Справа № 821/992/16
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/992/16
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді - Кузьменко Н.А.

при секретарі - Рябчич А.М.

за участю: позивача - ОСОБА_1

представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача - ГУ НП в Херсонській області - Якуби С.В., Чорного А.С.

представник відповідача - Атестаційної комісії № 2 ГУ НП в Херсонській області - не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу № 103 о/с від 29.06.2016 р., поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та визнання протиправним та скасування рішення від 17.06.2016 року в частині висновку про невідповідність та звільнення з посади, -

встановив:

До Херсонського окружного адміністративного суду надійшли позовні заяви ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з позовними вимогами з урахуванням уточнень про визнання протиправними та скасування рішення від 17.06.2016 р. в частині висновку про невідповідність, наказу про звільнення з посади, стягнення грошового забезпечення та поновлення на посаді, а саме:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.7 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Обґрунтовуючи свою позицію представники позивача зазначили, що відповідно до наказу від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.7 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням). Зазначений наказ прийнято на підставі рапорту позивача. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки рапорт подано 21.06.2016 року з бажаною датою звільнення 24.06.2016 року, але наказ про звільнення було видано лише 29.06.2016 року із зазначенням дати з якої звільнено 24.06.2016 року. 27, 28 та 29 червня 2016 року позивач виходив на службу, але грошове забезпечення не отримав. Посилаючись на вимоги ч.1 ст. 116 КЗпП України та ч.3ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» представники позивача зазначили, що звільнення позивача 29.06.2016 року з дати 24.06.2016 року є порушенням вимог зазначених вимог діючого законодавства. Також, представники позивача зазначили, що відповідно до вимог ч.2 ст. 38 КЗпП України, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою.

Крім того, представники позивача зазначили, що атестування позивача проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію». Позивач стверджував, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки. Крім того, позивач вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

Позивач та його представники в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав зазначених в адміністративному позові.

Представники відповідача - Головного управління Національної поліції України в Херсонській області позов не визнали та просили суд відмовити в задоволенні позову з тих підстав, що рішення атестаційної комісії від 17.06.2016 року та наказ від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.06.2016 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.7 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням) є правомірним, оскільки прийняті відповідно до норм чинного законодавства. Рішенням атестаційної комісії встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, представники відповідача зазначила, що позивачем 21.06.2016 року подано рапорт про звільнення за власним бажанням з 24.06.2016 року, але позивачем не подавалась заява або рапорт про відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 2 ГУ НП України в Херсонській області в судове засіданні не прибув, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив. 16.09.2016 року на адресу суду надійшли заперечення на адміністративний позов, в яких відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог посилаючись на ті обставини, що позивач добровільно зареєструвався та пройшов тестування. Під час проведення співбесіди, комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестування, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, на які позивач не зміг правильно та повно відповісти та надати обґрунтування, про що зазначено в додатку до протоколу.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані сторонами матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУНП в Херсонській області №7 о/с від 07.11.2015р. ОСОБА_1 з 07.11.2015р. призначено на посаду заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016р. №149, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, призначено проведення атестування поліцейських ГУНП в Херсонській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 18.02.2016р.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 03.06.2016р. №606 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Херсонській області, зокрема атестаційної комісії № 2 ГУНП в Херсонській області.

Судом встановлено, що 18.04.2016р. відносно ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за період служби в органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, має добру теоретичну та практичну підготовленість, у 2015 році перебував у відрядженні у зоні АТО, має розвинене почуття особистої відповідальності, стійкі моральні принципи, сміливий, рішучий, організований, має добру фізичну підготовку, достатньо володіє табельною зброєю, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. За період з 07.11.2015 по березень 2016 року ОСОБА_1 особисто виявлено 9 порушень правил дорожнього руху.

Атестаційний лист підписано заступником начальника відділу поліції Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області майором поліції Гузик О.В. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області полковником поліції Добровольський О.Л.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 22, професійне тестування 32».

Згідно протоколу ОП №15.00006257.0031982 від 17.06.2016р. на засіданні атестаційної комісії №2 ГУНП в Херсонській області членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Згідно вказаного протоколу, членами атестаційної комісії №2 ГУНП в Херсонській області позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №2 ГУНП в Херсонській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

21.06.2016 року ОСОБА_1 на ім`я т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області полковника поліції Мерікова А.І. подав рапорт про звільнення з лав Національної поліції за власним бажанням з 24.06.2016 року.

З матеріалів справи, також, вбачається, що наказом ГУНП в Херсонській області № 103 о/с від 29.06.2016р. «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2016 року, звільнено зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст.77 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом встановлено, що позивач скористався таким правом та 07.11.2015р. був призначений на посаду заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції. Таким чином, ГУНП в Херсонській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57 Закону)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Херсонській області №149 від 12.02.2016р. суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Суд дане обґрунтування вважає безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Суд критично ставиться до посилань відповідача, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу №149 від 12.02.2016р. на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Суд вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом та не спростовано відповідачами, жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_1 не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то під час розгляду справи відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_1, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, суд вважає безпідставними наявність у начальника ГУНП права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст.57 Закону щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

В запереченнях на адміністративний позов відповідачем - Атестаційною комісією № 2 ГУ НП в Херсонській області зазначено, що ОСОБА_1 добровільно виявив бажання на проведення щодо нього атестування шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Суд не погоджується з такими твердженнями, оскільки п.п 4 п. 6 наказу № 149 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП» керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУНП в Херсонській області довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Вказаним пунктом Наказу спростовуються обставини про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування встановлено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, якою визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Дослідивши наявні в матеріалах справи атестаційний лист та протокол суд встановив, що в них відсутні відомості про наявність будь-яких фактів щодо недбалого відношення ОСОБА_1 до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Визначені п. 16 Інструкції критерії атестаційна комісія повинна враховувати в їх сукупності та взаємозв'язку. Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, у призначенні на вищу посаду, однак самі по собі результати тестування не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Згідно вимог п.3 ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони обґрунтовано, суд, при перевірці законності наказу про звільнення зобов'язаний надавати правову оцінку відповідному рішенню (висновку) атестаційної комісії, так як наказ про звільнення є формою виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція міститься в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації» від 29.09.2016р. №11.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях по справах «Путтер проти Болгарії», «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру», право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що відповідач, приймаючи рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006257.0031982 від 17.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», діяв з порушенням вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. ГУНП в Херсонській області, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

А відтак, рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006257.0031982 від 17.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_1, поновлення на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно вимог п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частиною 2 вказаної статті Закону передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991, регулює порядок проходження служби працівниками Національної поліції, оскільки відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто по своїй суті є реорганізованими органами внутрішніх справ.

Вищевказана постанова КМУ № 114 є чинною, інший нормативно-правовий акт, який регулює питання проходження служби в Національній поліції, не прийнято.

Пунктом 64 Положення передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Положеннями статті 38 КЗпП України, передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що особа має право відкликати рапорт про звільнення.

21 червня 2016 року позивач на ім`я т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області полковника поліції Мерікова А.І. подав рапорт про звільнення з лав Національної поліції за власним бажанням з 24.06.2016 року, в зв'язку з тим, що не пройшов атестацію.

Наказом ГУНП в Херсонській області № 103 о/с від 29.06.2016р. «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2016 року, звільнено зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст.77 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, сторони можуть домовитися про конкретну дату звільнення, позивач в своєму рапорті від 21.06.2016 року зазначив конкретну дату звільнення 24 червня 2016 року, в зв'язку з чим, суд вважає, що позивач погодив з керівництвом дату свого звільнення.

Крім того, в судовому засіданні позивач зазначив, що він не подавав заяви про відкликання свого рапорту про звільнення за власним бажанням від 21.06.2016 року, оскільки не бажав свого звільнення з Національної поліції «через службову невідповідність», в зв'язку з негативним висновком атестаційної комісії № 2 ГУ НП в Херсонській області.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що у керівництва ГУ НП в Херсонській області не було підстав не видавати наказ про звільнення позивача зі служби в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено з органів поліції 24.06.2016 року наказом від 29.06.2016 року.

Представники позивача в судовому засіданні зазначали, що позивач з 24.06.2016 року по 29.06.2016 року виходив на роботу та виконував свої функціональні обов'язки, грошове забезпечення за 5 дні не отримав, що є підставою вважати, що відповідно до вимог ч.2 ст. 38 КЗпП України, якщо працівник не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою.

В судовому засіданні були допитані в якості свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Свідок ОСОБА_11 дав показання, що ОСОБА_1 у період часу з 27.06.2016 року по 29.06.2016 року на роботу не виходив та функціональні обов'язки не виконував, ніяких вказівок, доручень чи наказів про проведення будь-яких дій не надавав.

Свідок ОСОБА_10 дав показання, що бачив ОСОБА_1 у період часу з 27.06.2016 року по 29.06.2016 року на робочому місці, особисто йому ніяких вказівок, наказів та розпоряджень щодо проведення будь-якої роботи не надавав.

Свідок ОСОБА_9 дав показання, що він перебував у відрядженні та зустрічався 03 липня 2016 року з ОСОБА_1 за місце його роботи.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 дали показання, що бачили ОСОБА_1 на своєму робочому місці в період з 27.06.2016 року по 29.06.2016 року та вирішували з ним організаційні питання щодо його роботи.

В матеріалах справи наявні копії журналів реєстрації інструктажів про заходи безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю, книги видачі та прийому озброєння і спеціальних засобів, книги розстановки нарядів, з яких вбачається, що позивач в наряди не заступав та зброю не отримував в період з 27.06.2016 року по 29.06.2016 року.

Отже, з огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позивач в період з 27.06.2016 року по 29.06.2016 року фактично перебував на своєму робочому місці.

Частиною 1 ст. 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення (ч.1 ст. 116 КЗпП України).

З огляду на викладене, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з 24.06.2016 року є порушенням вимог ч.1 ст. 47 та ч.1 ст. 116 КЗпП України, оскільки власник або уповноважений ним орган повинні були в день звільнення видати позивачу трудову книжку та виплатити всі суми які належать до виплати. Трудову книжку ОСОБА_1 отримав 29.06.2016 року в день видачі наказу та дізнався, що його звільнено з 24.06.2016 року.

Згідно ч.3 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", із змінами та доповненнями, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Якщо обставинам, які стали підставою звільнення, в наказі (розпорядженні) дана неправильна юридична кваліфікація, суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

Отже, у разі виникнення спору, зміна формулювання причини звільнення здійснюється не роботодавцем, а органом, який такий спір розглядає, у даному випадку судом.

Таким чином, керуючись ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України повноваженнями, суд вважає за необхідне, з метою повного захисту порушених трудових прав позивача, виходячи з принципу правової визначеності в спірних правовідносинах, та бажання позивача припинити службу в органах поліції змінити дату звільнення, яка зазначена в наказі Головного управління Національної поліції у Херсонській області, зазначивши дату звільнення з 29.06.2016 року ОСОБА_1 із внесенням відповідних змін до трудової книжки позивача.

Відповідно до ст.48 КЗпП, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Згідно із п.п. 2.3, 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 17.08.1993р. за №110, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

З огляду на покладений судом на відповідача обов'язок внести зміни до наказу шляхом зміни дати звільнення позивача, наявні підстави для покладення на відповідача також і обов'язку внести до трудової книжки позивача записи, які відповідають вимогам законодавства, тобто вказати належну дату звільнення позивача «29.06.2016 року».

Судом встановлено, що позивач дізнався про своє звільнення лише 29.06.2016 року, а тому продовжував виходити на роботу з 24.06.2016 року по 29.06.2016 року. Відповідачем 25.06.2016 року по 29.06.2016 року позивачу грошове забезпечення виплачено не було, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою начальника УФЗБО ГУ НП в Херсонській області.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Херсонській області про грошове утримання позивача від 03 жовтня 2016 року №905 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 288,91 грн.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача грошове забезпечення з 25.06.2016 року по 29.06.2016 року у розмірі 1444 грн. (одну тисячу чотириста сорок чотири гривні) 55 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів.

Суд не приймає до уваги твердження представників позивача та позивача про те, що ОСОБА_1 з 29.06.2016 року перебував на робочому місці ще до кінця липня 2016 року, виконував свої функціональні обов'язки та підписував вихідну кореспонденцію, в зв'язку з тим, що позивача наказом від 29.06.2016 року звільнено з Національної поліції за ч.1 п.7 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до вимог ч.3 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» день звільнення вважається останнім днем служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 12 грудня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 11, 14, 71, 86, 94, 158 - 163 КАС України, суд,

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу № 103 о/с від 29.06.2016 р., поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та визнання протиправним та скасування рішення від 17.06.2016 року в частині висновку про невідповідність та звільнення з посади - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області (протокол ОП№15.00006257.0031982 від 17.06.2016 року), в якому зазначено «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Вважати звільненим підполковника поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП зі служби в поліції з 29 червня 2016 року.

Зобов`язати Головне управління національної поліції України в Херсонській області внести зміни до наказу від 29.06.2016 року № 103 о/с «Про особовий склад» в частині дати звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу Бериславського відділу поліції ГУНП з 24 червня 2016 року на 29 червня 2016 року.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Херсонській області внести відповідні зміни до трудової книжки ОСОБА_1.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення в період з 24.06.2016 по 29.06.2016 у розмірі 1444 грн. (одну тисячу чотириста сорок чотири гривні) 55 коп. з відрахуванням обов'язкових платежів.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 16 грудня 2016 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3