Справа № 816/5634/13-а
Суддя: Л.О. Єресько
Дата ухвалення: 2016-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року м. ПолтаваСправа № 816/5634/13-а

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Єресько Л.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченко О.С.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області про скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" (надалі позивач, ТОВ "МЖК Житлобуд") звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області (надалі відповідач, Кременчуцька ОДПІ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 11 березня 2013 року № /487.

Суди неодноразово розглядали дану справу.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2015 року, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 28 вересня 2016 року рішення попередніх судових інстанцій скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування позовних вимог стосовно реалізації обєктів інвестування позивач зазначав, що підстави для оподаткування операцій з передачі житла, встановлені Законом України "Про податок на додану вартість" відсутні, оподаткування операцій з будівництва житла здійснювалося під час отримання коштів від Фонду будівництва житла, у звязку із чим оподаткування операцій з передачі житла новим власникам довірителям Фонду є неправомірним.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача вимоги позовної заяви не визнав, у задоволенні позову просив відмовити посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, встановив наступні обставини.

У період із 15 жовтня 2012 року по 09 листопада 2012 року відповідачем проведено виїзну планову документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2009 року по 30 червня 2012 року, за результатами якої складено акт № 5096/22-209/32275458 від 30 листопада 2012 року /том 1 а.с. 37-111/.

Згідно з висновками вищевказаного акту встановлено порушення, зокрема, пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4 Закону України Про податок на додану вартість, що призвело до заниження податку на додану вартість в розмірі 3 086 874 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 20 грудня 2012 року № /2162, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 3 517 785 грн, в тому числі за основним платежем у розмірі 2 814 228 грн, штрафних (фінансових) санкцій - 703557 грн /том 2 а.с. 24/, яке позивачем оскаржено в адміністративному порядку.

Рішенням Державної податкової служби у Полтавській області від 01 березня 2013 року за №500/10/10.2-07, у зв'язку із виявленням допущеної арифметичної помилки у розрахунку заниженого податкового зобов'язання за червень 2010 року, скасовано податкове повідомлення - рішення № /2162 від 20 грудня 2012 року в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 465 523 грн 75 коп, в тому числі основний платіж - 374 419 грн та штрафні (фінансові) санкції - 91 104 грн 75 коп /том 1 а.с. 176-183/. При цьому, Державна податкова служба у Полтавській області у своєму рішенні погодилась із висновком Кременчуцької ОДПІ про порушення позивачем пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4 Закону України Про податок на додану вартість, що призвело до заниження податку на додану вартість.

На підставі рішення Державної податкової служби у Полтавській області від 01 березня 2013 року за №500/10/10.2-07 відповідачем 11 березня 2013 року прийнято податкове повідомлення-рішення за № /487, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на суму 3 052 261 грн 25 коп, в тому числі за основним платежем у розмірі 2 439 809 грн та 612 452 грн 25 коп - штрафних (фінансових) санкцій /том 1 а.с. 30/.

Позивач не погодився із вказаним рішенням суб'єкта владних повноважень та оскаржив його до суду.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, підставою для збільшення грошового зобовязання з ПДВ у розмірі 2 439 809 грн та, відповідно, застосування штрафних санкцій стали господарські операції ТОВ МЖК Житлобуд з будівництва житлового будинку № 37 (друга черга) квартал № 278 у місті Кременчуці та передачі квартир новим власникам довірителям.

Між ТОВ МЖК Житлобуд /забудовник/ та ВАТ Кредитпромбанк /управитель/ укладено генеральний договір на забудову від 18 лютого 2008 року за №ФБ 08.0102/08 /том 2 а.с. 66-76/.

Відповідно до умов якого управитель замовляє забудовнику будівництво об'єктів будівництва, введення їх в експлуатацію та передачу довірителям (установники управління майном фізична або юридична особа, яка передала кошти в управління управителю на підставі договору про участь у фонді з метою отримання у власність закріпленого за нею об'єкта інвестування) у власність обєктів інвестування, що є у складі обєктів будівництва.

Згідно з пунктом 1 додаткової угоди від 18 лютого 2008 року № 1 про визначення обєкта будівництва (додаток 1 до вказаного генерального договору) ця додаткова угода обумовлює умови будівництва і фінансування конкретного обєкта будівництва 2-ї черги 9-ти поверхового житлового будинку, що розміщений за адресою: м. Кременчук, Полтавська область, квартал 278, буд. 37 (ІІ черга) /том 2 а.с. 129-131/.

Відповідно до додатку 1 від 18 лютого 2008 року до додаткової угоди всього обєктів інвестування житлового призначення, що надаються до розміщення, 56 штук (квартири) та обєктів інвестування соціально-побутового призначення 5 штук (офісні приміщення) /том 2 а.с. 132-133/.

Договором про внесення змін № 1 від 18 липня 2008 року до генерального договору на забудову внесено зміни до основних характеристик обєкта будівництва, зокрема: кількість поверхів 9, кількість квартир 64, загальна площа офісних приміщень 574,40 кв.м. /том 2 а.с. 77-79/.

З метою забезпечення своїх зобовязань перед Іпотекодержателем /ВАТ Кредитпромбанк/ по Генеральному договору на забудову від 18 лютого 2008 року за №ФБ 08.0102/08 та додатків до нього, у відповідності з умовами іпотечного договору від 18 лютого 2008 року № ІП08.01.02/08 з додатковою угодою від 23 жовтня 2008 року № ІП08.01.02/08 ДУ 1, Іпотекодавець /ТОВ МЖК Житлобуд/ передає в заставу майнові права на обєкт будівництва, який будується Іпотекодавцем, як Забудовником, з метою продажу іншим особам, а саме: обєкт будівництва з основними характеристиками, зокрема: кількість поверхів 9, кількість квартир 64, загальна площа офісних приміщень 574,40 кв.м. /том 2 а.с. 146-155/.

18 лютого 2008 року між ВАТ Кредитпромбанк та ТОВ МЖК Житлобуд (позичальник) укладено кредитний договір № 04/05/08-КЛТ, предметом якого є надання банком у майбутньому кредитів у межах загальної суми 7500000 грн /том 2 а.с. 136-138/.

Відповідно до пункту 2.2 цього договору кредити надаються для будівництва 2-ї черги цегляного 9-ти поверхового житлового будинку з офісними приміщеннями за адресою: м. Кременчук, квартал 278, буд.

18 лютого 2008 року між ВАТ Кредитпромбанк (новий кредитор) та ТОВ МЖК Житлобуд (первісний кредитор) укладено договір на відступлення майнових прав № ВП 08.0102/08 (надалі договір на відступлення майнових прав), згідно з умовами якого з метою забезпечення своїх зобовязань перед новим кредитором за генеральним договором та додатків до нього первісний кредитор відступає на користь нового кредитора майнові права на обєкт незавершеного будівництва (надалі обєкт будівництва), що будується первісним кредитором, як забудовником, з метою продажу іншим особам.

Відповідно до пункту 11 даного договору на відступлення майнових прав майнові права на обєкт будівництва переходять до нового кредитора при настанні таких відкладальних умов, при чому, як кожної окремо, так і в їх сукупності: у випадку зміни основних технічних характеристик обєкта будівництва без письмового погодження з новим кредитором; у випадку погіршення споживчих властивостей обєкта будівництва та його складових частин (у т.ч. квартир, приміщень соціально-побутового призначення, вбудованих у житловий будинок або окремо розташованих нежитлових приміщень тощо) за умови непогодження змін споживчих властивостей з новим кредитором та довірителями ФФБ (Фонд фінансування будівництва), що уклали договори про участь у ФФБ; у випадку зростання вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків понад його кошторисну вартість без письмового погодження з новим кредитором; у випадку збільшення строків будівництва більш ніж на 90 календарних днів /том 2 а.с. 169-172/.

Згідно з договором від 22 грудня 2008 року № 2 про внесення змін до договору на відступлення майнових прав опис обєкта будівництва наступний: кількість поверхів 9, кількість квартир 64 /том 2 а.с. 174/.

25 серпня 2009 року між сторонами генерального договору укладено договір про внесення змін № 6 до генерального договору, зі змісту якого вбачається, що у звязку з вилученням забудовником з переліку обєктів інвестування, що надаються до розміщення відповідних квартир, сторони досягли згоди внести зміни стосовно обєкта інвестування житлового призначення: усього обєктів інвестування житлового призначення 32 штук та соціально-побутового призначення 5 штук /том 2 а.с. 139-142/.

25 серпня 2009 року та 01 вересня 2009 року між ТОВ МЖК Житлобуд (первинний власник) та Державною іпотечною установою (новий власник) укладені договори відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, відповідно до пункту 1.1 яких первинний власник зобовязується передати у власність нового власника, а новий власник зобовязується прийняти майнові права, що належать первинному власнику, на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, вимоги щодо якісних та кількісних характеристик якого визначаються у відповідних додатках до цих договір, та сплатити грошову суму, визначену пунктом 5 цих договорів /том 2 а.с. 139-142/.

У пункті 5.2 цих договорів зазначено, що не пізніше трьох робочих днів з дня набрання чинності пунктом 1.1 цих договорів та виконання умов договорів, новий власник зобовязаний сплатити первинному власнику за відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення, а первинний власник зобовязаний прийняти грошову суму в розмірі вартості майнових прав, зазначеної у пункті 5.1 цих договорів.

Суд також встановив, що на підставі рішення виконкому Кременчуцької міської ради від 11 грудня 2009 року № 897 затверджено акт розподілу квартир у житловому будинку № 37 (друга черга) кварталу № 278 у місті Кременчуці.

Актом готовності об'єкта до експлуатації від 17.11.2009 № 988 встановлено, що будівельно-монтажні роботи виконані у період з червня 2008 року по листопад 2009 року; інвестиційна вартість за затвердженою проектною документацією складає 15 959,449 тис. грн, у тому числі витрати, пов'язані з будівельно-монтажними роботами 11 452,606 тис. грн; багатоквартирний житловий будинок № 37 мікрорайон № 278 в м. Кременчук (ІІ черга) готовий до експлуатації. На підставі вказаного акта інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Полтавській області видано свідоцтво від 17.11.2009 № НОМЕР_1 про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Відповідно до вказаного рішення виконкому Кременчуцької міської ради ТОВ МЖК Житлобуд передавались у власність житлові приміщення (квартири), розташовані за адресою: м. Кременчук, квартал 278, будинок № 37. 21.11.2012 від Комунального господарства Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації отримано технічні характеристики квартир, відповідно до яких встановлена їх інвентаризаційна вартість, також з'ясовано період фактичного переходу права власності на житло (дата визначена свідоцтвом про право власності). Документами, які засвідчують передачу квартири власнику, є акти приймання-передачі, підписані обома сторонами.

Згідно з частиною 3 статті 4 Закону України від 18.09.1991 № 1560-ХІІ Про інвестиційну діяльність (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Операції компанії із залучення грошових коштів фізичних і юридичних осіб з метою подальшого фінансування будівництва житла для таких осіб мають ознаки діяльності з управління активами, визначення якої наведено в Законі України Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) від 15.03.2001 № 2299-111, який діяв до 01.01.2014.

Відповідно до статті 22 Закону України Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) пайовий інвестиційний фонд це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.

Діяльність з управління цінними паперами професійна діяльність учасника фондового ринку компанії з управління активами, що провадиться нею за винагороду від власного імені або на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інституційним інвесторам на праві власності (стаття 4 Закону України Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні від 30.10.1996 № 448/96-ВР).

У статті 9 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю від 19.06.2003 № 978-IV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду (Правила ФФБ, Правила ФОН) та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

Договір між забудовником та управителем ФФБ (фонду фінансування будівництва) має обов'язково містити зобов'язання забудовника після закінчення будівництва передати об'єкти інвестування у власність довірителям ФФБ на умовах цього Закону та Правил ФФБ.

В договорі має бути передбачене зобов'язання забудовника уступити управителю майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, у разі виникнення обумовленого цим договором ризику невиконання забудовником своїх зобов'язань перед управителем.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об'єкта коштів, відшкодування заподіяних забудовником збитків, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до вимог статті 20 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв'язку із розірванням договору про участь у ФФБ, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов'язань за договором, визначені цим Законом.

Забудовник зобов'язаний на вимогу управителя протягом строку, визначеного в договорі, повернути грошові кошти на рахунок ФФБ або уступити майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, чи на інші предмети іпотеки управителю з додержанням вимог статті 10 цього Закону, якщо інше не передбачене договором (частини 2, 3 статті 18 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю).

Згідно зі статтею 10 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю у разі виявлення управителем визначеного договором ризику порушення забудовником умов договору договір уступки заставленого майнового права набирає чинності і забудовник повинен передати управителю фонду майно та майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва.

Відповідно до статті 19 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю після введення об'єкта будівництва в експлуатацію забудовник письмово повідомляє про це управителя та надає дані щодо фактичної загальної площі об'єктів інвестування, отримані від органів, що здійснюють реєстрацію права власності на нерухоме майно.

На підставі даних щодо фактичної загальної площі об'єктів інвестування довіритель за поточною ціною вимірної одиниці об'єкта інвестування здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ та отримує в управителя ФФБ в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ довідку за встановленою формою. Ця довідка є документом, що підтверджує право довірителя на набуття у власність закріпленого за ним об'єкта інвестування.

У довідці про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування обов'язково мають бути зазначені такі дані, визначені Законом України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю.

Отриману від управителя ФФБ довідку про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування довіритель надає забудовнику для подальшого оформлення права власності на закріплений за ним об'єкт інвестування.

Для оформлення правовстановлюючих документів забудовник та довіритель підписують складений забудовником акт прийняття-передачі об'єкта інвестування.

Оформлення права власності на житло здійснюється забудовником своїми силами та за свій рахунок. Органи місцевого самоврядування оформлюють право власності довірителя на об'єкт інвестування на підставі довідки про право довірителя на набуття у власність об'єкта інвестування, при цьому органи місцевого самоврядування не мають права вимагати будь-яких інших документів щодо участі довірителя у ФФБ.

Частиною 2 статті 3 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні від 16.07.1999 № 996-XIV передбачено, що бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством; фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

За визначенням термінів у статті 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні бухгалтерським обліком є процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства (частина 3 цього Закону).

Стаття 4 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні визначає основні принципи бухгалтерського обліку та фінансової звітності до яких відносяться, зокрема повне висвітлення фінансова звітність повинна містити всю інформацію про фактичні та потенційні наслідки господарських операцій та подій, здатних вплинути на рішення, що приймаються на її основі; превалювання сутності над формою операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з юридичної форми.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Закону України Про податок на додану вартість від 03 квітня 1997 року № 168/97-ВР, який діяв до 01.01.2011, платник податку - особа, яка згідно з цим Законом зобов'язана здійснювати утримання та внесення до бюджету податку, що сплачується покупцем, або особа, яка імпортує товари на митну територію України.

Поставка товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Не належать до поставки операції з передачі товарів в межах договорів схову (відповідального зберігання), довірчого управління, оперативної оренди (лізингу), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

З цього приводу суд зазначає, що база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг) (пункт 4.1 статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість").

Також, відповідно до пункту 4.1 статті 4 Закону України "Про податок на додану вартість" у разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

Відповідно до підпункту 5.1.20 пункту 5.1 статті 5 Закону Про податок на додану вартість №168 звільняються від оподаткування операції з: поставки житла (об'єктів житлового фонду), крім їх першої поставки.

Для цілей цього підпункту під першою поставкою житла (об'єкта житлового фонду) розуміється перше передання готового новозбудованого житла (об'єкта житлового фонду) у власність покупця або поставка послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника.

Враховуючи вищезазначене, операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (об'єкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій.

Таким чином, операції з першої поставки новозбудованого житла, незалежно від джерел фінансування (включаючи кошти учасників фінансування будівництва житлового будинку (пайовиків) або власні фінансові ресурси забудовника), підлягають оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах.

Суд зазначає, що у випадку коли будівництво житла здійснюється забудовником за рахунок залучених ФФБ, податкові зобов'язання у забудовника виникають: по операціях з постачання послуг зі спорудження житла на загальних підставах за правилом першої події, встановленим пунктом 7.3.1 статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість"; по операціях з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло (обєкт житлового фонду) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва, чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва, чи за кошти держателів облігацій, у періоді передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) на готове новозбудоване житло.

Операції по перерахуванню коштів, залучених ФФБ, забудовнику не змінюють податкового кредиту ФФБ та податкових зобов'язань забудовника.

Так, перевіркою не встановлено відображення у податковому обліку ТОВ "МЖК "Житлобуд" операцій з поставки житла у період передачі права власності на об'єкти інвестування.

Натомість, представник позивача з посиланням на відомості бухгалтерської довідки ТОВ "МЖК Житлобуд" від 10 січня 2014 року № 3 зазначав, що позивач здійснював нарахування податкового зобов'язання з податку на додану вартість у 2008-2009 роках за правилом першої події, якою було надходження коштів /том 5 а. с. 158/.

Як вбачається з бухгалтерської довідки ТОВ "МЖК Житлобуд" /том 2 а. с. 64-65/, фондом фінансування будівництва було залучено кошти лише для 21 квартири та 5 офісних приміщень, тоді як 32 квартири будинку № 37, квартал 278, м. Кременчук були реалізовані Державній іпотечній установі.

При цьому, за отримані кошти від реалізації Державній іпотечній установі 32 квартир ІІ черги будівництва будинку 34 в місті Кременчуці Полтавської області, квартал 278 позивачем не сплачені податки та вказані суми не задекларовані до сплати, оскільки відповідні податкові зобовязання виконані ТОВ "МЖК Житлобуд" в період 2008 перша половина 2009 року. Отримані від Державної іпотечної установи кошти не задекларовані та не оподатковані.

Отже, позивач підтверджує несплату податків з отриманих від Державної іпотечної установи грошових коштів за договорами відчуження майнових прав на обєкт незавершеного будівництва житлового призначення від 25 серпня 2009 року та від 01 вересня 2009 року та їх недекларування.

Суд зауважує, що позивачем до суду надано бухгалтерські довідки /том 5 а.с. 158, том 2 а.с. 64-65, том 6 а.с. 24-26/, які за змістом суперечать одна одній, а також зазначає, що доказів оприбуткування позивачем зазначених в деклараціях коштів останнім ані під час проведення перевірки, ані в ході судового розгляду справи не надано.

На підтвердження відображення у податковому обліку податкових зобов'язань ТОВ МЖК Житлобуд у період 2008 перша половина 2009 року позивачем надано податкову звітність з ПДВ за вказаний період, однак з неї неможливо встановити задекларовані суми по спірним операціям.

Відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 28 вересня 2016 року зауважено, що відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що операції з першої поставки новозбудованого житла, незалежно від джерел фінансування (включаючи кошти учасників фінансування будівництва житлового будинку (пайовиків) або власні фінансові ресурси забудовника), підлягають оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах. З таким висновком судів попередніх інстанцій погодився і суд касаційної інстанції.

Водночас, колегія суддів зазначила, що суди першої та апеляційної інстанцій передчасно дійшли висновку про правомірність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, з порушенням норм процесуального права, без повного з'ясування обставин, що мають значення для вирішення спору, а відтак оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам законності та обґрунтованості, що встановлені статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України. При цьому, колегія суддів виходила з того, що спірне податкове повідомлення-рішення, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість, оскаржене підприємством також з мотивів порушення відповідачем встановленого чинним законодавством порядку визначення рівня звичайних цін.

Пунктом 1.18 статті 1 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Згідно вимог підпункту 1.20.1 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Цією ж нормою передбачено, що справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

ОСОБА_1 товарів (робіт, послуг) і сфера обігу товарів (робіт, послуг), яка визначається виходячи з можливості покупця (продавця) реально і без значних додаткових витрат придбати (продати) товар (роботу, послугу) на найближчій стосовно будь-якої із сторін договору території.

Пунктом 1.20.2 пункту 1.20 статті 1 вказаного Закону встановлено, що для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах. Зокрема, враховуються такі умови договорів, як кількість (обсяг) товарів (наприклад, обсяг товарної партії), строки виконання зобов'язань, умови платежів, звичайних для такої операції, а також інші об'єктивні умови, що можуть вплинути на ціну. При цьому умови договорів на ринку ідентичних (у разі їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) визнаються співставними, якщо відмінність між такими умовами суттєво не впливає на ціну, або може бути економічно обґрунтована.

Підпунктом 1.20.6 пункту 1.20 статті 1 даного Закону визначено, що у разі, коли на відповідному ринку товарів (робіт, послуг) не здійснюються операції з ідентичними (у разі їх відсутності - однорідними) товарами (роботами, послугами), або якщо неможливо визначити їх ціну через відсутність або недоступність відповідної інформації, звичайною ціною вважається ціна договору.

Підпунктами 1.20.8 та 1.20.10 пункту 1.20 статті 1 цього Закону вказано, що обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених ним Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому Законом.

При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Згідно з підпунктом 1.20.5 1 пункту 1.20 статті 1 Закону якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту, то для доказів обґрунтування її рівня застосовуються правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав. З метою оподаткування терміни "справедлива вартість", "ринкова вартість" та "чиста вартість реалізації", які використовуються в національних положеннях (стандартах) бухгалтерського обліку та національних стандартах з питань оцінки майна і майнових прав, прирівнюються до терміну "звичайна ціна", визначеного цим Законом.

В той же час, норми підпункту 1.20.5 пункту 1.20 статті 1 цього Закону використовуються лише у випадку, коли звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту.

Пунктом 1.20.10 пункту 1.20 статті 1 Закону визначено, що податковий орган має право застосувати звичайні ціни для визначення бази оподаткування у випадках, передбачених законом, незалежно від виду господарської операції, що здійснюється платником цього податку, або податкового статусу іншої сторони такої операції.

Згідно із статтею 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" від 12.07.2001 № 2658-III методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.

Розроблення нормативно-правових актів з оцінки майна здійснюється на засадах міжнародних стандартів оцінки. До їх розроблення Фонд державного майна України залучає інші органи державної влади, саморегулівні організації оцінювачів, найбільш авторитетних оцінювачів, наукові та інші установи.

Нормативно-правові акти, які регулюють питання вартості (ціни) майна, не повинні суперечити положенням (національним стандартам) оцінки майна.

Положення (національні стандарти) оцінки майна повинні містити визначення понять, у тому числі поняття ринкової вартості, принципів оцінки, методичних підходів та особливостей проведення оцінки відповідного майна залежно від мети оцінки, вимоги до змісту звіту про оцінку майна та порядок його рецензування.

Положення (національні стандарти) оцінки майна визначають випадки застосування оцінювачами методичних підходів оцінки ринкової вартості майна та випадки і обмеження щодо застосування методичних підходів до визначення неринкових видів вартості майна. При цьому, якщо законами або нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, договором на проведення оцінки майна або ухвалою суду не зазначено вид вартості, який повинен бути визначений в результаті оцінки, визначається ринкова вартість.

Положення (національні стандарти) оцінки майна є обов'язковими до виконання суб'єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

У разі провадження спільної господарської діяльності оцінка частки майна, яке вноситься іноземним суб'єктом господарювання, проводиться відповідно до нормативно-правових актів з оцінки майна, визначених цим Законом.

Постановою Кабінету міністрів України від 28.10.2004 № 1442, відповідно до статті 9 Закону України Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні та статті 19 Закону України Про оцінку земель, затверджено національний стандарт №2 Оцінка нерухомого майна.

Згідно зазначеної постанови, об'єктом оцінки є нерухоме майно, яке підлягає оцінці відповідно до умов договору на проведення оцінки майна або за інших підстав, визначених законодавством.

Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обмежень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, що супроводжується внесенням даних до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обмежень (стаття 2 Закону), до створення єдиної системи органів реєстрації прав, а також до формування Державного реєстру прав у складі державного земельного кадастру реєстрація об'єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами бюро технічної інвентаризації (пункт 5 Прикінцевих положень цього Закону).

Судом встановлено, що на момент проведення перевірки позивача діяльність щодо реєстрації прав власності на об'єкти нерухомого майна здійснювали комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації.

Крім того, Інструкцією про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (затверджена наказом Держбуду України 24.05.01 № 127 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 10.07.2001 за № 582/5773, в редакції чинній на момент проведення перевірки) встановлено порядок та методику проведення технічної інвентаризації збудованих (реконструйованих, будинків, допоміжних будівель та споруд з метою: визначення їх фактичної площі та об'єму (щодо проектних), обстеження та оцінки технічного стану наявних об'єктів, установлення вартості об'єктів.

Матеріали технічної інвентаризації є майном бюро технічної інвентаризації та слугують підставою для надання інформації згідно з чинним законодавством.

Як вбачається із матеріалів справи, Кременчуцькою ОДПІ направлено до комунального господарства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" запити від 31.10.2012 № 34222/10/22 та від 16.11.2012 № 36166/10/22-209 про надання інформації та копій правовстановлюючих документів, документів щодо здійснення операцій купівлі-продажу або переходу права власності на житловий будинок та квартири, розташовані за адресою: Полтавська область, м, Кременчук, квартал 278, буд 37, технічної документації, оцінювальних актів, актів передачі житла тощо /том 9 а.с. 241-242/.

Листом комунального господарства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" від 28.11.2012 № 61/6786 надано запитувану інформацію /том 9 а.с. 243/.

На стор. 40-44 акту перевірки зазначено, що на підставі отриманих контролюючим органом від комунального господарства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації" технічних характеристик квартир встановлена інвентаризаційна вартість квартир, та з'ясовано період фактичного переходу права власності на житло, а саме: грудень 2009 року та 4 квартали 2010 року. Документам, які засвідчують передачу квартири власнику є акти приймання-передачі /том 1 а.с. 77-80/.

Згідно з письмовими поясненнями відповідача та даними, що згруповані у аналітичній таблиці в акті перевірки, контролюючим органом під час перевірки на підставі технічних паспортів реалізованих у спірний період квартир (прав власності на квартири), отриманих від комунального господарства "Кременчуцьке міжміське бюро технічної інвентаризації", встановлена загальна інвентаризаційна вартість вказаних квартир, яка склала суму 15 019 036 грн.

Проте, згідно з додатком № 1 до протоколу від 14.07.2008 № 22 засідання Комісії ТОВ "МЖК "Житлобуд" по визначенню поточної вартості вимірної одиниці - 1 кв.м. площі 9-ти поверхового 64-х квартирного житлового будинку в Полтавській області м. Кременчук квартал 278, буд 37, загальна вартість об'єкту інвестування становить 18 088 663, 75 грн /том 2 а.с. 156-158/.

Таким чином, встановлена контролюючим органом загальна інвентаризаційна вартість квартир є нижчою від вартості квартир, визначеної Забудовником, відповідно підпадає під визначення звичайної ціни.

Щодо питання донарахування податкових зобов'язань у результаті застосування звичайних цін за непрямими методами то, згідно з пп. 1.20.10 ст. 1 Закону України від 28 грудня 1994 року "Про оподаткування прибутку підприємств", який діяв до 01.01.2013, визначено, що донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органом внаслідок визначення звичайних цін здійснюється за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами.

Водночас п. 8 підрозділу 10 розділу XX Кодексу встановлено, що у випадках, визначених Кодексом, до вступу в дію ст. 39 цього Кодексу застосовується пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

З метою врегулювання зазначеної правової колізії Верховною Радою України прийнято Закон України від 24 травня 2012 року N 4834-VI "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення деяких податкових норм", в якому враховано положення про те, що донарахування податкових зобов'язань платника податку податковим органам внаслідок визначення звичайних цін за процедурою, встановленою законом для нарахування податкових зобов'язань за непрямими методами, не застосовується. Зазначене положення цього Закону набрало чинності з 1 липня 2012 року.

З огляду на викладене законодавством України врегульовано правовий механізм реалізації підпункту 1.20.10 пункту 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Стосовно посилання позивача на необхідність застосування податковим органом підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України та відкликання податкового повідомлення-рішення про визначення податкового зобов'язання із застосуванням звичайних цін, у зв'язку із його оскарженням, суд зазначає наступне.

У інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 14.06.2012 № 1500/12/13-12 надано розяснення деяких питань, повязаних із застосуванням підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України.

Так, норма підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України надає органу державної податкової служби право звертатися з позовом до платника податків щодо нарахування та сплати податкових зобов'язань, коригування від'ємного значення об'єкта оподаткування або інших показників податкової звітності у результаті застосування звичайних цін.

При цьому, абзацом 3 пункту 2.3 Порядку направлення органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень платникам податків", затвердженого наказом Державної податкової адміністрації від 22.12.2010 № 985, у разі здійснення розрахунку (перерахунку) збільшення (зменшення) грошового зобов'язання, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування, зменшення від'ємного значення суми податку на додану вартість із застосуванням звичайних цін за результатами перевірки приймаються окремі податкові повідомлення-рішення на ці суми за формами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу. У разі коли платник податків розпочинає процедуру оскарження цього податкового повідомлення-рішення або не сплачує відповідної суми, визначеної в такому податковому повідомленні-рішенні, протягом строків, встановлених Кодексом, податкове повідомлення-рішення вважається відкликаним. Керівник органу державної податкової служби зобов'язаний звернутися до суду з позовом про нарахування та сплату податкових зобов'язань, коригування від'ємного значення об'єкта оподаткування або інших показників податкової звітності.

Водночас суд зазначає, що приписи підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України необхідно враховувати у системному зв'язку з іншими нормами, а саме із змістом статей 39, 54 та 58 Податкового кодексу України.

Відповідно до пункту 39.15 статті 39 Податкового кодексу України визначені із застосуванням звичайних цін база, об'єкт оподаткування та інші показники податкового обліку використовуються органами державної податкової служби для проведення розрахунку податкових зобов'язань, коригування від'ємного значення об'єкта оподаткування або інших показників податкової звітності за результатами проведення перевірки.

За результатами цієї перевірки приймається відповідне податкове повідомлення-рішення. У разі коли платник податків розпочинає процедуру оскарження цього податкового повідомлення-рішення, або несплати відповідної суми, визначеної в такому податковому повідомленні-рішенні, протягом строків, встановлених цим Кодексом, податкове повідомлення-рішення вважається відкликаним. Керівник органу державної податкової служби зобов'язаний звернутися до суду з позовом про нарахування та сплату податкових зобов'язань, коригування від'ємного значення об'єкта оподаткування або інших показників податкової звітності.

Зі змісту наведеної законодавчої норми вбачається послідовний алгоритм дій контролюючого органу з визначення платникові податків податкових зобов'язань із застосуванням звичайних цін. Цей алгоритм передбачає такі обов'язкові етапи, як проведення перевірки та винесення за її результатами окремого податкового повідомлення-рішення, у якому визначається сума грошових зобов'язань внаслідок використання звичайних цін.

У разі оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення платником податків або несплати визначеної в ньому суми таке повідомлення-рішення вважається відкликаним. І лише після цього керівник органу державної податкової служби звертається з позовом до платника податків про нарахування та сплату податкових зобов'язань, коригування від'ємного значення об'єкта оподаткування або інших показників податкової звітності.

Виходячи з викладеного, звернення керівника податкового органу з наведеним позовом є завершенням законодавчо встановленої послідовності дій податкового органу із застосування звичайних цін. При цьому обов'язковою передумовою для звернення із розглядуваним позовом є відкликання податкового повідомлення-рішення, винесеного контролюючим органом на підставі пункту 39.15 статті 39 Податкового кодексу України.

Отже, право органу державної податкової служби, визначене підпунктом 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, може бути реалізоване виключно як завершальний етап загальної процедури з визначення платникові податків податкового зобов'язання із застосуванням звичайних цін і лише в разі відкликання податкового повідомлення-рішення, винесеного в порядку пункту 39.15 статті 39 Податкового кодексу України.

Тому звернення керівника податкового органу з позовом щодо нарахування та сплати податкових зобовязань, коригування відємного значення обєкта оподаткування або інших показників податкової звітності у результаті застосування звичайних цін окремо від порядку, врегульованого статтею 39 Податкового кодексу України, є неможливим.

Водночас згідно з пунктом 1 розділу XIX Податкового кодексу України стаття 39 Податкового кодексу України набирає чинності з 01 січня 2013 року.

Натомість із 01 січня 2011 року є чинними інші норми Податкового кодексу України, що регулюють порядок визначення контролюючим органом грошових зобов'язань платникові податків.

Так, згідно з пунктом 54.3 статті 54 Податкового кодексу України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо, зокрема, дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках (підпункт 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України).

Як випливає зі змісту наведеної норми, у разі виявлення під час проведення податкових перевірок будь-яких порушень правил ведення податкового обліку контролюючий орган (зокрема, орган державної податкової служби) зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань платника податків, що залишилася невідображеною платником податків через виявлені порушення, незалежно від причин таких порушень.

Реалізація обов'язку контролюючого органу щодо визначення платникові податків відповідних грошових зобов'язань відбувається шляхом вручення (надсилання) платникові податків податкового повідомлення-рішення. Відповідно до пункту 58.1 статті 58 Податкового кодексу України у разі, коли сума грошового зобов'язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до статті 54 цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення.

Наведені норми статей 54 та 58 Податкового кодексу України є імперативними. Тому контролюючий орган зобов'язаний надіслати платникові податків податкове повідомлення-рішення в будь-якому разі, коли виявлені порушення норм податкового та іншого законодавства, що контролюється відповідним органом.

Не становлять винятку і випадки виявлення порушення правил застосування звичайних цін.

Таким чином, у силу приписів статей 54 та 58 Податкового кодексу України податковий орган повинен надіслати платникові податків податкове повідомлення-рішення, в якому буде визначено суму грошових зобов'язань, яка підлягає сплаті внаслідок порушення правил застосування звичайних цін у податковому обліку.

При цьому за нечинності приписів статті 39 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення, винесене щодо платника податків за результатами застосування звичайних цін, не може бути відкликане в разі його оскарження.

Додаткове звернення за таких умов керівника податкового органу з позовом щодо нарахування та сплати податкових зобовязань, коригування відємного значення обєкта оподаткування або інших показників податкової звітності у результаті застосування звичайних цін може призвести до подвійного виконання того самого податкового обовязку.

При цьому імперативність норм статей 54 та 58 Податкового кодексу України виключає застосування податковим органом способу визначення грошових зобовязань внаслідок застосування звичайних цін на свій розсуд чи то шляхом надіслання (вручення) податкового повідомлення-рішення, чи то шляхом безпосереднього звернення з позовом на підставі підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України.

Тому податкове повідомлення-рішення обовязково повинно бути надіслане (вручене) платникові податків у разі порушення ним правил застосування звичайних цін.

Із набранням чинності 1 січня 2013 року статті 39 Податкового кодексу України подвійне спонукання до виконання платником податків того самого податкового обовязку (подвійної сплати сум, визначених внаслідок того самого порушення правил застосування звичайних цін) є неможливим, оскільки в разі оскарження податкового повідомлення-рішення контролюючого органу, що при цьому виноситься, є відкликаним. Тому вирішення питання про визначення суми податкового зобовязання в цьому разі відбуватиметься лише за результатами розгляду в суді позову податкового органу, предявленого на підставі підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України.

Ураховуючи викладене, до 1 січня 2013 року у податкових органів в особі їх керівників відсутнє право звертатися з позовом до платника податків щодо нарахування та сплати податкових зобовязань, коригування відємного значення обєкта оподаткування або інших показників податкової звітності у результаті застосування звичайних цін.

Натомість відповідно до пункту 8 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України у випадках, передбачених цим Кодексом, до набрання чинності статтею 39 цього Кодексу застосовується пункт 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Тому визначення податкових зобовязань із застосуванням звичайних цін повинно здійснюватися в загальному порядку. Відповідно податковий орган при встановленні порушень платником податків правил застосування звичайних цін повинен надіслати (вручити) такому платникові податків податкове повідомлення-рішення, як це передбачено статтями 54 та 58 Податкового кодексу України. У разі несплати суми грошового зобовязання, визначеного в такому повідомленні-рішенні та узгодженого в установленому порядку, відповідна сума підлягатиме стягненню як податковий борг згідно з нормами глави 9 Податкового кодексу України.

При цьому процедура, передбачена нормами статті 39 та підпункту 20.1.38 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, може застосовуватися лише після 1 січня 2013 року.

До 01.01.2013, тобто до набрання чинності статті 39 Податкового кодексу України, порядок визначення звичайних цін регулювавсяся пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Як вбачається із матеріалів справи, спірне податкове повідомлення-рішення винесено 11.03.2013, тобто на час чинності приписів статті 39 Податкового кодексу України

Однак як встановлено судом, вказане рішення прийнято за результатами скасування рішенням Державної податкової служби у Полтавській області від 01 березня 2013 року за №500/10/10.2-07 податкового повідомлення - рішення № /2162 від 20 грудня 2012 року в частині збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 465 523 грн 75 коп, в тому числі основний платіж - 374 419 грн та штрафні (фінансові) санкції - 91 104 грн 75 коп /том 1 а.с. 176-183/.

Як вбачається, податкове зобов'язання зменшено у зв'язку із виявленням арифметичної помилки у розмірі зобов'язань, донарахованих на підставі податкового повідомлення - рішення № /2162 від 20 грудня 2012 року, а отже, сума грошових зобов'язань, яка підлягає сплаті внаслідок порушення правил застосування звичайних цін, під час прийняття спірного рішення не визначалась.

Крім того, вказана сума грошового зобов'язання нарахована до 01.01.2013, тобто на час, коли порядок визначення звичайних цін регулювався пунктом 1.20 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

З урахуванням викладеного, у порушення вимог пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4 Закону України Про податок на додану вартість позивачем неправомірно занижено показники у рядку 01 Декларацій Операції на митній території України, що оподатковуються за ставкою 20 відсотків, крім імпорту товарів, тобто не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами, у загальній сумі 2 439 809 грн.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Крім того, судом встановлено, що на підставі акта перевірки № 5096/22-209/32275458 від 30 листопада 2012 року /том 1 а.с. 37-111/ Кременчуцькою ОДПІ з тих самих підстав (застосування звичайних цін) серед інших прийнято також податкове повідомлення-рішення № /2160 від 20.12.2012 про збільшення грошового зобовязання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 3058599 грн основного платежу та 764650 грн штрафних фінансових санкцій.

За наслідками судового оскарження вказаного податкового повідомлення-рішення постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2015 у справі № 816/3064/13-а у задоволенні позовних вимог ТОВ МЖК Житлобуд в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Кременчуцької ОДПІ № /2160 від 20.12.2012 відмовлено.

Зі змісту постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2015 у справі № 816/3064/13-а вбачається, що підставою для збільшення грошового зобовязання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 3058599 грн та, відповідно, застосування штрафних санкцій, стали господарські операції ТОВ МЖК Житлобуд з будівництва житлового будинку № 37 (друга черга) квартал № 278 у місті Кременчуці та передачі квартир новим власникам довірителям.

Отже, із матеріалів справи вбачається, що податкове повідомлення-рішення № /2160 від 20.12.2012 Кременчуцькою ОДПІ прийнято з тих самих підстав, що і податкове повідомлення-рішення за № /487 від 11 березня 2013 року.

Під час розгляду справи № 816/3064/13-а суд дійшов висновку про підтвердження порушення ТОВ МЖК Житлобуд пункту 1.31 статті 1, підпункту 4.1.1 пункту 4.1 статті 4, підпунктів 7.4.1, 7.4.3 пункту 7.4 статті 7 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, внаслідок чого занижено доходи від продажу об'єктів інвестування на 12 515 862,00 грн та завищено доходи на суму отриманих коштів інвестування в сумі 321 422,00 грн, що в свою чергу призвело до заниження податку на прибуток у розмірі 3 414 406,00 грн; а також пунктів 1.4, 1.6, 1.18 статті 1, пункту 4.1 статті 4 Закону України Про податок на додану вартість, внаслідок чого позивачем не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації об'єктів інвестування за звичайними цінами, у загальній сумі 2 439 809,00 грн.

Постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2015 у справі № 816/3064/13-а, залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2015, та набрала законної сили 26.10.2015.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.05.2016 у справі № К/800/48567/15 постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2015 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.10.2015 залишено без змін.

Таким чином, рішенням суду, яке набрало законної сили, встановлено заниження позивачем доходів від продажу об'єктів інвестування на 12 515 862,00 грн, завищення доходів на суму отриманих коштів інвестування в сумі 321 422,00 грн, що в свою чергу призвело до заниження податку на прибуток у розмірі 3 414 406,00 грн.

При цьому, позивачем також не враховано податкові зобов'язання з податку на додану вартість від реалізації вказаних об'єктів інвестування за звичайними цінами, у загальній сумі 2 439 809,00 грн.

Частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги встановлені в ході нового розгляду справи фактичні обставини та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 2, 7-11, 69-71, 86, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "МЖК Житлобуд" до Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області про скасування податкового повідомлення - рішення відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови в повному обсязі.

Повний текст постанови складено 12 грудня 2016 року.

Суддя Л.О. Єресько