Справа № 815/6547/16
Суддя: Левчук О. А.
Дата ухвалення: 2016-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/6547/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 комісії № 10 ГУНП в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_2; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1318 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції; поновити ОСОБА_2 на службі на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. Також позивач зазначив, що він викликався на засідання атестаційної комісії, яке відбулося 03.03.2016 року. За результатом проведеного атестування (співбесіди), АК прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає дії відповідачів є протиправними, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування ОСОБА_4 При цьому, позивач вказує, що після призначення його на зазначену посаду, рапортів (заяв) про призначення на вищу посаду або нижчу посаду не подавав, питання просування по службі на будь-які посади його керівництвом не ініціювались. Також позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії.

За таких обставин позивач вважає рішення АК відносно нього викладене у формі висновку про те, що він займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню є протиправним, таким що не відповідає обєктивній інформації стосовно позивача, прийнятий з порушенням п.1 Розділу І, п. 3 розділу ІІ, п. 16 розділу ІV Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України», ч.ч. 5, 9ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким що підлягає скасуванню.

Разом з тим, позивач також зазначає, що висновок АК №10 є необґрунтованим, не є вмотивованим і не підтверджуються жодними матеріалами чи доказами відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, а наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1318 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції ґрунтується на непідтверджених даних, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі. Проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечували.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області, до судового засідання не з'явився, надав до суду письмові заперечення в яких вказав, що не заперечує щодо розгляду справи у порядку письмового провадження з урахуванням наявних заперечень. Також в письмових запереченнях зазначено, що ГУНП надані усі наявні матеріали, додаткові клопотання відсутні. В обґрунтування своєї правової позиції представник відповідача зазначив, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з АК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до НПУ не надходило. Атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Також представник відповідача зазначив, що ОСОБА_2, відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату. Разом з тим, представник відповідача зазначив, що атестаційною комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді, у зв'язку з чим, на думку комісії, він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке передбачене пп.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Тобто процедура реалізації висновку атестації Головним управлінням була повністю дотримана, що є свідченням законності оспорюваного наказу. Таким чином на виконання вимог пп.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» ГУ НП в Одеській області видано наказ від 15.11.2016 року № 1318 о/с в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_2.

Представник другого відповідача ОСОБА_3 комісії №10 ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з`явився, про явку сповіщений належним чином, причини неявки до суду не повідомив.

Згідно ч. 6 ст. 128 КАС України адміністративна справа розглянута в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 з червня 2009 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ старший лейтенант міліції. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України Про Національну поліцію інспектор дорожньо-патрульної служби групи дорожньо-патрульної служби відділення Державної автомобільної інспекції з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар УДАІ ГУ МВС України в Одеській області (а.с. 30, 96-99).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України Про Національну поліцію №580-VІІІ, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України Про Національну поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України Про Національну поліцію, 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду та наказом ГУ НП в Одеській області № 184 о/с від 07.11.2016 року ОСОБА_2 призначено на посаду поліцейського Біляївського відділу поліції ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції (а.с. 23).

29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.108).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №10: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; секретар комісії ОСОБА_6, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_7, начальник відділу кримінальної поліції ГУНП в Київській області, ОСОБА_8 представник Громадського формування з охорони громадського порядку «Нічна варта»; ОСОБА_9, представник ГО «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня»; ОСОБА_10, представник ГО «Допомога ВМСУ». ( а.с.109-114).

Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Між тим доказів того, що вказаний наказ №285 погоджувався із керівництвом Національної поліції України, представник відповідача до суду не надав, а непогодження персонального складу атестаційних комісій ГУНП, затвердженого наказом №285, із Національною поліцією України є порушенням пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції.

На підставі наказу № 133 відносно старшого сержанта поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 17.02.2016 року. (а.с. 22)

В атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходив з червня 2009 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, та досвідченим співробітником. З початку року приймав участь у розкритті 4-х кримінальних злочинів. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні Поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю,прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігати вміє. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

ОСОБА_3 лист підписаний т.в.о. заступника начальника Біляївського ВП ГУНП в Одеській області - майором поліції ОСОБА_1.

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання атестаційної комісії №10 ГУ НП в Одеській області були присутні: голова комісії ОСОБА_5, секретар Гринчук А.О. та члени комісії: ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_10 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 4, проти - 1 (а.с. 31).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2

Згідно з протоколом від 16.03.2016 року засідання апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №2 ГУ НП в Одеській області були присутні: голова комісії ОСОБА_12, секретар Лишневська К.С. та члени комісії: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел ,атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу.

В протоколі також зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК ПР №2 постановлено на голосування рішення, а саме: відхилити скаргу, виходячи з наступного: зовсім не знає законодавства, бали по тестуванню вищі за фактичний рівень знань, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності. За результатом голосування: за 6, проти 0. (а.с. 105).

Наказом ГУНП в Одеській області № 1318 о/с від 15.11.2016 року старший сержант поліції ОСОБА_2 звільнений з посади поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року. Підстава: висновок атестації від 16.03.2016 року. (а.с. 13)

Отже, судом встановлено, що підставою для звільнення позивача слугували саме висновки атестаційної комісії №10 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року та висновки ААК ПР №2 від 16.03.2016 року.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України Про Національну поліцію та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України Про Національну поліцію).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України Про Національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Національної поліції України від 07.11.2015 року № 184 о/с відносно ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції України у відповідності до ст.58 Закону України Про Національну поліцію безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Так слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України Про Національну поліцію, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про Національну поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказ від 29.01.2016 року №133 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст. 57 Закону, проте не містить підстав для проведення атестації відносно позивача. Однак мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 17.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

При цьому судом встановлено, що позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п. 1 ч. 2 ст. 57 Закону.

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача - ГУНП не зазначив та не надав жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

За таких обставин, у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 29.01.2016 року №133 о/с, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника ГУ Національної поліції в Одеській області у письмових запереченнях, що ОСОБА_2 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації позивача, суд не приймає до уваги, оскільки виконання ОСОБА_2 як поліцейським наказу не є свідченням правомірності дій ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Відповідно до Закону України Про Національну поліцію розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_3 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 03.03.2016 року засідання атестаційної комісії №10 ГУ НП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків. При цьому, як вбачається з зазначених протоколів, атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі від 03.03.2016 року зазначено, що членами Апарат НП Центральна атестаційна комісія №10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 4, проти - 1 (а.с. 31).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2

Згідно з протоколом від 16.03.2016 року засідання апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №2 ГУ НП в Одеській області були присутні: голова комісії ОСОБА_12, секретар Лишневська К.С. та члени комісії: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел ,атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу.

В протоколі також зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК ПР №2 постановлено на голосування рішення, а саме: відхилити скаргу, виходячи з наступного: зовсім не знає законодавства, бали по тестуванню вищі за фактичний рівень знань, відсутнє прагнення до вдосконалення службової діяльності. За результатом голосування: за 6, проти 0. (а.с. 105).

Зазначені результати атестування занесені в розділ V атестаційного листа ОСОБА_2

Дослідивши протоколи засідань атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання АК №10 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року та в протоколі ААК ПР №2 від 16.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколах вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок ОСОБА_3 комісії №10 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо поліцейського Біляївського ВП ГУ НП в Одеській області старшого сержанта поліції ОСОБА_2 є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Доводи позивача про те, що йому перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК №10 ГУ НП в Одеській області, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії, суд вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості ГУНП в Одеській області забезпечено не було.

Інформація про склад створених центральних атестаційних комісій НП України, затверджений наказом від 18.02.2015 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був, як і склад апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №2.

При цьому в протоколах засідання АК №10 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року та ААК ПР №2 від 16.03.2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам АК №10 та ААК ПР №2 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні ГУ НП в Одеській області, ні самою АК №10 ГУ НП в Одеській області, ні ААК ПР №2 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_17 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №10 ГУ НП в Одеській області та ААК ПР №2 (під час проходження ним атестації 03.03.2016 року, 16.03.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_17 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Проте саме висновок атестації від 16.03.2016 року зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України Про Національну поліцію визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України Про Національну поліцію. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Отже, з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що наказ ГУНП № 133 не містить в порушення ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестації позивача, а тому призначення атестації позивача ГУ НП в Одеській області та її проведення АК №10, ААК ПР №2 відбулися при відсутності визначених законом підстав для проведення атестації ОСОБА_2, висновки атестаційної комісії від 03.03.2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 03.03.2016 року ОП№15.00004333.0025980 та апеляційної атестаційної комісії ПР №2 від 16.03.2016 року ОП№15.00004847.0025980 та атестаційному листі, який складений за результатами цієї атестації, нічим не обґрунтований та не відповідає атестаційному листу від 17.02.2016 року.

Отже, під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ГУ НП в Одеській області (контрольного заходу) та її проведення АК №10 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим, враховуючи, що висновок АК №10, який міститься в протоколі засідання комісії від 03.03.2016 року та атестаційному листі позивача від 17.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Разом з тим, відповідно до п. 12 розділу ІV Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення слідує, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобовязує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Таким чином оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже наказ про звільнення може бути скасований незалежно від того, чи залишається чинним рішення апеляційної атестаційної комісії.

Крім того, наявність нереалізованих негативних висновків атестаційної комісії має триваючу невичерпану дію та беззаперечно впливає на права та інтереси позивача, є перешкодою у реалізації його права на труд, оскільки підставою для звільнення є висновки викладені в атестаційному листі ОСОБА_2

Та за таких підстав, суд вважає, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУНП України в Одеській області № 1318 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ст. 77 (через службову невідповідність) є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що нормами Закону України Про Національну поліцію не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, старший сержант поліції ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки ОСОБА_18 в Одеській області грошове забезпечення позивача за останні 2 місяця роботи склало 6480,00 грн. (а.с. 117). Середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 3240,00 грн., а середньоденне - 106,23 грн. Стягненню підлягає 6480,00 грн. (без урахування обовязкових відрахувань) за період з 16.11.2016 року по 16.12.2016 року.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

У звязку з тим, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, то у відповідності до п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 3240,00 грн. (без урахування обовязкових відрахувань) підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1318 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ст. 77 (через службову невідповідність).

Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2 зі служби на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області () на користь ОСОБА_19 (іпн. НОМЕР_1) суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 16.11.3016 року по 16.12.2016 року у розмірі 6480, 00 грн. (шість тисяч чотириста вісімдесят гривень 00 копійок), без урахування обовязкових відрахувань.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді поліцейського Біляївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3240,00 грн.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_19 (іпн. НОМЕР_1) суму сплаченого позивачем судового збору у розмірі 2084,00 грн. (дві тисячі вісімдесят чотири гривні 00 копійок).

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Суддя О.А. Левчук