Справа № 805/2171/16-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2016-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Куденков К.О.
Суддя-доповідач - Геращенко І.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року справа №805/2171/16-а

84301, Донецька область, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Геращенка І.В., суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М.

секретар Челахова О.О.

за участю: позивача - ОСОБА_2,

представник позивача - ОСОБА_3, договір про надання адвокатських послуг б/н від 04.07.2016 року, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДП № 3004 від 10.12.2015 року,

представника відповідача - Сущенко В.А., довіреність №05/2-114 вих.16 від 19.04.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року у справі № 805/2171/16-а за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Донецької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

13 липня 2016 року ОСОБА_2 (далі - позивач) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Донецької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (том 1 а.с.3-12).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року позовні вимоги задоволені частково. Скасовано наказ прокурора Донецької області №924-к від 06 квітня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_2 радника юстиція з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України за прогули без поважних причин. В іншій частині позовних вимог - відмовлено (том 3 а.с.15-21).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2016 року виправлено описку, допущену в постанові Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року у справі № 805/2171/16-а, шляхом зазначення в абзаці другому резолютивної частини належного «пункту 4 частини першої статті 40, статті 147 Кодексу законів про працю України замість неналежного - «пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України».

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою на прийняте рішення та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Вважає, що судом першої інстанції не враховано, що позивача незаконно утримували незаконні озброєні формування у місті Торезі Донецької області. Зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою факт неможливості повернення позивача до місця Бахмут. На думку скаржника, судом першої інстанції не спростовані твердження позивача з приводу невідповідності наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності вимогам Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» (том 3 а.с.26-37).

В судове засідання позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, на задоволенні якої наполягали.

В судовому засіданні представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги з підстав необґрунтованості, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши пояснення сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено й не оспорюється апелянтом наступне.

Відповідно до наданого паспорту громадянина України НОМЕР_2, виданого Шахтарським МВ УМВС України в Донецькій області 28 жовтня 1997 року, зареєстрованим місцем проживання позивача є АДРЕСА_1.

За даними довідки від 4 вересня 2015 року № НОМЕР_1 позивач перемістилася з м. Шахтарськ до селища Новолуганське Бахмутського району.

За даними трудової книжки 03 лютого 2011 року позивачем прийнята Присяга працівника прокуратури, 14 жовтня 2013 року позивача переведено на посаду прокурора Шахтарської міжрайонної прокуратури, 24 вересня 2014 року позивача переведено на посаду старшого прокурора Шахтарської міжрайонної прокуратури, 16 грудня 2014 року позивача переведено на посаду прокурора Артемівської міжрайонної прокуратури, 15 грудня 2015 року її призначено на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури, 06 квітня 2016 року ОСОБА_2 звільнена з посади за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та прогули без поважних причин.

Відповідач - Прокуратури Донецької області є суб'єктом владних повноважень, який діє на підставі Закону України «Про Прокуратуру» та у спірних правовідносинах реалізує повноваження, надані йому Конституцією України та Законом України «Про прокуратуру».

Суть спірних правовідносин у правомірності звільнення позивача за пунктом 4 частини першої статті 40, статті 147 Кодексу законів про працю України, що регулюється нормами Кодексу Законів про пацю України, Законом України «Про прокуратуру», Дисциплінарним статутом прокуратури України та іншими нормативними актами.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Прокурора Донецької області від 22 грудня 2015 року № 1848 ОСОБА_2 надано відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 5 календарних днів з 21 грудня 2015 року.

В матеріалах справи міститься копія підписаних 20 липня 2012 року позивачем зобов'язань громадянина України у зв'язку з допуском до державної таємниці.

У витягу з кримінального провадження від 4 січня 2016 року №0000005 зазначено, що 28 грудня 2015 року до ЄРДР внесена усна заява (повідомлення) про кримінальне правопорушення за частиною 3 статті 146 Кримінального кодексу України (незаконне позбавлення волі або викрадення людини), в якій зазначено, що 28 грудня 2015 року на телефон керівника Артемівської місцевої прокуратури надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_5, який повідомив, що його мати - ОСОБА_2 після закінчення відпустки не вийшла на зв'язок, на телефонні дзвінки не відповідає, її місцезнаходження не відоме. За інформацією ОСОБА_5, ОСОБА_2 з невідомих причин затримана співробітниками МГБ ДНР та перебуває на тимчасово непідконтрольній Україні території.

В матеріалах справи міститься копія протоколу допиту потерпілого від 07 червня 2016 року, в якій зазначено 19 грудня 2015 року приблизно о 13 годині ОСОБА_2 на власному автомобілі поїхала до селища Новолуганське Бахмутського району, куди повинен був приїхати її брат ОСОБА_6. Чекаючи біля автобусної зупинки селища Новолуганське приблизно 25 хвилин до неї підійшов невідомий чоловік в камуфляжній формі без розпізнавальних знаків. У наступному, до неї в автомобіль сів інший невідомий чоловік в камуфляжній формі, один з чоловіків сказав іншому одягти на ОСОБА_2 окуляри, які були в тканинному чохлі, та вони поїхали у невідомому напрямку. У цьому протоколі допиту позивач зазначила, що вони їхали протягом години, під час однієї з зупинок вони стояли приблизно три години та вона нікуди не виходила з окулярами на очах. Ще через дві години вони приїхали до квартири її сина - ОСОБА_5 (м. Торез). Також у протоколі допиту ОСОБА_2 зазначила, що її тримали у колишньому приміщені СБУ у м. Торез, 24 грудня 2015 року її ознайомили з протоколом адміністративного затримання строком на 30 діб, провели особистий огляд у «відділі поліції м. Шахтарська», провели огляд у ЦМЛ м. Шахтарська та утримали в ізоляторі тимчасового тримання до 24 квітня 2016 року, а 02 червня 2016 року їй повернули паспорт громадянина України.

В матеріалах справи міститься лист «Генеральної прокуратури ДНР» від 17 лютого 2016 року № 16р-2016р., лист «Головної військової прокуратури ДНР» від 28 березня 2016 року та лист «Адміністрації голови ДНР» № 02/1426 від 18 травня 2016 року, в яких зазначено, що з 24 грудня 2015 року ОСОБА_2 перебувала під адміністративним арештом, а 22 квітня 2016 року була звільнена.

У листі Штабу Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей від 23 серпня 2016 року № 496кц зазначено, що за заявкою ОСОБА_2 від 17 травня 2016 року № 1971807 їй було надано дозвіл для переміщення осіб в районі проведення АТО. Також зазначено, що позивач мала паперову перепустку, яка видана 23 квітня 2015 року за № 47674 терміном на один рік.

Листом Головного центру обробки спеціальної інформації від 01 вересня 2016 року № 0.64-18559/0/15-16 повідомлено, що відомостей про перетинання позивачем державного кордону України у період з 01 вересня 2015 року по 31 липня 2016 року в базі даних не виявлено.

У листі в.о. прокурора Донецької області від 26 грудня 2014 року № 11/1-1277, який адресовано керівникам самостійних структурних підрозділів та прокурорам міст з районним поділом, міським, районним міжрайонним, зазначено, що за наявною оперативною інформацією силами незаконних терористичних угруповань плануються незаконні дії спрямовані на затримання та викрадення працівників органів прокуратури та членів їх сімей. У зв'язку з наведеним вимагається заборона виїзду працівників прокуратури області на окуповану територію Донецької області.

Вказаний лист обговорено на оперативній наради Артемівської міжрайонної прокуратури та 26 грудня 2014 року позивача ознайомлено з його змістом, що випливає з листа Артемівської міжрайонної прокуратури від 26 грудня 2014 року № 5336-вих-14 та доданого до нього листа ознайомлення.

Генеральним прокурором України 30 березня 2015 року прийнято вказівку №132 «Про забезпечення дотримання порядку виклику керівників та працівників прокуратур обласного рівня до Генеральної прокуратури України, виїзду працівників органів прокуратури за кордон, на тимчасово окуповану територію України та до зони проведення антитерористичної операції», якою зобов'язано працівників органів прокуратури за необхідності виїзду до тимчасово окупованої території півострова Крим та зони проведення антитерористичної операції завчасно повідомляти безпосереднього керівника для подальшого інформування відповідно кадрових підрозділів прокуратури обласного рівня або Генеральної прокуратури України (пункт 5 вказівки).

За приписами підпункту 5.1 пункту 5 вказаної вказівки Головне управління кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України зобов'язано невідкладно з'ясовувати підстави вказаних виїздів та про кожен такий випадок доповідати заступнику Генерального прокурора України згідно з розподілом обов'язків.

Також підпунктом 5.2 пункту 5 вказаної вказівники зобов'язано працівників органів прокуратури, яким надано допуск до державної таємниці, виїзди до тимчасово окупованої території півострова Крим та зони проведення антитерористичної операції здійснювати лише після проведення інструктажу у режимно-секретних органах відповідних прокуратур.

До суду надано лист ознайомлення позивача з вказаною вказівкою та факт ознайомлення позивачем не оспорюється.

Наказом прокурора Донецької області від 02 березня 2016 року № 445-к призначено службову перевірку, у тому числі відносно позивача. Підставою зазначено лист начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України від 1 березня 2016 року № 25-32882-16 про порушення порядку виїзду працівників прокуратури Донецької області на тимчасово непідконтрольну Україні територію.

Зі змісту листа від 01 березня 2016 року №25-32882-16 вбачається, що управлінням внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури отримано інформацію про викрадення працівниками «МГБ ДНР» працівників прокуратури, у тому числі 27 грудня 2015 року ОСОБА_2.

30 березня 2016 року прокурором Донецької області затверджено висновок про результати службової перевірки за фактом можливого порушення прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Донецької області ОСОБА_8, начальником режимно-таємної частини Прокуратури Донецької області ОСОБА_9 та прокурором Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2 виконавської та трудової дисципліни від 30 березня 2016 року. У цьому висновку від 30 березня 2016 року службовою перевіркою встановлено, що 28 грудня 2015 року до керівника Артемівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_5, який повідомив, що його мати - ОСОБА_2 після закінчення відпустки не вийшла на зв'язок, на телефонні дзвінки не відповідає, її місцезнаходження не відоме. Відомості за вказаним фактом внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000005 від 28 грудня 2015 року.

У вказаному висновку також зазначено, що опитати ОСОБА_2 не виявилося можливим, оскільки до Прокуратури Донецької області не прибула та її місцезнаходження невідоме. З 21 грудня 2015 року ОСОБА_2 на робочому місці відсутня, її телефон вимкнений. Керівник Артемівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 пояснив, що особисто йому позивач про свої наміри відвідати тимчасово окуповану територію Донецької та Луганської областей не повідомляла. Аналогічні пояснення надані першим заступником та заступниками керівника Артемівської місцевої прокуратури.

Також у зазначеному висновку вказано, що 21 грудня 2015 року ОСОБА_2 зателефонувала ОСОБА_5 та повідомила, щоб він передав керівнику Артемівської місцевої прокуратури рапорт на відпустку позивача. 27 грудня 2015 року ОСОБА_5 зателефонував його рідний дядько ОСОБА_6 та повідомив, що його мати знаходиться у м. Шахтарську Донецької області, який знаходиться на непідконтрольній українській владі території, де останню затримали троє невідомих чоловіків, одягнутих у військовий одяг, та відвезли в невідомому напрямку.

З висновку від 30 березня 2016 року вбачається, що позивач перебуваючи на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури, маючи допуск до державної таємниці та взявши на себе письмове зобов'язання щодо її збереження, достовірно знаючи про проведення антитерористичної операції в Донецькій області, не повідомивши керівництво, самостійно виїхала на територію контрольовану незаконними озброєними терористичними угрупованнями Донецької області. Як наслідок, своїми діями створила можливість розголошення державної таємниці, до якої мала доступ при виконанні службових обов'язків, перебуваючи на території, захопленій терористами «ДНР». Також свідомо поставила під загрозу інтереси суспільства, держави та власну репутацію. ОСОБА_2 своїм вчинком грубо порушила норми службової та трудової дисципліни та скоїла проступок, який є несумісним з подальшим її перебуванням в органах прокуратури. Крім того, після закінчення терміну відпустки (26 грудня 2016 року) для подальшого продовження роботи на територію, підконтрольну Україні, не прибула. Будь-яких документів, які б підтверджували поважність причин її відсутності на роботі не надала. Вищевказаними діями ОСОБА_2 скоїла прогул (65 робочих днів) без поважних причин. Встановити будь-який зв'язок з останньою та її місцезнаходження не виявилося можливим.

Крім того, зазначено, що відповідно до покладених службових обов'язків позивач для роботи в ЄРДР мала особистий ключ перевірки електронного цифрового підпису. Втім, у порушення Інструкції щодо поводження з ключовими документами і носіями, затвердженої заступником Генерального прокурора України від 05 листопада 2012 року, у службовому приміщенні та сейфі ОСОБА_2 відповідний ключ відсутній.

На підставі наведеного комісія дійшла висновку визнати, що ОСОБА_2 грубо порушила виконавську та трудову дисципліну, вчинила проступок, який порочить її, як працівника прокуратури, скоїла прогули без поважних причин та заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Наказом прокурора Донецької області від 06 квітня 2016 року № 924-к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі статті 11, статті 43 Закону України «Про прокуратуру», статті 147 та пункту четвертому частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, статей 8-12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури та прогули без поважних причин, ОСОБА_2, радника юстиції звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області.

Факт не виходу позивачем на роботу після відпустки підтверджується наявним в матеріалах справи табелем обліку використання робочого часу за грудень 2015 року, січень 2016 року, лютий 2016 року, березень 2016 року, а також відповідні акти про відсутність на роботі прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_2.

В матеріалах справи містяться роздруківки інформації про зв'язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з абонентським номером позивача за період з 04 травня 2015 року до 01 листопада 2015 року та за період з 01 листопада 2015 року до 21 квітня 2016 року, з яких вбачається, що абонент перебував на тимчасово непідконтрольній Україні території з 16 травня 2015 року по 18 травня 2015 року, з 17 липня 2015 року по 21 липня 2015 року, з 19 вересня 2015 року по 21 вересня 2015 року, з 03 жовтня 2015 року по 05 жовтня 2015 року та з 19 грудня 2015 року. Вказані відомості отримані в межах кримінального провадження № 0000005 на підставі ухвали Краматорського міського суду Донецької області від 08 липня 2016 року у справі №234/10669/16-к.

З роздруківки інформації про зв'язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з абонентським номером позивача за період з 01 листопада 2015 року до 21 квітня 2016 року вбачається, що з 19 грудня 2015 року по 21 грудня 2015 року та 24 грудня 2015 року здійснювалися телефонні розмови з території, яка тимчасово не контролюється Україною, у тому числі 19 грудня 2015 року о 15 год. 00 хв. на номер 10, 20 грудня 2015 року о 09 год.00 хв. на номер 10, 20 грудня 2015 року о 11 год. 32 хв. на номер 10, о 19 год. 10 хв. на номер 10, 21 грудня 2015 року о 11 год. 32 хв. на номер 10, о 14 год. 41 хв. на номер 10, о 14 год. 47 хв. на номер 10, о 14 год. 51 хв. на номер 10, о 14 год. 55 хв. на номер 10, о 14 год. 58 хв. на номер 10, о 15 год. 05 хв. на номер 10, о 15 год. 13 хв. на номер 10, о 15 год. 27 хв. на номер 10, о 15 год. 36 хв. на номер 10, о 15 год. 59 хв. на номер 10; 24 грудня 2015 року о 11 год. 32 хв. на номер 10; о 11 год. 33 хв. на номер 10.

Аналізуючи наведені докази у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що роздруківки інформації про зв'язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг з абонентським номером позивача за період з 01 листопада 2015 року до 21 квітня 2016 року спростовують твердження позивача про її затримання на території селища Новолуганське Бахмутського району Донецької області та подальше примусове утримування на тимчасово неконтрольованій українською владою території Донецької області, оскільки 19, 20 та 21 грудня 2015 року позивач, знаходячись на тимчасово неконтрольованій українською владою території Донецької області постійно переміщувалася та вільно спілкувалася з власного телефону, у тому числі з ОСОБА_5, а 21 грудня 2015 року позивач також спілкувалася у телефонному режимі з працівниками прокуратури щодо робочих питань та жодної інформації щодо її затримання та позбавлення волі не повідомляла, що підтверджується також наявними в матеріалах справи показаннями свідків та працівників Прокуратури Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.

Отже, маючі довідку від 04 вересня 2015 року № НОМЕР_1 з зареєстрованим місцем перебування у селищі Новолуганське, позивач виїхала на тимчасово неконтрольовану українською владою територію Донецької області не через контрольний пункт в'їзду-виїзду, а через селище Новолуганське Бахмутського району Донецької області.

В матеріалах справи також міститься лист прокурора Донецької області від 12 лютого 2016 року №11/103 до голови регіонального офісу моніторингової місії ООН про правам людини ОСОБА_11, в якому зазначено, що з 21 грудня 2015 року по 25 грудня 2015 року позивач знаходилася у м. Шахтарську. За наявною інформацією, під час перебування позивача на окупованій території, її затримано представниками «Міністерства державної безпеки ДНР» та місце її утримання невідоме.

У листі Артемівської районної державної адміністрації від 19 вересня 2016 року №вх24/2430-1 зазначено, що станом на 19 грудня 2015 року селище Новолуганське Бахмутського району Донецької області не віднесено до населених пунктів, на території яких органи державної влади не здійснювали свої повноваження. Новолуганська сільська рада та її виконавчий комітет здійснювали свої повноваження у повному обсязі, а селище Новолуганське не відносилось до тимчасово окупованої чи непідконтрольної території. За інформацією сільської ради станом на 19 грудня 2015 року територія Новолуганської сільської ради контролювалась органами та Збройними силами України. У листі Новолуганської сільської ради від 21 вересня 2016 року № 653/02-14 наведені аналогічні відомості.

Відповідно до витягу з книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, позивач отримала трудову книжку 14 червня 2016 року та була ознайомлена зі спірним наказом 14 червня 2016 року.

Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

З аналізу діючих норм Закону та наявних матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що в межах спірних правовідносин, твердження позивача про те, що вказівка Генерального прокурора України від 30 березня 2015 року № 132 суперечить вказаним приписам Основного закону України є необґрунтованим, оскільки вказана вказівка не містить заборони на пересування на території України, а містить певні вимоги, які повинні виконати працівники прокуратури, у тому числі, які мають допуск до державної таємниці.

Приписи статті 22 Закону України «Про державну таємницю» встановлюють порядок допуску громадян до державної таємниці.

З матеріалів справи вбачається, що у висновку від 30 березня 2016 року та у спірному наказі не наведено відомостей про розголошення позивачем державної таємниці та не зазначено у чому саме полягає порушення вказаної статті. Проте, серед підстав звільнення позивач не зазначено порушення порядку доступу до державної таємниці або її розголошення.

Приписами частини шостої статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною першою статті 46-2 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Відповідно до пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», в редакції чинній на момент прийняття спірного наказу, встановлено, що цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Згідно з пунктом 4 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що Постанови Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року «Про затвердження Положення про класні чини працівників органів прокуратури України» (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 14) та «Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України» (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 4, ст. 15; 2013 р., № 14, ст. 89; 2014 р., № 12, ст. 178) втрачають чинність одночасно з втратою чинності пунктом 8 частини першої статті 15, частиною четвертою статті 16, абзацом першим частини другої статті 46-2, статтею 47, частиною першою статті 49, частиною п'ятою статті 50, частинами третьою, четвертою, шостою та одинадцятою статті 50-1, частиною третьою статті 51-2, статтею 53 щодо класних чинів Закону України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793 із наступними змінами).

Підпунктом першим п.3 розділу XII «Прикінцеві положення» вказаного Закону визнано такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом: Закон України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII, крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п'ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

В спірний період діяв Дисциплінарний статут прокуратури України, який затверджено Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1796-XII, статтею 3 якого передбачено, що на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Відповідно до підпункту 5 пункту 5-1 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» передбачено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону дисциплінарне провадження щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року № 1795-XII.

На момент прийняття спірного наказу положення, які передбачені абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», - не набрали чинності.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність притягнення до дисциплінарної відповідальності з підстав передбачених частиною першою статті 43 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» за наслідками дисциплінарного провадження здійсненого згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджено Постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року №1796-XII.

Також, на момент виникнення спірних правовідносин Закон України від 12 травня 2016 року № 1355-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» не набрав чинності.

Пунктом третім частини першої статті 11 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» передбачено, що керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Частиною 3 статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Таким чином, на момент прийняття спірного наказу, звільнення з посади прокурора повинно було відбуватися лише з підстав та в порядку, передбаченому Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», з урахуванням окремих чинних в спірний період положень Закону України від 05 листопада 1991 року №1789-XII «Про прокуратуру».

Статтею 147 Кодексу законів про працю України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу передбачені статтею 41 Кодексу законів про працю України, пунктом четвертим якої встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Проте, колегія суддів зазначає, що посилання відповідача в спірному наказі на пункт четвертий частини першої статті 40 та статті 147 Кодексу законів про працю України є безпідставним, оскільки з 15 липня 2015 року втратили чинність положення частини першої статті 46-2 Закону України від 05 листопада 1991 року №1789-XII «Про прокуратуру», якими було передбачено звільнення прокурорів з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Тобто, на момент прийняття спірного наказу, звільнення прокурора на підставі пункту четвертого частини першої ст.40 Кодексу законів про працю України та застосування заходи стягнення у вигляді звільнення на підставі статті 147 Кодексу законів про працю України є неправомірним.

Крім того, з висновку від 30 березня 2016 року та листа прокурора Донецької області від 12 лютого 2016 року №11/103 випливає, що, фактично, відповідач не спростовує затримання позивача представниками «ДНР».

Суд вважає, що не вихід позивача на роботу після закінчення її відпустки у зв'язку з наведеними обставинами не може вважатися відсутністю на роботі без поважних причин.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_2 з підстави прогулу без поважних причин та відповідно до приписів Кодексу законів про працю України є неправомірним.

Приписами частини першої статті 43 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Частиною першою статті 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Пунктом 5 статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що Дисциплінарними стягненнями є, зокрема, звільнення.

Частиною третьою статті 10 вказаного Статуту передбачено, що прокурори Кримської АРСР, областей, міста Києва та прирівняні до них прокурори мають право застосовувати такі дисциплінарні стягнення: догану, пониження в посаді, звільнення, крім пониження на посаді і звільнення працівників, які призначаються Генеральним прокурором України. При необхідності застосування заходу дисциплінарного стягнення, що перевищує повноваження зазначених прокурорів, вони вносять подання Генеральному прокурору України.

За приписами частини першої статті 11 вказаного Статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку.

Частиною 5 статті 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України визначено, що у разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Частиною 1 статті 36 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» передбачено, що особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора».

Аналогічні положення присяги були передбачені частиною 2 статті 46 Закону України від 05 листопада 1991 року № 1789-XII «Про прокуратуру».

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 19 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтями 15 та 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, схваленого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 28 листопада 2012 року та затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123, передбачено, що при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням. Працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих, передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Статтею другою Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства

Підпунктом 2.1 п.2 Наказу Генерального прокурора України від 22 вересня 2014 року №17гн «Про організацію роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України» передбачено, що до ганебних вчинків, скоєних прокурорами чи слідчими, відносити кримінальні, корупційні правопорушення, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмову від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури (Наказ № 123), які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

З аналізу наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що реалізуючи власні повноваження щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у прокурора Донецької області були наявні підстави для звільнення позивача з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області за грубе порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, що виразилося у виїзду ОСОБА_2 до тимчасово неконтрольованої Україною території Донецької області без завчасного повідомлення керівника та без проведення інструктажу у режимно-секретних органах як особи, яка має допуск до державної таємниці всупереч вказівки Генерального прокурора України від 30 березня 2015 року №132.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірне звільнення позивача з підстав вчинення прогулу без поважних причин та про законність звільнення позивач з підстав грубого порушення виконавської та трудової дисципліни, Присяги прокурора, вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, беручи до уваги, що ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для залишення без змін постанови суду першої інстанції і відмови в задоволенні апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 7-15, 17-24, 69-72, 86, 94, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року у справі № 805/2171/16-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року у справі № 805/2171/16-а за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Донецької області про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 14 грудня 2016 року. Повний текст ухвали буде складений та підписаний у нарадчій кімнаті 19 грудня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі.

Головуючий: І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Арабей

Г. М. Міронова