Справа № 805/2754/16-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2016-12-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Аляб`єв І.Г.
Суддя-доповідач - Казначеєв Е.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2016 року справа №805/2754/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів Василенко Л.А., Жаботинської С.В., секретаря судового засідання Борисова А.А., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Тепляков І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 р. у справі № 805/2754/16-а (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », Донецького обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату про визнання незаконним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому з урахуванням уточнень просив, визнати протиправними дії Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату з підготовки, оформлення та передачі документів щодо звільнення позивача з посади офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату до вищестоящих органів військового управління; визнати протиправною бездіяльність Донецького обласного військового комісаріату щодо підготовки, оформлення та передачі Слов`янським об`єднаним міським військовим комісаріатом документів щодо звільнення позивача з посади офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату до вищестоящих органів військового управління;визнати незаконним та скасувати наказ командувача Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 13 серпня 2016 року № 159, у частині звільнення позивача за підпунктом «ж» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закону № 2232-XII); зобов`язати Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » укласти з позивачем новий контракт на проходження військової служби на посаді офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату з 29 серпня 2016 року строком на 6 (шість) місяців; поновити позивача на посаді офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдат запасу Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату з 29 серпня 2016 року; зобов`язати Донецький обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, як військовослужбовця, за період з 29 серпня 2016 року по 19 жовтня 2016 року (а.с.4-6, 37-39).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 року відмовлено в задоволені позовних вимог (а.с.67-68).

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просило скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що вказана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Окрім того, зазначено, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи (а.с.70-73).

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що з аналізу Закону № 2232-XII та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) вбачається відсутність законодавчих вимог щодо повідомлення сторін контракту про бажання або небажання кожної із сторін щодо укладення нового контракту. Суд першої інстанції помилково застосував положення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. № 170 (далі Інструкція № 170), оскільки у даному випадку повинно застосовуватись вищезазначений Закон та Положення.

Позивач у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду першої інстанції винесено з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах апеляційної скарги відповідно до частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, встановила наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з 18 березня 2015 року проходив військову службу за мобілізацією.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29 лютого 2016 року № 29, відповідно до п. 18, 26, 81 Положення № 1153/2008 прийнято рішення з позивачем, як особою офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 , яка призвана на військову службу під час мобілізації на особовий період, укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 6 (шість) місяців (а.с.13).

Між Міністерством оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майора ОСОБА_2 з одного боку, та громадянином України (військовослужбовець) ОСОБА_1 , старший лейтенант, офіцер відділення війського обліку міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Донецька область укладено Контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України. Контракт набрав чинності з 29.02.2016 року (а.с.11-12, 57-60).

За пунктом 1 Контракту, позивач зобов`язаний, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк Контракту, відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом.

Відповідно до пункту 3 Контракту, Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 6 (шість місяців).

Згідно пункту 4 Контракту, сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Зі змісту контракту вбачається, що строк його дії становить 6 (шість) місяців з 29 лютого по 29 серпня 2016 року.

23 червня 2016 року позивачем подано рапорт Військовому комісару Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату, в якому просив клопотання перед вищим командуванням про продовження строку військової служби за контрактом на 6 (шість) місяців з 29.08.2016 року по 01.03.2017 року. На рапорті від 23 червня 2016 року міститься резолюція «Недоцільно за морально діловими якостями» (а.с.14).

08 липня 2016 року військовим комісаром Слов`янського об`єднаного міського військового комісаріату з позивачем, як особою яка подається до звільнення з військової служби по закінченні строку контракту проведено бесіду (Аркуш бесіди), висновками встановлено недоцільність продовження військової служби за контрактом на посадах офіцерського складу у Слов`янському об`єднаному міському військовому комісаріаті, доцільно звільнення з військової служби у запас по закінченню строку 6 (шести) місячного контракту. В бесіді зазначено, що позивач має прохання (побажання) проходити військову службу за контрактом на посадах офіцерського складу у Слов`янському ОМВК Донецької області (а.с.63).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 13 серпня 2016 року № 159, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Словянського об`єднаного міського військового комісаріату Донецької області звільнено з військової служи у запас за пунктом «ж» (які вислужили строк військової служби за контрактом) частини 8 статті 26 Закону № 2232-XII (а.с.20).

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем обов`язок щодо повідомлення командування військової частини про намір укласти новий контракт за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту вчасно виконано не було, що тягне за собою звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

За частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII, види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до частини 2 статті 15 Закону № 2232-XII, громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною 1 статті 20 цього Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За частинами 1 та 2 статті 19 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Частина 4 зазначеної статті визначає, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Абзацом 2 частини 3 статті 23 Закону № 2232-XII передбачено, що для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців.

Підпунктом «ж» пункту 8 статті 26 Закону № 2232-XII, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом 2 частини 3 статті 23 цього Закон.

З аналізу зазначених норм вбачається, що контракт про проходження військової служби укладається на певний строк, після закінчення якого військовослужбовець звільняється з військової служби або укладається новий контракт на проходження військової служби .

Частина 4 статті 19 Закону № 2232-XII визначає, що форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до пункту 15 Положення № 1153/2008 та пункту 8 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053/2001 (далі Положення № 1053/2001), контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Підпунктом 1 пункту 35 Положення № 1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно з абзацом 5 пункту 10 Положення № 1053/2001, новий контракт укладається не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку чинного контракту і набирає чинності після дня закінчення дії попереднього контракту.

Відповідно до пункту 4 Зразку Контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, який є додатком до Положення № 1053/2001, визначено, що не пізніш як за 3 місяці до закінчення строку дії контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір укласти контракт на новий строк або про його не укладання.

Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. № 170 відповідно до Закону № 2232-XII (із змінами і доповненнями) та Положення № 1153/2008, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція № 170).

Колегія суддів зазначає, що вказана Інструкція визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (п.1 Інструкції).

За пунктом 2.10 Інструкції № 170, укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються: рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників); два примірники контракту, підписані військовослужбовцем; копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом); копія атестації військовослужбовця. За потреби додатково може надаватися копія попереднього контракту військовослужбовця.

Відповідно до пункту 2.12 Інструкції № 170, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу XII цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10).

Колегія суддів зазначає, що Контракт укладений між Міністерством оборони України в особі командира в/ч НОМЕР_1 та ОСОБА_1 , також передбачав обов`язок сторін повідомити не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт.

Тобто, вказаними нормами та укладеним Контрактом встановлено обов`язок для обох сторін щодо попередження за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту про намір укласти контракт на новий строк або про його не укладання, а саме командування повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати новий контракт, а військовослужбовець про намір укласти новий контракт.

Колегія суддів зазначає, що невиконання вказаних норм створює для сторін певні наслідки, зокрема, не додержання військовослужбовцем строку попередження тягне за собою звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

У разі ж, подання рапорту у встановлений строк та недотриманням командуванням військової частини строку про намір не укладати новий контракт, командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби на підставі поданого ним рапорту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що наведена норма зобов`язує в першу чергу військовослужбовця в визначений строк вчинити дії спрямовані на укладення нового контракту, а саме подання рапорту.

Як встановлено судами, підтверджується матеріалами справи та не спростовується позивачем, останнім за три місяці до закінчення строку дії контракту не повідомлено командування військової частини про намір укладати новий контракт, що у відповідності до вимог Контракту та законодавства тягне за собою звільнення з військової служби.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності дії відповідачів та законності оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Стосовно посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що Закон № 2232-XII та Положення № 1153/2008 не передбачають обов`язку повідомлення сторін контракту про бажання або небажання кожної із сторін щодо укладення нового контракту, Інструкція № 170 є підзаконним нормативно-правовим актом та не повинна застосовуватись, колегія суддів не приймає, оскільки, як зазначалось, укладеним позивачем Контрактом та додатком до Положення № 1053/2001 передбачено обов`язок сторін повідомити за три місяці про бажання або небажання укладати новий контракт. Крім того, вказана Інструкція прийнята на виконання Закону № 2232-XII і Положення № 1153/2008, та визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог зазначеного Положення № 1153/2008.

Доводи апеляційної скарги з урахуванням досліджених доказів та обставин справи, висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права чи порушено норми процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновок, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 р. у справі № 805/2754/16-а залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2016 р. у справі № 805/2754/16-а залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складно та підписано колегією суддів 07 грудня 2016 року.

Головуючий Е.Г. Казначеєв

Судді Л.А. Василенко

С.В. Жаботинська