Справа № 824/747/16-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2016-12-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 р. м. Чернівці справа № 824/747/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Левицького В.К.

за участю секретаря судового засідання Козак В.Ю.

сторін:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, з урахуванням поданої уточненої позовної заяви, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ № 124 о/с від 15.08.2016 р. щодо його звільнення з поліції; зобов'язати Головне управління Національної поліції України в Чернівецькій області поновити його на посаді; стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з Головного управління Національної поліції України в Чернівецькій області.

В обґрунтування позивач вказував, що атестація за результатами, якої його було звільнено проведена безпідставно, а рішення атестаційної комісії про службову невідповідність прийнято без розгляду всіх матеріалів, які були зібрані під час проведення атестації, а ґрунтувалося на суб'єктивних враженнях від нетривалої співбесіди.

Позивач та його представник в судовому засіданні позов підтримали та посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просили суд задовольнити позовні вимоги.

Головне управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі - відповідач 1) подало письмові заперечення проти позову, відповідно до яких вважає позовні вимоги необґрунтованими і безпідставними та просить суд у задоволенні позову відмовити, оскільки позивач з метою подальшої служби в поліції самостійно виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді та подальшого карєрного росту шляхом його атестування. Також зазначав, що під час атестування ОСОБА_1 було надано оцінку його діловим, професійним, особистим якостям, освітньому та кваліфікаційному рівням, фізичній підготовці та атестаційною комісією було прийнято один із передбачених законодавством висновків.

Представник відповідача 1 під час судового розгляду справи позов не визнав, просив суд у задоволенні позову відмовити повністю та дав пояснення, аналогічні викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову.

Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі відповідач 2) в судове засідання 02.12.2016 р. не з'явилася, явку представників не забезпечила, про причини неприбуття не повідомила хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце судового засідання.

Частиною 4 ст. 128 КАС України визначено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Враховуючи приписи ст. 128 КАС України, суд приходить до висновку, що неприбуття відповідача 2 без поважних причин не є перешкодою для розгляду справи за наявними у справі матеріалами.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Як підтверджується матеріалами справи, з 01.09.1997 р. ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 р. прийнятий на службу в поліцію (а.с. 33 - 34).

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, Головним управлінням Національної поліції в Чернівецькій області наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Чернівецькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ Національної поліції починаючи з 15.02.2016 р., про що винесено наказ №117 від 11.02.2016 р. (а.с. 88).

Крім того, вказаним наказом створено атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7.

04.07.2016 р. персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області був затверджений Головою Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_4.

На підставі вказаних наказів проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом та оформленим протоколом ОП №15.00007948.0035885 від 12.07.2016 р.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника від 27.06.2016 р. позивач відповідає займаній посаді. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 12.07.2016 р., ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 31 - 32).

На підставі протоколу атестаційної комісії від 12.07.2016 р., наказом Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 15.08.2016 р. №124 о/с По особовому складу, відповідно до ст. 77 Закону України Про Національну поліцію звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 15.08.2016 р. (а.с. 29).

З вказаними наказами позивач ознайомився та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні.

Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов необхідно задовольнити повністю з таких міркувань.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України Про Національну поліцію від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону № 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону № 580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи та не заперечувалося сторонами в судовому засіданні, що 07.11.2015 р. позивача було прийнято на службу в поліції.

Статтею 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, на думку суду, відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону № 580-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст. 57 Закону № 580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських, визначено п. 3 розділу І Загальні положення Інструкції про Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. № 1465.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Таким чином, суд приходить до висновку, що кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути повязана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. Відповідачами не було надано суду жодного наказу чи іншого рішення, який містить посилання на підстави для атестування поліцейських передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Судом також встановлено, що підставою для проведення атестування позивача не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо).

Крім того, суд наголошує, що Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Інструкція № 1465 розроблена відповідно до Закону № 580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно п. 2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до Розділу ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, враховуючи зміст вказаних положень Інструкції № 1465, суд дійшов висновку про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Відповідно до п. 8 та п. 9 Розділу V Інструкції № 1465 тестові завдання розробляються МВС, Національною поліцією України, їх територіальними органами (закладами, установами), навчальними закладами, міжнародними організаціями та представниками проектів міжнародної технічної допомоги.

Групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце проведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також зясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що Атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області проведено тестування та співбесіду з позивачем, за результатами чого складено протокол від 12.07.2016 р. ОП №15.00007948.0035885.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до названого протоколу членами атестаційної комісії позивачу поставлені питання, які стосувались його професійної діяльності на займаній посаді, а також задавались питання для перевірки теоретичних знань законодавства.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді на поставлені питання та врахувавши результати тестування, Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як зазначено в протоколі від 12.07.2016 р., до такого висновку відповідач 2 прийшов виходячи з наступного: не знає нормативно - правової бази, яка регламентує діяльність органів внутрішніх справ, безініціативний, невмотивований, неготовий виконувати обов'язки в межах своєї посади та загалом в поліції.

Між тим, вказаний протокол відповідача не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії видно, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

Так, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період служби в органах внутрішніх справ та в Національній поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе як грамотним, ініціативним співробітником, цілеспрямованим керівником, здатним аналізувати великий обсяг інформації та швидко приймати правильні рішення.

Так, впродовж пяти місяців 2016 р. під керівництвом позивача працівниками сектору кримінальної поліції та превентивної діяльності Путильського відділення поліції виявлено та задокументовано 53 кримінальних правопорушень та 246 адміністративних правопорушень.

Між тим, указане при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді відповідачем 2 не було враховано. Мотивів не врахування зазначеного, а також того, чому результат тестування має перевагу над іншими критеріями, які мають враховуватись, в протоколі від 12.07.2016 р. не відображено.

Як зазначалося судом, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Таким чином, суд звертає увагу на те, що зміст прийнятого рішення (висновку) не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Поряд з цим суд зазначає, що Інструкцією №1465 не передбачено обовязку у разі не набрання поліцейським за результатом тестування необхідного мінімуму балів приймати висновок саме про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Щодо посилань відповідача 1 на незадовільні результати тестування як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, то суд оцінює їх критично, оскільки згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обовязково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Відповідачами не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що отримані позивачем під час тестування бали, свідчать про професійну невідповідність позивача.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що при прийнятті рішення (висновку), оформленого протоколом від 12.07.2016 р., відповідач діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії № 7 ГУ НП в Чернівецькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00007948.0035885 від 12.07.2016 р., суд вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від № 124 о/с від 15.08.2016 р. По особовому складу в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 15.08.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачами не надано до суду доказів неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, оформлене протоколом від 12.07.2016 р. ОП№15.00007948.03035885, то суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 124 о/с від 15.08.2016 р. По особовому складу в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 15.08.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

В інформаційному листі Вищого адміністративного суду України "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" від 26.05.2010 р. № 753/11/13-10 зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норми Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 124 о/с від 15.08.2016 р. По особовому складу в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 та беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 16 серпня 2016 р., допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 16.08.2016 р. по 02.12.2016 р. є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 01.12.2016 р. середньоденна зарплата (одноденне грошове забезпечення) позивача складає 259,11 грн.

Згідно п. 6 розділу III «Окремі питання виплати грошового забезпечення» Порядку та умову виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 р. № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 р. за № 669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про стягнення із Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 серпня 2016 р. по 02 грудня 2016 р. у сумі 19951,47 грн. (77 дні Х 259,11 грн.).

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час судового розгляду справи відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не довели належними засобами доказування правомірність своїх дій та прийнятих рішень, а тому позов підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 19, 43 та 129 Конституції України, ст. ст. 69, 71, 94, 158, 160 - 163 та 167 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений протоколом ОП № 15.00007948.0035885 від 12.07.2016 р.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області № 124 о/с від 15.08.2016 р. По особовому складу в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 15.08.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 (через службову невідповідність) ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 16 серпня 2016 р.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 серпня 2016 р. по 02 грудня 2016 р. у сумі 19951,47 грн.

6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Путильського відділення поліції Кіцманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

У відповідності до ст. ст. 185-186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, проголошення вступної та резолютивної частини рішення, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дні отримання копії постанови.

Згідно ст. 254 КАС України постанова, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмовити у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя В.К. Левицький

Постанова в повному обсязі складена протягом пяти робочих днів, а саме 09 грудня 2016 р.