Справа № 825/1625/16
Суддя: Вівдиченко Т.Р.
Дата ухвалення: 2016-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/1625/16 Головуючий у 1-й інстанції: Д'яков В.І. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.
У Х В А Л А

Іменем України

06 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Мамчура Я.С. Сорочко Є.О. Кондратенко Я.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - ГУНП в Чернігівській області), Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00025127.0058317 від 17.08.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області майора поліції ОСОБА_5; - визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Чернігівській області № 157 о/с від 26.08.2016р. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції за підпунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 03.09.2016р.; - поновити ОСОБА_5 з 04.09.2016р. на посаді інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області; - стягнути з ГУНП в Чернігівській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.09.2016р. по день винесення судового рішення; - допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП №15.00025127.0058317 від 17.08.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області майора поліції ОСОБА_5

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 157 о/с від 26.08.2016р. в частині звільнення майора поліції ОСОБА_5 зі служби в поліції за підпунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 03.09.2016р.

Поновлено ОСОБА_5 з 04 вересня 2016 року на посаді інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_5 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 04.09.2016р. по 26.10.2016р. в розмірі 11 144 грн. 31 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та стягнення на користь ОСОБА_5 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах стягнення за один місяць, допушено до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції в Чернігівській області звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України, визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 з 07.03.2000р. по 03.09.2016р. проходив службу в органах внутрішніх справ України та поліції, що підтверджується копією трудової книжки позивача серії НОМЕР_1.

На підставі особистої заяви ОСОБА_5 від 07.11.2015р., наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015р. № 3 о/с позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України та призначений на посаду інспектора Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, із присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування.

Наказом ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016р. № 170 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області», відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області, починаючи з 15.02.2016р..

Також, в наказі вказано: 1) провести атестування поліцейських ГУНП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016р.; 2) створити атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7; 3) УКЗ ГУНП (ОСОБА_6) погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; 4) засідання атестаційних комісій проводити за адресою: проспект Перемоги,74, м. Чернігів, з 09.00 до 18.00; 5) сектору комунікацій ГУНП (ОСОБА_7) розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП.

Наказом від 14.07.2016р. №823 «Про створення та оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області» оголошено персональний склад Атестаційної комісії №9 ГУНП в Чернігівській області.

На підставі наказу ГУНП в Чернігівській області від 12.02.2016р. № 170 та на виконання вимог Інструкції від 17.11.2015р. № 1465, проведено атестування, під час якого, членами Атестаційної комісії №9 ГУНП в Чернігівській області досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел та складено протокол ОП №15.00025127.0058317 від 17.08.2016р., в якому вказано, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі вищевказаного висновку Атестаційної комісії №9 ГУНП в Чернігівській області, відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_10 від 26.08.2016р. № 157 о/с майора поліції, інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції з 30.08.2016р. за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом ГУНП в Чернігівській області від 13.10.2016р. №200 о/с було внесено зміни до наказу ГУНП в Чернігівській області від 26.08.2016р. № 157 о/с, а саме: майора поліції ОСОБА_5, інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області вважати звільненим зі служби в поліції 03 вересня 2016 року. Підстава: додатковий розрахунок вислуги років на пенсію ОСОБА_5 від 13.10.2016р., рапорт ОСОБА_9 від 13.10.2016р., довідка про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу КП «Коропська центральна районна лікарня» від 02.09.2016р. №41.

Вважаючи оскаржуване рішення та наказ протиправними та такими, які підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом охоронюваних законом прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція «Про порядок проведення атестування поліцейських», яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України «Про Національну поліцію» вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

07 листопада 2015 року, згідно особистої заяви та на підставі наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 3о/с, позивача було призначено на посаду інспектора Менського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та присвоєно спеціальне звання «майор поліції».

Колегія суддів враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Крім того, усі передбачені цим Законом підстави для проведення атестації поліцейського є суто індивідуальними і такої форми атестації як загальна (масова) атестація поліцейських цей Закон, також, не містить.

З наведених вище норм вбачається, що призначенню проведення атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати, або службове розслідування, або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, доказів наявності таких обставин матеріали справи не містять.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07 листопада 2015 року «По особовому складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається колегією суддів до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, частиною першою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, ГУНП в Чернігівській області не доведено, що ОСОБА_5 призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідач зазначає про те, що атестування позивача було, також, проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУНП в Чернігівській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Закріплену в ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби, тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Колегія суддів також не приймає до уваги доводи апелянта про те, що атестація позивача була проведена за його особистою заявою, оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості проведення атестації поліцейських з їх ініціативи.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач призначений на службу в поліцію наказом ГУНП в Чернігівській області від 07.11.2015р., а звільнений наказом від 26.08.2016р. (зі змінами), тобто відпрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Таким чином, атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Чернігівській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Однак, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія №9 ГУНП в Чернігівській області прийняла рішення, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналізуючи доводи позивача, щодо неврахування Атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення позитивних характеристик, показників службової діяльності, колегія суддів зважає на наступне.

Як вбачається з протоколу засідання атестаційної комісії ОП №15.00025127.0058317 від 17.08.2016р., комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності та професійних якостей, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо.

Разом з тим, із атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження Атестаційної комісії вбачається, що позивач в цілому характеризується позитивно.

При цьому, Атестаційною комісією не були враховані рівень теоретичних знань та професійних якостей, професійна та фізична підготовка позивача, відсутність дисциплінарних стягнень за час служби в органах Національної поліції, про що зазначалося в атестаційному листі, а також наявність заохочень, які мав позивач під час служби в органах МВС, наявність грамот та подяк за участь та призові місця у спортивних змаганнях серед правоохоронних органів. Атестаційна комісії не прийняла до уваги доводи позивача про те, що не високі показники у службовій діяльності протягом служби в поліції, пов'язані із тим, що він більше трьох місяців знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, а також, перебував в щорічній оплачуваній відпустці.

Отже, висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим та відсутні докази на підтвердження наявності такої обставини, як низький рівень мотивації позивача для подальшої служби в поліції та відсутність на робочому місці.

В свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Однак, з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом першої інстанції та колегією суддів, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність та, як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.

З огляду на зазначене та з урахуванням того, що рішення Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області, яке оформлене протоколом від 17.08.2016р. ОП №15.00025127.0058317, щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465, прийняте Атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернігівській області від 26.08.2016р. №157 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області, оформлене протоколом від 17.08.2016р. ОП №15.00025127.0058317, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Чернігівській області від 26.08.2016р. №157 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

З приводу позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Чернігівській області від 23.09.2016р. №1214/124/24/01-2016 (а.с.67), за останні 2 календарні місяці роботи, середньомісячне грошове забезпечення позивача становить 6 413,38 грн. Середньоденна заробітна плата складає 210,27 грн.

Кількість календарних днів вимушеного прогулу позивача дорівнює 53. Відповідно середній заробіток ОСОБА_5 за час вимушеного прогулу за період з 04.09.2016р. по 26.10.2016р. становить 11 144 грн. 31 коп. (210,27 грн. х 53 дн.).

Згідно з п. 2 ч. 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що постанова суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді інспектора Корюківського відділення поліції Менського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, в званні майора поліції та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_5 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 41, 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Мамчур Я.С. Сорочко Є.О.
Повний текст ухвали виготовлено 08.12.2016 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Мамчур Я.С

Сорочко Є.О.