Справа № 303/4677/16-а,2а/303/225/16
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2016-12-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 р. № 876/9699/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

ОСОБА_1,

секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 представника громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4, на постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 серпня 2016 року у справі №303/4677/16-а за позовом Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4 про примусове видворення іноземця з України -

В С Т А Н О В И В:

05.08.2016 Мукачівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом до громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4, просив примусово видворити з України громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Водночас подано клопотання про затримання громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яке ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.08.2016 задоволено.

Постановою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.08.2016 позов задоволено: видворено з України в примусовому порядку громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2, представник громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4, подав апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.08.2016 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позову. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що під час складання адміністративного протоколу відповідача не ознайомили з правами передбаченими ст.268 КУпАП, оскільки не було перекладача з української мови на мову якою володів затриманий, чим було позбавлено можливості скористатись правовою допомогою. Під час судового розгляду відповідач не розумів мови якою відбувалось судочинство, а з перекладу зробленого співвітчизником ОСОБА_6, який був залучений в якості перекладача, зрозумів, що після розгляду адміністративного позову судом та повного його визнання він мав бути звільнений з під варти та попереджений про примусове (самостійне) повернення в країну походження. В судовому засіданні 05.08.2016 перекладач ОСОБА_6 був відсутній, що свідчить про порушення вимог ст.68 та ст.128 КАС України та п.1 ч.1 ст.163 КАС України, оскільки відповідач англійською мовою не володіє взагалі. Позивач не направив відповідачу позовну заяву та додані до неї документи (перекладені на мову країни походження), а суд першої інстанції не зясувавши ці обставини відкрив провадження. Крім того, перекладач ОСОБА_6 повернутий в країну походження (ОСОБА_3), а тому перевірити його знання англійської мови, мови панджі та хінді, якою володіє відповідач, не можливо. Під час ухвалення постанови суд першої інстанції не врахував вимоги законодавства щодо застосування примусового видворення лише якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються з поважних причин від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду. Будучи позбавленим права на захист, відповідач добровільно виконати рішення про примусове повернення від 04.08.2016 фактично не міг. Встановлення наявності паспорта відповідача, родинних звязків, друзів, наявність коштів свідчило б про те, що рішення про примусове видворення було передчасним, а примусове повернення могло б бути виконано в передбачені законом терміни.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, представник позивача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали, доводи апеляційної скарги та пояснення сторін в їх сукупності, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що 03.08.2016 о 17 год. 45 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Горонглаб» Мукачівського прикордонного загону на напрямку 296 прикордонного знаку 400 м від державного кордону, територія Попівської сільської ради Берегівського району Закарпатської області, виявлений та затриманий громадянин без документів, що посвідчують особу, який, з його слів, є громадянином ОСОБА_3 ОСОБА_4, під час спроби незаконного, поза пунктом пропуску, перетну державного кордону України в ОСОБА_3 Угорщина.

Відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 03.08.2016 громадянин ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, затриманий без документів, що посвідчують особу, під час незаконного перетину кордону, поза пунктами пропуску, відповідно до наданих пояснень, з метою потрапити в одну із країн ЄС для кращого життя та працевлаштування. При затримання повідомлено прокурора прокуратури м.Мукачеве (а.с.4).

04.08.2016 Мукачівським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної прикордонної з метою встановлення особи затриманого скеровано листи Посольству ОСОБА_3 в Україні та Директору Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України (а.с.7-8).

04.08.2016 заступником начальника штабу начальника відділу управління служби штабу прикордонного загону підполковником ОСОБА_7 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4. При цьому, враховуючи, що у затриманого документів, які б надавали право офіційно вибути за межі території України та коштів, необхідних для цього немає, українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, наявність наміру будь-яким шляхом потрапити до країни Західної Європи, наявні всі підстави вважати, що громадянин ОСОБА_5 ОСОБА_4 не виконає такого рішення, а тому прийнято рішення про подання позову до суду про примусове видворення іноземця з України з одночасним клопотанням про його затримання з поміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (а.с.6).

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

У ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, законного арешту або затримання з метою запобігання недозволеному в'їзду особи в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон № 3773-VI) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно з ч.2 ст.14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Відповідно до положень ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з ч.1 ст.30 Закону №3773-VI випливає, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч.4 ст.30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Згідно з п. 29 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 року № 3), судам слід мати на увазі, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб'єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення

Відповідно до п.1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. № 353/271/150, (далі - Інструкція №353/271/150) примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (далі ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження. Примусове видворення з України іноземців здійснюється на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова виноситься судом за позовом територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ, крім випадків затримання іноземців за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Аналіз наведених норм права дає підстави суду апеляційної інстанції для висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) невиконання прийнятого рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

З матеріалів справи встановлено, що 04.08.2016 прийнято рішення про примусове повернення, громадянину ОСОБА_5 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, повідомлено про примусове повернення та про прийняття рішення про подачу позову до суду про примусове видворення з України з одночасним клопотанням про затримання з поміщенням в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. При цьому зі змістом рішення відповідача ознайомлено шляхом здійснення перекладу на англійську мову перекладачем ОСОБА_8 та на мову панджабі ОСОБА_6, що підтверджено підписами вказаних осіб (а.с.6 зворот).

Водночас, відсутність у позивача під час затримання документів, що посвідчують особу, коштів на придбання проїзного документа, не знання української мови, відсутність інформації щодо близьких родичів на території України дають обґрунтовані підставі вважати, що відповідач не міг самостійно залишити територію України.

Окрім того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником відповідача не заперечено факт відсутності у відповідача документів, що посвідчують особу, при затримані, та наявність наміру подальшого виїзду в країни ЄС. В свою чергу, належних та допустимих доказів на підтвердження офіційного перебування на території України родичів відповідача апеллянтом не подано.

В матеріалах справи відсутні докази звернення відповідача до територіального підрозділу Державної міграційної служби України із заявами про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

До того ж, немає жодного доказу на підтвердження того, що відповідач залишив країну свого національного походження у звязку з побоюванням стати жертвою переслідувань зі сторони екстриміських збройних формувань та не може користуватися захистом цієї країни і не може повернутися внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до ч.8 ст.30 Закону №3773-VI примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно відповіді на адвокатський запит від 28.11.2016р. директор Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають в Україні ДМС України повідомив, що відповідач виявив бажання повернутися на батьківщину та 22.09.2016р. переданий представниками ДПСУ для проведення примусового видворення.

Окрім того, з поданого письмового документу, який є витягом з офіційної бази Прикордонної служби України вбачається, що відповідач на територію України потрапив нелегально.

Щодо покликання представника відповідача на відсутність належного перекладу та правової допомоги під час затримання та розгляду справи судом першої інстанції, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до абз.5 п.11 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» суди всіх інстанцій повинні неухильно виконувати вимоги щодо забезпечення перекладу, оскільки невиконання вищезазначених вимог процесуального законодавства є порушенням гарантованого Конституцією України права на судовий захист та підставою для скасування судового рішення.

Виходячи з положень частини першої статті 68 та частини другої статті 125 КАС України, перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими. Така особа присягається сумлінно виконувати обов'язки перекладача, використовуючи всі свої професійні можливості, тобто такі можливості, які наявні у професійного перекладача.

Частиною 5 ст.68 КАС України передбачено, що за завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків перекладач несе кримінальну відповідальність.

З пояснень сторін встановлено, що переклад в ході розгляду даної справи здійснювався наступним чином особа, залучена в якості перекладача ОСОБА_9 здійснювала переклад з мови судочинства на англійську, а співвітчизник відповідача ОСОБА_6, затриманий разом з відповідачем, перекладав на мову панджабі. Протилежного, належними та допустимими доказами не підтверджено.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зауважує, що за даними онлайн-енциклопедії «Вікіпедіа» мова Панджабі є однією із офіційних мов ОСОБА_3 та є офіційною мовою штату Пенджаб, а оскільки відповідно до долученої представником відповідача у суді апеляційної інстанції копії паспорта громадянина ОСОБА_5 ОСОБА_4, затриманий є вихідцем із штату Пенджаб, Індійської республіки, отже, переклад мови, якою здійснювалось судочинство на мову Панджабі для відповідача повинен бути доступним та зрозумілим.

Підсумовуючи вказане, оскільки відповідач українською мовою не володіє, у нього відсутні документи, родичі, які могли б надати йому допомогу, в тому числі фінансову, враховуючи відсутність власних коштів, достатніх для повернення на батьківщину, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог та задоволення позову.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так у справі «Болат (BOLAT) проти Російської Федерації» (скарга № 14139/03) від 05.10.2006р. Європейський суд з прав людини у п.81 вказує, що Договірні сторони наділенні дискреційним правом виносити рішення про вислання іноземця, який знаходиться на території їх держави, але це повноваження повинно здійснюватись таким чином, щоб воно не порушувало прав людини, гарантованих Конвенцією. В п.1 статті 1 Протоколу №7 до Конвенції встановлено в якості основоположної гарантії те, що особу може бути вислано тільки «у випадку прийняття рішення у відповідності з законом». До цього положення не можу бути зроблено винятків. Відповідно до Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції «право» знову відсилає до внутрішньодержавного законодавства конкретної держави. Відповідно, рішення повинен приймати компетентний орган державної влади відповідно до положень діючого законодавства і відповідних процесуальних норм (пункт 11 Пояснювальної доповіді до Протоколу №7 до Конвенції).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, представника громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_4, залишити без задоволення, а постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 серпня 2016 року у справі №303/4677/16-а без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді М.А. Пліш

ОСОБА_1

Повний текст Ухвали складено 12.12.2016р.