Справа № 822/526/16
Суддя: Ковальчук О.К.
Дата ухвалення: 2016-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/526/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіОСОБА_1
при секретаріОСОБА_2
за участі:позивача, представника позивача ОСОБА_3 представника відповідача ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 , третя особа на стороні позивача - Хмельницька обласна організація Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області , Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернувся в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовом до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог вх. №25543 від 03.11.2016 просить визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області викладене у формі висновку про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону викладене у формі висновку про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_5, оформленого протоколом ОП №11/17 від 17.02.2016 року, визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18 о/с від 17.02.2016 року щодо особового складу в частині звільнення майора поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" та зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області поновити майора поліції ОСОБА_5 на службі в поліції на попередній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вважає, що рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 05.02.2016 року, та рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 17.02.2016 року суперечать Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), оскільки прийняті без врахування критеріїв, зазначених у пунктах 10- 11, 15-16 Інструкції № 1465, зокрема, результатів письмового тестування та показників службової діяльності, ділових, професійних та моральних якостей позивача, його характеристики та здатності працювати з людьми.

На думку позивача, висновки атестаційних комісій щодо невідповідності позивача займаній посаді є безпідставними, оскільки при проходженні тестового завдання позивач набрав високий бал, має хороші характеристики, сумлінно виконував покладені на нього завдання; оцінка професійного рівня та кваліфікації позивача здійснена атестаційною комісією за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Просить скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Хмельницькій області від 05.02.2016 року, підтверджене рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 17.02.2016 року, та прийнятий на підставі зазначеного рішення наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18 о/с від 17.02.2016 року про звільнення позивача з служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 ст.77 (через службову невідповідність), як неправомірні, та такі, що порушують законні права та інтереси позивача, і поновити на службі в поліції на посаді заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просять суд позов задовольнити.

Представник Хмельницької обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ позовні вимоги позивача підтримав в повному обсязі також, просить суд позов задовольнити.

03.11.2016 року в судовому засіданні представник Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області заявив клопотання про залишення без розгляду заяви ОСОБА_5 про збільшення позовних вимог, в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області викладеного у формі висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, визнання протиправним рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону викладеного у формі висновку, про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_5, оформленого протоколом ОП №11/17 від 17.02.2016 року.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що з рішенням атестаційної комісії №2 ГУНП в Хмельницькій області від 05.02.2016 року позивач ознайомився 09.02.2016 року, а з рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 17.02.2016 року 19.02.2016 року. Заяву про уточнення позовних вимог позивач подав до Хмельницького окружного адміністративного суду 03.11.2016 року, тобто після спливу місячного терміну з моменту, коли йому стало відомо про порушення його прав. Крім того, заяви про визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними не подавав. Згідно статті 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

03.11.2016 року протокольною ухвалою Хмельницький окружний адміністративний суд відмовив у задоволені клопотання про залишення позовної зави в частині позовних вимог без розгляду.

Вирішуючи зазначене клопотання суд встановив, що позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позов про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_6 від 17.02.2016 року № 18 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_5 з посади заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу 22.03.2016 року.

Ухвалою від 15 квітня 2016 року Хмельницький окружний адміністративний суду зупинив провадження у адміністративній справі №822/526/16.

30.05.2016 року на виконання вимог ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду про витребування доказів від 23.03.2016 року на адресу суду надійшли копія протоколу атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області ОП № 15.00002461.0016175 від 05.02.2016 року та копія протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України ОП №11/17 від 17.02.2016 року.

З протоколом атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області ОП № 15.00002461.0016175 від 05.02.2016 року та протоколом апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України ОП №11/17 від 17.02.2016 року, в яких визначені підстави для їх прийняття, позивач ознайомився безпосередньо під час розгляду справи.

У рішенні по справі "Іліан проти Туреччини" ЄСПЛ зазначив, що правило встановлення обмежень доступу до суду, у зв'язку з пропуском строку звернення, повинно застосовуватись з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру, перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.

З огляду на викладене суд вважає, що позивачем пропущений строк звернення до суду з вимогами про оскарження висновків атестаційної комісії №2 Головного управління національної поліції в Хмельницькій області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України з поважних причин .

Представник відповідача проти позову заперечив. Вказує, що позивач на законних підставах звільнений зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, прийнятим одноголосно, підтвердженим рішенням апеляційної комісії Західного регіону, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вважає, що атестування позивача призначене відповідачем та проведене комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачені Законом № 580-VIII, Інструкцією № 1465 та наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області».

Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування. Вказує, що у складі комісії були відсутні особи, які могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, оскільки позивач не скористався своїм правом, передбаченим у п.4 розділу ІІІ Інструкції, та перед проведенням співбесіди не заявляв про відвід голови та членів атестаційної комісії.

Крім того вказує, що за результатами комп'ютерного тестування Midot Integri TEST позивач не рекомендований для служби в поліції.

Вважає, що у своєму позові позивач фактично просить суд надати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та прийняти нове рішення про відповідність позивача займаній посаді. Однак, згідно рішеннями Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Просить суд в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Заслухавши представників сторін, пояснення свідка, дослідивши зібрані в матеріалах справи докази в їх взаємному звязку та сукупності, суд встановив викладене нижче.

Позивач - ОСОБА_5 в період з березня 2005 року по лютий 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Наказом від 07.11.2015 року призначений заступником начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

04.11.2015 року позивач подав керівнику управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області рапорт про звільнення з органів внутрішніх справ у зв'язку переходом на службу до Національної поліції України.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №8 «Про затвердження тимчасових штатів органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції» затверджений, тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

На підставі поданої заяви наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області від 06.11.2015 № 304 о/с «По особовому складу» згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач з 06.11.2015 звільненний зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади.

На підставі відповідної заяви, за клопотанням керівника Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 47 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_5, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений в порядку переатестації на посаду заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції з 07.11.2015.

11.01.2016, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», т.в.о голови Національної поліції України видав доручення №199/05/12-2016 Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області ужити заходів щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських, створення атестаційних комісій, розміщення інформації про початок атестування та порядок його проходження, матеріально-технічного забезпечення процесу атестування, забезпечення належних умов зберігання матеріалів атестування, тощо.

Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом від 12.01.2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції 1465:

призначив атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року (пункт 1);

створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, вказавши на необхідність погодження їх складу з керівництвом Національної поліції України (пункти 2 і 3);

зобов'язав сектор комунікацій ГУНП розмістити на офіційному веб - сайті Головного управління інформації для поліцейських про час та місце проведення атестування (пункт 5);

зобов'язав керівників структурних підрозділів Головного управління скласти списки поліцейських Головного управління та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі і необхідності (пункт 6), тощо.

Персональний склад атестаційних комісій Головного Національної поліції в Хмельницькій області затверджений наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №47 від 30.01.2016 року «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області», атестаційної комісії №2 в кількості 6 чоловік, головою комісії є полковник поліції ОСОБА_7, головний інспектор відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретарем комісії лейтенант поліції ОСОБА_8, командир роти №3 батальйону №3 управління патрульної поліції у м.Львові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

05.02.2016 атестаційна комісія №2, розглянувши атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_5, складений начальником Ярмолинецького ВП Городоцького ВП ГУНП підполковником поліції ОСОБА_9 21.01.2016 року, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, послужний список, інформаційну довідку та Довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заслухавши відповіді ОСОБА_5 на питання, які стосувались його професійної діяльності та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, прийняла рішення (протокол ОП № 15.00002461.0016175) про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На зазначене рішення позивач подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації та співбесіди відхилила скаргу ОСОБА_5, мотивуючи своє рішення недостатнім рівнем його теоретичних знань, безініціативністю, нещирістю та не готовністю до змін. (протокол від 17.02.2016).

На підставі рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №18о/с від 17.02.2016 року «По особовому складу» звільнив майра поліції ОСОБА_5, заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з 18.02.2016 зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

Не погодившись з висновками атестаційних комісій та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон № 580-VIII.

Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Використовуючи своє право на вибір процедури призначення на службу до поліції, 07.11.2015 позивач подав т.в.о. керівника наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області заяву про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. На підставі цієї заяви т.в.о. керівника видав наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 47 о/с «По особовому складу» про призначення позивача в порядку переатестації на посаду заступником начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» з 07.11.2015.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частина 5 статті 57 Закону № 580-VIII).

На виконання Закону № 580-VIII розроблена Інструкція № 1465, яка визначає порядок атестування поліцейських.

Згідно з приписами частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 3 розділу 1 Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, Законом № 580-VIII та Інструкцією № 1465 визначений вичерпний перелік підстав для призначення та проведення атестування поліцейських призначених безстроково з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів.

При цьому, системний аналіз Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 вказує, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів без існування обставин передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, не може бути самостійною підставою для призначення атестування поліцейських. Зазначені в частині 2 обставини є обов'язковою передумовою для призначення атестації і повинні існувати до прийняття керівником органу поліції відповідного рішення .

Дослідивши наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.01.2016 року № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», суд встановив, що оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів фактично була єдиною підставою для призначення атестування позивача. Натомість, підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII. Зазначене підтверджується самим наказом від 12.01.2016 № 9, в тексті якого відсутнє посилання на відповідний підпункт частини 2 статті 57 Закону № 580-VIII з зазначенням підстави проведення атестації, визначеної цим Законом.

В процесі судового розгляду спору суд також не встановив наявності жодної з підстав, зазначених у частині 2 статті 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації ОСОБА_5, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII та призначеного безстроково. В процесі судового розгляду суду не надані докази того, що відносно позивача вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, які відповідно до Закону є підставою для атестування.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування ОСОБА_5 відповідно до наказу від 12.01.2016 № 9 не було.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465) і, з огляду на приписи частини 1 статті 8 Закону № 580-VIII, повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згода позивача на проходження атестування не може бути виправданням порушення відповідачем основних засад діяльності поліції, встановлених Конституцією України та Законом № 580-VIII. Суд також враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "ОСОБА_10 проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Суд також відхиляє, як безпідставні, доводи відповідача щодо призначення позивача на посаду в поліцію тимчасово відповідно до тимчасового штату органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 №8, що обумовило необхідність проведення його атестації для призначення на постійну посаду, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугували підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського. Наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07.11.2015 № 32 о/с «По особовому складу», яким позивач призначений в порядку переатестації, яка фактично не проводилась, на посаду заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, не містить вказівки на тимчасове призначення позивача на посаду в поліції, а також умов переатестації, проведення якої Законом № 580-VIII не передбачене.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про звільнення позивача, зі служби в поліції через службову невідповідність, суд враховує таке.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).

Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).

У розділі І атестаційного листа на ОСОБА_5, складеного начальником Ярмолинецького ВП Городоцького ВПГУНП в Хмельницькій області підполковником поліції 21.01.2016 року, зазначено: "за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді ОСОБА_5, зарекомендував себе з позитивної сторони. Вміло здійснює керівництво діяльності відділення, контролює результати роботи особового складу виконавську та службову дисципліну, дотримання режиму секретності, конспірації та законності у службовій діяльності, прав та свобод людини та громадянина. Дисциплінований, принциповий у вирішення службових питань. За своїми морально- діловими якостями вміло будує свої стосунки з громадянами та колегами по службі, постійно працює над усуненням особистих недоліків. В колективі користується авторитетом і повагою серед колег по службі та серед населення район. Постійно працює над вдосконаленням службової діяльності, відповідальний та морально стійкий, сміливий, рішучий, має відмінні організаторські здібності. Здатний контролювати власні емоції на службі та поза службою. Вільно володіє російською мовою. Постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівнів, а також культури поведінки в службі. Стан здоров'я відмінний, фізично розвинутий добре, постійно займається фізичним спортом. Уміло володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психологічні навантаження та труднощі по службі. Значних характерних та істотних недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці немає. Займаній посаді відповідає." В розділі ІІ атестаційного листа вказано: «займаній посаді відповідає». А розділ ІІІ атестаційного листа містить відомості про результати проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички (32 бали із 60 можливих) та професійний тест (35 балів із 60 можливих).

Приписами пункту 1 розділу V Інструкції № 1465 передбачено, що тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Результати тестування позивача, яке відповідно до пункту 12 розділу V Інструкції № 1465 здійснювалось з використанням комп'ютерної техніки, що унеможливило вплив суб'єктивного фактора оцінки, свідчать, що позивач набрав більше, ніж середню кількість балів за професійними тестом та середню кількість балів за тестом на загальні здібності та навички.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (пункти 12 розділу IV Інструкції № 1465).

Розглянувши атестаційний лист на позивача, результати тестування та інші матеріали, провівши співбесіду з позивачем, атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. Як зазначено в додатку №1 до відомостей-протоколу засідання атестаційної комісії №2 від 05.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді вказано, що: «слабо володіє законодавчою базою».

Відповідно до приписів пунктів 11 та 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення всебічно розглядає всі матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно з пунктами 20, 21 розділу IV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Досліджений судом протокол засідання атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002461.0016175 від 05.02.2016, всупереч вимогам пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування (за - 5, проти 0) та висновок (« 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»). Зазначивши в додатку до протоколу підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді («слабо володіє законодавчою базою»), атестаційна комісія не зазначила мотиви прийняття саме такого рішення, не вказала, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги результати тестування позивача на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_5.

Розглядаючи апеляційну скаргу позивача на рішення атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002461.0016175 від 05.02.2016 року, апеляційна атестаційна комісія також зробила висновки, що позивач займаній посаді не відповідає.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

У пункті 53 Рішення по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору на підтвердження обґрунтованості висновків атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення «поза розумними сумнівом», та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують висновки комісії.

Суд вважає безпідставним посилання представника відповідача на результати комп'ютерного тестування Midot Integri TEST, оскільки зазначена обставина не була предметом розгляду на засіданні комісій. Вказане підтверджується протоколами атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

Відповідно до приписів Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 основною метою атестації поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення та визначення відповідності займаній посаді.

Зазначене, на думку суду, означає, що для встановлення відповідності поліцейського, який атестується, займаній посаді атестаційна комісія повинна ознайомитись з його посадовою інструкцією, яка визначає завдання, обов'язки та повноваження, а також вимоги до знання законодавства. Проте, атестаційна комісія не ознайомилась з посадовою інструкцією позивача та не вказала яких саме пунктів посадової інструкції не дотримується позивач.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

У пункті 169 Рішення у справі "ОСОБА_10 проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві та відповідав принципові верховенства права.

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січна 2016 року по справі №21-425а14.

Таким чином, дії відповідача щодо призначення та проведення атестування позивача відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 12.01.2016 року №9, вчинені з порушенням вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, а прийняті в результаті цих дій рішення атестаційної комісії №2 про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 05.02.2016 року та рішення апеляційної атестаційної комісії, оформлене протоколом від 17.02.2016 року, не можуть мати жодних правових наслідків для позивача. Тому, наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18 о/с від 17.02.2016 про звільнення ОСОБА_5, прийнятий на підставі неправомірного рішення атестаційної комісії, також не відповідає вимогам Закону № 580-VIII.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №2 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом від 05.02.2016 року, і наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18 о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновлення на посаді необхідно задовольнити.

При цьому, суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії», у яких зазначено, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Відповідно до статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно з приписами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невідємним правом позивача, захист якого гарантований ч.1 ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

При цьому суд враховує, що згідно наказу №214-к від 06.06.2016 року ОСОБА_5 працює у ТОВ "Енселко Агро" на посаді старшого охоронника.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області зобов'язане нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу, починаючи із 18.02.2016 року по 06.06.2016 року включно.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати середнього грошового забезпечення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи викладене, керуючись Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та статями 11, 17, частиною третьою статті 160, статтями 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом №15.00002461.0016175 від 05.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_5, оформлене протоколом №11/17 від 17.02.2016 року.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №18о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції за пунктом 5 частин 1 статі 177 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність .

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 18.02.2016 року.

Зобов"язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18.02.2016 року по 06.06.2016 року включно.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Ярмолинецького відділення поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць в розмірі 6250,0 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 05 грудня 2016 року

Суддя/підпис/ОСОБА_1
"Згідно з оригіналом" Суддя ОСОБА_1