Справа № 804/5294/16
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2016-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 грудня 2016 рокусправа № 804/5294/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Іванова С.М.

суддів: Панченко О.М. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання: Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року у справі № 804/5294/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, -

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідач-1), атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - відповідач-2), у якому просив:

- визнати протиправним рішення відповідача-1 щодо проведення атестації відносно заступника начальника відділення поліції в аеропорту Дніпропетровськ Дніпропетровського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-2 від 08.08.2016 року, зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» яке прийняте стосовно позивача.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення відмовлено.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 6 року та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що приписами Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Натомість чинне законодавство передбачає вичерпний перелік випадків, за яких проводиться атестування, в той же час, будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача займаній посаді чи інших підстав для проведення атестації поліцейського, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» матеріали справи не містили, що свідчить про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому при формуванні висновку про невідповідність позивача займаній посаді, відповідачем-2 не надано належної оцінки позитивній характеристиці позивача від безпосереднього керівника під час служби, часу служби в правоохоронних органах, відсутності дисциплінарних стягнень та наявність заохочень, позитивних результатів службової діяльності, наявності статусу учасника бойових дій, вищій юридичній освіті за спеціальністю: «Правознавство». Зазначено, що як на час проходження атестування, так і на час розгляду справи у суді, стосовно позивача були відсутні будь-які дані, наявність яких виключала б можливість проходження ОСОБА_1 служби в поліції. Наголошено на порушенні атестаційною комісією № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області процедури прийняття рішення, передбаченого п. 15 розділу ІV Інструкції, оскільки в прийнятті рішення приймали участь і голова та секретар атестаційної комісії, які законом не наділені відповідними повноваженнями.

Представник позивача в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України не перешкоджає розгляду справи без участі останніх.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, з 01 вересня 1993 року ОСОБА_1 безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - заступник начальника лінійного відділу в аеропорту «Дніпропетровськ» Головного управління МВС України в Дніпропетровській області (а.с.18).

Згідно з даними наказу (витягу) № 1 о/с від 07 листопада 2015 року позивача призначено на посаду заступника начальника відділення поліції в аеропорту Дніпропетровськ Дніпропетровського відділу поліції з присвоєнням звання "підполковник поліції" як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування (а.с.14).

23 лютого 2016 року ГУНП в Дніпропетровській області видано наказ № 458, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Дніпропетровській області та підпорядкованих йому підрозділів; створено атестаційні комісії ГУНП №№ 1-25 (а.с.62-63).

Наказом ГУНП в Дніпропетровській області № 2134 від 28 липня 2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі атестаційної комісії № 12: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_2, заступник начальника відділу соціально-гуманітарної роботи та оформлення документів учасників бойових дій управління соціально-психологічної роботи та проходження служби Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - капрал поліції ОСОБА_3, інспектор роти 4 батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Дніпропетровську Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії: капітан поліції ОСОБА_4, начальник відділу з питань безпеки міжнародних масових заходів управління організаційного та технічного забезпечення Робочого апарату Укрбюро Інтерполу НП України; ОСОБА_5, представник від громадської організації «Платформа Громадський контроль»; ОСОБА_6, представник від громадської організації "Майдан Січеслав-Дніпро"; ОСОБА_7, представник громадської організації "Інститут реформ та інновацій" (а.с.64-65).

Так, відносно позивача складений атестаційний лист 26 лютого 2016 року (а.с.83).

Атестаційний лист підписаний начальником відділення поліції в аеропорту Дніпропетровськ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковником поліції М.І. Ткаченко.

Висновок прямого керівника (розділ II атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний начальником ДВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковником поліції Куратченко М.В.

У розділі III атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 17, професійне тестування 32".

Згідно з протоколом, членами комісії під час проведення атестації досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії № 12 ГУНП в Дніпропетровській області поставлено на голосування рішення, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування: "за" - 6, "проти" - 0.

Мотивами прийняття такого рішення зазначено: «значна кількість дисциплінарних стягнень, низькі результати тестування, низький рівень законодавчої бази, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей».

Зазначені результати атестування занесені в розділ IV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким останній ознайомлений 12 серпня 2016 року.

Не погоджуючись з такими діями Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду, в якому просив визнати таке рішення протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що визначальною умовою можливості проходження служби в поліції працівниками ОВС є не тільки бажання такого працівника, а й відповідність вимогам до поліцейських, зазначеним у Законі України «Про Національну поліцію», і саме за результатами проведення атестування працівників міліції встановлюється їх відповідність вимогам до поліцейських. З огляду на низькі результати тестування позивача, наявність дисциплінарних стягнень, висновок атестаційної комісії № 12 ГУНП в Дніпропетровській області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є правомірним та ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією.

Однак, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом "Про Національну поліцію", а по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ГУ Національної поліції в Запорізькій області від 07 листопада 2015 року № 1о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, що помилково не було враховано судом першої інстанції.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що начальником відділення поліції в аеропорту Дніпропетровськ ДВП ГУНП в Дніпропетровські області підполковником поліції Ткаченко М.І. складений атестаційний лист стосовно позивача, в якому відображено результати службової діяльності: «ініціативний, наполегливий та кваліфікований працівник, до виконання своїх службових обов'язків відноситься відповідально. У роботі виділяє головні напрямки, вірно розбирається у складних ситуаціях, добивається позитивних кінцевих результатів у службовій діяльності. Подає приклад особистої організованості, цілеспрямованості та поведінкою поза службою менш досвідченим працівникам». Діючих дисциплінарних стягнень не має. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.15).

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача, в якому зазначено: "Займаній посаді відповідає". В розділі ІІІ зазначено: "Тестування загальних навичок: 17. Професійне тестування: 32". Водночас, як вбачається зі змісту протоколу ОП № 15.00024221.0032704 від 08.08.2016 року, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: «значна кількість дисциплінарних стягнень, низький рівень законодавчої бази, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низькі результати тестування».

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, будь-які інші рішення відносно позивача взагалі не розглядались, з огляду на що колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про незаконність прийняття такого висновку.

При цьому відповідачами, а ні до суду першої, а ні до суду апеляційної інстанції не надавалась інформація з відкритих джерел, яка досліджувалась атестаційною комісією № 12, яка би у повній мірі підтверджувала зазначені у протоколі обставини, з огляду на що результати тестування, не можуть бути основоположними та слугувати підставою для прийняття рішення про службову невідповідність позивача.

Крім того, як було зазначено вище, пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач-1 необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті останній не довів.

При цьому колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що протокол ОП № 15.00024221.0032704 від 08.08.2016 року містить дані про присутність на засіданні атестаційної комісії 08.08.2016 року голови комісії ОСОБА_2, секретаря комісії ОСОБА_3, та 3 членів комісії - ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4 При цьому у протоколі зазначається, що рішення прийнято «за» шістьма голосами, натомість підписаний вказаний протокол лише п'ятьма особами. Вказане свідчить про наявність, в тому числі і процедурних порушень при прийнятті висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Щодо посилань відповідача на втручання в дискреційні повноваження останніх, колегія суддів зазначає, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідача-1 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії останнього та рішення атестаційної комісії № 12 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача. Колегія судів апеляційного суду зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії, рішенням, яке можливо оскаржили в адміністративному суді.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті висновків про результати атестування ОСОБА_1 атестаційною комісією № 12 не в повній мірі досліджено та з'ясовано обставини, дослідження та встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом (Інструкцією) є обов'язковим для правильного вирішення питання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням приписів ч. 2 ст. 11 КАС України, враховуючи, що позивачем не конкретизовано в позовній заяві, яке саме рішення відповідача-1 останній просить визнати протиправним, належним способом захисту порушених прав позивача буде визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо включення ОСОБА_1 в список особового складу осіб, які підлягають атестуванню, та визнання протиправним і скасування висновку атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП № 15.00024221.0032704 від 08.08.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача, а відповідно позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

При цьому колегія суддів зауважує, що правомірним буде задоволення позовних вимог саме до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з огляду на те, що за змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив, а отже в задоволенні решти позову слід відмовити.

Щодо строків звернення з відповідним позовом, визначених ст. 99 КАС України, відносно визнання дій відповідача-1 протиправними, колегія суддів зазначає, що останній позивачем не пропущено, тому як про порушення своїх прав ОСОБА_1 дізнався при смс-запрошенні на тестування в серпні 2016 року, при тому, що до суду звернувся 18.08.2016 року, тобто в межах місячного строку, а зворотнього відповідачем не доведено.

Доводи представника відповідача щодо того, що позивачу було відомо про проведення відносно нього тестування ще 23.02.2016 року, коли відповідачем-1 було видано наказ № 458 (а.с.62-63) та з публікацій на сайті ГУ МВС України у Дніпропетровській області, колегією суддів не приймаються до уваги, тому як з вказаним наказом позивач ознайомлений не був, матеріали адміністративної справи відповідних доказів не містять, а публікації на сайті носять загально-інформативний характер щодо майбутнього тестування та залучення громадськості до формування атестаційних комісій (а.с.110-114), а отже відповідач, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 71 КАС України, не довів обставини, на які посилався.

Таким чином, суд першої інстанції при прийнятті рішення не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи, та порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини 1 статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, в тому числі, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 195-196, 198, 202, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року у справі № 804/5294/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області, атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення - скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо включення ОСОБА_1 в список особового складу осіб, які підлягають атестуванню.

Визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП № 15.00024221.0032704 від 08.08.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно заступника начальника відділення поліції в аеропорту Дніпропетровськ Дніпропетровського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області підполковника поліції ОСОБА_1.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: С.М. Іванов

Суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко