Справа № 808/3485/16
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2016-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 року о 15 год. 20 хв.Справа № 808/3485/16 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Семененко М.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України

про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі відповідач 1), Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11.02.2016 №210;

- визнати протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестації позивача;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) відповідача 2 від 24.10.2016 прийняте відносно позивача та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 07.11.2015 року він призначений на посаду поліцейського Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ. З 24.12.2015 призначений на посаду поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф» ГУНП в Запорізькій області. Наказом ГУНП в Запорізькій області призначено атестування поліцейських ГУНП в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів, а також складено списки осіб, які підлягають атестуванню, до яких включено у тому числі і позивача. Вважає, що атестування позивача проведено за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», а саме по собі видання наказу про призначення позивача на службу в поліції є достатнім доказом того, що його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень визнані достатніми для призначення на посаду начальника відділу поліції. Крім іншого, посилається на приписи ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників», відповідно до якого не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Зазначає, що атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція), ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників», оскільки атестаційною комісією позивачу не було запропоновано та надано можливість, для зясування рівня теоретичних знань та практичних навичок, пройти тестування, проходження якого передбачено пунктом 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських. У звязку викладеним вважає, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді прийнято безпідставно та без врахування повноти виконання ним службових обовязків, показників службової діяльності, професійних якостей, тощо.

Представник позивача в судове засідання не зявився, подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності, просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідач 1 в поданих до суду письмових поясненнях проти позову заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Запорізькій області, зокрема, і позивача, прийнято керівником ГУНП в Запорізькій області на виконання доручення Національної поліції України в межах наданих ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» повноважень. Звернув увагу, що позивач добровільно погодився пройти атестування та з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді. Зазначив, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який уповноважений вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у п.15 розділу IV Інструкції. Після всебічного розгляду зібраних матеріалів на поліцейського та проведення з ним співбесіді атестаційна комісія приймає рішення з певною свободою розсуду, яке вважає кращим за даних обставин, шляхом голосування, що на думку відповідача свідчить про наявність у атестаційної комісії дискреційних повноважень. За результатами проведеної співбесіди атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказує, що атестування позивача проведене атестаційною комісією в межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений Інструкцією, негативний висновок ґрунтується на власних висновках членів комісії за результатами та у сукупності з усіма критеріями атестування позивача, у тому числі за результатами проведеної співбесіди, а також негативних висновків безпосередніх керівників, які викладені в атестаційному листі.

В судове засідання представник відповідача 1 не зявився, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі, просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача 2 в судове засідання не зявився, при час, місце та дату судового розгляду повідомлений належним чином, відношення до заявлених позовних вимог у письмовому вигляді до суду не подавав.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі в порядку письмового провадження. Крім того, третьою особою надано письмові пояснення, в яких вимоги та обґрунтування адміністративного позову підтримано, зазначено про відсутність передбачених чинним законодавством підстав для проведення атестування позивача, оскільки проведення його атестування суперечить нормам ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників». Просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Згідно ч.6 ст.128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для розгляду справи в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказах.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності та взаємозвязку, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 з травня 2014 по 06 листопада 2015 проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.16-17).

07 листопада 2015 року позивач подав до ГУНП в Запорізькій області заяву, в якій просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду поліцейського Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області (а.с.13).

Відповідно до відомостей послужного списку 07.11.2015 позивача призначено на посаду поліцейського Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, а з 24.12.2015 на посаду поліцейського батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф» ГУНП в Запорізькій області (а.с.56-57).

Відповідно до Доручення Національної поліції України від 05.02.2016 №1273/01/12-2016, Головним управлінням Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях доручено ужити заходів щодо проведення атестування особового складу, а саме: підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських; створення атестаційних комісій, склад яких погодити у встановленому порядку з керівництвом Національної поліції; розміщення на офіційному веб-сайті Головного управління інформації про початок атестування та порядок його проходження; виділення приміщень, необхідних для проведення атестування; матеріально-технічного забезпечення процесу атестування; створення баз даних, необхідних для проведення атестування; забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування; виділення необхідної кількості працівників, які будуть брати участь в організації атестування (а.с.62-63).

На виконання зазначеного доручення Наказом ГУНП в Запорізькій області від 21 вересня 2016 року №2356 «Про проведення атестування поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф», створення атестаційної комісії та затвердження її персонального складу», з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри успішності виконання службових завдань за посадами, керуючись ст.57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції, наказано провести атестування поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф» ГУНП; створити атестаційну комісію ГУНП №19 зі складом: голова ОСОБА_3, секретар Федосєєва А.В., член комісії ОСОБА_4 (а.с.60-61).

12 вересня 2016 року командиром батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф» Головного управління Національної поліції в Запорізькій області полковником поліції ОСОБА_5 складено атестаційний лист на ОСОБА_1 (а.с.11-12).

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується негативно, висновок прямого керівника займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також в даному атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 24 жовтня 2016 року, відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.12).

При цьому, суд звертає увагу, що у розділі ІІІ «Результати тестування» атестаційного листа відсутні будь-які відмітки, які б свідчили про результати проходження позивачем тестування професійних та загальних навичок.

10 листопада 2016 року позивач ознайомлений з результатами атестування.

Вважаючи протиправними рішення відповідача 1 щодо включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, дії відповідача 1 щодо проведення атестування та рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 про невідповідність займаній посаді, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 КАС України, відповідно до якої завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджується з направленням його на атестацію, оскільки, на його думку, відносно нього були відсутні підстави направлення для проходження атестації, передбачені частиною 2 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», також атестація його, як особи, яка пропрацювала на посаді менше одного року, не узгоджується з приписами ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників». Крім того, позивач зазначає про порушення приписів Інструкції, допущених Атестаційною комісією №19 під час його атестування, що виключає обґрунтованість та правомірність її висновків про його невідповідність займаній посаді через службову невідповідність.

За таких обставин, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд вважає за необхідне дослідити наявність підстав для проведення атестування позивача, дотримання під час атестування нормативно-правових актів та обґрунтованість висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Суд зазначає, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію».

Відповідно до частини 1 статті 1 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 статті 17 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього ОСОБА_2, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоровя на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього ОСОБА_2, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобовязань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі ОСОБА_2 України «Про очищення влади».

Частиною 2 статті 61 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обовязків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоровя; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (ст.50 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію»).

За змістом статті 52 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим ОСОБА_2, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього ОСОБА_2 можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Слід звернути увагу положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даного порядку здійснюється тимчасово.

Так, статтею 58 цього ОСОБА_2 встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи вищезазначене, можна дійти висновку, що порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Національній поліції за його згодою, як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Суд зазначає, що норми пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» також передбачають можливість прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліції за результатами конкурсу, водночас, за умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за згодою, жодних вимог про необхідність проходження колишнім працівником міліції будь-якого атестування чи конкурсу не передбачено.

Таким чином, суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього ОСОБА_2.

Суд зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» передбачено підстави для проведення атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестування може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, на думку суду, передумовою прийняття рішення про проведення атестування особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Зі змісту наказу ГУНП в Запорізькій області від 21 вересня 2016 року №2356 «Про проведення атестування поліцейських батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Скіф», створення атестаційної комісії та затвердження її персонального складу» судом встановлено, що атестування проводилось з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Суд зазначає, що мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозвязку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» не передбачено.

На думку суду, відповідач 1 помилково розцінив мету атестування, закріплену у частині 1 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

При цьому, суд звертає увагу, що в дорученні Національної поліції України від 05.02.2016 №1273/01/12-2016 також не міститься посилань на підстави призначення атестування поліцейських, а лише наявне посилання на статтю 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення щодо нього атестування поліцейського, визначені ч.2 ст.57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію».

Частиною 4 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні положення містить пункт 3 розділу І та підпункт 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню на підставі наказу ГУНП в Запорізькій області від 21 вересня 2016 року №2356 та проведення його атестування.

Щодо посилань позивача та третьої особи на недотримання відповідачами під час проведення атестування позивача норм ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників», суд зазначає наступне.

ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» визначені правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, порядок проходження служби в Національній поліції України, зокрема, проходження атестування поліцейських.

Частиною 5 статті 57 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» передбачено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. На виконання даного положення затверджено Інструкцію.

Таким чином, у правовідносинах щодо проходження атестування поліцейськими норми ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» та Інструкції є нормами спеціальної дії.

Згідно преамбули ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників.

Для цілей ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» працівником вважається фізична особа, яка працює за трудовим договором (контрактом) на підприємстві, в установі та організації незалежно від форми власності та виду діяльності або у фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю; роботодавець - власник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності та виду діяльності або уповноважений ним орган чи фізична особа, яка відповідно до законодавства використовує найману працю (п.4 та п.6 ч.1 ст.1 ОСОБА_2).

Статтею 3 ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» визначено, що державне управління у сфері професійного розвитку працівників здійснюється центральним органом виконавчої влади у сфері соціальної політики, центральним органом виконавчої влади у сфері освіти і науки, молоді та спорту, іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади відповідно до їх повноважень.

Безпосереднє управління у сфері професійного розвитку працівників здійснюють роботодавці шляхом організації професійного навчання працівників, їх атестації.

Тобто, ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» врегульовуються взаємовідносини у сфері професійного розвитку працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та виду діяльності, або фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю.

В свою чергу відповідно до ст.1 ОСОБА_2 України «Про Національну поліцію» Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади, що презумує виконання даним органом повноважень державно-владного характеру, наявність яких відрізняє орган державної влади від підприємства, установи та організації незалежно від форми власності та виду діяльності.

Отже, на думку суду, до правовідносин щодо атестування поліцейських положення ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників» не застосовуються.

Враховуючи викладене, суд вважає безпідставним посилання позивача та третьої особи на порушення при проведенні атестування позивача ОСОБА_2 України «Про професійний розвиток працівників».

Крім того, суд вважає, що висновки Атестаційної комісії №19 про службову невідповідність позивача прийняті з порушенням порядку проведення атестування з огляду на наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

З огляду на положення пункту 7 розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобовязані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3)прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

- займаній посаді відповідає;

- займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції). Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Атестаційною комісією №19 не було дотримано вимог пункту 10 розділу IV Інструкції, в частині проведення тестування ОСОБА_1 на знання законодавчої бази та на загальні здібності та навички, доказів протилежного суду не надано.

При цьому, суд зазначає, що висновки такого тестування в обов'язковому порядку повинні враховуватися атестаційною комісією при прийняті рішення за результатами атестування, проте, у звязку з не проведенням тестування, атестаційною комісією не повно було зясовано рівень професійних якостей позивача, що унеможливлює прийняття атестаційною комісією обґрунтованого рішення.

Під час співбесіди з Атестаційною комісією №19, як зазначено в протоколі засідання №93 від 24.10.2016, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 ОСОБА_2 України «Про очищення влади».

Також в даному протоколі зазначено, що Атестаційною комісією №19 досліджувалась інформація з відкритих джерел, проте до матеріалів справи доказів наявності такої інформації не надано, а відтак суд позбавлений можливості пересвідчитись у її наявності та дослідити її зміст.

Крім того, в протоколі відображено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування «за» - 3, «проти» - 0, вказане рішення підтримано (а.с.42).

Разом з тим, як вбачається зі змісту протоколу №93 від 24.10.2016, атестаційною комісією не наведено жодного обґрунтовування стосовно прийнятого рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наявність підстав для звільнення зі служби в поліції.

Фактично протокол атестаційної комісії містить лише висновок про службову невідповідність позивача, про те, не містить позиції атестаційної комісії стосовно того, в чому саме полягає невідповідність позивача займаній посаді, а також не обґрунтовано, що слугує підставою для висновку про звільнення позивача зі служби в поліції, як крайнього заходу впливу на поліцейського.

Суд вважає за необхідне вказати, що результатом атестування (оцінки) працівника і його діяльності фактично є комплексна оцінка за нормативно закріпленими критеріями.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою, а документи, які досліджувались під час атестування та на підставі яких атестаційною комісію робились висновки, зрозумілими та доступними з тим, щоб і сама особа, яка проходить атестування, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість зясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою негативні наслідки, у тому числі у вигляді звільнення з займаної посади, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення субєкта владних повноважень, до яких відносяться і відповідачі, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції.

Зміст протоколу засідання Атестаційної комісії №19 не містить обґрунтування відповідності/невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Суд зазначає, що навіть за наявності негативного висновку безпосереднього керівника, атестаційна комісія повинна дотримуватись процедури атестування встановленої Інструкцією та встановити обєктивні обставини, які б свідчили про відповідність чи невідповідність таких висновків.

Рішення атестаційної комісії повинно бути прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та не може ґрунтуватись на припущеннях, а також виключно на висновках керівництва поліцейського щодо якого проводиться атестування.

Слід наголосити, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що при проведенні атестування позивача атестаційною комісією не в повній мірі досліджено та з'ясовано обставини, дослідження та встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом (Інструкцією) є обов'язковим для правильного вирішення питання, а тому є передчасними.

Щодо посилань представника відповідача 1 на те, що висновок комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20.05.1999 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27.02.2001 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобовязання відповідача 2 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення Атестаційної комісії №19 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

За таких обставин суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у вигляді визнання протиправним та скасування рішення (висновку) відповідача 2 від 24.10.2016, повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними рішення відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 21 вересня 2016 року №2356 та визнання протиправними дій відповідача 1 щодо проведення атестування позивача, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно п.1 ч.2 ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення.

Отже, в порядку адміністративного судочинства можуть бути оскарженні будь-які рішення (нормативно-правові акти чи правові акти індивідуальної дії), дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень, проте, задоволенню підлягають лише ті позовні вимоги, які породжують безпосередні права та обовязки для позивача та порушують його законні права та інтереси.

Результатом включення відповідачем 1 позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, та вчинення дій відповідача щодо проведення атестування стало прийняття Атестаційною комісією №19 рішення (висновку), який є предметом оскарження.

При цьому суд звертає увагу, що жодного рішення про включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, відповідачем 1 не приймалось, доказів зворотного суду не надано. Отже включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, відбулось в результаті вчинення відповідачем 1 певних дій, а не шляхом прийняття рішення.

За таких обставин правові наслідки дій відповідача 1 є вичерпаними, а отже задоволення позовних вимог в частині визнання таких дій протиправними не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки після їх вчинення права позивача порушують лише наслідки проведеного атестування, а саме рішення (висновок) Атестаційної комісії №19.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дій відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 21 вересня 2016 року №2356 та визнання протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестування.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 24.10.2016, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1.

Відповідно до ч.3 ст.94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 2, 4, 7-12, 14, 71, 86, 94, 158-163, 254 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 24.10.2016, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 551,20 грн. (пятсот пятдесят одна гривня 20 коп.), присудити на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України з дня отримання такої постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.О. Семененко