Справа № 820/4827/16
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2016-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 р. Справа № 820/4827/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Присяжнюк О.В., Русанової В.Б.

при секретарі Дудки О.А.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №18 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив: визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.08.2016 р. та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_3; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 р. № 316 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з 08.09.2016 р.; зобовязати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 позовні вимоги задоволено: визнані протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3; визнане протиправним та скасоване рішення (висновок) Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.08.2016 р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_3; визнаний протиправним та скасований наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 р. № 316 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області з 08.09.2016 р.; зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця звернуто до негайного виконання.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, де наполягає на законності судового рішення та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та пояснення представників сторін у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 20.02.2002 р. проходив службу в органах МВС України, 07.11.2015 р. наказом по особовому складу № 34 о/с ГУ Національної поліції в Харківської області був призначений на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області, з присвоюванням спеціального звання старший сержант поліції.

В свою чергу, згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 316 о/с від 05.09.2016 р., за наслідками проведеної атестації, позивача було звільнено з 08.09.2016 р. згідно з Законом України «Про Національну поліцію» за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Не погодившись з діями та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для проведення атестації позивача, а також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності, а тому дії щодо проведення атестації позивача є протиправними та такими що не відповідають вимогам діючого законодавства через відсутність підстав для їх вчинення. Також суд першої інстанції вказав, що оскільки атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України «Про Національну поліцію» і враховуючи необґрунтованість рішення атестаційної комісії від 29.08.2016 р., наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 316о/с від 05.09.2016 р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», прийнятий на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, є протиправним.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3, оскільки атестація позивача проведене на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області», який позивачем не оспорювався та не є предметом спору в межах даної справи.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_3, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків, але в даному випадку колегією суддів враховується та обставина, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, та пройшов процедуру атестації, що свідчить про те, що підстав для задоволення позовних вимог в цій частині немає, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

В свою чергу, колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в іншій частині, з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з 20.02.2002 р. по 06.11.2015 р., 07.11.2015 р. наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 34 о/с, на підставі заяви про прийняття на службу до поліції від 07.11.2015 р. ОСОБА_3, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, був призначений з присвоєнням спеціального звання поліції «старший сержант поліції» на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Також судовим розглядом встановлено, що на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» позивача зобовязано пройти атестування.

Згідно змісту атестаційного листа, ОСОБА_3 за період служби характеризувався позитивно і в розділі II атестаційного листа «висновки прямого керівника» 06.06.2016 року зазначено, що ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

В свою чергу, за висновком Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.08.2016 р., ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З вказаним висновком Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції Харківській області, позивач ознайомився 31.08.2016 р., про що свідчить його підпис.

На підставі висновку атестаційної комісії, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 р. № 316 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Націоналі поліцію» (за службову невідповідність).

Звертаючись до суду першої інстанції позивач по справі зазначив, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі Інструкція № 1465), оскільки він не підлягав атестації, у звязку з відсутністю підстав, визначених Законом України «Про Національну поліцію» для проведення атестування щодо нього.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі зазначив, що з 07.11.2015 р. позивач був призначений на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції, затвердженим наказом Національної поліції від 06.11.2015 р. № 9 з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання з «старшого сержанта міліції» на «старшого сержанта поліції», у звязку з чим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або у випадку не підтвердження його відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому апелянт зазначив, що позивач був прийнятий на службу в Національну поліцію безстроково, але безстроковість призначення на посаду поліцейського, на яку посилається суд першої інстанції, не виключає можливості проведення атестування поліцейського для визначення періодично відповідності займаній посаді або можливості призначення на вищу посаду, оскільки згодом деякі працівники можуть як підвищувати свій освітній та кваліфікаційний рівень, так і знижувати, теж саме стосується рівня фізичної підготовки.

Також в доводах апеляційної скарги відповідач по справі зазначив, що позивач з власної ініціативи зареєструвався на сайті в єдиній телекомунікаційній мережі МВС для подальшого проходження атестування, а тому висновок суду першої інстанції, що у наказі ГУ НП в Харківській області від 12.02.2016 р. № 102 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» та атестаційному листі складеному на позивача відсутні підстави для проведення атестації є помилковим. При цьому, апелянт вказав, що діюче законодавство не містить будь-яких заборон на проведення атестації поліцейських за власним бажанням за будь-якою з вищенаведених підстав, а тому відповідач з урахуванням вимог Закону, бажання позивача на проходження вищенаведеної атестації, не мав будь-якого права відмовити йому у проходженні такої атестації.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі також зазначив, що суд першої інстанції надав аналіз рішенню атестаційної комісії, та дійшов до такого висновку, що атестаційною комісією при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем не враховувалися обов'язкові критерії визначені п. 16 розділу IV Інструкції № 1465. До такого висновку суд дійшов на підставі відомостей, викладеними в атестаційному листі, та відсутністю дисциплінарних стягнень. В той же час, судом не надано оцінки низьким результатам тестування позивача, а саме позивач набрав 20 балів за тестом на загальні здібності та навички та 30 балів за професійним тестом, тобто 50 балів із 120 можливих, що є низькими показниками, які відповідно до вимог п. 16 розділу IV Інструкції № 1465 в обовязковому порядку враховувались Атестаційною комісією № 18 при прийнятті рішення. Також, згідно протоколу проведеної з позивачем атестаційною комісією співбесіди вбачається, що позивач не відповів на жодне запитання, які йому задавались членами атестаційної комісії при проведенні співбесіди.

На підставі викладеного, апелянт по справі вважає, що діюче законодавство надало можливість атестаційним комісіям самостійно оцінювати відомості в межах, передбачених Інструкцією № 1465 критеріями, і приймати рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певної особи подальшої служби. Із норм діючого законодавства не вбачається, що такі переконання можуть бути піддані сумніву саме у процесі оскарження рішень атестаційних комісій, у звязку з чим відповідач наполягає на тому, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

В той же час, порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі Інструкція № 1465).

Враховуючи наведені вище норми права, колегія суддів зазначає, що включення до списку поліцейських, які підлягають атестації та проведення атестації можливе лише за наявності підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо позивача у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки відповідачем не надано доказів щодо вирішення відносно позивача питання про призначення його на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або наявність підстав для його звільнення. Сам по собі факт реєстрації позивача на сайті в єдиній телекомунікаційній мережі МВС не є безумовною підставою для проведення атестації щодо цієї особи, оскільки така підстава Законом України «Про Національну поліцію» не передбачена. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Також колегія суддів зазначає, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Відповідно до п. 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад, а положеннями ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Доводи апеляційної скарги що проведення атестації позивача зумовлено призначенням його на посаду згідно з тимчасовим штатним , а тому існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або у випадку не підтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що наказ ГУ Національної поліції в Харківській області № 34 о/с від 07.11.2015 р. про прийняття позивача на службу до Національної поліції України не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на відповідну посаду та про строковість проходження служби на певний період.

Крім того, відповідно до ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з п. 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. В свою чергу, Законом України «Про Національну поліцію», не передбачено процедури переатестації та не встановлено додаткових підстав для атестації.

Відповідачем, на якого в силу приписів ч. 2 ст. 71 КАС України, покладений обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення його атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, то всі наслідки таких дій є незаконними, а тому прийнятий за наслідками проведення атестації висновок, оскаржуваний наказ про звільнення позивача підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням вимог чинного законодавства.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, оскільки завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) спірних рішень з огляду на критерії, які зазначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Відповідність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, передбаченим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, перевіряється судом з урахуванням закріпленого ст. 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією № 1465, прийнятою на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а тому у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28.06.1990 р. у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 р. у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21.07.2011 р. у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22.11.1995 р. у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 р. у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 р. у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 02.12. 2010 р. у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

ОСОБА_4 № 580-VIII, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям субєкта владних повноважень, під час здійснення таким субєктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії та не підмінив їх.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 18 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.08.2016 р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновку атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_3 та в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 р. № 316 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції з 08.09.2016 р.

Разом з тим, ухваливши правильне по суті заявлених позовних вимог рішення, судом першої інстанції не було враховано наступних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося 08.09.2016 р., середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для її обрахування необхідно виходити не із середньомісячної, а із середньоденної заробітної плати, із виключенням з розрахунку виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду України по справі 6-87цс11 від 23.01.2012 р.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обовязків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Колегією суддів встановлено, що час вимушеного прогулу позивача складає 43 дні.

Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.12.2016 р., сума грошового забезпечення за період з 01.07.2016 р. по 31.08.2016 р. складає: 6210,00 грн., середньомісячне грошове забезпечення 3105,00 грн.; середньоденне грошове забезпечення 100,16 грн., а тому, враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 43 дні, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 4306,88 грн. (43 дні х 100,16 грн.), що свідчить про те, що на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 4306,88 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що за приписами аб. 3 п. 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обовязком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Зазначена позиція узгоджується з висновком ВСУ, викладеним в ВСУ в абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці».

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 підлягає зміні в цій частині.

В іншій частині постанова Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 прийнята з дотриманням норм матеріального права, а тому колегія суддів не виявила підстав для її скасування.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 201, 202, 205, 207, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 скасувати в частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3 та прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні цієї позовної вимоги ОСОБА_3 відмовити.

Абзац шостий резолютивної частини постанови Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 змінити, виклавши в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.09.2016 р. по 20.10.2016 р. в розмірі 4306,88 грн. (чотири тисячі триста шість гривень) 88 коп. з відрахуванням обовязкових податків і зборів та з урахуванням виплачених сум».

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.10.2016р. по справі № 820/4827/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_5
Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_6 ОСОБА_7

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 19.12.2016 року.