Справа № 814/1037/16
Суддя: Марич Є. В.
Дата ухвалення: 2016-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

12 грудня 2016 року Справа № 814/1037/16

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марича Є.В. за участю секретаря судового засідання Мирко О.С. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1,Первомайськ,Миколаївська область,55200

доГоловне управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5,Миколаїв,54001 Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5,Миколаїв,54001

треті особиНаціональна поліція України, вул. Академіка Богомольця, 10,Мсп601,Центральна Частина Києва, Київ,01601 Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, вул. Ак.Богомольця, 10,Мсп601,Центральна Частина Києва, Київ,01601
про визнання протиправним та скасування наказу від 25.05.2016р. № 93 о/с,стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі-позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (далі відповідач) про визнання протиправним та внести зміни в наказ від 25.04.2016 року р. №93 о/с в частині підстави звільнення зі служби в поліції позивача, визнання протиправним рішення атестаційної комісії №2 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.04.2016 року по 23.05.2016 року, за участю третіх осіб Національної поліції України, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3.

Ухвалою суду від 21.09.2016 року позовну заяву в частині позовних вимог до Атестаційної комісії №2 про визнання протиправним рішення залишено без розгляду.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. Законом України "Про Національну поліцію" (далі Закон № 580) не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580. Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обовязки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді та просить суд змінити підставу звільнення "через службову невідповідність" на "за власним бажанням", оскільки після звільнення проходить військову службу за контрактом.

Відповідач подав письмові заперечення, з яких слідує, що оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та ч. 4 ст. 52, ч. 1 ст. 57 Закону № 580. На час призначення позивача на посаду поліцейського не була затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, що й стало підставою проведення атестації після призначення на посаду. Позивач не був поліцейським у розумінні ст. 17 Закону № 580, так як не склав присягу, не пройшов відбір (конкурс) на службу та не отримав жетон поліцейського. Підставою для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді відповідач вказав наднизькі показники тестування.

Треті особи не забезпечили явку своїх представників у судове засідання. Представник Національної поліції України подав письмові пояснення, в яких підтримав позицію відповідача.

У судовому засіданні 12.12.2016 року судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в них фактичні дані, суд дійшов висновку, що позов належить задоволенню, виходячи з наступного.

Позивач з 1998 року по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. №1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального підполковник поліції в порядку переатестування на посаду заступника начальника відділу поліції начальником слідчого відділу Первомайського відділу полівії (арк. с. 100).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісії.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2016 р. заступником начальника ГУ начальником слідчого управління ГУ Національної поліції в Миколаївській області полковником поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді (арк .с. 101).

27 лютого 2016 р. атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004060.0023284 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (арк. с. 110).

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 24.06.2015 р. позивач склав відмінно функціональну підготовку, інші дисципліни добре (арк. с. 105). За час проходження служби позивач має 7 заохочень, 10 дисциплінарних стягнень, з яких діючих не має (арк. с. 104). У декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 р. позивач вказав достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 27.02.2016 р. № 15.00004063.0023284 членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 09.03.2016 р. № 15.00004554.0023284, про залишення скарги без розгляду в звязку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності (арк. с. 112.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (арк. с. 9). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 25.04.2016 р. № 15.00004063.0023284.

Оцінюючи доводи позивача про неправомірність проведення щодо нього атестування поліцейського, суд виходить із такого.

Відповідно до ст. 57 Закону № 580, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом від 01.02.2016 р. № 52 т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача.

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою та для вирішення питання про звільнення поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція) (із наступними змінами).

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена Законом № 580 та Інструкцією, суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

У той же час, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися в організаційній формі "атестаційні комісії органів поліції", персональний склад яких затверджувався наказом керівника відповідного органу. Отже, відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже тестування є обовязковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обовязково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 16 балів за тестом на загальні здібності та навички і 34 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест).

Даним фактом відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Суд погоджується з твердженнями позивача, що цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не обєктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обовязків.

Крім того, результати тестування, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, відсутні у ст. 77 Закону, а тому лише результати тестів, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського.

Судом встановлено, що під час проведення атестації співробітників поліції були випадки набрання на тестуванні меншої кількості балів, ніж встановлено Інструкцією. Однак комісія, дослідивши подані матеріали про атестованих поліцейських та провівши з ними співбесіду, інколи надавала висновки про відповідність займаній посаді. Таким чином, вбачається, що атестаційна комісія в деяких випадках ставила під сумнів результати тестування та на власний розсуд приймала рішення про відповідність займаній посаді навіть у випадку не набрання атестованим мінімальної кількості балів.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Відповідно до п. 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне з двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 25.04.2016 р. №93 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

У той же час суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії № 2 ГУ Нацполіції в Миколаївській області такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суд позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 27.02.2016 р. не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, суд дійшов висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані. При цьому, суд не може задовольнити позовну вимогу позивача щодо зміни підстав звільнення, оскільки до винесення наказу про його звільнення позивачем не було подано заяву про звільнення за власним бажанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Позивач просив стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 25.04.2016 р. по 23.05.2016 р., що складає 17 робочих днів. Відповідно до довідки про грошове утримання (арк. с. 162), середньоденне грошове забезпечення позивача складало 240,87 грн., а середньомісячне 7346,55 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 4034,78 грн. (17 роб. днів * 240,87 грн.).

Отже, оскаржуваний наказ не відповідає вимогам, визначених ст. 19 Конституції України та ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позов підлягає задоволенню.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць, а також про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині стягнення середнього заробітку і поновлення позивача на посаді допустити до негайного виконання.

Судові витрати у справі відсутні.

Керуючись ст. 2, 7, 17, 94, 158, ч.3 ст. 160, 161, 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції.

3. Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.04.2016 р. по 23.05.2016 р. у сумі 4034,78 грн.

5. В решті позовних вимог відмовити.

5. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня проголошення/отримання постанови, якщо протягом цього часу не буде подано апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постанови за наслідками апеляційного провадження.

Порядок та строки апеляційного оскарження визначені ст. 186 КАС України.

Суддя Є.В. Марич