодексу України не надав посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності слід зазначити наступне.

Сам по собі факт ненадання позивачем до перевірки документів по господарських операціях з контрагентами не свідчить про те, що господарські операції фактично не здійснювалися. Норми податкового законодавства не обмежують період подання платником необхідних первинних документів тільки часом проведення податкової перевірки. Пункт 44.6 статті 44 Податкового кодексу України визначає статус показників податкової звітності, не підтверджених необхідними документами під час перевірки, однак не обмежує право платника довести в судовому процесі обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, наданням винятково тих доказів, які надавалися ним під час проведення податкової перевірки. Право надавати заперечення щодо висновків податкового органу та долучати до матеріалів справи докази на підтвердження таких заперечень надається платнику як на всіх стадіях податкового контролю, так і на стадіях судового процесу, на яких допускається подання учасником процесу нових доказів.

Оскільки під час судового розгляду позивачем надані належні докази на підтвердження фактичного надання послуг та отримання товарів, зокрема докази, що підтверджують надання транспортно-експедиційних послуг, та використання робіт/послуг у власній господарській діяльності, суд першої інстанції дійшов юридично правильного висновку про реальність операцій позивача з його контрагентами.

Щодо доводів апелянта про відсутність звітів про виконану роботу, товарно-транспортних накладних слід наголосити таке.

Колегія суддів звертає увагу на те, що сама по собі відсутність звітів про виконану роботу, товарно-транспортних накладних, за наявності документів, що підтверджують поставку товарів, їх транспортування та використання в господарській діяльності, не може бути свідченням протиправного формування позивачем даних податкового обліку.

Щодо посилання апелянта на деякі порушення застосування форм первинного обліку суб'єктом господарської діяльності колегія суддів зазначає наступне.

В умовах дії такого принципу фінансової звітності, як превалювання сутності над формою, який полягає в тому, що операції обліковуються відповідно до їх дійсної сутності, а не лише виходячи з правильності їх юридичного оформлення та документування, у податковому обліку господарські операції мають відображатися відповідно до їх реального економічного змісту. Документальне оформлення є лише формою представлення інформації про юридичний факт, тоді як саме з юридичним фактом податкове законодавство пов'язує зміни у податковому обліку платника.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Хумана Південь» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судові витрати розподіляються відповідно до приписів ч.1 ст.94 КАС України.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі № 815/6722/15 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду -26 грудня 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин