Справа № 820/3992/16
Суддя: Старостін В.В.
Дата ухвалення: 2016-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 р.Справа № 820/3992/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Старостіна В.В.

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області на Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2016р. по справі № 820/3992/16

за позовом ОСОБА_2

до ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області , Начальника ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області третя особа: Головне управління Державної казначейської служби України у Харківській області

про визнання рішення незаконним, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області та Начальника ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Головне управління державної казначейської служби в Харківській області та просив суд: - визнати незаконним та скасувати Рішення атестаційної комісії № 11 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службові невідповідність», яке прийняте стосовно позивача; - скасувати Наказ ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від № 230-о/с від 15.07.2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції; - поновити ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Холодногірського відділу поліції ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області; - стягнути з ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу починаючи з 16.07.2016 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2016 року адміністративний позов задоволено.

Відповідач ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не зявилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_2, проходив службу на посаді начальника слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Холодногірського відділу поліції ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області.

На підставі заяви від 07.11.2015 року та Наказу ОСОБА_1 управління Найіональної поліції в Харківській області № 1 о/с від 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в поліцію на посаду заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділу Дзержинського ВП ГУНП в Харківській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції (а.с. 9, 10).

На підставі наказу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області» проведено атестування ОСОБА_2 (а.с. 24).

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що позивач за період служби та займаній посаді характеризується виключно позитивно, як професійно грамотний, кваліфікований та досвідчений працівник, вмілий керівник. В розділі II атестаційного листа «висновки прямого керівника» 05.05.2016 року заступником начальника ГУНП в Харківській області зроблено висновок, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає. Водночас, за висновком Атестаційної комісії ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016 року позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 13-17).

З вказаним висновком Атестаційної комісії ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області, позивач ознайомлений 02.07.2016 року (а.с. 14).

Наказом ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с підполковника поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність (а.с. 18).

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення атестаційної комісії № 11 ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016 року та наказ ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області від № 230-о/с від 15.07.2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції прийняті відповідачем необґрунтовано, а, отже, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На виконання ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» Національною поліцією України доручено головним управлінням Національної поліції в АРК, м. Севастополі та областях вжити заходів щодо організації атестування поліцейських (а.с. 44 а).

23.02.2016 року до ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області з департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України надійшла службова телеграма № 936/12/1/1/01-2016 від 22.03.2016 року, в якій передбачалось забезпечити 24 та 25 березня 2016 року реєстрацію керівного складу управлінь, які виявили бажання пройти атестування (а.с. 45).

Як передбачено п. 3 розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, що зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Колегія суддів зазначає, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача, начальником Шевченківського відділення поліції Холодногірського ВП ГУ НП в Харківській області позивачу надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною.

Заступником начальника ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області, у розділі ІІ атестаційного листа зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає.

Згідно до п. 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

У відповідності до розділу ІІІ атестаційного листа «Результати атестування» позивач набрав наступну кількість балів: 21 бал загальне атестування, 33 бали професійне атестування.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області рішення від 01.07.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розд. І Інструкції визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Колегія суддів наголошує, що зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року по справі № 21-13а14.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як передбачено п.п. 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, колегія суддів зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року по справі № 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби.

Отже, колегія суддів відмічає, що у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Як встановлено судовим розглядом, за результатами голосування (за 6), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту протоколу АК № 15.00006928.0033582 від 01.07.2016 року вбачається, що при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

З матеріалів справи не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до позивача заборони, передбачені ст.ст. 2-3 Закону України «Про очищення влади», не застосовуються, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має.

Колегія суддів наголошує, що факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених п. 16 розд. IV Інструкції № 1465.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Слід звернути увагу на те, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи и державної влади.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до п. 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними п.п. 3 або 4 п. 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Колегія суддів зазначає, що оскільки, визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 01.07.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області № 230 о/с від 15.07.2016 року, отже зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді начальника слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Холодногірського відділу поліції ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області є такою, що підлягає задоволенню.

Що стосується позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів дійшла висновку про її задоволення, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, на підставі вищезазначеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем необґрунтовано, а, отже, позовні вимоги законні, обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2016 року по справі № 820/3992/16 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.09.2016р. по справі № 820/3992/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_3
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_4 ОСОБА_5
Повний текст ухвали виготовлений 23.12.2016 р.