Справа № 815/3606/16
Суддя: Марин П. П.
Дата ухвалення: 2016-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3606/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Марина П.П.

суддів Іванова Е.А.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) від 10.03.2016 року, визнання незаконним та скасування Наказу №526о/с від 21.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (а.с. 65-80, 176, 181), просить суд визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області та Національної поліції України щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації та щодо проведення атестації, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016 року та зазначене у розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийнятий стосовно ОСОБА_2, визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №526о/с від 21.06.2016 року про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновити на займаній посаді та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31746,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07.11.2015 року наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області №72о/с позивач призначений на посаду інспектора Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання - майор поліції. В подальшому, за відсутності жодної з підстав зазначених в ст. 57 Закону України Про національну поліцію, та п.3 Розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, які містять вичерпний перелік підстав для проведення атестування, позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Підстав для проведення атестування позивача не існувало, оскільки позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації, на момент проведення атестації його вже призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку займав позивач в МВС України та ОСОБА_2 пропрацював на посаді менше року, у звязку з чим атестування позивача є протиправним. Так, в ході проведення атестації відповідачем допущено ряд порушень, а саме: позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди з позивачем, про обрання (призначення) Голови і секретаря на момент співбесіди з позивачем; безпідставно не були враховані показники позивача, визначені п. 16 розділу IV Інструкції; в розпорядженні атестаційної комісії були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обовязки та відповідність його займаній посаді; проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника не допускається за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою. Відповідно до Закону України Про професійний розвиток, який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу МВС, встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести повторну атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Проте, не зважаючи на вимоги Закону, відповідачем протиправно прийнято Висновок атестаційної комісії відносно ОСОБА_2, в якому зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначає, що дане рішення є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких фактів та/або порушень позивачем порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише субєктивну думку членів Комісії, а отже підлягає скасуванню. В порушення п. 16 розділу IV Інструкції, комісією залишено поза увагою обовязкову при прийнятті рішення про відповідність або невідповідність займаній посаді атестованого поліцейського інформацію про виконання функціональних обовязків позивача. Не погоджуючись з прийнятим висновком Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте скаргу було відхилено із зазначенням «відсутність теоретичних знань та професійних якостей». Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.06.2016 року № 526 о/с ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) на підставі наведеного висновку АК №5. Позивач вважає що він має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, у звязку з чим просить суд визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області та Національної поліції України щодо включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації та щодо проведення атестації, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016 року та зазначене у розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийнятий стосовно ОСОБА_2, визнати незаконним та скасувати Наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №526о/с від 21.06.2016 року про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновити на займаній посаді та стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31746,00 грн.

Від відповідачів - Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України заперечень не надходило, правової позиції щодо заявлених позовних вимог не висловлено.

Представником позивача подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, яке підтримав представник відповідачів ГУ НП в Одеській області та НПУ (а.с.176).

Відповідно до частини 4 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 3 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанцій без виклику осіб, які беруть участь у справі, та проведення судового засідання на основі наявних у суду матеріалів у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

У звязку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, справу вирішено розглянути в порядку ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з листопада 2004 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах МВС України та звільнений з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 з (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації).

Закон України Про Національну поліцію, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України Про Національну поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України Про Національну поліцію визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом, ОСОБА_2 на посаду інспектора Ізмаїльського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеської області з присвоєнням спеціального звання - майор поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 72 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 94).

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України Про Національну поліцію та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 (а.с.184) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію та п.3 розділу І Інструкції № 1465, відповідачем ГУНП в Одеській області мали бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення, чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також, атестування мало бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію та п.3 розділу І Інструкції № 1465, тобто такі підстави мали бути визначені відносно конкретного поліцейського, зокрема відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України Про Національну поліцію та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_3В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Отже, віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав є протиправним.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, керуючись приписами ст.244-1 КАС України, застосувує до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 Закону України Про професійний розвиток працівників визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений т.в.о. начальника генералом поліції третього рангу ОСОБА_4 в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію для призначення та проведення атестації ОСОБА_2, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не існувало.

Судом встановлено, що оскільки в наказі про призначення, зокрема, позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року №72о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію, то позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, з огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_2, суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, при цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України. Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України Про Національну поліцію, а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення атестації позивача станом на 10.03.2016 року не існувало, у звязку з чим дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації позивача без належних на то підстав, є протиправними.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465 визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Доказів щодо оголошення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області відповідачами не надано.

Отже, включення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області здійснено без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

В адміністративному позові позивач зазначив, що до початку співбесіди він не був повідомлений про склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії.

Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Одеській області відповідачем до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 16.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с.98), в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником, порушень дисципліни та законності не припускає, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, здатний своєчасно виправити помилки, прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання, постійно підвищує свій професійний рівень, вміло організовує роботу та турбується про підвищення результатів службової діяльності. Атестаційний лист підписаний заступником начальника Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області полковником поліції ОСОБА_5. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області капітаном поліції ОСОБА_6 займаній посаді відповідає. У розділі ІІІ атестаційного листа результати тестування зазначено: тестування загальних навичок 37/60, професійне тестування 35/60.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23).

Так, згідно Розділу ІV Інструкції № 1465 вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП № 15.00004459.0027943 від 10.03.2016 року атестаційної комісії №5, вбачається, що членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел (а.с. 95).

Так, у наведеному протоколі зазначено, що членами атестаційної комісії №5 позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №12 прийняла рішення про визнання ОСОБА_2, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 95).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, позивач ознайомлений 16.03.2016 року (а.с. 98з/б).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 5 додані представником відповідачів та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Так в протоколі атестаційної комісії №5 щодо атестації позивача, не відображено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Поряд з цим, з наведеного протоколу атестаційної комісії №5 вбачається наявність суперечливих даних, а саме: зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення, проте, у протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Отже, з урахуванням наведеного, а також за умови відсутності у протоколі переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач щодо виконання службових обов'язків характеризується посередньо та відповідає займаній посаді, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований, у звязку з чим, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №5 від 10.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо позивача є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Так, не погоджуючись з висновком атестаційної комісії позивач оскаржив рішення атестаційної комісії № 5 до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 та згідно протоколу засідання якої від 24.03.2016 року ОП№15.00004887.0027943 вбачається, що комісію розглянуто скаргу та відхилено її, у звязку з зазначенням, що позивач ««відсутність теоретичних знань та професійних якостей», з висновком апеляційної атестаційної комісії позивач ознайомлений 24.03.2016 року, що підтверджується відміткою з зазначенням дати ознайомлення позивача з висновком апеляційної атестаційної комісії (а.с. 96, 98з/б).

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Наведені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 визначено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Так, законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

В рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України визначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України, ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Атестаційна комісія № 5 створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 з метою вирішення конкретних питань.

Суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією № 5 принципи незалежності та безсторонності на стадії розгляду справи позивача 10.03.2016 року та прийняття нею обовязкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_7 проти України (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.1 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України Про професійний розвиток працівників атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

ГУНП в Одеській області укладено колективну угоду на 2016-2019 роки з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу Атестаційної комісії №5 в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний склад Атестаційної комісії № 5 було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_7 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Таким чином, суд вважає, що Атестаційна комісія № 5 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 10.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

З урахуванням наведених обставин, суд прийшов до висновку, що рішення атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 10.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП № 15.00004459.0027943 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, відповідачем - атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004459.0027943 від 10.03.2016 року, щодо ОСОБА_2, а тому рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (Офіційне тлумачення частини другої статті 55 див. в Рішеннях Конституційного Суду № 6-зп від 25.11.97, № 19-рп/2011 від 14.12.2011).

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі № 18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_8 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі № 9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства.

Таким чином, суд вважає, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.06.2016 року № 526 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції слід скасувати.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України Про Національну поліцію не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Проте, відповідачем надано лист №9/6549 від 10.11.2016 року, відповідно до якого повідомлено, що всі посади Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області скорочені та посада, яку обіймав позивач на момент звільнення, відсутня (а.с.174).

Зважаючи на зазначене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню майора поліції з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою від 08.11.2016 року № 1640 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_2 за квітень та травень 2016 року склав відповідно 5720,00 грн. та 5720,00 грн.(а.с.172).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у квітні 2016 року становила 21 день, а у травні 2016 року становила 19 днів.

Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає 286,00 грн.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів з моменту звільнення позивача у червні 2016 року (з 21.06.2016 року по 30.06.2016 року) становила 7 днів, у липні 2016 року становила 21 день, у серпні 2016 року становила 22 дні, у вересні 2016 року становила 22 дні, у жовтні 2016 року становила 20 днів, у листопаді 2016 року 22 дні та з 01.12.2016 року по 09.12.2016 року становить робочих 7 днів.

Тобто, у період з 21.06.2016 року по 07.12.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 121 день.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.06.2016 року по 09.12.2016 року у розмірі 34606,00 грн. (121х286,00 грн.).

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, як встановлено з належних доказів по справі, Національна поліція України не вчиняла дій щодо проведення та встановлення результатів атестації позивача.

За наведених обставин, суд вважає не обґрунтованими твердження позивача щодо протиправності дій Національної поліції України по проведенню атестації, оскільки атестувала позивача та приймала оскаржуваний висновок саме Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, у звязку з чим у даній частині позов задоволенню не підлягає.

Згідно з п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) від 10.03.2016 року, визнання незаконним та скасування Наказу №526о/с від 21.06.2016 року, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа , а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийнятий стосовно ОСОБА_2.

Визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.06.2016 року № 526о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_2 на посаді, рівнозначній посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення, та яка відповідає рівню його кваліфікації, досвіду, діловим і особистим якостям, спеціальному званню майор.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 34034 /тридцять чотири тисячі тридцять чотири/ грн. 00 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

В частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 5720 /пять тисяч сімсот двадцять/ грн. 00 коп. допустити негайне виконання судового рішення.

В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя /підпис/ ОСОБА_9

Судді Е.А.Іванов

ОСОБА_1