Справа № 821/1267/16
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2016-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

08 грудня 2016 р. м. Херсон Справа № 821/1267/16

15 год. 20 хв.

Колегія суддів Херсонського окружного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Попова В.Ф.,

суддів: Хом'якової В.В., Василяки Д.К.,

при секретарі: Харик В.Г.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2 поліції України - ОСОБА_3,

предстаника відповідача департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення в частині, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_5 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 поліції України ( далі - відповідач -1), департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України (далі - відповідач-2) в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 30 серпня 2016 року № 207 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-216633), оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області, з 05 вересня 2016 року зі служби в поліції за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію";

поновити ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з 05 вересня 2016 року;

зобов'язати Департамент захисту економіки ОСОБА_2 поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2016 року по дату прийняття рішення судом.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала. Пояснила, що позивач проходив атестування відповідно до Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (далі - Інструкція № 1465) та Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі - Закон України "Про ОСОБА_2 поліцію), за результами якого за рішенням атестаційної комісії від 09.08.2016 року та наказом №207 о/с від 30.08.2016 року був звільненний зі служби в ОСОБА_2 поліції на підставі пп. 5 (через "службову невідповідність", ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію"). Вважає звільнення протиправним, оскільки атестування проведене з порушенням вимог Інструкції № 1465, зокрема, не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили виключно позитивні висновки щодо ОСОБА_5 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції № 1465. Крім того, наголошує на тому, що підстави та передумови для проходження ним атестації взагалі відсутні, зокрема передбачених ч. 1 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Представник відповідача - 1, проти позовних вимог заперечував, та пояснив, що відповідно до ч.2 ст. 57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Також, відповідно до п.1 наказу ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві" (далі - наказ №210 о/с) встановлено провести атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції № 1465. За результатами атестування (розділ IV атестаційного листа від 09.08.2016 року) позивача визнано таким, що "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненю зі служби в поліції через службову невідповідність", дане рішення Центральної атестаційної комісії № 1 оформлено протоколом від 09.08.2016 року.

Представник відповідача -2, проти позовних вимог заперечувала, в судовому засіданні підтримала позицію представника відповідача - 1.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши наявні у справі письмові докази, колегія судів приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_5, 07.11.2015 року прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу Головного Управління ОСОБА_2 поліції України в Херсонській області (далі ГУНП України в Херсонскій області) № 4 о/с від 07.11.2015 року. На підставі наказу Головного Управління ОСОБА_2 поліції України в Херсонській області № 68 о/с від 18.05.2016 року позивача відряджено у розпорядження Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з посади слідчого слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу ГУНП з 23 травня 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та приписи законодавства.

Відповідно ч. 1 ст. 17 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. (ч. 1 ст. 47 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію").

Згідно ст. 58 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд зазначає, що відповідачем-1 не надано доказів, що ОСОБА_5 призначено на посаду тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Таким чином, суд вважає, що позивач був призначений на посаду безстроково, в порядку передбаченому Законом України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Представником відповідача-1 зазначено про те, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч.1 ст.57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Між тим, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування. Закон України "Про ОСОБА_2 поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 вказаного Закону.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, відповідачами не доведено, що ОСОБА_5 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Крім того, положення ч.4 ст.57 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" визначає, що у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. А відповідачами стосовно ОСОБА_5 окремо такий наказ із зазначенням підстав для його атестування не виносився.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Відповідно до наказу Головного управління ОСОБА_2 поліції № 4 о/с від 07.11.2015 р. ОСОБА_5 прийнято на службу до поліції. Атестування позивача проведено у серпні 2016 року, тобто, до спливу річного строку.

З аналізу наведених норм чинного законодавства слідує, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_5 не було, у зв'язку з чим позивача протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Положення Інструкції № 1465 свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що начальником відділу УЗЕ в Херсонській області ДЗЕ ОСОБА_2 поліції складено атестаційний лист на ОСОБА_5, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, зокрема, зазначено, що за час служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як досвідчений, дисциплінований, ініціативний працівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи, удосконалює свій професійний рівень, постійно займаючись самоосвітою. У службовій діяльності сувого дотримується вимог чинного законодавства.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок ОСОБА_5 набрав 30 балів на загальні навички та 29 балів на професійні знання.

З урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди центральна атестаційна комісія № 1 зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, протокол центральної атестаційної комісії від 09.08.2016 р. не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про неналежний рівень теоретичних знань позивача, чи інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Так як проведення атестації позивача є незаконним, то всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону.

В позовній заяві позивачем заявлено вимоги щодо скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі. Оскільки, відповідно до Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію" рішення Центральної атестаційної комісії № 1 є обов'язковим для виконання керівником установи, суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог, заявлених позивачем, з метою повного захисту його прав, а саме, скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 щодо невідповідності ОСОБА_5 займаній посаді з вищенаведених підстав, викладених стосовно наказу про звільнення позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскаржуваним наказом позивач був звільнений з 05 вересня 2016 року.

Згідно з довідкою від 21.09.2016 № 641, наданою до суду відповідачем - 2, грошове забезпечення позивача у липні та серпні 2016 року складало по 4510,00 грн.

Кількість календарних днів у липні 31, серпні 31, всього 62.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить: 4510,00 грн. х 2 : 62 дні = 145,48 грн.

Кількість календарних днів у період вимушеного прогулу (з 06.09.2016 по 08.12.2016): 94 дні.

Сума грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу: 94 дні х 145,48 грн. = 13675,12 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 17, 161-163 КАС України, суд -

постановив:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1, викладене в протоколі ОП№ 15.00024488.0063061 від 09.08.2016 року щодо невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність ОСОБА_5.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України від 30 серпня 2016 року № 207 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_5 (М-216633), оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області з 05 вересня 2016 року зі служби в поліції за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ОСОБА_2 поліцію".

Поновити ОСОБА_5 на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Херсонській області Департаменту захисту економіки ОСОБА_2 поліції України з 05 вересня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 вересня 2016 року по 8 грудня 2016 року у сумі 13675,12 грн. (тринадцять тисяч шістсот сімдесят п'ять гривень дванадцять копійок).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 12 грудня 2016 р.

Головуючий Попов В.Ф.

Судді: Хом'якова В.В.

ОСОБА_6

кат. 12.3