Справа № 820/4914/16
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2016-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 р.Справа № 820/4914/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калиновського В.А.

Суддів: Калитки О. М. , Кононенко З.О.

за участю секретаря судового засідання Струкової Н.В.

представник відповідача Блудова О.В.

представник позивача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016р. по справі № 820/4914/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, в якому просив суд: визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3.

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії-) атестаційного листа", а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3.

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте відносно ОСОБА_3.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції.

- поновити майора поліції ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення є протиправним та незаконним, оскільки відбулось внаслідок незаконного атестування, котре також було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково, а саме: скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. стосовно визнання ОСОБА_3 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа; скасовано рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 стосовно відхилення скарги ОСОБА_3, що викладено в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа; скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновлено майора поліції ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року; зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області (, вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, АДРЕСА_1, Нововодолазький район, Харківська області, 63209) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.09.2016 року по день ухвалення рішення. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем, Головним управлінням Національної поліції в Харківській області, подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального права, а саме: ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

Представник відповідача, Головного управління Національної поліції в Харківській області, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального права, просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представники інших відповідачів в судове засідання не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, справа розглядається за їх відсутності.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 проходив службу в ОВС з 15.04.1998 по 06.11.2015, згідно копії трудової книжки серії БТ-ІІ № 6184006 ( а.с.12-15).

У рамках реформування правоохоронної системи України 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію».

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року, утворено Національну поліцію України.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" - національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №9 було затверджено Тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.85).

На підставі заяви позивача (а.с. 16), наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №31 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_3, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції «майор поліції» в порядку переатестування на посаду начальника сектору ( у складі відділу) Красноградського відділу поліції ( м. Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с. 17).

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3 склав Присягу на вірність Українському народові та вступив на службу в поліції 07.11.2016 року ( а.с.18).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від № 47 о/с від 11.02.2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 №61 та Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 №54, відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію", з 11.02.2016 року майора поліції ОСОБА_3 призначено старшим інспектором з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, звільнивши з посади начальника сектору (у складі відділу) Красноградського відділу поліції (м. Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.19).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року (а.с. 20).

Крім того вказаним наказом, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №722 від 19.07.2016 року «Про створення атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затвердження їх персонального складу» створено атестаційні комісії ГУНП в Харківській області № 13-21 для проведення атестування поліцейських ІІІ категорії ( а.с. 21-23).

З наявного у матеріалах справи атестаційного листа з висновком прямого керівника позивача вбачається, що ОСОБА_3 відповідає займаній посаді (а.с.33).

Атестаційною комісією №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 31 бал за тестом на загальні здібності та навички та 39 балів за професійним тестуванням.

Згідно протоколу ОП№15.00026253.0063737 атестаційною комісією 26.08.2016 з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (4 - за, проти- 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 34-35).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через слабкі знання позивачем нормативно - правової бази, яка регламентує напрям службової діяльності, а також через невідповідність даних, зазначених у декларації, фактичним даним, про які позивач особисто повідомив.

З результатами атестування позивач був ознайомлений 29.08.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі та, не погодившись з рішенням атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 про його невідповідність займаній посаді та пропозиції звільнення через зазначене, оскаржив вказане рішення до апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, подавши відповідну скаргу, яка датована 29.08.2016 (а.с.36).

Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №1 було розглянуто скаргу ОСОБА_3 та, за результатами розгляду більшістю голосів ( 2 - за, 1-проти) 07.09.2016 прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського, що викладено в протоколі ОП№ 15.00034229.0063737 від 07.09.2016 ( а.с.37).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через посередній рівень знань нормативно - правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції та виконання службових обов'язків, низьку оцінку результатів підсумкових заліків за 2014-2015 р., наявності факту проведення трьох службових розслідувань, з яких, у двох випадках підтверджено неправомірність складання адміністративного протоколу та незаконної зупинки транспортного засобу.

З висновками, прийнятими апеляційною комісією, позивач ознайомлений 09.09.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №332 о/с від 13.09.2016 за наслідками проведеної атестації та результатами її оскарження, майора поліції ОСОБА_3 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 01.01.2016 до 13.09.2016 у кількості 30 діб (підстава - висновок атестаційної комісії №17 ГУНП в Харківській області від 26.08.2016, висновок апеляційної атестаційної комісії східного регіону № 1 від 07.09.2016 (а.с. 38).

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Атестаційною комісією № 17 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відтак - рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 є таким, що підлягає скасуванню. З приводу позовних вимог відносно рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте відносно ОСОБА_3, суд першої інстанції зазначив, що останнє також підлягає скасуванню з огляду на тотожні обставини, а також зважаючи на той факт, що апеляційною комісією фактично не досліджувались підстави, які полягали в основу рішення Атестаційної комісії № 17.

Беручи до уваги, що в ході офіційного з'ясування обставин справи, знайшов підтвердження факт безпідставності рішень Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак - наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позовних вимог.

У відповідності до п.8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію" з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Щодо наявності підстав для прийняття Атестаційною комісією № 17 Головного управління Національної поліції в Харківській області висновку про невідповідність позивача займаній посаді, наявність підстав для відхилення скарги поліцейського апеляційною атестаційною комісією Східного регіону № 1 та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Розділом VI Інструкції унормовано структуру, повноваження та склад апеляційних атестаційних комісій, порядок розгляду скарг тощо.

Так, підпунктом 3 пункту 1 розділу VI Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються зокрема апеляційні атестаційні комісії східного регіону. До повноважень апеляційних атестаційних комісій східного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Харківській, Сумській, Полтавській, Дніпропетровській, Запорізькій, Луганській, Донецькій областях.

Пунктами 12-13 розділу VI Інструкції вказано, що Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Водночас, питання про відхилення скарги поліцейського апеляційною комісією або скасування висновку відповідної атестаційної комісії та прийняття нового висновку, вирішується апеляційною комісією також за наслідками розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Судом встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_3 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку як ініціативний та грамотний працівник, який має добру теоретичну і практичну підготовку. З 07 листопада 2015 року по 18 березня 2016 направлено до суду для прийняття рішення 35 адміністративних матеріалів за ч.1. ст. 130, ч.4 ст. 140, ст. 124, ст. 122-2, ст. 122-4 КУпАП. Вживались заходи щодо профілактики аварійності, особливо з попередження дитячого дорожньо-транспортного травматизму, так за аналогічний період 2016 року в зрівнянні з 2015 роком кількість ДТП зменшилась на 12%, що вказує на зниження росту ДТП. Майор поліції ОСОБА_3 особисто дисциплінований, вимогливий до себе. Службові інтереси ставить вище своїх особистих. За складом характеру спокійний, врівноважений, у поводженні з громадянами та працівниками ввічливий, тактовний. Зовнішній вигляд завжди охайний. Фізично розвинутий добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Державною мовою володіє добре, службою в поліції дорожить ( а.с.33).

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_3 не застосовуються заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади"(а.с.78).

Згідно інформаційної довідки, яка наявна в матеріалах справи, вбачається, що за період проходження служби позивач до дисциплінарної відповідальності притягувався 7 разів, заохочувався 4 рази ( а.с.77).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що службова характеристика та висновок безпосереднього керівника відносно позивача позитивні, діючих стягнень немає, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_3 отримав задовільні оцінки, результати тестування позивача складають 31 бали з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 39 бали з 60-ти можливих за професійним тестом та перевищують мінімальній законодавчо визначений прохідний бал.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, який характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

При цьому, відповідачами не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Під час судового розгляду справи судом першої інстанції свідок ОСОБА_5, що був секретарем атестаційної комісії, пояснив суду, що підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді було виявлення слабких знань позивачем нормативно - правової бази, яка регламентує напрям службової діяльності, а також через невідповідність даних, зазначених у декларації, фактичним даним, про які позивач особисто повідомив.

Щодо зазначених підстав, колегія суддів зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, позивач набрав достатню кількість балів за тестуванням, отже, в цьому контексті висновки атестаційної комісії суперечать дійсним обставинам справи. Водночас, відсутність матеріалів співбесіди із позивачем, які відповідачами надано не було, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.

Позивач пройшов перевірку в силу приписів Закону України "Про очищення влади", що в першу чергу свідчить про відповідність даних, зазначених у декларації, фактичним. Крім того, у судовому засіданні з цього приводу позивач надав пояснення, яким підтвердив достовірність даних, зазначених в декларації за 2015 рік. При цьому, на запитання суду, про наявність у протоколі засідання комісії певних відповідей стосовно декларування, зокрема автотранспортних засобів, вказав, що не надавав таких відповідей, а чому вони містяться - не знає, та знов наголошував на достовірності всіх даних, зазначених в декларації, при цьому, акцентувавши увагу, що відомості відносно транспортних засобів вносив до декларації використовуючи відповідну офіційну базу даних.

Поряд з цим, у судовому засіданні суду першої інстанції представник відповідача - Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_6 пояснив, що хоча й не був присутнім на засіданні та не може навести коло всіх критеріїв, за якими оцінювався позивач, проте зауважував, що останній підлягав атестації, а при прийнятті рішення за наслідками атестації, мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення. Крім того, на запитання суду, щодо відсутності у нього, як у члена атестаційної комісії № 17, згідно наказу ГУНП в Харківській області від 19.07.2016 № 722, юридичної освіти пояснив, що така обставина не свідчить про відсутність необхідної компетенції при проведенні атестування поліцейських.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Атестаційною комісією № 17 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відтак - рішення Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 є таким, що підлягає скасуванню.

З приводу позовних вимог відносно рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", прийняте відносно ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що останнє також підлягає скасуванню з огляду на тотожні обставини, а також зважаючи на той факт, що апеляційною комісією фактично не досліджувались підстави, які полягали в основу рішення Атестаційної комісії № 17.

Щодо суті висновків атестаційних комісій першої та апеляційної інстанцій про невідповідність позивача займаній посаді колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд першої інстанції правомірно застосував до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. В матеріалах справи також відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позов в частині скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії-) атестаційного листа", а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та рішення ( висновку) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу поліцейського", що прийняті відносно ОСОБА_3, є таким, що підлягає задоволенню.

Водночас, беручи до уваги, що в ході офіційного з'ясування обставин справи, знайшов підтвердження факт безпідставності рішень Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.08.2016 р. та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 07.09.2016 року, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак - наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

Щодо позовних вимог про зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Згідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Крім того, листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд першої інстанції правомірно застосував в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Так, відповідно до ч. 1 та 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу.

Оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовної вимоги про зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що відповідачі як суб'єкти владних повноважень не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності спірних рішень.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016 року по справі № 820/4914/16 в частині задоволення позовних вимог

прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2016р. по справі № 820/4914/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Калиновський В.А.
Судді(підпис) (підпис) Калитка О.М. Кононенко З.О.
Повний текст ухвали виготовлений 02.12.2016 р.