Справа № 820/4178/16
Суддя: Бершов Г.Є.
Дата ухвалення: 2016-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 р.Справа № 820/4178/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бершова Г.Є.

Суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016р. по справі № 820/4178/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській бласті від 02.07.2016 року, оформлене відповідним протоколом №15.00006932.0033398, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 №230 о/с (по особовому складу) в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-104020), начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції у запас Збройних сил за п.5 ч.1 ст.7 7 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 (М-104020) на службі в поліції на посаді Начальника сектору Чугуївського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17.07.2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (М-104020) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 17.07.2016 р по день поновлення на посаді без урахування обов'язкових податків та зборів; звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 12.07.2004 року по 06.11.2015 року проходив службу в ОВС. Згідно особистої заяви та на підставі наказу голови Національної поліції України №22 о/с від 07.11.2015 р. його призначено, з присвоєнням спеціального звання "майор міліції", в порядку переатестації, на посаду начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. Отже, з огляду на ч. 1 ст. 48, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію України" відповідач підтвердив, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, спеціальне звання майор поліції присвоєне останньому в порядку переатестації і це призначення на зазначену вище посаду в поліції є безстроковим. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий внаслідок таких порушень висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню.

Отже, звільнення з посади у зв'язку із службовою невідповідністю, на думку позивача, є цілком незаконним, а відтак оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України» підлягає скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016 року позовні вимоги було задоволено.

Скасовано рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 02.07.2016 року, яким ОСОБА_1 визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 №230 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-104020), начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції у запас Збройних сил за п.5 ч.1 ст.7 7 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 (М-104020) на службі в поліції на посаді Начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17.07.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 (М-104020) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.07.2016 року по день поновлення на посаді.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернено до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач, Головне управління Національної поліції в Харківській області, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на прийняття рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 07.12.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Відповідно до статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що з 12.07.2004 року по 06.11.2015 року позивач проходив службу в ОВС. 07.11.2015 року ним на ім'я голови НП України складено заяву про прийняття його на службу до поліції та призначення його на посаду начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. Наказом ГУ НП в Харківській області № 22 о/с від 07.11.2015р. відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача в порядку переатестування з 07.11.2015 року призначено на посаду начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» та прийнято присягу на вірність Українському народові.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від № 46 о/с від 11.02.2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію" з 11.02.2016 року майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Згідно з наказом ГУ НП в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» проведено атестацію позивача, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Зі змісту вказаного атестаційного листа встановлено, що за висновком прямого керівника від 20.04.2016 року позивач займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії № 6 від 02.07.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії № 6 від 02.07.2016 року наказом ГУ НП в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с позивач звільнений із займаної посади на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Позивач не погодився із такими діями та рішеннями відповідачів та звернувся до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає скасуванню.

У доводах апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення про звільнення позивача прийнято ним правомірно, у межах повноважень, встановлених законом, з дотриманням процедури, а тому скасуванню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.

Так, частини перша, друга статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №22 о/с "По особовому складу" позивач, який мав спеціальне звання "майор міліції", призначений на посаду начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015р.).

Отже, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 02.07.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, колегія суддів зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Колегією суддів встановлено, що за результатами голосування (за 5), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00006932.0033398 від 02.07.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо позивача документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

З досліджених документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України Про очищення влади, не застосовуються; за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки задовільно та "добре".

Відповідно до змісту атестаційного листа позивач охарактеризований, зокрема, як грамотний, старанний фахівець, до виконання службових обов`язків ставиться з відповідальністю, має достатню теоретичну підготовку та досвід практичної діяльності, виявляє старанність в оволодінні специфікою роботи підрозділу, здатний приймати вірні рішення при ускладненні оперативної обстановки та згідно висновку безпосереднього керівництва, позивач займаній посаді відповідає, на момент атестації діючих стягнень не мав.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно з критеріями, визначеними пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, колегія суддів зазначає таке.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно з якою суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи и державної влади.

Проте, приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

На підставі наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 02.07.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 230 о/с від 15.07.2016 року, то зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 (М-104020) на службі в поліції на посаді Начальника сектору Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 17.07.2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про нарахування та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, то колегія суддів вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016р. по справі № 820/4178/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4
Повний текст ухвали виготовлений 12.12.2016 р.