Справа № 808/2293/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2016-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

29 листопада 2016 рокусправа № 808/2293/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимова Д.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1 договір від 25.11.2016

відповідача-1: - не зявився

відповідача-2: - не зявився

третьої особи: - ОСОБА_2 директор

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року

у справі № 808/2293/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_4 обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України

про визнання дій протиправними та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_4 обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому просив:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з включення ОСОБА_3, полковника поліції, начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) ГУНП, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію», що складений на виконання наказу Головного управління національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року № 210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області»;

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з проведення атестування ОСОБА_3, полковника поліції, начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) ГУНП, відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію»;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, оформлене протоколом ОП№15.00007772.0034897 від 08 липня 2016 року, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_3, полковника поліції, начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» позивач не підлягав атестуванню; відповідачем порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 та нормами Закону України «Про професійний розвиток працівників». Крім того, комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 25.08.2016 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, від 08 липня 2016 року зазначене в розділі IV «результати атестування» атестаційного листа ОСОБА_3, полковника поліції, начальника відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції в Запорізькій області. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині задоволених позовних вимог мотивовано відсутністю підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року № 210 та проведення його атестування, а проаналізовані судом матеріалів, які були досліджені Атестаційною комісією № 2 під час атестації позивача, спростовують висновки відповідача-2, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, а саме: позивач неналежним чином виконує свої посадові обовязки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Відмовляючи в задоволенні інших позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що жодного рішення про включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області не приймалось, доказів зворотного суду не надано. Підставою для включення позивача до даного списку стала його реєстрація у ЄЦВТМ. Крім того, правові наслідки дій Головного управління Національної поліції в Запорізькій області є вичерпаними, а отже задоволення позовних вимог в частині визнання таких дій протиправними не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки після їх вчинення права позивача порушують лише наслідки проведеного атестування, а саме: рішення (висновок) атестаційної комісії № 2.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, головне управління Національної поліції в Запорізькій області, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач-1 зазначає, що в основу рішення Атестаційною комісією № 2 від 08.07.2016 про невідповідність позивача займаній посаді були покладені результати його тестування, під час якого позивач набрав в загальному 43 бали зі 120 можливих (тестування на загальні здібності та навички 26 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 17 балів з 60 можливих), що свідчить про низький та недостатній рівень знань законодавчої бази та загальних здібностей та навичок позивача, тобто ОСОБА_3 по тестуванню не було набрано мінімальну кількість балів по професійному тесту, яка встановлена Інструкцією.

Також членами Атестаційної комісії № 2, у складі якої були відсутні особи, що могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, на співбесіді позивачу були поставлені питання з метою встановлення повноти виконання функціональних обов'язків та рівня теоретичних знань та професійних якостей ОСОБА_3 Відповіді, надані позивачем, вказують на низькій та недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей. Отже відповідачем-2 зясовано теоретичну та практичну підготовленість, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості з боку позивача.

Крім того, відповідач-1 вважає, що, скасовуючи рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу та прийняв нове рішення про відповідність позивача займаній посаді, в той час як адміністративний суд відповідно до ч.2 ст.162 КАС України не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Також скаржник звертає увагу на те, що судом першої інстанції в порушення ч.2 ст.86 КАС України при ухваленні рішення були враховані виключно докази, подані позивачем, та не надано належної оцінки доказам, поданим відповідачами, і в порушення п.2 ч.1 ст.163 КАС України у судовому рішенні не зазначено мотивів неврахування доказів, поданих відповідачем по справі.

Представники відповідачів в судове засідання не зявились, про час і місце судового засідання означені особи повідомлені судом належним чином.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає, що суд дійшов вірного висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаді поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених час тиною 2 статті 61 цього Закону.

Позивач наполягає, що зміст протоколу засідання Атестаційної комісії № 2 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і наданні оцінки таким даним, а за змістом апеляційної скарги відповідача-1 взагалі вбачається, що в основу висновку про невідповідність позивача займаній посаді покладено тільки низькі бали за тестування та результати співбесіди, які, на думку скаржника, вказують на низький та недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, а також результати поліграфу сторонньої особи.

Також позивач вважає безпідставним твердження відпо відача-1 про втручання суду першої інстанції у дискреційні повнова ження атестаційної комісії, оскільки суд не вирішив питання про зобов'язання відповідача-2 прийня ти певне рішення, а лише перевірив дії та рішення Атестаційної комісії № 2 на відповідність ви могам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів пози вача.

ОСОБА_4 обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України також проти задоволення апеляційної скарги заперечує, представник третьої особи зазначає, що Атестаційною комісією № 2 при прийнятті рішення враховано лише результат тестування (фактично одного тесту) і залишено поза увагою інші обов'язкові критерії, наведені у п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, на що звернув увагу суд першої інстанції. Крім того, є невірною позиція скаржника щодо порушення судом першої інстанції ч.2 ст.162 КАС України, оскільки останній не приймав нового рішення про відповідність позивача займаній посаді, а лише визнав протиправним та скасував рішення атестаційної комісії, що не позбавляє права відповідача-1, за наявності передбачених законом підстав та відповідно до вимог чинного законодавства, провести атестацію ОСОБА_3

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, Наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №43 о/с від 07.11.2015 позивача - ОСОБА_3 (Н-921289), який мав спеціальне звання полковник міліції, за його заявою призначено начальником відділу кримінальної поліції (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) Головного управління Національної поліції, присвоївши йому спеціальне звання полковник поліції. 12 квітня 2016 року позивач склав Присягу поліцейського.

Дорученням Національної поліції України від 05.02.2016 №1273/01/12-2016 Головним управлінням Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях доручено ужити заходів щодо проведення атестування особового складу, а саме: підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських; створення атестаційних комісій, склад яких погодити у встановленому порядку з керівництвом Національної поліції; розміщення на офіційному веб-сайті Головного управління інформації про початок атестування та порядок його проходження; виділення приміщень, необхідних для проведення атестування; матеріально-технічного забезпечення процесу атестування; створення баз даних, необхідних для проведення атестування; забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування; виділення необхідної кількості працівників, які будуть брати участь в організації атестування.

На виконання зазначеного доручення т. в. о. начальника Головного управління Національної поліції в Запорізькій області прийнятий наказ від 11.02.2016 № 210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області», в якому зазначено, що атестація проводиться з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 (а. с.19).

Даним наказом від 11.02.2016 № 210 вирішено:

- провести атестування поліцейських ГУНП в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016;

- створити атестаційні комісії ГУНП №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10.

У пункті 5 даного наказу від 11.02.2016 № 210, зокрема, визначено керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Запорізькій області:

1) скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню;

2) підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню.

22.03.2016 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області надійшов лист начальника Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України, в якому зазначено про необхідність забезпечити 24 та 25 березня 2016 року реєстрацію керівного складу Головного управління Національної поліції в областях, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) (а. с.67).

Позивачем не заперечується його реєстрація у ЄЦВТМ для проходження атестування, яка стала підставою для включення його до списку співробітників Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, віднесених до першої категорії на атестування, затвердженого т.в.о. начальника ГУээНП в Запорізькій області 23.03.2016 (а. с.68, 21).

У період з 23.06.2016 по 08.07.2016 позивачем пройдено атестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465,:

23.06.2016 тестування на загальні здібності на навички та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест). За результатами тестування позивач набрав за тестом на загальні здібності та навички - 26 балів з 60, за тестом на знання законодавчої бази -17 балів з 60.

08.07.2016 проведена співбесіда із позивачем, що підтверджено протоколом від 08.07.2016 ОП № 15.00007772.0034897.

Згідно з вказаним протоколом засідання атестаційної комісії № 2 членами комісії під час проведення атестації проведено співбесіду із позивачем, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с.35).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії №2 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за 7, проти 0.

Зі змісту протоколу вбачається, що підставами для прийнятого атестаційною комісією рішення про звільнення позивача зі служби в поліції стали низькі бали по тестуванню, слабі відповіді на співбесіді, результати поліграфу, низькі професійні якості, неправомірна винагорода, корупційні схеми.

З результатами атестування, рішенням атестаційної комісії позивач ознайомлений 20.07.2016, висловив незгоду з рішенням атестаційної комісії.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для проведення атестування позивача та протиправність прийнятого атестаційною комісією рішення 08.07.2016.

За правилами ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов'язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на прийняття на службу та зайняття вакантної посади.

Відповідно до п.9 р.ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліцію встановлені ст.49 вказаного Закону. Обмеження щодо осіб, які не можуть бути поліцейськими, встановлені ч.2 ст.61 цього ж Закону. Крім того, згідно ст.50 Закону України «Про Національну поліцію» проводиться перевірка кандидатів на службу в поліції з метою визначення стану їхнього здоров'я, за згодою - тестування на поліграфі, а також спеціальна перевірка.

Виходячи з наведених правових норм, суд першої інстанції вірно встановив, що порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції є дещо відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських.

Єдиними обов'язковими умовами прийняття колишнього працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Отже призначення в установленому порядку позивача як колишнього працівника міліції на посаду поліцейського свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим наведеними вище нормами Закону України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених цим же Законом.

Відповідно до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 вказаного Закону регламентовано питання атестування поліцейських, яке проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1 ст.57 Закону).

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідач-1 зазначає, що в даному випадку саме добровільна реєстрація позивачем у ЄЦВТМ стала підставою для внесення останнього до списку співробітників Головного управління Національної поліції в Запорізькій області для проходження атестування.

Проте такі доводи відповідача-1 є такими, що не відповідають фактичним обставинам та приписам чинного законодавства, оскільки, по-перше, з вищевказаних розпорядчих документів Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Запорізькій області вбачається, що проведення атестування носить наказаний, а не добровільний характер.

Крім того, ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», у відповідності до якої призначене атестування, також не передбачає такої підстави для проведення атестування як «власне бажання».

Як вірно встановлено судом першої інстанції, визначений в ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення, зокрема, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, в тому числі, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Як встановлено вище, відповідно до наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області» атестування проводилась з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозвязку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

Тому відповідач-1 помилково розцінив мету атестування, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

Докази, які б свідчили, що на момент прийняття наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені частиною 2 статті57 Закону України «Про Національну поліцію», в матеріалах справи відсутні, сторонами не подані.

За викладених обставин є вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення атестування позивача згідно наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210.

По суті прийнятого атестаційною комісією № 2 рішення, оформленого протоколом ОП № 15.00007772.0034897 від 08.07.2016, колегія суддів також погоджується з судом першої інстанції, зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, водночас зі змісту вказаної Інструкції та встановленої мети атестування поліцейських вбачається, що під час співбесіди атестаційна комісія розглядає матеріали, які зібрані на поліцейського, надає оцінку діловим, професійним, особистим якостям поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, зясовує відповідність особи критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції.

При цьому процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість зясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24 р.ІV Інструкції № 1465).

Згідно пункту 28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З огляду на вказані норми права в їх сукупності, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що стосовно ОСОБА_3 складено атестаційний лист, у розділі І якого перелічені професійні досягнення позивача під час служби в поліції та риси характеру, а у розділі ІІ міститься висновок безпосереднього керівника ОСОБА_3 про відповідність займаній посаді із відзначенням про його відмінний послужний список, добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обовязків, високий рівень професійної підготовки та добрі результати роботи. (а. с.25, 26).

Згідно розділу ІІІ атестаційного листа за результатами атестування позивач за професійним тестом набрав 17 балів із 60 максимально можливих, а за тестом на загальні здібності та навички - 26 балів із 60 максимально можливих.

Під час проведення атестування позивача членами атестаційної комісії, як зазначено в протоколі ОП№15.00007772.0034897, досліджено документи стосовно позивача, а саме: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел; позивачу поставлені питання, що стосувались професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції.

Приймаючи рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність, атестаційна комісія № 2 в протоколі зазначила: «Низькі бали по тестуванню, слабкі відповіді на співбесіді, результати поліграфу. Низькі професійні якості, неправомірна винагорода, корупційні схеми».

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що з наведених у протоколі від 08.07.2016 відповідей, які надавав поліцейський, не вбачається, що позивачу ставились питання щодо його професійної діяльності або стосовно його особистих якостей (а. с.35, на зв.).

Одночасно з протоколу засідання атестаційної комісії № 2 від 08.07.2016 вбачається, що ОСОБА_3 особисто поліграф не проходив (і це сторонами не заперечується), а тому посилання у протоколі на результати поліграфу не відповідає приписам п.п.13, 16 р.ІV Інструкції №1465, згідно яким лише результати особистого поліграфу поліцейського (за його проведення) мають враховуватись під час прийняття рішення атестаційною комісією.

Стосовно зазначених у протоколі від 08.07.2016 таких підстав для висновку відповідача-2 про невідповідність позивача займаній посаді, як «неправомірної винагорода, корупційні схеми», апеляційний суд звертає увагу, що отримання неправомірної вигоди та участь у корупційних схемах згідно положень Кримінального кодексу України та Закону України «Про запобігання корупції» є злочином.

Між тим, жодні докази, які б свідчили про притягнення позивача до відповідальності за скоєння злочинів, повязаних з отриманням неправомірної вигоди та участі у корупційних схемах, або наявність службових розслідувань стосовно позивача, якими б встановлювались обставини щодо отримання ОСОБА_3 неправомірної вигоди і його участі у корупційних схемах, в матеріалах справи відсутні.

Тобто наведені у протоколі від 08.07.2016 підстави для прийнятого рішення про невідповідність позивача займаній посаді носять загальний характер, не підтверджені документально, що свідчить про непрозорість проведеного атестування і, водночас, не дає змогу суду дійти висновку про законність спірного рішення.

З наведених у протоколі обставин підтверджуються лише обставини щодо не проходження позивачем мінімального бар'єру за професійним тестом, що передбачений п.10 р.IV Інструкції № 1465, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Проте, Інструкція № 1465 не має застережень щодо прийняття атестаційною комісією рішення виключно на результатах тесту. Таке рішення, як випливає зі змісту п.16 р.IV Інструкції № 1465, має бути прийнято лише за дослідженням у сукупності всіх наявних матеріалів стосовно поліцейського, з урахуванням оцінки відповідей такого поліцейського під час співбесіди та результатів тестування.

В даному випадку зміст протоколу засідання атестаційної комісії № 2 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, фактичним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення субєкта владних повноважень, до яких відносяться і відповідачі, має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, вказаний протокол атестаційної комісії № 2 не містить мотивів, якими керувалась атестаційна комісія під час прийняття свого рішення, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені атестаційною комісією підстави для прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції не вмотивовані, не підтверджені жодними доказами, не мають правового підґрунтя та не узгоджуються з наявними у атестаційної комісії матеріалами.

Матеріали, які досліджувались атестаційною комісією № 2 під час атестації позивача, спростовують висновки атестаційної комісії, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, а саме: позивач неналежним чином виконує свої посадові обовязки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Також, з наведених відповідачем-2 підстав в обґрунтування прийнятого рішення щодо позивача не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) були враховані характеристика позивача та висновок його безпосереднього керівника і атестаційною комісією № 2 проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у звязку з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Вказана Інструкція № 1465 не наділяє атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних критеріїв, зокрема, на основі особистих уявлень про мотивацію, чесність, здатність до змін, які мають бути притаманні для поліцейського на певній посаді безвідносно до конкретних показників діяльності.

Зміст атестаційного листа не дає підстав вважати, що рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування.

З огляду на вищевикладене, встановивши обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення атестаційної комісії № 2 стосовно позивача є необґрунтованим, а відтак, не відповідає критеріям правомірності, які предявляються до рішень субєкта владних повноважень та які визначені ч.3 ст.2 КАС України.

З приводу посилання відповідача на те, що суд першої інстанції, ухваливши оскаржене рішення, фактично втрутився у дискреційні повноваження атестаційної комісії, рішення якої приймаються більшістю голосів та фактично позбавив останню самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Такі доводи відповідача апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції не ставилась під сумнів можливість прийняття атестаційною комісією того чи іншого рішення на власний розсуд, судом першої інстанції лише надано правову оцінку вже прийнятому рішенню атестаційної комісії, при цьому, суд, визнавши неправомірним рішення атестаційної комісії, не зобовязував останню прийняти інше рішення, відмінне від прийнятого.

Наведені відповідачем обставини з цього приводу не спростовують висновок суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення.

Суд першої інстанції під час розгляду справи дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Підстави, передбачені ст..202 КАС України для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року у справі № 808/2293/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко