Справа № 814/821/16
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2016-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
Іменем України

06 грудня 2016 р. Справа № 814/821/16
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1 ,
доГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області,
треті особиНаціональна поліція України,
провизнання протиправним та скасування наказу від 28.03.2016р. №58, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу №58 о/с від 28.03.16 щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об`єктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.
Головне управління Національної поліції в Миколаївській області позов не визнало, просило в його задоволенні відмовити. Свою позицію відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин, позивачу, разом з іншими працівникам Головного управління, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивача 07.11.15 конкурс чи атестація не проводилась, він не міг перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону.
На думку відповідача, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію. Також, відповідач-1 пояснив, що зазначення у наказі про призначення позивача до поліції «в порядку переатестування» не свідчить про те, що він вже пройшов таку атестацію під час його призначення, а лише свідчить про переатестацію спеціальних звань лейтенанта поліції, замість лейтенанта міліції.
Також, відповідач зазначив, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського та має жетон поліцейського.
Позивач жетон поліцейського не отримував, присягу поліцейського не приймав, та і не може її прийняти, оскільки відповідно до пп.3 п.4 Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції, який затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1453 від 09.11.2015, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, складають присягу лише за умови проходження відбору (конкурсу) на службу в органи поліції.
Крім того, відповідач наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивач добровільно на неї погодився, він особисто зареєструвався у відповідній електронної системі, ввів свої персональні дані.
Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії відповідач зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивач не продемонстрував належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.
Представник Національної поліції України в судове засідання не з`явився.
Позивачем заявлено клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Тому, враховуючи неприбуття у судове засідання представника відповідача, третьої особи, та керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, суд розглянув справу в порядку письмового провадження.
Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 , 1976 р.н., проходив службу в органах внутрішніх справ з 06.2001 року по 06.11.15 на посадах: міліціонера 1-го взводу командир відділення 2-го взводу ОР ППСМ ММУ УМВС України в Миколаївській області; помічника командира взводу командир відділення 2-го взводу ОР ППСМ ММУ УМВС України в Миколаївській області; інспектора ВОГП ВАСМ ММУ УМВС України в Миколаївській області; інспектора ВООГП ВАСМ ММУ УМВС України в миколаївській області; інспектора сектору забезпечення масових заходів УГБ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора ВОГП УГБ УМВС України в Миколаївській області; заступника командира ОВ КСМ ММУ УМВС України в Миколаївській області; старшого інспектора СППВСР ВКЗ ММУ УМВС України в Миколаївській області; заступника командира ОВ КСМ ММУ УМВС України в Миколаївській області; інспектора-чергового Чергової частини ЛП в аеропорту «Миколаїв» УМВС України в Миколаївській області; інспектора-чергового Чергової частини ЛП в аеропорту «Миколаїв» Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області; старшого дільничного інспектора СДІМ Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області; інспектора-чергового Чергової частини ЛП в аеропорту «Миколаїв» Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області; помічника начальника районного відділу з матеріального забезпеччення Жовтневого РВ УМВС України в Миколаївській області.
07.11.15 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.
28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.
01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов`язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.
12.02.16 начальником Корабельного відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.
22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 37 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 35 бали з 60 можливих.
09.03.16 Атестаційною комісією №5 проведено співбесіду з ОСОБА_1 , про що складено протокол ОП№15.00004453.0021933. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісія вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».
15.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення.
28.03.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №58 о/с «По особовому складу», яким майора поліції ОСОБА_1 , інспектора Жовтневого ідділення поліції Корабельного відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава протокол ОП№15.00004453.0021933 від 09.03.16.
Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідністю на підставі висновків атестаційної комісії від 09.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.
1. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №5 №15.00004453.0021933 від 09.03.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.
Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.
Натомість, відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, він по службі характеризується позитивно, як старанний, відповідальний співробітник. Набутий досвід у роботі вміло використовує під час виконання доручень та вміло передає молодим співробітника. Сумлінно виконує службові обов`язки, вносить пропозиції щодо поліпшення службової діяльності . У виконанні службових доручень не рахується з власним часом. Добре знає українську мову. З колегами ввічливий. У колективі користується авторитетом. У спілкуванні з громадянами доброзичливий, виявляє культуру, тактовність. Державну та службову таємницю зберігає. Підтягнутий, фізично розвинений добре, впевнено володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту.Нормативні документи, які регламентують діяльність ОВС знає, вміло керується ними у повсякденній діяльності. Порушень дисципліни та законності не допускає. Має добру теоретичну підготовку. Вміє швидко і правильно аналізувати обставини, які склалися. Має достатній досвід роботи. До виконання обов`язків ставиться сумлінно та відповідально, здатних їх виконувати. За характером спокійний, ввічливий, тактовний. На критичні зауваження реагує з розумінням, робить правильні висновки. Самокритично оцінює свої дії.Має охайний вигляд. У колективі користується повагою. Займаній посаді відповідає.
За час роботи в поліції до ОСОБА_1 застосовано 1 дисціплінарне стягнення у вигляді зауваження.
Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_2 не виявлено.
Позивач пройшов тестування загальних навичок на 35 балів та тестування на знання законодавчої бази на 37 балів.
Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «задовільно» з вогневої підготовки, та «задовільно» з тактико-спеціальної підготовки, з функціональної підготовки та з фізичної підготовки.
Крім того, позивач має вищу освіту та досвід роботи в органах внутрішніх справ близько 15 років.
Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.
Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаній посаді.
Відповідачем також надано суду додатковий документ: «Список осіб, щодо яких атестаційна комісії №5 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №5 ГУНП в Миколаївській області від 09.03.16)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ОСОБА_1 стали: «не зміг відповісти на питання щодо обов`язків і завдань інспектора. Повідомив, що за весь час свого перебування на посаді лише знайомиться з людьми, не виконує свої обов`язки належним чином. Не бажає співпрацювати з органами місцевого самоврядування, не орієнтується в законодавстві (про національну поліцію, наказ МВС №550, Конституція України)».
Висновок про незнання позивачем законодавства спростовується результатами тестування, оскільки позивачем отримано 37 балів за професійне тестування та 35 балів за тестування загальних навичок, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.
Зазначені формулювання у додатку до протоколу, жодним чином не можуть свідчити про невідповідність позивача займаній посаді, а навпаки вказують на суб`єктивізм членів атестаційної комісії в оцінці поліцейського, ухвалення рішення комісією не на підставі об`єктивних фактів, а на підставі лише особистих вражень від нетривалої співбесіди.
В судовому засіданні залишилось непоясненним відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивача, за умови того, що він позитивно характеризується по службі, отримав високі бали з загального тестування, має досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки.
Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов`язків.
У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб`єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність.
Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов`язків, об`єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.
Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.
Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.
Відповідач та третя особа невірно розуміють дискреційність повноважень атестаційних комісій.
У атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об`єктивних підстав.
Для висновку про службову невідповідність поліцейського, повинні бути об`єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов`язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.
Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає як раз тому, що вирішувати питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції.
За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов`язків, атестаційна комісія позбавлена можливості роботи висновки про його службову невідповідність.
В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 09.03.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004453.0021933, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує повноту виконання ним функціональних обов`язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень (критерії визначені п.16 Інструкції).
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.
2. Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.
Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.
Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов`язків (п.2, 3).
В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.
Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.
Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.
Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обов`язків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.
3. Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.
За відсутності спеціальних правил, щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки (ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників»).
4. Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обов`язків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобов`язаний був би нести.
Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Від особи не можна вимагати виконання обов`язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов`язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».
5. Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.
Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов`язки.
Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».
6. Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом: 2) шляхом призначення за їх згодою.
Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов`язок.
Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.
7. У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.
Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.
Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.
При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначене право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.
8. Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_1 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.
У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.
Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.
Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.
9. Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків (ст.58 Закону).
Після укладання трудового договору, суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об`єктивними обставинами безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов`язків).
У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків, після прийняття його до служби в поліцію.
10. Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.
У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.
Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.
Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з`ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.
11. Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.
Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.
Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискремінаційним.
Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.
12. Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
Оскільки, 07.11.15 позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження його служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.
13. Пояснення про те, ще оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, його неможливо вважати поліцейським, взагалі не може сприйматися серйозно. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, залишились незрозумілими його дії щодо присвоєння позивачу спеціального звання майор поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи, допуск до документів з обмеженим доступом та інше.
14. Не може погодитись суд з поясненням відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації. Враховуючи, що проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, що п.6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 №52 покладав обов`язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.
Відносини позивача з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов`язаний виконувати накази керівництва.
Тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.
15. Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов`язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.
Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання"
Згідно з п. 9 вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 17 календарних днів днів (з 29.03.16 по 14.04.2016 ( з 15.04.2016 позивач проходить службу в ЗСУ за контрактом у в/ч НОМЕР_1 ).
Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 198,34 гривень, а середньомісячне 5950,20 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 3371,78 гривень (17*198,34 грн.). При цьому, сума 3371,78 грн. не перевищує суми заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5950,20 грн. та підлягає негайному виконанню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.
Крім того, суд вважає, що з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких вони просять, необхідно вийти за межі позовних вимог, та використовуючи повноваження передбачені ч.2 ст.11 КАС України визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії №5 Головного управління Національній поліції в Миколаївській області, про службову невідповідність ОСОБА_1 , викладений у протоколі ОП№15.00004453.0021933 від 09.03.16.
Позов задовольнити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
1.Позов задовольнити.
2.Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58 о/с від 28.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.
3. Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, викладений у протоколі ОП № 15.00004453.0021933 від 09.03.2016 р.
4.Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.
5.Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.03.2016 року по 14.04.2016 року у сумі 3371,78 гривень (три тисячі триста сімдесят одна грн. сімдесят вісім коп.), яка не перевищує середньої заробітної плати за одинм місяць. що підлягає негайному виконанню.
6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати в сумі 3371,78 гривень підлягає негайному виконанню.
7. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд, протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Суддя В. В. Біоносенко