Справа № 826/8029/16
Суддя: Глущенко Я.Б.
Дата ухвалення: 2016-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/8029/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Глущенко Я.Б.
У Х В А Л А

Іменем України

20 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Глущенко Я.Б.,

суддів Пилипенко О.Є., Кузьмишиної О.М.,

секретаря Строяновської О.В.,

за участю:

представника позивача: Бакуліна О.Ю.,

представника відповідача: Усачової А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз - Альянс» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення в частині, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз - Альянс» на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року, -

У с т а н о в и в:

ТОВ «Нафтогаз - Альянс» звернулося у суд із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, у якому просило:

- визнати незаконною та нечинною главу 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою від 30.09.2015 року № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, з 27.11.2015 року;

- визнати незаконним та нечинним підпункт 6 пункту 1 глави 2 розділу Х Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою від 30.09.2015 року № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, з 27.11.2015 року;

- визнати незаконним та нечинним абзац 3 пункту 16 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою від 30.09.2015 року № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, а саме : «відсутність необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII цього Кодексу», з 27.11.2015 року;

- визнати незаконним та нечинним абзац 3 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою від 30.09.2015 року № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, а саме : «відсутність необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII цього Кодексу», з 27.11.2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із постановою суду, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати постанову та прийняти нову - про задоволення позову.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з таких підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що постанова НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 «Про затвердження Кодексу газотранспортної системи» прийнята в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України, а доводи позивача, що фінансове забезпечення є додатковою підставою для відмови оператором газотранспортної системи в доступі замовнику до газотранспортної системи, які передбачені частиною третьою статті 19 Закону України «Про ринок природного газу», не відповідають дійсності.

З такими висновками суду не можна не погодитися.

Колегією суддів установлено, що 30 вересня 2015 року постановою № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджено Кодекс газотранспортної системи.

Так, главою 2 розділу VIII зазначеного кодексу передбачено, що фінансове забезпечення надається оператору газотранспортної системи не пізніше ніж за 5 робочих днів до початку надання послуг із транспортування природного газу, у випадку отримання послуг із транспортування природного газу протягом однієї газової доби - не пізніше ніж за день до початку надання послуг.

Розмір фінансового забезпечення для замовника послуг транспортування у випадку надання доступу до потужності має бути не меншим за місячну вартість послуг транспортування природного газу, визначену на підставі розподілу потужностей та тарифів на послуги транспортування, встановлених Регулятором.

Фінансове забезпечення у випадку доступу до потужності може бути надане в таких формах: 1) безвідкличної, безумовної банківської гарантії, виданої відповідно до вимог чинного законодавства України, на користь оператора газотранспортної системи в сумі місячних фінансових зобов'язань, що підлягає виплаті на його першу вимогу; 2) попередньої оплати послуг на підставі умов договору транспортування в сумі місячних фінансових зобов'язань.

Надання банківської гарантії, виданої банком, щодо якого Національний банк України прийняв рішення про віднесення до категорії проблемного або неплатоспроможного, не є належним фінансовим забезпеченням.

Строк дії фінансового забезпечення повинен закінчуватись не раніше ніж через 1 (один) місяць після завершення періоду, на який було розподілено потужність. У випадку замовлення довгострокових послуг більш ніж на 1 (один) газовий рік строк дії фінансового забезпечення має становити не менше одного року транспортування газу за умови, що таке забезпечення буде поновлене протягом 14 (чотирнадцяти) робочих днів до закінчення його строку дії.

Якщо фінансове забезпечення не буде надано у строк, визначений цим пунктом, оператор газотранспортної системи тимчасово (до внесення відповідного фінансового забезпечення) зупиняє надання послуг, стосовно яких замовник не надав фінансове забезпечення, а в разі ненадання фінансового забезпечення протягом наступних 14 днів після припинення надання послуг - пропонує потужність іншим замовникам шляхом розміщення офіційного оголошення на своєму веб-сайті.

Розмір фінансового забезпечення замовника послуг транспортування щодо послуг балансування системи має бути не меншим 20 % вартості природного газу, який планується до транспортування у певному місяці на підставі заявлених планових обсягів транспортування природного газу, та розрахункової вартості базової ціни газу, що визначається відповідно до умов цього Кодексу.

Якщо обсяги транспортування природного газу протягом місяця транспортування перевищують обсяги, на підставі яких було визначено розмір діючого фінансового забезпечення, замовник послуг транспортування зобов'язаний збільшити суму фінансового забезпечення до необхідного рівня, визначеного згідно з положеннями цим пунктом. В іншому випадку оператор газотранспортної системи відмовляє у прийнятті номінації у зв'язку з відсутністю необхідного фінансового забезпечення.

Замовник послуг транспортування повинен надати оператору газотранспортної системи відповідне фінансове забезпечення не пізніше 14 (чотирнадцяти) календарних днів до завершення строку дії поточного фінансового забезпечення.

Згідно з підпункту 6 пункту 1 глави 1 Розділу X Кодексу газотранспортної системи встановлено, що оператор газотранспортної системи має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадку недостатності фінансового забезпечення у замовника послуг транспортування, невиконання умов договору транспортування природного газу.

Абзацом третім пункту 16 глави 1 розділу XI Кодексу газотранспортної системи передбачено, що відхилення місячної номінації, номінації/реномінації замовника послуг транспортування може відбутися через, серед іншого, відсутність необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII цього Кодексу.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газотранспортної системи відхилення номінації замовника послуги транспортування може відбуватися у випадках, серед іншого, відсутності необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII цього Кодексу.

Позивач звернувся у суд із позовом, вважаючи, що наведені положення постанови від 30 вересня 2015 року № 2493, якою затверджено Кодекс газотранспортної системи, порушують права позивача, як постачальника природного газу, не відповідають Конституції України, Цивільному кодексу України, Господарському кодексу України та Закону України «Про ринок природного газу», крім того, на думку позивача, дана постанова видана відповідачем з перевищенням повноважень, наданих йому законодавцем.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначає Закон України «Про ринок природного газу» (далі - Закон).

Статтею 4 Закону передбачено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства, до компетенці Регулятора на ринку природного газу належать, зокрема, затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG.

Згідно з пунктом 34 статті 1 Закону встановлено, що Регулятором ринку природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

10 вересня 2014 року Указом Президента України № 715/2014 затверджено Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Так зазначеним Положенням передбачено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (Нацкомфінпослуг), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Нацкомфінпослуг здійснює державне регулювання ринків фінансових послуг у межах, визначених законодавством.

Нацкомфінпослуг у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Нацкомфінпослуг є, зокрема, державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання, що провадять діяльність на суміжних ринках природного газу, нафтового (попутного) газу, газу (метану) вугільних родовищ та газу сланцевих товщ.

Пунктом 13 вказаного Положення передбачено, що Нацкомфінпослуг у межах своїх повноважень на основі та на виконання Конституції та законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України видає розпорядження, організовує і контролює їх виконання.

Рішення Нацкомфінпослуг, прийняті в межах її повноважень, є обов'язковими для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами та місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності і громадянами.

Рішення Комісії можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку.

Рішення Нацкомфінпослуг, які є нормативно-правовими актами, підлягають державній реєстрації в установленому законодавством порядку.

Рішення Нацкомфінпослуг, які є нормативно-правовими актами, не потребують узгодження з іншими органами державної влади, крім випадків, передбачених законом.

Нацкомфінпослуг видає в разі потреби разом з іншими центральними органами виконавчої влади та іншими державними органами спільні акти.

У відповідності до ст. ст. 9, 21 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань.

Проекти регуляторних актів, які розробляються центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими органами виконавчої влади, територіальними органами центральних органів виконавчої влади, підлягають погодженню із уповноваженим органом.

Для погодження до уповноваженого органу разом з проектом регуляторного акта подаються аналіз регуляторного впливу цього проекту та копія оприлюдненого повідомлення про оприлюднення проекту з метою одержання зауважень і пропозицій.

Тривалість погодження проекту регуляторного акта не може перевищувати одного місяця з дня одержання проекту уповноваженим органом.

Уповноважений орган розглядає проект регуляторного акта та документи, що додаються до нього, і приймає рішення про погодження цього проекту або рішення про відмову в його погодженні. Це рішення не пізніше наступного робочого дня з дня його прийняття подається до органу, який розробив проект регуляторного акта.

Частиною 2 статтею 33 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що Кодекс газотранспортної системи повинен містити такі положення: умови надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи, основні правила технічної експлуатації газотранспортної системи, планування, оперативно-технологічного управління та розвитку газотранспортної системи та механізми нагляду за їх додержанням; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газотранспортної системи, включаючи перелік послуг транспортування природного газу, що надаються оператором газотранспортної системи, а також умови приєднання нових об'єктів замовників до газотранспортної системи; визначення точок входу і точок виходу, щодо яких оператор газотранспортної системи зобов'язаний розміщувати інформацію відповідно до статті 36 цього Закону, а також детальний перелік такої інформації і графік її оновлення; правила обліку природного газу; правила обміну даними стосовно планованих та фактичних обсягів природного газу, що переміщуються газотранспортною системою, у разі неможливості здійснення обліку на щоденній основі; визначення віртуальних точок газотранспортної системи, точок входу і точок виходу; норми якості, фізико-хімічні та інші характеристики природного газу, що допускається до транспортування газотранспортною системою; правила розподілу потужності та врегулювання перевантажень газотранспортної системи з урахуванням основних принципів, визначених статтею 34 цього Закону; правила фізичного і комерційного балансування з урахуванням основних принципів, визначених статтею 35 цього Закону; правила обміну даними з операторами інших газотранспортних систем, операторами газорозподільних систем, операторами газосховищ, оператором установки LNG; порядок надання та обсяг інформації, що надається суб'єктами ринку природного газу оператору газотранспортної системи відповідно до цього Закону та інших нормативно-правових актів; правила поведінки у разі збоїв у роботі газотранспортної системи та порушення безпеки постачання природного газу; процедура врегулювання суперечок із замовниками, у тому числі суб'єктами ринку природного газу, яким було відмовлено у доступі до газотранспортної системи; інші питання щодо експлуатації газотранспортної системи.

Колегією суддів установлено, що проект регуляторного акта - постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил користування природним газом для юридичних осіб" та аналіз регуляторного впливу з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань оприлюднено відповідачем, шляхом розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Листами Державної регуляторної служби України від 29.09.2015 № 7333/0/20-15, Антимонопольного комітету України від 30.09.2015 №128-06/01-9936, Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини від 06.11.2015 № 7192/24488-0-26-15112.21, копії яких містяться в матеріалах справи, повідомлено, що проект Постанови про затвердження Кодексу газотранспортної системи та проект Кодексу газотранспортної системи, відповідає принципам державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності визначених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини.

Водночас, будь-яких зауважень та пропозицій від позивача після оприлюднення проекту регуляторного акта - постанова НКРЕКП «Про затвердження Кодексу газотранспортної системи» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подано не було.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржувані положення постанови від 30 вересня 2015 року № 2493 відповідають вимогам чинного законодавства та видані відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги посилання позивача на те, що оскаржувані положення Кодексу газотранспортної системи встановлюють додаткову підставу для відмови в доступі до газотранспортної системи, встановлюючи вимоги для замовників послуг надання фінансового забезпечення, за відсутності якого Оператор ГРС має право відхилити місячні номінації, номінації /реномінації замовника послуги транспортування.

Так, частиною першою статті 3 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами, зокрема невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб, забезпечення рівних прав на доступ до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG.

Відповідно до ст. 19 цього Закону суб'єкти ринку природного газу є рівними у праві на отримання доступу до газотранспортних та газорозподільних систем, газосховищ, установки LNG та на приєднання до газотранспортних і газорозподільних систем. Оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG зобов'язані за зверненням суб'єкта ринку природного газу (замовника) забезпечити йому доступ до газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища або установки LNG.

Оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи зобов'язані за зверненням суб'єкта ринку природного газу (замовника) забезпечити його приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи.

Перед укладенням договору з суб'єктом ринку природного газу (замовником) оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG можуть вимагати від такого суб'єкта підтвердження його платоспроможності відповідно до кодексу газотранспортної системи, кодексу газорозподільних систем, кодексу газосховищ або кодексу установки LNG. Така вимога має бути пропорційною і застосовуватися у недискримінаційний спосіб.

Поряд із тим, статтею 14 Регламенту (ЄС) № 715/2009 Європейського парламенту та Ради від 13.07.2009 року про умови доступу до мереж транспортування природного газу передбачено, що послуги доступу третіх сторін можуть надаватися за умови надання користувачами мережі належних гарантій про платоспроможність. Такі гарантії не повинні становити необґрунтованих перешкод для доступу до ринку та мають бути недискримінаційними, прозорими та пропорційними.

Проаналізувавши наведені правові норми, колегія суддів дійшла до висновку, що спірні положення Кодексу газотранспортної системи повністю кореспондуються з вимогами чинного законодавства.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що оператор газотранспортної системи має право вимагати від замовника підтвердження його платоспроможності, саме перед укладенням договору, при цьому, надання фінансового забезпечення замовником виникає вже після укладення договору, а отже, не є підставою для відмови в укладенні договору, що спростовує доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Відтак, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз - Альянс» залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяЯ.Б. Глущенко
суддя О.Є. Пилипенко
суддяО.М. Кузьмишина

(Повний текст ухвали складений 23 грудня 2016 року.)

Головуючий суддя Глущенко Я.Б.

Судді: Кузьмишина О.М.

Пилипенко О.Є.