Справа № 805/2599/16-а
Суддя: Ханова Раїса Федорівна
Дата ухвалення: 2016-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І. М.
Суддя-доповідач - Ханова Раїса Федорівна
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року справа №805/2599/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

судді: Василенко Л.А.

Гайдара А.В.

при секретарі

судового засідання Томах О.О.

за участю позивача: ОСОБА_1 особисто

представник відповідача не з`явився

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в режимі

відеоконференції

апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 07 листопада 2016 року

по адміністративній справі № 805/2599/16-а

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України,

військової частини польова пошта НОМЕР_1 , військової частини польова пошта НОМЕР_2

про визнання бездіяльності військової частини польова пошта НОМЕР_2 протиправною, зобов`язання військову частину польова пошта НОМЕР_2 звільнити позивача, визнати Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 23.10.2014 року, укладений між Міністерством оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 та позивачем припиненим з 15.07.2015 року, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) у серпні 2016 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 , військової частини польова пошта НОМЕР_2 (далі відповідач), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка полягає у не звільненні позивача з військової служби в запас згідно рапортів від 15.07.2015 року та від 13.06.2016 року на підставі пункту «а» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням;

- зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_2 звільнити позивача з військової служби на підставі пункту «з» частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати припиненим з 15.07.2015 року контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 23.10.2014 року, кладений між Міністерством оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 та позивачем (а. с. 3-23).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2016 року в задоволенні позову відмовлено з огляду на безпідставність позовних вимог (а. с. 165-168).

Не погодившись з вказаним позивач в особі свого представника подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (а.с.173-191).

Заявник апеляційної скарги стверджує, що справу розглянуто неповноважним складом суду.

В апеляційній скарзі представник позивача зазначив, що при розгляді справи відповідачем жодного доводу позовної заяви спростовано не було, будь-яких доказів належного виконання умов контракту та законного його укладення суду першої інстанції не надано. Натомість позивачем надано суду першої інстанції докази того, що він в різний час неодноразово звертався до командування військової частини, де він проходив службу за контрактом і до Міністерства оборони України з рапортами про розірвання контракту, але які були проігноровані командуванням, ніяких перевірок щодо неналежного виконання умов контракту не проводилося, ніяких рішень не приймалось.

Заявник апеляційної скарги зазначив, що командуванням систематично не виконувалися умови контракту, а саме, з боку командування мало місце недодержання особистих прав і свобод позивача, неналежне матеріальне забезпечення, відсутність присвоєння військових знань та просування по службі, незабезпечення харчування за встановленими нормами військовослужбовців рядового складу під час несення військової служби, незабезпечення жилими приміщеннями, з огляду на що такий контракт підлягає розірванню на підставі п. «з» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Одним з проблемних питань, порушених в апеляційній скарзі представником позивача, є визначення початку та закінчення особливого періоду під час якого передбачені інші підстави звільнення з військової служби. Заявник апеляційної скарги доводить, що на час звернення до суду з адміністративним позовом особливий період закінчився, нової «хвилі» мобілізації не оголошено, а тому позивач має підстави для розірвання контракту за п. «з» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 КАС України.

Позивач під час апеляційного провадження доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідачів в суд апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (паспорт Серія НОМЕР_3 ) проходить військову службу у Збройних Силах України.

Між Міністерством оборони України в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_3 та позивачем 23.10.2014 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Відповідно до пункту 3 цього контракту, він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на термін до оголошення демобілізації (а. с. 28-31).

Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.04.2015 року № 57 ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з військової частини польова пошта НОМЕР_1 , призначеного наказом першого заступника начальника Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 09 березня 2015 року № 56-РС на посаду навідника 2-го взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки, ВОС-102281Д, зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини (а. с. 120).

Позивач 15 липня 2015 року подав рапорт на ім`я Верховного Головнокомандуючого України ОСОБА_4 про розірвання контракту зі Збройними Силами України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту (а. с. 41), який Адміністрацією Президента України відповідно до ч.3 ст.7 Закону України «Про звернення громадян» надіслано за належністю на розгляд до Міністерства оборони України (а. с. 42).

Позивачем 15 липня 2015 року також подані рапорти про розірвання контракту зі Збройними Силами України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту:

- до Міністерства оборони України на ім`я генерал-полковника ОСОБА_5 (а. с. 44);

- на ім`я начальника Генерального Штабу України генерал-полковника ОСОБА_6 (а. с. 48);

- на ім`я командира 5-ї БТГр полковника ОСОБА_7 (а. с. 50);

- на ім`я т.в.о. командира роти вогневої підтримки та командира 1-го взводу молодшого лейтенанта ОСОБА_8 (а. с. 52);

Міністерством оборони України 07 серпня 2015 року за № 321/к/6586 позивачу надана відповідь за підписом начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України генерала - майора ОСОБА_9 , направлена на розгляд міністерству з адміністрації Президента України, у якій вказано, що з метою розслідування фактів, які наводяться у рапорті, командуванню Високомобільних десантних військ Збройних Сил України надано доручення щодо проведення службового розслідування. Також, у відповіді зазначено про факт залишення позивачем розташування підрозділу без відповідного рішення командування та повідомлено про необхідність прибуття і надання інформації про причини відсутності разом із підтверджуючими документами з метою недопущення кримінальної відповідальності за ухилення від проходження військової служби (а. с. 45-46).

Інші особи, до яких позивач звернувся із рапортом від 15.07.2015 року, у тому числі керівництво військової частини НОМЕР_2 , до якої позивається позивач, зазначені рапорт не розглянули, що доводить протиправну бездіяльність, зокрема осіб, на адресу яких був скерований рапорт, а саме, командир 5-ї БТГр полковника ОСОБА_7 , командир роти вогневої підтримки та командир 1-го взводу молодшого лейтенанта ОСОБА_8 .

Позивачем 26 травня 2016 року поданий рапорт на ім`я командира ВЧ ПП НОМЕР_2 майора ОСОБА_10 про припинення контракту від 23.10.2014 року, отриманий 13.06.2016 року (а. с. 118).

Відповіддю від 06.07.2016 року № 793 на рапорт позивача від 13.06.2016 року про розірвання контракту, за підписом ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_11 , вказано на те, що командування військової частини не вбачає підстав для дострокового розірвання (припинення) контракту (а. с. 53-59).

Згідно Наказу № 166 від 08.08.2015 року солдата ОСОБА_1 вважати таким, що самовільно залишив частину (а. с. 124).

Правовідносини, що склалися між сторонами у цій справі, врегульовано Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ), Законом України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-ХІІ (далі Закон № 1932-ХІІ), Законом України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ (далі Закон № 3543-ХІІ), Указами Президента України «Про часткову мобілізацію» та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності; проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону № 2232-ХІІ для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні - для осіб рядового складу - 3 роки.

Пунктом «б» ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом,- на підставах передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач просить звільнити його з військової служби на підставі пункту «з» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, згідно якого, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).

З огляду на те, що рапорт позивача про звільнення з військової служби від 15.07.2015 року не розглянутий військовою частиною НОМЕР_2 , колегія суддів позбавлена можливості робити висновок про під ставність такого звільнення, оскільки вирішення цього питання є дискреційними повноваженнями певного органу, в межах спірних правовідносин військової частини. Вирішення питання про звільнення з військової служби до рішення органу, який вирішує зазначене питання було б підміною функцій цього органу, як суб`єкта владних повноважень, та сторони контракту.

З огляду на зазначене, об`єктом порушеного права є право позивача на справедливе прийняття рішення, а саме, не розгляд його рапорту.

Згідно з частиною 2 статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом здійснюється на підставах, передбачених частиною 6 цієї статті, що кореспондується з пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення).

Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року N 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за N 438/16454, який є нормативно-правовим актом відповідно до ч.2 ст. 117 Конституції України, та підлягає застосуванню у межах спірних правовідносин відповідно до процесуального принципу законності, положення якого закріплені статтею 9 КАС України (далі - Інструкція).

Абзацем 7 п. 2.12 Інструкції визначено, що систематичним невиконанням умов контракту командуванням є невиконання одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця.

Даною Інструкцією встановлено перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема при поданні до звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням подаються:

- рапорт військовослужбовця з викладенням фактів умов невиконання командуванням умов контракту;

- копії документів, що свідчать про невиконання командуванням умов контракту;

- звіт спеціальної комісії, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця була утворена рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рапорт позивача від 15 липня 2015 року має бути розглянутий з урахуванням вимог вищезазначених нормативних актів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачем також поданий рапорт 26.05.2016 року (отриманий 13.06.2016 року), який розглянутий 06.07.2016 року (а.с. 53-59, 118-119).

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Керуючись ст. 122-1, ст. 160, ст. 184, ст. 195, ст. 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.2 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 207, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , який представляє інтереси ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2016 року у справі № 805/2599/16-а задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 листопада 2016 року у справі № 805/2599/16-а скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини польова пошта НОМЕР_1 , військової частини польова пошта НОМЕР_2 про визнання бездіяльності військової частини польова пошта НОМЕР_2 протиправною, зобов`язання військову частину польова пошта НОМЕР_2 звільнити позивача, визнання Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 23.10.2014 року, укладений між Міністерством оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 та позивачем припиненим з 15.07.2015 року задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка полягає у не розгляді рапорту ОСОБА_1 від 15.07.2015 року про розірвання контракту зі Збройними Силами України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_2 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 15.07.2015 року про розірвання контракту зі Збройними Силами України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 20 грудня 2016 року. Повний текст постанови складений та підписаний 20 грудня 2016 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: Р.Ф. Ханова

Судді: Л.А. Василенко

А.В. Гайдар