Справа № 1570/7876/2012
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2016-12-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

09 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 1570/7876/2012

Категорія:Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Крусяна А.В.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 27.09.2012 року № 1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення з 01.10.2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2 за порушення присяги державних службовців, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу». Зобов'язано Державну митну службу України поновити на державній службі в митних органах України на посаді головного інспектора митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці Державної митної служби ОСОБА_2. Стягнуто з Південної митниці Міндоходів на користь ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по дату поновлення на його роботі. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції Південна митниця Міндоходів подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року апеляційну скаргу апеляційну скаргу Південної митниці Міндоходів на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року - задоволено. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасовано. Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без задоволення.

29.08.2016 року ОСОБА_2 звернувся із заявою про перегляд постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року за нововиявленими обставинами. Заявник просить переглянути за нововиявленими обставинами вищезазначену постанову, скасувати її та постановити нову ухвалу, якою залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи поданої заяви ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 з 28.02.2011 року перебував на державній службі в митних органах України та з 26.06.2012 року займав посаду головного інспектора митного посту «Одеса Вантажний» Південної митниці Державної митної служби.

Наказом Державної митної служби України від 27.09.2012 року №1889-к «Про припинення перебування державній на службі» ОСОБА_2 був звільнений з державної служби в митних органах України (т.1 а.с.55-56).

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало подання Південної митниці про припинення перебування на державній служби в митних органах України ОСОБА_2, головного інспектора митного посту «Одеса Вантажний» Південної митниці Державної митної служби, направлене на адресу Державної митної служби України супровідним листом від 28.09.2012 року №12/39-01/20166 (т.1 а.с.60-61).

У вищезазначеному поданні Південна митниця посилається на те, що 13.08.2012 року близько 12.00 год. у приміщені митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці, співробітниками Департаменту державної служби боротьби з економічними злочинами МВС України були проведені оперативні заходи щодо виявлення фактів можливого вимагання та отримання незаконної грошової винагороди посадовими особами митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці. В результаті проведених оперативних заходів був затриманий працівник митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці», головний інспектор митного посту ОСОБА_2 за підозрою в скоєні злочину, передбаченого ст. 368 КК України (отримання хабара у сумі 2200 доларів США).

За даним фактом стосовно ОСОБА_2 та начальника митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці» ОСОБА_4 прокуратурою м. Одеси 24.09.2012 року порушено кримінальну справу №7 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (лист Прокуратури м. Одеси від 27.09.2012 року №8862 вх-12).

Викладене свідчить про порушення ОСОБА_2 статті 5 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-ХІІ, якою передбачено, що державний службовець повинен сумлінно виконувати свої службові обов'язки, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Згідно до вимог статті 17 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_2 приймав Присягу державних службовців, відповідно до якої зобов'язувався суворо дотримуватися Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки. Вище зазначене свідчить про порушення ОСОБА_2 присяги державних службовців.

Разом з вище зазначеним поданням на адресу Державної митної служби України Південною митницею були направлені копія посадової інструкції головного інспектора митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці, копія присяги державних службовців, прийнятої ОСОБА_2 28.02.2001 року, копія листа прокуратури м. Одеси від 27.09.2012 року №8862 вх-12.

Колегією суддів встановлено, що Південною митницею не були відібрані у ОСОБА_2 пояснення щодо вищезазначених обставин, а звільнення було проведено без службової перевірки або службового розслідування.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність задовольнити адміністративний позов частково.

Вирішуючи справу, Одеський окружний адміністративний суд виходив з того, що порушення Присяги державним службовцем повинно бути перевірено та доведено висновками службового розслідування. Отже, на думку суду першої інстанції, звільнення ОСОБА_2 відбулося з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки, як вважає суд першої інстанції, наявність самого факту порушення кримінальної справи проти позивача не може бути підставою для його звільнення без дотримання процедури проведення службового розслідування, що в даному випадку є обов'язковим.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що приймаючи рішення про припинення державної служби позивача ДМСУ діяла не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття цього рішення, з порушенням права позивача на працю, у зв'язку з чим вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 27.09.2012 року №1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині його звільнення є обґрунтованими.

Скасовуючи вказану постанову Одеський апеляційний адміністративний суд в постанові від 29.10.2013 року не погодився з такими висновками суду першої інстанції, зазначивши, що, у зв'язку з тим, що стосовно ОСОБА_2 та начальника митного поста «Одеса Вантажний» Південної митниці» ОСОБА_4 прокуратурою м. Одеси 24.09.2012 року порушено кримінальну справу №7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (лист Прокуратури м. Одеси від 27.09.2012 року №8862 вх-12), то за таких обставин колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про ґрунтовність виданого ДМСУ наказу від 27.09.2012 року № 1889-к відносно позивача, адже, зазначені дії позивача є безумовною підставою для звільнення з державної служби в митних органах за порушення Присяги державного службовця, відповідно до положень п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Крім того, колегія суддів в постанові від 29.10.2013 року зазначила, що при прийнятті такого крайнього заходу як припинення перебування на державній службі позивача, відповідачі діяли цілком вмотивовано, зазначаючи про завдання самим фактом порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (отримання посадовою особою хабара) у відношенні співробітника митної служби, авторитету як Південної митниці, так і митній службі України в цілому.

Отже, з урахуванням встановлених обставин по справі та вищезазначених норм, колегія суддів в постанові від 29.10.2013 року вважала, що наказ ДМСУ від 27.09.2012 року № 1889-к в частині припинення перебування ОСОБА_2 на державній службі в митних органах України, прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, у зв'язку з чим, підстави для його скасування та відповідно підстави для поновлення на службі позивача - відсутні.

Підставою для перегляду постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2013 року за нововиявленими обставинами ОСОБА_2 зазначає, що, на його думку, при вирішенні даного спору, суд апеляційної інстанції необґрунтовано послався на те, що сама лише інформація з листа прокуратури про порушення щодо позивача кримінальної справи може слугувати доказом скоєння ним вчинку, який свідчить про порушення ним Присяги державного службовця, оскільки на час розгляду справи був відсутній вирок суду, що набрав законної сили. Але, я зазначив заявник, наявність такого вироку суду є самостійною підставою для звільнення державного службовця зі служби.

Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.245 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Стаття 245 КАС України встановлює вичерпний перелік підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами з тим, щоб відповідно до принципу юридичної визначеності забезпечити стабільність судових рішень, але, водночас, надати можливість виправити судові рішення, неправосудність яких зазвичай обумовлена обставинами, незалежними від суду.

Нововиявленими є обставини (як фактичного, так і правового характеру), які: об'єктивно існували на момент вирішення адміністративної справи; не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі; обставини мають бути істотними, тобто такими, що впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Наявність цих умов для визнання обставини нововиявленою є обов'язковою.

Істотність обставини означає те, що в разі, коли б суд мав можливість урахувати цю обставину при вирішенні справи, то це тією чи іншою мірою вплинуло б на результат її вирішення. Тобто, процедура скасування судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним.

Нововиявлені обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами й не може вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювались адміністративним судом у процесі розгляду справи. Перегляд та скасування постанови або ухвали, яка набрала законної сили, на підставі необґрунтованого ствердження про відкриття нових обставин не припустимий.

Отже, істотними для розгляду в адміністративному суді адміністративної справи обставини, які представляють сутність адміністративної справи та можуть вплинути на рішення суду, яке набрало законної сили по ній, та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду адміністративної справи, мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, що є учасниками розгляду справі в суді; не можуть бути визнані нововиявленими обставинами такі обставини, які виникли або змінилися після прийняття рішення чи винесення ухвали, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, апеляційній чи касаційній скарзі, або ті, які могли бути встановлені при виконанні судом вимог процесуального закону щодо всебічного і повного дослідження обставин справи.

Як зазначалось вище, підставою для винесення даної постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2013 року і обґрунтування законності дій відповідача зазначено те, що 13.08.2012 року в приміщенні митного поста «Одеса-Вантажний» ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України і стосовно нього та начальника митного поста «Одеса-Вантажний» ОСОБА_4 24.09.2012 року прокуратурою Одеської області порушено кримінальну справу № 7 за ознаками злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України (лист Прокуратури м. Одеси від 27.09.2012 року № 8862 вх-12). Колегією суддів встановлено, що на протязі 2012-2016 років стосовно ОСОБА_2 проводилось досудове розслідування та судовий розгляд даної кримінальної справи, на яку посилається у своєму листі прокуратура.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2015 року за результатами розгляду у судовому засіданні обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0000006 від 23.11.2012 року стосовно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та стосовно ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України: ОСОБА_4 виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_2 виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 (вісімсот п'ятдесяти ) гривень.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.08.2016 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2015 року в частині визнання винуватим ОСОБА_2 за ч.1 ст.190 КК України - скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ст.ст.5,7-8 КАС України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно до Закону України від 17.07.1997 року від N 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» ратифіковано вказану Конвенцію, яка в ч.2 ст.6 передбачає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

На підставі ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Згідно до вимог ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Вимоги ст.533 KПK України передбачають, що вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_2 є невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, і будь-якого іншого злочину, а тому, відповідно ніякого порушення присяги державного службовця позивачем не скоєно та підстав для його звільнення з державної служби не було.

Отже, ці істотні обставини були встановлені вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2015 року та ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.08.2016 року, хоча вони і існували на момент винесення судового рішення Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.10.2013 року.

Колегія суддів вважає, що вкачані обставини є істотними, оскільки істотні для справи обставини - це ті, що становлять сутність справи та мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, могли вплинути на рішення суду, що набрало законної сили, існували під час розгляду адміністративної справи, але не були і не могли бути відомі ні особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, ні адміністративному суду.

Таким чином, вплив обставин, встановлених в інших судових рішеннях (у тому числі в кримінальних вироках), і кваліфікація цих обставин як нововиявлених повинні оцінюватися з точки зору наявності в них юридичних фактів: якими б спростовувались факти, покладені в основу судового рішення, що переглядається; які існували на момент звернення до суду з позовом і під час розгляду справи судом; які не могли бути відомі ні особі, яка заявила про це, ні суду, в провадженні якого перебувала справа; які входили до кола обставин, які підлягають встановленню, виходячи з підстав та предмету позову.

Аналогічна ж правова позиція міститься і в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.1981 року № 1 «Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили», а також в «Узагальненні судової практики розгляду адміністративними судами заяв про перегляд судових рішень у зв'язку з нововиявленими обставинами», доведеному постановою Вищого адміністративного суду України від 22.05.2015 року № 7.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що після винесення 02.08.2016 року ухвали апеляційного суду Одеської області про невинуватість позивача у скоєнні будь-якого кримінального правопорушення та підтвердження того, що в листі прокуратури міста Одеси малися недостовірні відомості про скоєння ним злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, з'явились істотні обставини для перегляду винесеної Одеським апеляційним адміністративним судом постанови від 29.10.2013 року.

Крім цього, що дана постанова протиричить і постанові Одеського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2013 року та ухвалам Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2014 року (справа № 815/6039/13-а) і Вищого адміністративного суду України від 12 листопада 2015 року (справа К/800/12509/14), якими скасовано оспорюваний ОСОБА_2 наказ №1889-к, виданий Державною митною службою України від 27.09.2012 року в частині припинення з 01.10.2012 року перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_4, начальника митного поста «Одеса-Вантажний», за порушення присяги державних службовців у відповідності до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Окрім того, правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Митним Кодексом, а в частині, що ним не регулюється, - Законом України «Про державну службу». Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами Дисциплінарного статуту митної служби України, затвердженого Законом України від 6 вересня 2005 року № 2805-ІV. Норми Закону України «Про державну службу» можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі, й нормами Дисциплінарного статуту митної служби України, оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи митної служби України дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано. Розділом 4 Дисциплінарного статуту митної служби України визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, завдяки чому забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань їх дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється «Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України», затвердженої Наказом Державної Митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 4 лютого 2011 року за № 154/18892. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні.

Тому, не проведення відповідачами перед виданням наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби службового розслідування і відсутність вмотивованих висновків про скоєння ним порушення присяги та необхідності звільнення його за це зі служби робить ці накази протиправними.

Такий же висновок зроблений і в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 12 листопада 2015 року (справа К/800/12509/14) при розгляді касаційної скарги Південної митниці на судові рішення про скасування наказу Державної Митної служби України від 27.09.2012 року № 1889-к.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що викладені обставини мають істотне значення для правильного розгляду справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу Державної митної служби України від 27.09.2012 року № 1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення з 01.10.2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2 за порушення присяги державних службовців, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу»; поновлення позивача на державній службі в митних органах України на посаді відповідній посаді головного інспектора митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці Державної митної служби з 01 жовтня 2012 року та стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по дату поновлення його на роботі - підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що слід відмовити у задоволенні позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Південної митниці № 1309-к від 02.10.2012 року «Про оголошення наказу ДМСУ від 27.09.2012 року № 1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині оголошення про звільнення позивача з державної служби та п.3 цього наказу про зобов'язання позивача здати службове посвідчення, нагрудний номер та представницьку карту, оскільки вказаний наказ був винесений Південною митницею на виконання наказу ДМСУ від 27.09.2012 року № 1889-к, що Південна митниця зобов'язана робити як роботодавець. При винесенні цього наказу колегією суддів не встановлено протиправних дій Південної митниці.

В свою чергу, визнання протиправним та скасування наказу ДМСУ від 27.09.2012 року № 1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині, що стосується позивача повністю відновлює порушені відповідачами його права.

Колегія суддів, розраховуючи середній заробіток позивача за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по 09 грудня 2016 року, виходила з наступного.

Так, у відповідності із абзацем третім пункту 2 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Враховуючи, що ОСОБА_2 був звільнений з роботи 01.10.2012 року, то його середньомісячна заробітна плата повинна розраховуватись виходячи із заробітної плати за вересень та серпень 2012 року.

Виходячи із інформації про складові заробітної плати, наданої Одеською митницею ДФС, за серпень 2012 року ОСОБА_2 було нараховано 1824,37 грн., а за вересень 2012 року йому було нараховано 1641,86 грн.

При цьому відповідно до абзацу другого п.4 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, а тому із вказаної суми повинно бути відраховано 601,48 грн. та 302,26 грн., як допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю протягом 8 днів.

Тобто заробітна плата за вересень 2012 року становить 1641,86 - (601,48 +302,26) = 738,12 грн.

На підставі п.5 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

У відповідності із абзацем першим п. 8 «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 за серпень-вересень 2012 року становить:

1824,37 грн.(нарахована заробітна плата за серпень) +420,29 грн.(нарахована заробітна плата за вересень) : 10 (9-днів відпрацьовано в серпні+ 1 день відпрацьовано у вересні)=224,47 грн.

Відповідно до Листа Мінсоцполітики від 23.08.2011 року №8515/0/14-11/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2012 рік» кількість робочих днів становить: - у жовтні 2012 року -23 робочих дні; - у листопаді 2012 року - 22 робочих дні; у грудні 2012 року - 21 робочий день, а всього 66 робочих днів.

Відповідно до Листа Мінсоцполітики від 21.08.2012 року №9050/0/14-12/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2013 рік» кількість робочих днів у 2013 році становить 251 робочий день.

Відповідно до Лист Мінпраці та соцполітики від 04.09.2013 року № 9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у 2014 році становить 251 робочий день.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 09.09.2014 року №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» кількість робочих днів у 2015 році становить 250 робочих днів.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у січні- листопаді 2016 року становить 229 робочих днів і в грудні 2016 року (до 9 грудня включно) 7 робочих днів, а всього 236 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає сплаті ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період з 01.10.2012 року по 07.12.2016 року становить:

2012 р.: 66 х 224,47= 14 815,02 грн.

2013 р.: 251 х 224,47=56 341,97 грн.

2014 р.: 251 х 224,47= 56 341,97 грн.

2015 р.:250 х 224,47= 56 117,50 грн.

2016 р.: 236 х 224,47= 52 974,92 грн., а всього 236 591,38 грн.

Відповідно до вимог ч.1 ст.253 КАС України суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанов чи ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення. При ухваленні нового судового рішення суд користується повноваженнями суду відповідної інстанції.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду.

Згідно п.1 ч.1 ст.201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої по суті правильно вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права щодо не розрахування суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по дату поновлення позивача на посаді.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, не обґрунтували свою правову позицію.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 202; 205; 207; 245; 246; 248; 252; 253; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Заяву ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 жовтня 2013 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою апеляційну скаргу Південної митниці Міністерства доходів і зборів України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2013 року змінити.

Викласти резолютивну частину вищевказаної постанови у наступній редакції:

«Позовні вимоги ОСОБА_2 до Державної митної служби України, Південної митниці Міндоходів про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України від 27.09.2012 року № 1889-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення з 01.10.2012 року перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_2 за порушення присяги державних службовців, відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу».

Поновити ОСОБА_2 на державній службі в митних органах України на посаді відповідній посаді головного інспектора митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці Державної митної служби з 01 жовтня 2012 року.

Стягнути з Одеської митниці Державної фіскальної служби () на користь ОСОБА_2 (ІПН код НОМЕР_1) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2012 року по 09 грудня 2016 року в розмірі 236 591 (двісті тридцять шість тисяч п'ятсот дев'яносто одна) грн. 38 коп.

В решті позову відмовити.»

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 14.12.2016 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян