Справа № 804/402/16
Суддя: Гончарова Ірина Анатоліївна
Дата ухвалення: 2016-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 р. Справа № 804/402/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГончарової Ірини Анатоліївни
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_2 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Дніпропетровської області з вимогами, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог:
- скасування наказу прокурора Дніпропетровської області № 2756к від 14 грудня 2015 року;
- поновлення на роботі в органах прокуратури Дніпропетровської області;
- поновлення на посаді рівнозначній тій, яку займав позивач до звільнення, яка існує на даний момент;
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що звільнення з посади вважає незаконним та безпідставним оскільки, не проводилася реорганізація юридичної особи - прокуратури Дніпропетровської області, а проводилася тільки реорганізація органу прокуратури; в попереджені про звільнення та наказі про звільнення наявні розбіжності в підставах звільнення; порушені вимоги ст.42 та ст. 49-2 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників та щодо обов'язку працедавця пропонувати іншу роботу. Крім того позивач посилається на те, що вимогам Порядку проходження відповідного тестування та Закону України «Про прокуратуру» не надано тлумачення успішності проходження тестування; під час проведення відповідного тестування однією юридичною особою - прокуратурою Дніпропетровської області прийнято рішення про успішне проходження тестування особами, які набрали меншу кількість балів.
В судовому засіданні позивач підтримала адміністративний позов в повному обсязі, надано до суду клопотання про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.
Відповідач в судовому засіданні проти позову заперечував. У запереченнях на адміністративний позов зазначив, зокрема що відповідно до положень п.п. «в» пункту 5-1 розд. Х111 «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які на день набрання чинності Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. На виконання вищевказаних вимог, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №76ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, виключено у штатному розпису прокуратури Дніпропетровської області ряд міських, районних, міжрайонних прокуратур та встановлено тринадцять місцевих прокуратур. ОСОБА_2 попередження про майбутнє звільнення у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015р. було вручено 25.09.2015р. За результатами тестування ОСОБА_2 набрала 73,3 бали. Рейтинговий бал, який дозволив претендувати на подальшу роботу у Криворізькій місцевій прокуратурі №3 склав 96,7 балів (33 позиція у рейтинговому списку). Згідно з рейтинговим списком Криворізької місцевої прокуратури №3 за результатами підсумкового балу ОСОБА_2 зайняла 44 позицію. Правом на оскарження порядку проходження тестування та їх результатів до Дніпропетровської робочої групи позивач не скористався, що свідчить про його згоду з результатами тестування та зайнятою у рейтингу позицією. Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурора конкретної місцевої прокуратури та заяви працівника прокуратури, враховуючи підсумковий бал кандидата ( від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі. Крім того, посилання ОСОБА_2 на те, що їй не запропонували посади прокурора в іншій прокуратурі безпідставні, оскільки претендувати на посаду в іншій місцевій прокуратурі може працівник, який раніше працював в такій прокуратурі до її реформування. Станом на 14.12.2015р. вільні посади в міськрайпрокуратурах області були відсутні.
Враховуючи обмеженість строку вирішення справи та наявність клопотання від позивача про розгляд справи в письмовому провадженні, суд вважає за можливе вирішити справу за наявними у ній доказами у письмовому провадженні за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, відповідно до частин 4, 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Пунктом 15 ч.1 ст.3 КАС України передбачено, що публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
ОСОБА_2 обіймала посаду старшого прокурора прокуратури м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, у зв'язку з чим спір з приводу оскарження наказу про звільнення підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначається Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закону №1697).
Відповідно до статті 7 Законом України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. У додатку до зазначеного закону наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення»).
Разом із зміною системи органів прокуратури України, Законом України «Про прокуратуру» запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.
Згідно ст.28 Закону №1697 добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч.1 та 5 ст.27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.
Окрім цього, добір кандидатів на посади прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах в порядку визначеному статтями 28-35 Закону України «Про прокуратуру».
Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №76ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, прокуратур із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатний розпис прокуратури м.Кривого Рогу та встановлено у штатному розписі Криворізької місцевої прокуратурі №3 Дніпропетровської області 31 посада прокурорів (керівник - 1, перший заступник керівника - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 27).
Частиною 1 ст.49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Згідно ч.3 даної статті одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
25.09.2015р. ОСОБА_2, у відповідності до вимог ст. 49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», попереджено про звільнення прокурором області. Позивач попереджена про звільнення з посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.
Вищевказані обставини свідчать про те, що відповідач вказав позивачу на його можливе, однак необов'язкове (безальтернативне) наступне звільнення у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією прокуратури з 14.12.2015р., яке відбудеться за наявності вищезазначених умов.
У підпункті «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України №1697 визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.
Згідно п.1.2 Порядку проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015р. (далі - Порядок) на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.
У п.1.4 Порядку встановлено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.
Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.
Відповідно до п.3.18 Порядку рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування. Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду на підставі п.8.1-8.7 Порядку.
ОСОБА_2 подала заяву для участі у тестуванні та проходила його, що нею не заперечувалось, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач зайняла 44-е місце рейтингового списку, із загальним підсумковим балом 73,3, що підтверджується рейтинговим списком Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
Слід зазначити, що рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржені не були.
За положеннями пункту 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.
Таким чином, відповідно до рейтингового списку призначено 31 прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, з урахуванням перебуванням деяких працівників прокуратури у відпусті по догляду за дитиною, усі інші кандидати, які у рейтинговому списку зайняли нижчі місця в межах визначеної штатної чисельності, на посади прокурорів Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області не були призначені.
Отже, виходячи із положень статті 28 Закону №1697, де зазначено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах, суд вважає, що позивач, зайнявши 44-е місце у рейтинговому списку, не може претендувати на одну із посад в Криворізькій місцевій прокуратурі №3 Дніпропетровської області.
Відповідно до пункту 1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналізуючи вказані норми, вбачається, що вони не є суперечливими.
Як вбачається з наказу Генерального прокурора України від 23.09.2015р. №76ш прокуратуру м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було реорганізовано, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних прокуратур, із штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області виключено штатні розписи усіх міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, штат новоутвореної прокуратури - Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області є обмеженим у кількості 31 прокурор, отже зважаючи на особливий порядок формування штату працівників (призначення на посаду) новоутвореної прокуратури, застосування положень загального порядку вивільнення працівників - п. 1 ч.1 ст.40 КЗпП України та положення спеціального закону - п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 до спірних правовідносин є правомірним.
Посилання позивача на порушення вимог ст.60 Закону України «Про прокуратуру», зокрема на те, що він був звільнений без подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури у визначених випадках не береться судом до уваги, оскільки глава 3 розд.VIII Закону України «Про прокуратуру», яка регламентує діяльність Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, набирає чинності з 15.04.2016 р. (ч.2 п.1 Прикінцевих положень Закону). Аналогічне положення міститься у п.п.4 п.5-1 розд.ХІІІ Перехідних положень Закону, де зазначено, що прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів та подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, уповноваженими приймати такі рішення особами до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п.1 розд.ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону.
Разом з тим, суд зазначає, що у позивача відсутнє переважне право на залишення на роботі, передбачене ст.42 КЗпП України.
Так, в розумінні даної норми, а також положень ч.2 ст.49-2 КЗпП України при скороченні чисельності та штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі.
Зважаючи на викладене, застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у позивача переважного права у залишенні на роботі не може застосовуватись в даних спірних правовідносинах, оскільки місце позивача у рейтинговому списку не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.
Також згідно ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Законом України №1697 та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування. Оскільки така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення позивача на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі.
Можливостей залишення позивача на посаді старшого прокурора прокуратури м.Кривого Рогу Дніпропетровської області після 15.12.2015р. також не існувало, оскільки штатний розпис цієї прокуратури, як і інших районних та прирівняних до них прокуратур в межах Дніпропетровської області, із цієї дати були виключені за наказом Генерального прокурора України №76ш від 23.09.2015р., а самі прокуратури припинили свою діяльність як суб'єкти владних повноважень.
Суд зауважує, що порядок проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015р., не суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру», а прийнятий на його виконання, є чинним (не оскаржений та не скасований).
Щодо визначення критерію успішності, то зважаючи на вимоги Порядку, де визначено, що умовою призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру є успішне проходження тестування за наявності вакансій, що і є тим самим критерієм успішності.
Суд зазначає, що позивачем подавалась одна заява на одну посаду до Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області.
Заява про допуск до тестування на зайняття посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 не має відношення до факту звільнення та попередження про звільнення, отже думка позивача про пов'язаність звільнення з органів прокуратури з проходженням або неуспішним проходженням тестування є хибною.
Крім того, суд вказує, що оприлюднення на офіційному сайті прокуратури Дніпропетровської області результатів тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі, які були відображені у рейтинговому списку Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, не впливають на результати такого тестування, а також на звільнення.
Як вже судом зазначалось, рішення щодо результатів тестування позивачем оскаржені не були.
Посилання позивача на звільнення з роботи без попередньої згоди профспілкового комітету також не може бути взято судом до уваги, оскільки відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Також, суд зазначає, що положення ст.12 Закону України «Про прокуратуру» та Додатку до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур набирають чинності з 15 грудня 2015 року.
Тобто, у зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Дніпропетровської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Дніпропетровської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України "Про прокуратуру" - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування.
Твердження позивача про те, що відповідач зобов'язаний запропонувати вакантну посаду в апараті прокуратури Дніпропетровської області, суд вважає помилковим, оскільки на орган прокуратури Дніпропетровської області не покладено обов'язку здійснювати добір посад до осіб, які підлягають звільненню відповідно до п. 1 ч.1 ст.40 КЗпП України та п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697.
Призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури здійснюється за умови успішного проходження ними тестування, виключно за ініціативою особи та в порядку, передбаченому законодавством.
Суд зауважує, що позивач не ініціювала питання щодо переведення на іншу посаду, зокрема до прокуратури Дніпропетровської області.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ №2756к від 14.12.2015р. щодо звільнення ОСОБА_2 з посади старшого прокурора прокуратури м.Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури, у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»), прийнятий відповідачем в порядку, у межах та спосіб, встановлений законом, оскільки орган прокуратури, в якому працював позивач реорганізований, усі штатні посади цієї прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв'язку з неуспішним проходженням тестування.
Таким чином, надавши правову оцінку всім обставинам справи, які знайшли своє підтвердження в ході судового засідання, суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити повністю.
Керуючись ст.ст. 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Дніпропетровський окружний адміністративний суд з одночасним направленням копії апеляційної скарги особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі складення постанови у повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна, скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі якщо справа розглядалась судом за місцезнаходженням суб'єкта владних повноважень і він не був присутній у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, але його було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо у суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.А. Гончарова