Справа № 817/465/16
Суддя: Сало А.Б.
Дата ухвалення: 2016-12-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 грудня 2016 р.Р і в н е 817/465/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів - Сала А.Б. (головуючий), суддів Гломба Ю.О. Жуковської Л.А. , розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доНаціональної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (з урахуванням заяви про збільшення та заяви про зменшення позовних вимог) до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу №422 о/с від 23.06.2016 «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення позивача зі служби в поліції за ст.77 ч.5 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу з 24.06.2016.

У позовній заяві позивач зазначив, що дії відповідача - Національної поліції України, спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий в результаті такого атестування висновок є протиправним, необгрунтованим, таким, що не грунтується на перевірених та встановлених фактах, відтак підлягає скасуванню. Позивач стверджував, що в порушення ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» позивача без встановлених на те підстав було включено до переліку осіб, що підлягали атестуванню, як і проведено відповідне атестування без урахування перебування позивача на займаній посаді менше одного року, що суперечить нормам Закону України «Про професійний розвиток працівників». Крім цього позивач зазначив, що його атестація проведена необєктивно: без урахування професійних якостей, характеристики та висновку безпосередьнього керівника. Враховуючи те, що позивач був призначений на посаду, що означає, на думку позивача, його відповідність займаній посаді, та враховуючи результати тестування, за якими він набрав понад встановлену мінімальну кількість балів, позивач переконаний, що звільнення його з органів поліції відповідно до Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» є крайнім заходом, який може бути застосований за результатами відповідного службового розслідування, яке наразі не проводилось. За таких обставин, позивач вважає висновки атестаційної комісії про його службову невідповідність необгрунтованими, відтак звернувся до суду із даним позовом.

01.12.2016 позивач подав через відділ документального забезпечення Рівненського окружного адміністративного суду (канцелярію) клопотання про розгляд справи за відсутності позивача та його представника, позовні вимоги підтримав повністю та просив суд їх задовольнити (т.2 а.с.6).

Відповідач-1 - Національна поліція України, позову не визнав, представник відповідача подала суду письмові заперечення (т.1 а.с.161-167), в яких зазначила, що загальне законодавство, на яке посилався позивач, як то: Кодекс законів про працю України, Закон України «Про професійний розвиток», не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки не врегульовує порядок проведення атестування в органах Національної поліції України. Представник відповідача зазначила, що при прийнятті на службу в поліцію позивач не проходив атестуваня у звязку з відсутністю на той час відповідного нормативно-правового акту, тобто порядку його проведення. Крім того, зарахування позивача відбулось до тимчасвого штату Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що, на думку представника відповідача, свідчить про необхідність подальшого атестування позивача, яке відбулось після затвердження відповідної Інструкції, під час якого і було встановлено службову невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби. При цьому представник відповідача зазначила, що ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, не містять обмежень щодо прийняття керівником рішення про проведення атестації. Таким чином, представник відповідача переконана, що атестування позивача було проведене атестаційною комісією в межах наданих повноважень та у спосіб, який передбачений Законом України «Про Національну поліцію» і наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. При цьому підкреслила, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. Тому стверджувала, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової карєри. Тому, на переконання представника відповідача, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження субєкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення.

У судовому засіданні представник відповідача - Національної поліції України не заперечувала проти розгляду справи у порядку письмового провадження, про потребу заслухати свідка чи експерта суду не заявила. Крім того в матеріалах справи міститься клопотання пердставника Національної поліції України про розгляд даної справи без участі представника Національної поліції України (т.1 а.с.199).

Відповідач-2 - Департамент захисту економіки Національної поліції України, проти позовних вимог заперечував, представник відповідача подала суду письмові заперечення (т.1 а.с.126-130), у яких зазначила, що атестація поліцейських структурних підрозділів Департаменту захисту економіки Національної поліції України була проведена на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с та наказу Національної поліції України від 29.01.2016 №80. При цьому представник вказала, що позивач добровільно погодився на проведення атестації та повністю пройшов її процедуру, як і не ставив перед своїм керівництвом та атестаційною комісією питання про те, що він не підлягає атестуванню, а атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку, тому просила суд у задоволенні позову відмовити.

Відповідач-2 про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, що підтверджується доказами в матеріалах справи (т.2 а.с.2), проте участі свого представника у судовому засіданні не забезпечив.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься клопотання представника Департаменту захисту економіки Національної поліції України про розгляд справи без участі представника відповідача-2 (т.1 а.с.230).

Відповідач-3 - Головне управління Національної поліції в Рівненській області, про дату, час та місце судового розгляду також повідомлявся належним чином, що підтверджується доказами в матеріалах справи (т.2 а.с.1), однак участі свого представника у судовому засіданні не забезпечив, про причини суд не повідомив. Будь-яких заяв, клопотань суду не подав.

Відповідно до ч.6 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин суд ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення повністю з таких підстав.

Суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з листопада 2003 року на різних посадах (т.1 а.с.109-124).

11 листопада 2015 року відповідно до наказу Національної поліції України від 11.11.2015 №166 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» по управлінню захисту економіки в Рівненській області ОСОБА_1 був призначений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» на підставі його заяви від 07.11.2015 (т.1 а.с.97).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування, зокрема, поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) (т.1 а.с.170).

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 №102 визначено організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України (т.1 а.с.171), зокрема: забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) у період з 24 до 26 листопада 2015 року; поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції; забезпечити інформування осіб, які перебувають у службових відрядженнях або відсутні з інших поважних причин, та їх реєстрацію; організувати відповідне технічне забезпечення заходу з метою надання можливості кожному працівнику зареєструватися у ЄЦВТМ.

Наказом Національної поліції України від 28.12.2015 №217 продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, зокрема, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) по 30 січня 2016 року (т.1 а.с.172), а наказом Національної поліції України від 29.01.2016 №80 продовжено проведення атестування поліцейських, зокрема, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) до 31 березня 2016 року (т.1 а.с.173).

Відповідно до наказу Національної поліції України від 08.02.2016 №111 в Національній поліції України створено центральну атестаційну комісію №6 та визначено її місцезнаходження: місто Рівне, вул. М.Хвильового, 2, а також затверджено її персональний склад (т.1 а.с. 174).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени центральної атестаційної комісії №6 Апарат НП (5 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003315.0020086 від 17.02.2016 (т.1 а.с.184). За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: «за» - 5 осіб, чим підтримано вказане рішення.

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії, позивач оскаржив її висновок (рішення) до центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (т.1 а.с.193-194), однак, за результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення апеляційною атестаційною комісією скаргу відхилено, за що проголосували усі 4 члени апеляційної атестаційної комісії, чим підтримано вказане рішення, яке оформлено протоколом ОП №15.00004550.0020086 від 10.03.2016 (а.с.198). При цьому, вказане рішення прийнято виходячи з наступного: «недовіра до кандидата, високий рівень корупційних ризиків. Кандидат не розуміє суть реформи, не зможе працювати за «новими правилами»».

Відповідно до наказу Національної поліції України від 23.06.2016 №422 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 (М-056276), старшого оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області, з 24 червня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 закону України «Про Національну поліцію». Підстава: атестаційний лист від 29.01.2016 (т.1 а.с.134).

Судом під час судового розгляду встановлено, що позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_1 вбачається, що за період проходження служби підполковник поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе грамотним, дисциплінованим працівником, здатним кваліфіковано вирішувати службові питання в межах своєї компетенції. До виконання службових обовязків відноситься сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Має достатній рівень знань та досвіду для належного виконання покладених на нього завдань.

Вміє правильно аналізувати обстановку, визначати головні завдання та шляхи їх вирішення, добиватися поставленої мети.

В екстремальних ситуаціях добре володіє собою, може реально оцінювати обстановку і приймати виважені рішення та брати на себе відповідальність.

Набув значного практичного досвіду роботи в оперативних підрозділах, володіє оперативною обстановкою у регіоні, добре знає проблеми та перспективи діяльності поліції.

Наполегливо працює над викриттям кримінальних правопорушень у сфері економіки.

Приймав безпосередню активну участь у документуванні протиправної діяльності організованої злочинної групи в складі трьох осіб, які під час освоєння у 2014 році бюджетних коштів, виділених на будівництво котелень в загальноосвітніх закладах одного із районів Рівненської області, вчинили дії, спрямовані на заволодіння бюджетними коштами в сумі 935263 гривень.

За характером спокійний, врівноважений та принциповий. У спілкуванні з колегами та громадянами тактовний, ввічливий.

При виконанні службових обовязків завжди дотримується правил збереження державної та службової таємниці. Фізично розвинутий добре, в стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину вогнепальної зброї та правила її застосування знає.

За висновком безпосереднього керівника начальника управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_2, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (т.1 а.с.180).

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» від 27.10.2015, Управлінням МВС України в Рівненській області проведено перевірку стосовно позивача, у якій, зокрема, зазначено, що відповідно до висновку Дубенської обєднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Рівненській області від 22.10.2015 №9824/17-17-17-02-20 про результати перевірки достовірності відомостей у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік указано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 Установлено також, що вартість майна (майнових прав), указаного (указаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (т.1 а.с.17).

Як вбачається з послужного списку ОСОБА_1 особистий №М-056276, за період служби позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності 10 разів у вигляді доган та попереджень, проте діючих дисциплінарних стягнень не має (усі стягнення знято) (т.1 а.с.141-142). За період проходження служби мав нагороди і заохочення: почесна грамота УМВС з нагоди відзначення 16-ї річниці Дня міліції України; Відзнака МВС «За відзнаку в службі» 2 ст.; Подяка «За сумлінне виконання службових обовязків»; Відзнака МВСУ «За відзнаку в службі» 1 ст.; Відзнака МВСУ медаль «За сумлінну службу» ІІІ-го ст.; Відзнака МВСУ грамота; Відзнака медаль МВС України «15 років сумлінної служби»; Відзнака МВС медаль «За заслуги в боротьбі з економічною злочинністю» ІІ ступеня (т.1 а.с.140).

Як з'ясував суд, присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція оперуповноваженого в особливо важливих справах Департаменту захисту економіки Національної поліції України не розроблена і не затверджена в установленому порядку.

З протоколу засідання центральної атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел (т.1 а.с.184).

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність, або яких саме службових обовязків не виконував або неналежно виконував позивач, згідно з переліком функціональних обовязків, протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Як з'ясувалось, комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію», який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Національної поліції України був прийнятий на службу до поліції в управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про національну поліцію»).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України «Про Національну поліцію»).

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачами не вирішувалось.

Зі змісту пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідачі не надали суду відомостей, які з повноважень, що передбачені Законом України «Про національну поліцію» для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Національної поліції України убачається, що по управлінню захисту економіки Національної поліції України позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковника поліції.

Також суд критично оцінює посилання представника відповідача-1 у поданих суду письмових запереченнях (т.1 а.с.161-167) на те, що переатестація позивача була проведена у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 був зарахованй до тимчасового штату, що свідчить про необхідність подальшого атестування позивача, з огляду на те, що в наказі Національної поліції України №166 о/с від 11.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки» відсутні застереження про тимчасовість посади позивача - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах, як відсутні такі посиланя відносно призначення на тимчасову посаду у заяві позивача від 07.11.2015.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії убачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обовязків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше.

Проте, у позовній заяві позивач зазначив, що жодних запитань, які б стосувалися виконання його службових обовязків, показників професійної діяльності, а також щодо оцінки рівня його знань і професійних якостей жодним із членів комісії поставлено не було.

Так, у протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Як зазначалось вище по тексту постанови, посадова інструкція старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України не розроблялась, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника позивача позитивні, діючих стягнень немає, заохочувався 8 разів, результати тестування позивача більші за мінімальні та складають 44 бали за тестування загальних навичок та 32 балів за професійним тестуванням.

Відтак, матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Крім того, суд вважає помилковим також посилання відповідача-1 на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з приписами статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню (п.6 Постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.12.1999).

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Згідно п.1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (п.п. л).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100 у випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно довідки про доходи від 18.08.2016 №536 (т.1 а.с.218) заробітна плата позивача за квітень та травень 2016 становить 12740,00 грн. (6370,00 грн. х 2 міс.). Відтак, середньоденний заробіток становить: 12740,00 грн. / 40 днів = 318,50 грн.

Суд встановив, що вимушений прогул позивача стався у період з 24 червня 2016 року по день постановлення даного судового рішення - 13 грудня 2016 року. Тому, середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу, становить 39494 грн. (318,50 грн. х 124 дні).

Таким чином, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо судових витрат у даній справі суд вважає необхідним зазначити наступне.

За подання до суду позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у сумі 551,21 грн. згідно квитанції №15840548, у сумі 551,21 грн. згідно квитанції №15840567, у сумі 551,21 грн. згідно квитанції №15840556.

У ході судового розгляду позивач збільшував, а потім зменшував позовні вимоги, у звязку з чим позовні вимоги були зменшені у обсязі первинних позовних вимог, за які позивачем сплачено судовий збір у вищезазначених сумах.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, зменшення розміру позовних вимог.

При цьому, в силу ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільняються від сплати судового збору позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

За таких обставин, враховуючи зменшення позивачем позовних вимог сплачена сума судового збору у відповідній частині підлягає поверенню позивачу за його клопотанням.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 23.06.2016 №422 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» в частині звільнення старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 з 24.06.2016 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 39494 грн. (тридцять девять тисяч чотириста девяносто чотири гривні).

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 з 24.06.2016 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Рівненській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу з один місяць в сумі 6370 грн. 00 коп. (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику) допустити до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий cуддя Сало А.Б.

Судді Гломб Ю.О.

ОСОБА_3