Справа № 815/546/16
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2016-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 р. м. Одеса Справа № 815/546/16
Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

ОСОБА_1,

за участю: секретар судового засідання Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 апеляційні скарги ОСОБА_2, Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі позивач, або ОСОБА_2С.) звернувся до суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі відповідач-1, або ГУМВС України в Одеській області), Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі відповідач-2, або ГУНП в Одеській області), в якому позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_2 з 06.11.2015 року з посади старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів); поновити ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути рапорти, які були подано 05.11.2015 року та 06.11.2015 року ОСОБА_2 про звільнення за п. 64 «з» у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції; зобовязати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру ОСОБА_2 для заняття посади старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Національної поліції України в Одеській області у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ з цього приводу; вважати вимушеним, у звязку з виданням наказу № 1271 о/с від 04.11.2015 року, прогул ОСОБА_2 та зобовязати Головне управління Національної поліції в Одеській області виплатити останньому відповідне грошове забезпечення з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення; зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області внести запис до трудової книжки ОСОБА_2 щодо його звільнення.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року заявлений позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_2 з 06.11.2015 року з посади старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів). Зобовязано Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути питання у відношенні ОСОБА_2 щодо звільнення за п. 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання прийняття на службу в органах поліції ОСОБА_2 за його рапортом від 05 листопада 2015 року з прийняттям відповідного рішення. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року в частині задоволення позовних вимог та поновити позивача на раніше займаній посаді, вважати вимушеним, у звязку з виданням наказу № 1271 о/с від 04.11.2015 року, прогул позивача та зобовязати Головне управління Національної поліції в Одеській області виплатити останньому відповідне грошове забезпечення з моменту підписання вищевказаного наказу до моменту винесення відповідного судового рішення, зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області внести запис до трудової книжки ОСОБА_2 щодо його звільнення, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне зясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Також, не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач - Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позивачем вимог, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне зясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 1999 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, з 2010 року на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління ГУМВС України в Одеській області.

Як стверджує позивач, відповідно до положень п.п. 9, 12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», в звязку із припиненням виконання функцій ГУМВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, ним 05.11.2015 року, разом із іншими працівниками, був поданий рапорт про його звільнення з ОВС у звязку з бажанням проходити службу в поліції.

Крім того, позивач зазначив, що 06.11.2015 року він, разом з усіма працівниками відділу, також подав на ім'я начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області заяву про його прийняття на службу в поліцію.

Наказом начальника ГУМВС України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року позивача, згідно п. 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Позивач, не погоджуючись з вказаним наказом, звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи спірне питання, з огляду на викладене.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-ХІІ, який діяв станом на момент виникнення спірних правовідносин і втратив чинність 07.11.2015 року, передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

02.07.2015 року було прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, який опубліковано в газеті «Голос України» 06.08.2015 року.

У пп. 1 п. 1 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону закріплено, що цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Відповідно до п.п. 8, 9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції, передбачені статтею 49 Закону України «Про національну поліцію», відповідно до якої, на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоровя на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобовязань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до ст. 50 зазначеного Закону громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоровя зобовязані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами.

Обмеження, повязані зі службою в поліції визначені статтею 61 Закону України «Про національну поліцію».

Згідно п. 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законодавцем було чітко встановлено строки настання права на звільнення працівників міліції за скороченням штатів з підстав, визначених п. 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», а саме трьохмісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення (з 06.08.2015 року).

Тобто, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що законодавцем надано трьохмісячний термін, починаючи з 06.08.2015 року, особам, що проходять службу в органах внутрішніх справ, виявити бажання на проходження служби в поліції або відмовитись від неї та для вирішення питання щодо прийняття їх на службу в поліцію. Лише після сплину такого строку, за наявності відмови працівника міліції від проходження служби в поліції та/або не прийняття його на службу до поліції, такого працівника може бути звільнено з ОВС за п. 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» за скороченням штату.

В свою чергу, до сплину вказаного строку, особи, що проходять службу в органах внутрішніх справ можуть бути звільнені з ОВС на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної ним посади в органах внутрішніх справ був прийнятий 04.11.2015 року, тобто до сплину терміну, визначеного п. 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», а відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача за цим наказом повинно було бути здійснено з дотриманням вимог Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Так, як зазначалось вище, за правилами пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114, обовязковою умовою звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби в запас через скорочення штатів є встановлення обставин щодо відсутності можливості подальшого використання такої особи на службі.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобовязаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Однак, відповідач-1 жодним чином не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Більш того, приймаючи 04.11.2015 року наказ про звільняючи позивача з ОВС, з посиланням на п. 10 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», відповідач-1 не врахував, що станом на цю дату у нього не настало право на звільнення позивача з органів внутрішніх справ за цими положеннями.

Так само відповідачем-1 не враховано відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та взагалі не перевірено можливості реалізації його права на прийняття на службу до поліції, що є обовязковими умовами для звільнення особи за вимогами Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію».

Так, колегія суддів наголошує, що п. 9 Прикінцевих та перехідних положень розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» закріплено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ станом на 06 листопада 2015 року, за їх згодою, бути прийнятими на службу до поліції, за умови відповідності працівників міліції вимогам, встановленим до поліцейських.

Зазначене право працівників міліції на первинному етапі реалізується шляхом вчинення пропозиції відповідними керівними посадовими особами про прийняття на службу до поліції на певну посаду та у запропонований заклад, та виявлення такими працівниками міліції бажання проходити службу в поліції шляхом написання відповідних заяв (рапортів).

Проте, в порушення вимог пункту 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з моменту опублікування цього Закону (з 06.08.2015 року) та до прийняття спірного наказу (04.11.2015 року) про звільнення позивача за п. 64 «г» (через скорочення штату), йому не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, взагалі не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ був прийнятий відповідачам-1 передчасно, до сплину терміну, протягом якого і повинно було бути вирішено питання щодо прийняття позивача на службу до поліції, за відсутності відмови позивача від проходження служби в поліції, взагалі без перевірки можливості реалізації його права на прийняття на службу до поліції та подальшого проходження такої служби, що суперечить п. 10 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

Більш того, судом першої інстанції вірно наголошено, що позивач у позовній заяві стверджує, що ним подавались відповідні рапорт та заява про бажання проходити службу в національній поліції, хоча дані рапорт/заява не були розглянуті та по ним не було прийнято відповідних рішень.

Факт подання такого рапорту на імя керівника ГУМВС України в Одеській області та заяви про бажання продовжити службу в органах Національної поліції підтверджується показаннями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Так, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні 16.08.2016 року під час розгляду справи в суді першої інстанції пояснила, що також була слідчим слідчого управління та проходила службу разом з позивачем. 05.11.2015 року в кабінеті начальника відділу розслідування злочинів в сфері господарської діяльності СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_5 разом з позивачем та іншими працівниками відділу були передані рапорти про звільнення з ОВС у звязку з бажанням проходити службу в поліції. 06.11.2015 року начальнику відділу розслідування злочинів в сфері господарської діяльності СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_5 також були передані заяви про прийняття на службу в поліцію. Свідок пояснила, що вона особисто не бачила рапорт та заяву ОСОБА_2, однак бачила як позивач передавав їх ОСОБА_5 разом з іншими працівниками відділу.

Також, допитаний судом першої інстанції за клопотанням представника відповідача свідок ОСОБА_4 пояснив, що він працював разом з позивачем та у листопаді 2015 року разом з усіма працівниками відділу та з позивачем особисто ОСОБА_5 передавались рапорти про звільнення з ОВС у звязку з бажанням проходити службу в поліції та заяви про прийняття на службу в поліцію. Свідок ОСОБА_4 зазначив, що особисто бачив ОСОБА_2 в кабінеті начальника відділу розслідування злочинів в сфері господарської діяльності СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_5 під час написання означених рапортів та бачив, як ОСОБА_2 передавав означений рапорт ОСОБА_5 для подальшого його візування.

Нотаріально засвідченою заявою ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, начальника відділу СВ ГУНП в Одеській області, підтверджується, що у звязку з втратою чинності Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року № 565-ХІІ та набуттям чинності Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VІІІ, усіма слідчими відділу розслідування злочинів у сфері господарської діяльності СУ ГУМВС України в Одеській області (у тому числі і старшим слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області Тулянцевим Д.С.) були подані рапорти щодо їх звільнення на підставі п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України з 06.11.2015 року у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші Міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації), рапорти були датовані 03.11.2015 року. Вказані рапорти були узгодженні начальником відділу СВ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 та заступником начальника СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_6, після чого передані для узгодження начальникові СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_7 Жоден з вказаних рапортів із візою про недоречність звільнення за п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України до начальника відділу СВ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 не повертався, що свідчить про їх узгодження та направлення до відділу кадрового забезпечення ГУ МВС України в Одеській області для підготовки та видання наказу. Також, 06.11.2015 року усі слідчі відділу розслідування злочинів в сфері господарської діяльності СУ ГУМВС України в Одеській області (в тому числі старший слідчий СУ ГУМВС України в Одеській області Тулянцев Д.С.) надали заяви щодо прийняття їх на службу до Головного управління Національної поліції в Одеській області (з урахування раніше поданого рапорту). Вказані заяви були узгодженні начальником відділу СВ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 та за вищевикладеним порядком візування документів передані для узгодження начальникові СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_7 Заява ОСОБА_2 до неї як начальника відділу з резолюцією про неузгодження не поверталася.

Фізичне існування рапорту ОСОБА_2 підтверджується безпосередньо записом в його послужному списку про те, що його було звільнено оскаржуваним наказом за рапортом.

За викладених обставин, враховуючи допущені відповідачем-1 порушення порядку та умов звільнення позивача, який визначений, як вимогами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, так і Прикінцевими та перехідними положеннями розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», з огляду на доведення під час судового розгляду справи факту написання позивачем відповідних рапорту та заяви про звільнення за власним бажанням з ОВС за п. 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у звязку переходом до іншого відомства та про вступ до лав поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу в частині звільнення позивача із займаної посади та наявність підстав для його скасування і відповідно про обґрунтованість вимог позивача у вказаній частині.

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта про пропуск позивачем строку із зверненням з наведеними вимогами, оскільки, як вірно наголошено судом першої інстанції в ухвалі від 17.03.2016 року, позивач, вперше звернувшись до суду з позовом 04.12.2015 року не пропустив встановлений ч. 3 ст. 99 КАС України строк на оскарження рішення щодо звільнення з публічної служби, а звернувшись повторно реалізував своє право, визначене ч. 3 ст.155 КАС України.

Разом з цим, визнаючи протиправним та скасовуючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково було відмовлено у задоволенні вимог позивача в частині поновлення його на раніше займаній посаді, оскільки за правилами п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Станом на момент звернення позивача із даним позовом та розгляду справи судом органи міністерства внутрішніх справ, в тому числі, ГУМВС України в Одеській області, не припинені.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді, а його вимоги у цій частині також підлягають задоволенню, що помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи наведені висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді, колегія суддів приходить до висновку, що з відповідача-1 на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час його вимушеного прогулу.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Згідно пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наявної в матеріалах справи копії довідки ГУМВС України в Одеській області про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільними правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообовязковим державним соціальним страхуванням від 06.11.2015 року грошове забезпечення позивача за вересень 2015 року (22 робочих дня) складає 6842 грн., за жовтень 2015 року (21 робочий день) 6510 грн. (а.с.12).

Тобто, середньоденна заробітна плата позивача складає 310,52 грн.

Також, згідно наявного в матеріалах справи листа ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області від 22.06.2016 року № 14/1-343 (а.с.168) позивачу була виплачена одноразова грошова допомога при звільненні у сумі 52720 грн.

Таким чином, враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 07.11.2016 року по дату винесення судом апеляційної інстанції рішення складає 268 днів, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 30499,36 грн. (враховуючи відраховану суму виплаченої одноразової грошової допомоги при звільненні).

Що стосується вимог позивача про зобовязання ГУМВС України в Одеській області розглянути рапорти, які були ним подано 05.11.2015 року та 06.11.2015 року про звільнення за п. 64 «з» у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції, та зобовязання внести запис до трудової книжки позивача щодо його звільнення, колегія суддів вважає, що такі вимоги позивача підлягають задоволенню шляхом зобовязання ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні позивача щодо його звільнення за пунктом 64 «з» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції.

Також, з огляду на доведення в судовому засіданні факту написання позивачем відповідної заяви про вступ до лав поліції, проте її не розгляд відповідачем-2, колегія суддів вважає, що вимоги позивача про зобовязання ГУНП в Одеській області розглянути кандидатуру позивача для заняття посади старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління ГУНП України в Одеській області у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», у ГУНП України в Одеській області та видати відповідний наказ з цього приводу, підлягають задоволенню шляхом зобовязання відповідача-2 розглянути питання щодо прийняття позивача на службу до Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» згідно поданої ним відповідної заяви.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до її неправильного вирішення по суті, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення заявлених вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання вчинити певні дії скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 1271 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_2 з 06.11.2015 року з посади старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних сил України за п. 64 «г» (через скорочення штатів).

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області () на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по 23.11.2016 року у розмірі 28946 (двадцять вісім тисяч девятсот сорок шість) гривень 76 коп.

Зобовязати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області розглянути питання у відношенні ОСОБА_2 щодо звільнення за п. 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Зобовязати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_2 на службу до Національної поліції України у відповідності до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» згідно поданої ним відповідної заяви.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець

05 грудня 2016 р.