Справа № 826/3950/16
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2016-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3950/16 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О. Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
У Х В А Л А

Іменем України

06 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б., Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2016 року позивач - ОСОБА_2, звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом, з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 червня 2016 року, до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 103 о/с від 08.02.2016 в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновити ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві;

зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві відшкодувати ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позову. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

У судове засідання з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, причини неявки суду невідомі, про розгляд справи були повідомлені належним чином. В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов'язкова. З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 197 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку про недосконалість системи атестування, що остання суперечить нормам Конституції України, якими гарантується захист від незаконного звільнення. Окрім того, на думку суду, атестація позивача мала формальний характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби в цілому, тобто атестація носила поверховий характер.

При цьому, відповідачем не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення тощо для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.

Суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 103о/с від 08.02.2016 позивача звільнено з посади заступника начальника відділу поліції № 2 Деснянського управління поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Підставою для звільнення став атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 21.01.2016.

Про зазначений наказ та рішення апеляційної атестаційної комісії позивач дізнався 08.02.2016. У той же день він отримав свою трудову книжку та отримав копію оскаржуваного наказу.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як встановлено судом, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ. При цьому, питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ) при прийнятті останнього до поліції не виникало.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Судом встановлено, що позивач наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 № 5 о/с був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_2, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Отже, відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, , поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Судом встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Водночас, суд апеляційної інстанції констатує, що матеріали справи не містять відомостей щодо проведення тестування позивача, проведення із ним співбесіди та результатів таких тестування та співбесіди.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу ОП№15.00002118.0013470 від 21.01.2016 Атестаційною комісією №2 ГУ НП в м. Києві було проведено атестування ОСОБА_2,

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно з протоколом членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповідей на них вказаний протокол не містить.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В ході судового розгляду судом встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Разом з цим, до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем під час оцінювання було використано інформаційну довідку, згідно якої за період проходження служби відносно позивача проводилося 4 службові розслідування, згідно якої за період проходження служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 4 рази, з них: 2007- зауваження, 2012- догана, сувора догана, неповна посадова відповідність (за вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у неналежному виконанні своїх функціональних обов'язків у частині отримання та перевірки оперативної за напрямком роботи спецпідрозділу.

Між тим, як правильно встановлено судом першої інстанції, оскільки вказані догани були погашені, атестаційна комісія не мала права використовувати вказану інформацію під час атестування. Окрім того, позивачем було отримано два заохочення.

Згідно витягу із звіту MIDOT, який складений за результатами тестування, вбачається, що ОСОБА_2 демонструє рівень відвертості вище середнього - говорить правду в більшості випадках. Відповіді не викривляє, не видумує, дає повну інформацію. Проте в ситуації коли правда загрожує нанести особисту шкоду близькому оточенню може намагатися маніпулювати, керувати ситуацією заради запобіганню негативних наслідків. Демонструє високу повагу до чужої власності, турботу про власність роботодавця. Всі види крадіжок (майно, гроші, інформація) і нанесення збитків роботодавцю розглядаються як неприємні. Ризик нанесенню шкоди роботодавцю, навіть під тиском або спокусою, не знайдено. Демонструє прийнятну стійкість до спокуси отримання особистої вигоди та/або хабарів на роботі, що свідчить про відсутність досвіду пропонування/отримання хабара, незаконних особистих подарунків. Готовність дотримуватися прийнятих стандартів оточення не дає підстави для висновку про відступлення від цих норм.

Отримані результати свідчать про засвоєння позитивних прикладів поведінки та суджень. Особистість можливо розглядати як законослухняну, морально стійку, благонадійну, готову притримуватися організаційних норм поведінки.

Також суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції щодо наявності порушень при використанні інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 18.01.2016.

Зокрема, на засіданні Атестаційної комісії № 2 ГУ НП у м. Києві, оформленого протоколом ОП від 23.12.2015, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення позивача було запрошено на поліграф.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.2004 N 842 затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

За таких умов суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що оскільки, за результатами отримано орієнтовану інформацію про наявність у позивача установки відносно приховування інформації щодо отримання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища та інших протиправних дій, відповідач повинен був провести службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності вказаних фактів. Проте, ані службова перевірка, ані проведення додаткової перевірки здійснені не були у зв'язку із чим використання вказаної інформації під час проведення атестування, є неправомірним.

Слід окремо зазначити, що доказів того, що позивач надав добровільну згоду на проходження поліграфу матеріали справи також не містять.

Крім того, інформація про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 18.01.2016 містить суттєві розбіжності із проведеним тестом MIDOT, а також наявними в матеріалах справи інформацією із Центру психіатричної допомоги та професійного психофізичного відбору ВОЗ ГУ МВС України в Київській області, за результатами якої складено довідку про результати поглибленого психологічного обстеження кандидата на посаду заступника начальника відділу УДСБЕЗ Головного управління МВС України в Київській області № 168 від 14.07.2014, за підсумками якого позивача було рекомендовано на зайняття вказаної посади та іншими позитивними висновками Центру психіатричної допомоги та професійного психофізіологічного відбору ВОЗ ГУ МВС України в м. Києві.

Судом також встановлено, що позивачем було здано нормативи виконання вправ з фізичної підготовки кандидатів на навчання у вищих навчальних закладів освіти МВС України на 4 бали із п'яти, що свідчить про його добру фізичну підготовку.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки, заохочень, отриманих під час проходження служби, показників службової діяльності, повноти виконання функціональних обов'язків, результатів тестування.

Щодо повноважень атестаційної комісії суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Положеннями частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже зазначалось, атестаційна комісія, яка здійснювала атестацію позивача, утворена згідно з наказом Головного управління Національної поліції України від 23.11.2015 № 16, а її персональний склад визначений наказом Головного управління Національної поліції України від 21.12.2015 № 68.

Зі змісту наказу № 68 вбачається, що всупереч вимогам пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства і є неповноважним.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Водночас, судом встановлено протиправність висновків Атестаційної комісії №2 ГУ НП в м. Києві, оформлене протоколом від 21.12.2015, яке слугувало єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в м. Києві від 08.02.2016 року №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_2

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

С.Б.Шелест

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Шелест С.Б.

Глущенко Я.Б.