Справа № 813/3976/16
Суддя: Гулкевич Ірена Зіновіївна
Дата ухвалення: 2016-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2016 року Справа № 813/3976/16

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулкевич І.З.

секретар судового засідання Іванес Х.О.

за участю: представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області, в якому просить визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_2 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 20.10.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що до кола поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають віднесенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Однак, на думку позивача, такі підстави в його випадку були відсутні та вони не передували атестуванню, на яке він був скерований. Таким чином, таке атестування не може визнаватися правомірним і не може породжувати жодного правомірного наслідку, як то висновок чи рішення за його результатами. Окрім того, позивач наголошує на тому, що й сам процес атестування та прийняття рішення відбувався з рядом порушень, які вказують на недотримання регламентуючих норм чинного законодавства та роблять такий процес дефектним. Позивач вказує на те, що рішення за наслідком такого неправомірного атестування було прийняте всупереч приписам норм закону, воно не базувалося на обєктивних даних щодо особи поліцейського, не враховувало всі наявні характеристики атестованого поліцейського, таке рішення є необґрунтованим, а відтак, протиправними. У звязку з чим позивач вважає свої вимоги підставними та такими, що підлягають до задоволення.

Головним управлінням Національної поліції у Львівській області було подано до суду письмові заперечення. У таких запереченнях відповідач покликається на те, що в органах Національної поліції здійснювалося атестування поліцейських, зокрема в звязку з тим, що при прийнятті на службу до поліції колишніх міліціонерів не було проведено їх атестування. Окрім того, відповідач зазначає, що в даному випадку позивач також добровільно зареєструвалась для проходження атестації. А тому процедура атестування ОСОБА_2 розпочалася за достатніх для того підстав і в оскаржуваних правовідносинах Головне управління Національної поліції у Львівській області діяло у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України. Щодо результатів атестування позивача відповідач зауважує, що таке рішення було прийняте атестаційною комісію в межах її невідємних дискреційних повноважень і було мотивоване неналежним рівнем знань поліцейського, а також іншими обставинами, які повно викладені в матеріалах атестування та які були зясовані комісією з необхідною достовірністю. У звязку з чим відповідач вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими, а тому просить у позові відмовити повністю.

Представник відповідача в судові засідання не зявився, хоча відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, про причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши доводи представника позивача, з'ясувавши обставини, на які сторони покликається як на підставу своїх вимог і заперечень та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд дійшов висновку позовні вимоги задовольнити повністю, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач із 07.11.2015 року проходив службу в Національній поліції України в званні старшого лейтенанта поліції на посаді старшого оперуповноваженого Залізничного відділу поліції Головного управління поліції у Львівській області. На вказану посаду ОСОБА_2 було призначено наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 07.11.2015 року №45о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 11.02.2016 року №283 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області, а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих управління: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) підготувати атестаційні листи на таких поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

На підставі зазначеного наказу №283 було, зокрема, проведено атестування старшого оперуповноваженого Залізничного відділу поліції Головного управління поліції у Львівській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 він займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції.

При вирішенні спору у даній справі, суд керувався наступним.

У відповідності до ч. 1 ст. 57 Закону України від 02.07.2015 року №580-VIII «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з ч. 2 цієї ж статті закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Указаному кореспондують і норми п.п. 1,3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція), які містять аналогічні положення.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

У даному ж випадку наявність таких обставин позивачем заперечена, їх настання до початку атестування відповідачем не доведена й суд не знаходить обґрунтування їх існування по відношенню до позивача, що в свою чергу не може свідчити про правомірність атестування ОСОБА_2. Відсутність таких конкретних обставин, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» вбачається також і зі змісту листа Головного управління Національної поліції у Львівській області від 12.12.2016 року №Г-54/Аз/05/13/20-2016, де відповідачем зазначено про відсутність відомостей, котрі би могли свідчити про існування передбачених законом обставин, що наведені вище.

Аналізуючи ж прийняття атестаційною комісією №13 Головного управління Національної поліції у Львівській області оспорюваного рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Так, виходячи з норм Інструкції, атестування поліцейського повинно провадитися на підставі глибокого і всебічного вивчення особи поліцейського.

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції в процесі атестування, для досягнення його мети на підставі встановлених принципів, на поліцейських складаються атестаційні листи, такі листи складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Відповідно до п. 8 розділу ІV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Суд звертає увагу, що в атестаційному листі, складеному стосовно ОСОБА_2, безпосереднім начальником позивача надана характеристика позивача, яку за змістом можна вважати позитивною. Зокрема, начальник Залізничного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області 14.09.2016 року вніс до розділу І атестаційного листа відомості про те, що ОСОБА_2 за час служби зарекомендував себе з позитивної сторони, як професійний, грамотний, дисциплінований та виконавчий працівник, добре знає нормативні документи поліції і правильно використовує в своїй діяльності, постійно працює на підвищенням професійного рівня, вивчає передовий досвід, проявляє ініціативу в роботі, вимогливий, чітко орієнтується в складній оперативній обстановці, добре володіє вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, наведено відомості про розкриття ОСОБА_2 злочинів тощо, також у атестаційному листі вказано про відсутність інформації щодо здійснення позивачем заходів, передбачених пунктами 9, 10, 11 частини другої та частиною третьою статті 3 Закону України «Про очищення влади», а також про відсутність дисциплінарних стягнень у час роботи в Національній поліції. Відтак, слід прийти до висновку, що за визначеними п. 8 розділу ІV Інструкції критеріями ОСОБА_2 схарактеризований виключно позитивно.

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

На виконання чого, в розділі ІІ атестаційного листа прямим начальником ОСОБА_2 14.09.2016 року зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. Отже, на підставі всебічного розгляду відомостей щодо позивача керівником прийнято рішення про його відповідність посаді.

Окрім того, згідно з п. 10 розділу ІV Інструкції, в процесі атестування поліцейського, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Судом встановлено, що за результатами тестування, відомості про що занесено до розділу ІІІ атестаційного листа, ОСОБА_2 набрав наступну кількість балів: 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, 26 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійним тестом). Отже, такі відомості прямо свідчать про набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, яка рівна та більша мінімального прохідного значення, котрі визначені відповідною Інструкцією. При цьому, потрібно зауважити, що факт набрання позивачем указаного рівня балів за результатами проходження тестування не є передумовою прийняття якогось наперед визначеного рішення за результатом атестування та чинне законодавство не визначає таку обставину, зокрема, як самостійну підставу для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, особливо за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених п. 16 розділу IV Інструкції.

Окрім того, як передбачено п. 12 Інструкції, за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Як вбачається з матеріалів справи, відповідну співбесіду з атестаційною комісією проходив і позивач.

Так, як підтверджується протоколом ОП№15.00036120.0091199, під час співбесіди 22.09.2016 року, ОСОБА_2 був скерований комісією на тестування з використанням поліграфа, про що відомості було внесено до відповідного протоколу та складено заяву про згоду на тестування, завдання на проведення тестування.

У подальшому атестаційною комісією була проведена з позивачем повторна співбесіда, що засвідчується протоколом від 20.10.2016 року ОП№15.00038020.0091199. За результатами такої співбесіди та з урахуванням всіх досліджених комісією документів і відомостей щодо позивача, атестаційною комісією було прийнято оспорюване рішення про його невідповідність займаній посаді та подальше звільнення, при цьому в частині мотивації свого рішення атестаційною комісією зазначено, що воно прийнято в звязку з підтвердженням інформації по поліграфу та низьким рівнем теоретичних знань.

У звязку з чим суд зазначає, що незважаючи на те, що результати тестування позивача на поліграфі були покладені в основу рішення атестаційної комісії, жодні докази стосовно такого тестування та його результатів суду надані не було, а відповідач як субєкт владних повноважень, на якого приписами ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обовязок доказування в таких справах, не довів належним чином ті обставини, які повязані з тестуванням позивача на поліграфі та його результатами.

Більше того, в частині поліграфної перевірки ОСОБА_2 суд зауважує, що єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 року №842.

Згідно п.п. 1.3-1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

За п. 1.8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів до роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

Таким чином, суд приходить до обґрунтованого висновку, що висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому обєктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки. Отже, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Між тим, у даному випадку, відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки за наслідком отримання інформації в ході тестування ОСОБА_2 на поліграфі. А як же випливає зі змісту листа Головного управління Національної поліції у Львівській області від 12.12.2016 року №Г-54/Аз/05/13/20-2016, стосовно ОСОБА_2 не проводилися жодні розслідування, отже не перевірялася й у встановленому порядку інформація з поліграфа. Таким чином, відомості, отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання як належної підстави для певних висновків. Окрім цього, суду не було надано жодних інших доказів на підтвердження правомірності такого тестування, як от про сертифікацію поліграфа, який використовувався при тестуванні позивача, відомостей про кваліфікацію фахівця, який проводив тестування ОСОБА_2, інформацію про наявність у такої особи необхідного допуску (сертифіката, посвідчення) для роботи з поліграфом.

Окрім того, суд не знаходить також належного підтвердження викладеним у протоколі від 20.10.2016 року ОП№15.00038020.0091199 даним щодо поганих теоретичних знань позивача, позаяк такий висновок не відповідає результатам тестування позивача за загальним і професійним тестом, а також іншим зібраним матеріалам справи, зокрема й тим, що використовувалися комісією.

Суд наголошує на тому, що п. 15 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції таке рішення повинно прийматися з обовязковим урахуванням визначених критеріїв, а саме, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з протоколів ОП№15.00036120.0091199 від 22.09.2016 року, ОП№15.00038020.0091199 від 20.10.2016 року, при проведенні атестування ОСОБА_2 атестаційною комісією було досліджені такі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформація з відкритих джерел. У протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

Із досліджених же в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Зокрема, згідно з довідкою від 14.09.2016 року, довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, довідкою про результати оперативно-службової діяльності від 14.09.2016 року, інформаційної довідки, послужного списку, до позивача заборони передбачені ст.ст.2-3 Закону України «Про очищення влади» не застосовуються, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має, з негативної сторони позивач не характеризується, а результатами тестування позивач набрав достатньої кількості балів (вище мінімального прохідного). При цьому, яких-небудь інших, протилежних за змістом, доказів по справі, які могли би з достатньою достовірністю свідчити про службову невідповідність ОСОБА_2, зібрано не було.

При цьому, суд зауважує, що визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не містить. Разом із тим, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби.

Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. Й саме по собі рішення атестаційної комісії не може бути єдиним доказом виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі, а її висновки щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Як же вбачається з матеріалів справи, в даному випадку рішення атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 20.10.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції не ґрунтується на вимогах п. 2 розділу 1, п. 3 розділу 3, п.п. 13. 15. 16 розділу 6 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, таке рішення було прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, та які були обовязковими для врахування.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У цьому контексті суд зауважує, що в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи и державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку (рішення) атестаційної комісії суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Окремо суд відзначає також, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Так, оспорюване рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та його звільнення, виходячи з норм Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, в обовязковому порядку реалізується шляхом видачі відповідного наказу. У той же час, станом на день розгляду справи ОСОБА_2 на виконання рішення (висновку) атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 20.10.2016 року з органів Національної поліції не звільнений, оскільки перебуває на лікуванні в медичних закладах. При цьому, незважаючи на обставину не реалізації такого рішення атестаційної комісії, воно само по собі також впливає на права атестованого поліцейського, а тому може бути предметом оскарження до суду, й за наявності достатніх для цього підстав підлягає визнанню протиправним і скасуванню, що відповідає наведеній вище меті адміністративного судочинства та спрямоване на захист порушених прав та інтересів особи.

Відповідно до ст. 11, 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача правомірними, обґрунтованими, не спростованими належним чином стороною відповідача, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 7-14, 69-71, 86, 94, 128, 159-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_2 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Львівській області від 20.10.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили в строк та в порядку, передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена в строк та в порядку, визначеному ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 21 грудня 2016 року.

Суддя Гулкевич І.З.