Справа № 815/1303/16
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1303/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвої Н.М.

за участю представника апелянта Головного управління національної поліції в Одеській області- Ращенко Є.М.,Журавльова А.Ю.

за участь представника апеллянта Національної поліції України -Ращенко Е.М.

за участю позивача - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами представника Національної поліції України Грінцова М.М. та представника Національної поліції України Ращенко Є.М. на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області № 13 про визнання протиправним рішення, визнання протиправними дії, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) від 26.02.2016 року, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення грошової компенсації за час вимушеного прогулу -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_5 добровільно 07.11.2015 року виявила бажання проходити службу в Національній поліції України, в зв'язку з чим подала заяву на ім'я начальника головного управління національної поліції України в Одеській області ( в подальшому - ГУНП). Вказана заява була задоволена начальником головного управління національної поліції в Одеській області, який є керівником органу поліції, та йому надано право призначати на вказану посаду поліцейського та звільняти його з посади або з органів поліції. Наказом ГУНП № 37 від 07 листопада 2015 року ОСОБА_5( в подальшому - позивач) була прийнята на службу в національну поліцію України та призначена на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області. Цим же наказом їй, без проведення атестації, було присвоєно спеціальне звання майор поліції.( т.1 а.с.37)

29 січня 20016 року начальник ГУНП видав наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області».

Вказаним наказам також був встановлений порядок утворення атестаційних комісій ГУНП.

Дорученням ГУНП №53 від 03.02.2016 року «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» був встановлений порядок реєстрації працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення ними відповідної веб форми у внутрішній мережі МВС, тобто в добровільному порядку.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 раніше атестацію в національній поліції України не проходила. Відповідно до виданого наказу, та доручення, вона добровільно, самостійно заповнила вказану веб форму та зареєструвалась, вказаним в доручені чином, як особа, яка бажає добровільно пройти атестацію ( що не спростовується поясненнями ОСОБА_5 в судових засіданнях)

В період з 19.02.2016 по 26.02.2016 року майор поліції ОСОБА_5 добровільно пройшла атестування членами створеної атестаційної комісії №13 ГУНП. Під час проходження атестації вона будь яких претензій, недовіри та вимог до порядку формування атестаційної комісії, членів атестаційної комісії не заявляла.

За результатами тестування на загальні здібності та навики позивач отримала 30 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази нею було отримано 18 балів з 60, а в загальній кількості - 48 балів з 120.

В подальшому, з майором поліції ОСОБА_5 членами атестаційної комісії №13 ГУНП, у відповідності до правил проведення атестації, була проведена співбесіда.

Після проведення всіх етапів атестування, члени атестаційної комісії №13 ГУНП шляхом відкритого голосування 26.02.2016 року прийняли, оформлене протоколом рішення, що майор поліції ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність. ( т.1 а.с.75)

03.03.2016 року ОСОБА_5 оскаржила вказане рішення атестаційної комісії до голови апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 Національної поліції України. В скарзі вона вказала, що члени атестаційної комісії, при прийняті рішення відносно неї, не прийняли до уваги, що в період проходження служби в органах міліції вона була відзначена нагрудними знаками, грамотами, подарунками та просила скасувати висновок атестаційної комісії.( т.1 а.с.79-80)

Вказана скарга була розглянута апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1. Відповідно до протоколу від 05.03.2016 року члени апеляційної атестаційної комісії вивчивши скаргу та матеріали поліцейського майора поліції ОСОБА_5 встановили, що скаржником не набрано необхідні 60 та більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навики, в зв'язку з чим відсутні підстави для її розгляду, а подана скарга не підлягає розгляду. ( т.1 а.с. 22)

24.03.2016 року ОСОБА_5 звернулась до адміністративного суду з позовною заявою до ГУНП, атестаційної комісії № 13 ГУНП та Національної поліції України в якій просила визнати дії Національної поліції України щодо проведення її атестування противоправними.

Позивач також просила суд визнати незаконними та скасувати рішення ( висновок) атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області № 13, що оформлено протоколом від 26 лютого 2016 року та зазначене в розділі 4 Результати атестування ( висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме» 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідальність».

25.05.2016 року т.в.о. начальника ГУНП, на підставі результатів атестування, був виданий наказ № 389 згідно якого майор поліції ОСОБА_5 була звільнена зі служби з поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» через службову невідповідальність на підставі висновку атестаційної комісії.( т.1 а.с.158)

30.05.2016 року, за час розгляду справи в суді першої інстанції, позивач подала до суду клопотання про доповнення до адміністративного позову вимог про визнання незаконним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 25.05.2016 №389 о/с про її звільнення та поновлення її на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління ГУНП в Одеській області.( т.1 а.с.138)

01.06.2016 року позивач, посилаючись на ст.ст.49-52 КАС України подала до суду заяву про уточнення прозивних вимог в якій просив суд першої інстанції:

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25.05.2016 року № 389, в частині звільнення старшого слідчого по особливо важливим справам слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_5:

- поновити майора поліції ОСОБА_5 на посаді старшого слідчого в особливо важливим справам слідчого управління головного управління національної поліції в Одеські області з виплатою заробітку за час вимушеного прогулу.

- виключити з адміністративного позову другого відповідача, а саме Національну поліцію України та розглядати справу без його участі.( т.1 а.с.139-140)

Заява про уточнення позовних вимог позивачем була прийнята судом першої інстанції до розгляду та долучена до матеріалів справи, що підтверджується випискою з журналу судового засідання від 11.07.2016 року ( т.1 а.с.143-145)

Рішень щодо виключення по вказаній справі, у відповідності до ст. 52 КАС України, із числа відповідачів - Національної поліції України, та будь яких раніше заявлених позовних вимог, суд першої інстанції не приймав, продовжував розглядати справу та розглянув її за наявновністі всіх заявлених, незмінених та доповнених позовних вимог за участі двох відповідачів.

25.07.2016 року суд першої інстанції в письмовому провадженні прийняв по справі постанову якою адміністративний позов задовольнив повністю.

Суд першої інстанції визнав дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_5 - протиправними, визнав незаконним та скасував рішення (висновок) Атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області № 13, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнятий стосовно ОСОБА_5.

Суд також визнав незаконним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 25.05.2016 року № 389 о/с в частині звільнення старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_5 та поновив майора поліції ОСОБА_5 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з 27.05.2016 року.

Суд також зобов'язав виплатити ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.05.2016р. по 25.07.2016 р. у розмірі 11842 (одинадцять тисяч вісімсот сорок дві),44 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції представником Національної поліції України Грінцовим М.М. та представником Національної поліції України Ращенко Є.М. подано апеляційні скарги у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

В суді апеляційної інстанції апелянти підтримали свої апеляційної скарги, наголошуючи на тому що суд першої інстанції прийняв незаконне, не обґрунтоване на обставинах справи рішення. Не досліджуючи обставин справи, суд першої інстанції, на думку апелянтів, визнав неправомірними дії Національної поліції України щодо проведення атестації майору поліції ОСОБА_5 При цьому апелянти вказали, що вказані обставини судом першої інстанції взагалі не досліджувались та в матеріалах справи відсутні будь які відомості про причетність Національної поліції України до проведення атестації майору поліції ОСОБА_5

На думку апелянтів, суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінку порядку проведення атестації, яка викладена в наказі Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року,( далі наказ МВС) а також неправомірно, підміняючи атестаційні органи поліції, дав оцінку результатів тестування, показаних майором поліції ОСОБА_5, визнав результати тестування неправомірними, та в супереч чинному законодавству незадовільні тести знань законодавства поліцейським самостійно та неправомірно оцінив їх достатніми для продовження майором поліції ОСОБА_5 служби в поліції на посаді старшого слідчого по особливо важливим справам.

Позивач в своїх запереченнях на апеляційні скарги та поясненнях, наданих в судових засіданнях вважав рішення суду першої інстанції законним та просив суд апеляційної інстанції залишити його без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, вислухавши позицію сторін та дослідивши витребувані додаткові документи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів не може погодитись з рішенням суду першої інстанції щодо неправомірності дій Національної поліції України при проведенні атестування майора поліції ОСОБА_5

Так, приймаючи вказане рішення суд першої інстанції досліджував в судових засіданнях, у відповідності до доводів позивача, та стверджував у свої висновках, що підставою для проведення атестації майора поліції ОСОБА_5 став наказ Національної поліції України № 102 від 23 листопада 2015 року « Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» виданий головою національної поліції України підполковником поліції Х. Деконоідзе ( т.1 а.с.91).

Однак, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, при дослідження вказаного питання, дійшов до невірних висновків, не прийняв до уваги та не надав належної оцінки неодноразовим доводам та поясненням відповідачів, що Національною поліцією України атестація майора поліції ОСОБА_5 на підставі наказу № 102 від 23.11.2016 року не проводилась, а вимоги вказаного наказу розповсюджувались тільки на працівників апарату Національної поліції України та ніякого відношення до проведення атестації працівника головного управління національної поліції України в Одеській області майора поліції ОСОБА_5 не мають.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, при вирішенні вказаного питання, не дослідив та не надав належної оцінки там обставинам, що відповідно до пункту 4 статті 57 Закону України « Про національну поліцію» рішення про проведення атестування поліцейських приймає керівник поліції, та керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їх наказами, а по судовому спору за позовом ОСОБА_5 таким керівником є начальник головного управління національної поліції України в Одеській області, а не голова Національної поліції України.

Колегія суддів наголошує, що наказ Національної поліції № 102 від 23.11.2016 року не регламентує проведення атестації працівників Головного управління національної поліції в Одеській області та конкретно майора поліції ОСОБА_5

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що атестація працівників цього відомства була призначена на підставі інших правових документів - наказу № 133 від 29.01.2016 року т.в.о. начальника головного управління національної поліції України в Одеській області « Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» та доручення ГУНП № 53 від 05.02.2016 року « Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування».( т.2 а.с.)

Суд першої інстанція наявність вказаного наказу та доручення взагалі не встановив та не досліджував вказані документи в судовому засіданні, що, на думку колегії суддів, свідчить про допущену нам не повноту встановлення обставин спору, яка в подальшому спричинила помилкові висновки по справі..

Не зважаючи на ті обставини, що сторони під час розгляду справи в суді першої інстанції дійшли до згоди про відсутність неправомірних дій Національної поліції України при проведені атестування майору поліції ОСОБА_5, а позивач фактично відмовилась від позовних вимог до Національної поліції України та просила суд виключити вказаного відповідача з числа відповідачів по справі, суд першої інстанції, залучивши вказане клопотання до справи, будь яких рішень, відповідно до ст. 52 КАС України, про заміну відповідача не прийняв. При цьому, суд першої інстанції продовжив розгляд справи в письмовому провадженні, не змінивши сторони відповідачів по справі та виніс рішення щодо відповідача, якого позивач просив виключити з його позовних вимог, що не відповідає чинному порядку розгляду адміністративних справ, є порушенням ч.1 ст.52 КАС України, відповідно до якої суд першої інстанції, встановивши, що з адміністративним позовом звернулася не та особа, якій належить право вимоги, або не до тієї особи, яка повинна відповідати за адміністративним позовом, може за згодою позивача допустити заміну первинного позивача або відповідача належним позивачем або відповідачем, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи.

Колегія судді вважає, що позивач помилково визначила відповідачем по справі Національну поліцію України, як орган, який причетний до проведення її атестації, та здійснив при цьому неправомірні дії в зв'язку с чим просила в позовних вимогах суд першої інстанції визнати ці дії противоправними. Під час розгляду справи в суді позивач, у відповідності до чинного законодавства, не відмовилась від цих вимог, не змінила їх, а суд першої інстанції, при розгляді вказаних позовних вимог дійшов до помилкового висновку та визнав дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_5 противоправними.

З огляду на вказані обставини, колегії суддів вважає, що постанова суду першої інстанції в цій частині винесена незаконно, не відповідає фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню, як винесена незаконно на надуманих, не встановлених в судовому засіданні обставинах.

Щодо встановлення фактичних обставин призначення атестації майору ОСОБА_5 колегія суддів виходить з наступного.

Суд першої інстанції вказаним обставинам надавав свою оцінку та визнав, що призначення атестації майору поліції ОСОБА_5 вчинено противоправними діями Національної поліції України. Колегія суддів визнає вказані висновки суду першої інстанції надуманими, які не обґрунтовуються позивними вимогами.

В суді апеляційної інстанції було встановлено, що призначення атестації працівників ГУНП та порядок її проведення було визначено посадовими особами ГУНП. При цьому колегія суддів наголошує, що позивач в своїй позовній заяві не оскаржує дій посадових осіб ГУНП щодо призначення їх атестації.

Приймаючи до уваги, що позивач в своїй позовній заяві не оскаржує дії посадових осіб ГУНП, щодо призначення їй атестації в зв'язку з чим суд апеляційної інстанції, не виходячи за межи позовних вимог, визнає не оскаржений та не відмінений на момент розгляду справи, наказ начальника ГУНП про проведення атестації чинним та таким, що підлягає виконанню всіма підлеглими посадовими особами.

При цьому колегія суддів приймає до уваги дослідженні в судовому засіданні апеляційного адміністративного суду документи -наказ ГУНП № 133 від 29.01.2016 року та доручення ГУНП № 53 від 05.02.2016 року з яких не вбачається, що атестація працівників ГУНП призначається та проводиться в примусовому порядку. Більш того, з вказаних документів вбачається, що атестування проводиться для осіб, які добровільно зареєструвались в списках для проведення атестації з «метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри », що відповідає вимогам для проведення атестування поліцейських, викладених в п.1ст.57 Закону України « Про національну поліцію».

Колегія суддів приймає до уваги також пояснення позивача, надані ним в судовому засіданні при розгляді апеляційних скарг, з яких вбачається, що позивач, скориставшись вищевказаними наказом та дорученням ГУНП, сама добровільно зареєструвалась в списках осіб для проведення атестації з метою отримання в подальшому підвищення по службі, а наказ № 133 ГУНП, будь яких дій посадових осіб ГУНП при організації та проведення атестування працівників ГУНП вона не оскаржувала

Судова колегія приймає до уваги, що наказ ГУНП № 133 від 29.01.2016 року виданий у відповідності до вимог п.4 ст. 57 Закону України « Про національну поліцію» повноважною особою, був чинним на момент встановлення оскаржуваних фактів, не був оскаржений позивачем, не міг бути та не був предметом розгляду в суді першої інстанції, в в'язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що призначення атестації майору поліції ОСОБА_5 було здійснено відповідними посадовими особами ГУНП, на підставі документів, виданих у відповідності з чинним законодавством, без порушення порядку їх видачі.

В зв'язку з тим, що позивач не оскаржує дії щодо призначення їй атестації колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надаючи вказаним обставинам оцінку вийшов за межі позовних вимог та неправомірно надав їм свою оцінку, а при таких обставинах ці висновки також підлягають скасуванню.

Позивач, в своєму позові також просила суд визнати противоправним та скасувати рішення атестаційної комісії ГУНП в Одеській області щодо ней, оформлене протоколом з висновками про невідповідність займаній посаді.

Колегія суддів вважає вказані заявлені позовні вимоги такими, що відповідають чинному законодавству. Однак, приймаючи рішення по вказаному питанню , суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов до помилкового висновку про наявність підстав у членів атестаційної комісії для прийняття другого рішення, відмінив вказане рішення та фактично підмінивши державний колегіальний орган - атестаційну комісію, прийняв рішення, що позивач, яка не набрала необхідних мінімальних балів при професійному тестуванню, гідна для проходження служби в поліції на вказаній посаді.

На думку колегії суддів суд першої інстанції приймаючи вказане рішення вийшов за межі повноваження, наданих суду при розгляді адміністративних спорів, у відповідності до ст. ст. 2, 162 КАС України.

Приймаючи рішення за цими позивними вимогами та скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині позивних вимог колегія суддів приймає до уваги чинне законодавство України та наступні, встановлені в судових засіданнях обставини.

В зв'язку з тим, що законність створення атестаційної комісії № 13 ГУНП, її склад, порядок проведення атестування позивачем не оскаржується, а оскаржуються тільки висновки атестаційної комісії, колегія суддів вважає, що висновки та тлумачення суду першої інстанції щодо законності призначання атестації та створення атестаційних комісій не відповідають позовним вимогам ОСОБА_5, не є предметом адміністративного спору по вказаній справі в зв'язку з чим, надаючи оцінку вказаним обставинам, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог.

Колегії суддів приймає до уваги, що у відповідності до вимог ст. 2 КАС України адміністративний суд ухвалюючи судове рішення , повинен у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкту владних повноважень перевіряти чи прийняті вони на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом.

Колегія суддів вважає, що розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог адміністративний суд повинен перевірити чи прийняті оскаржені позивачем рішення атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області на підставі та в межах наданих їй повноважень та у спосіб, що передбачений законом.

Колегія суддів виходить з того, що повноваження апеляційних комісій, порядок створення здійснення атестацій та прийняття ними рішень передбачені наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року яким затверджено « Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських»,( в подальшому-Інструкція). Вказана інструкція визначає порядок створення апеляційних комісій, організацію та проведення атестування поліцейських.

Колегія суддів приймає до уваги, що вказаний нормативно-правовий акт зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445-278909 є чинним та законність якого не є предметом позовних вимог в зв'язку з чим оцінці та оскарженню у даному судовому процесі не підлягає, а вказаний в цьому документі порядок проведення атестацій, винесення по ним рішень та інші обставини є обов'язковими для виконання всіма посадовими особами.

Колегія суддів вважає, що адміністративний суд при розгляді вказаної справи повинен перевірити чи відповідають прийняті рішення атестаційною комісією №13 ГУНП на підставі та в межах наданих їй повноважень та у спосіб, що передбачений законом.

Колегія суддів приймає до уваги, що позивач не оскаржує порядок проведення атестації, а лише оскаржує висновки атестаційної комісії.

Розглядаючи правомірність винесення вказаних висновків апеляційної комісії колегія суддів приймає до уваги що склад атестаційної комісії № 13 ГУНП при проведені атестації ОСОБА_5 був повноважним, відводів членам комісії вона не заявляла - довіряла їм проведення атестації.

Колегія суддів приймає до уваги, що порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом 4 вказаної інструкції, а будь яких процедурних порушень при організації, підготовці та проведені атестування майора поліції ОСОБА_5 атестаційною комісією №13 в судовому порядку не було доведено та не було встановлено.

Досліджуючи в судовому порядку відповідність дій атестаційної комісії №13 ГУНП чинному законодавству України при проведенні атестування майора поліції ОСОБА_5 колегія судді приймає до уваги, що відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться в два етапи - тестування та співбесіда, а порядок тестування визначений у розділі 5 Інструкції, відповідно до якого кожен поліцейський при цьому проходить тестування на знання законодавчої бази та тестування на загальні здібності та навики.

Пункт 10 розділу 4 Інструкції передбачає мінімальні бали, які за текстом на знання законодавчої бази становлять 25 балів та 25 балів за тестом за загальні здібності та навики. Дані результати в обов'язковому порядку ураховуються атестаційною комісією при прийняті рішення.

Відповідно до встановлених в судовому засіданні обставин майор поліції ОСОБА_5, внаслідок проведеного під час атестації тестування отримала за тестом на загальні здібності та навики 30 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази 18 балів з 60, тобто менше передбаченої норми.

Колегія суддів, при цьому, приймає до уваги, що порядок проведення тестування, у відповідності до інструкції, отримані при цьому результати, позивач в судовому порядку не оскаржує, поясняючи в судовому засіданні показані ним низькі результати тестування своїм хвилюванням під час тестів.

Перевіряючи дії атестаційної комісії під час проведення атестації майора поліції ОСОБА_5 у відповідності до вимог Інструкції, колегія суддів приймає до уваги, що у відповідності до вимог п.12 розділу 4 інструкції члени атестаційної комісії провели з ОСОБА_5 також співбесіду, розглянули атестаційний лист та інші матеріали які були зібрані відносно неї : декларацію про майно,доходи, зобов'язання фінансового характеру, службову довідку з якої вбачається, що за період служби в органах міліції ОСОБА_5 має 19 заохочень,3 дисциплінарних стягнень, інформаційну довідку якої вбачається, що позивач за навчальний період отримав задовільні оцінки по загально-профільній підготовці, по вогневої підготовці, по фізичній підготовці, та добрі оцінки по тактико-спеціальній і функціональній підготовці, позитивні відомості з її атестаційного листа, а також інформацію, що курси підвищення кваліфікації за період служби позивач не проходила ( т.1 а.с.71-74).

Колегія суддів приймає до уваги, що при прийняті рішення стосовно поліцейських атестаційні комісії повинні враховувати ( п.16 розділу 4 Інструкції) повноту виконання поліцейським функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної та фізичної підготовки, наявність заохочень, дисциплінарних стягнень, результати тестування.

Як вбачається з матеріалів справи, атестаційна комісія № 13 ГУНП, при прийняті рішення щодо майора поліції ОСОБА_5, виконала вказані вимоги, прийнявши до уваги також і заохочення ОСОБА_5, отримані нею за час проходження служби в органах міліції .

У відповідності до п.15 розділу 4 Інструкції, рішення атестаційна комісія приймає шляхом відкритого голосування на підставі всіх матеріалів, які були зібрані та приймає одне із рішень:- 1-займаній посаді відповідає; 2.-займаній посаді відповідає, заслуговує призначенню на вищу посаду; 3- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нищу посаду через службову невідповідальність; 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідальність.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, та обговорення комісією результатів атестації майора поліції ОСОБА_5 атестаційною комісією №13 ГУНП було прийнято рішення ( за 3 члена комісії, проти -1 член комісії ) що позивачка займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідальність. Вказане рішення оформлено атестаційним листом та протоколом ( т.1 а.с.74-75)

На думку колегії суддів вказане рішення атестаційна комісія №13 ГУНП прийняла в межах своїх, передбачених пунктом 15 розділу 4 чинної Інструкції повноважень , не порушивши порядку прийняття вказаного рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що при дослідженні вказаних вимог позивача суд першої інстанції, допустив суттєву неповноту, а саме не встановив, що порядок діяльності атестаційної комісії регламентується наказам Міністра внутрішніх справ, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських та не дослідив вказані обставини при розгляді справи чим також допустив суттєву неповноту дослідження обставин справи, яка спричинила хибні висновки при вирішені вказаного адміністративного спору.

Таким чином, колегія суддів в судовому засіданні встановила, що суд першої інстанції допустив суттєву неповноту- взагалі не встановив та не дослідив чинний порядок проведення атестації поліцейських, затверджений вказаним наказом МВС України та встановлений Інструкцією, безпідставно, помилково дійшов до висновку про неправомірність дій посадових осіб атестаційної комісії №13 ГУНП при прийняті рішення щодо невідповідності майора поліції ОСОБА_5 займаній посаді та незаконно скасував ці висновки, фактично прийняв рішення про її відповідність займаній посаді, чим втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу, що є порушенням ст.162 КАС України. Підміняючи повноваження вказаного органу суд першої інстанції прийняв рішення про відповідальність позивача, який не набрав необхідних мінімальних балів при тестуванні, займаній посаді та поновив її на службі.

При цьому суд першої інстанції не прийняв до уваги, що позивач була звільнена не тільки з посади, а також зі служби в поліції та поновив її на посаді без поновлення на службі в поліції.

При цьому колегія суддів також приймає до уваги, що суд першої інстанції при вирішенні спору не прийняв до уваги та не надав належної оцінки правовому висновку, викладеному в постанові Пленуму Верховного Суду України від 28.10.2008 року №13 згідно якого вбачається, що суд при вирішенні адміністративного спору не може підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржуються, приймаючи замість рішень, які визнаються противоправними, інші рішення, що належить до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції безпідставно у вказаному випадку послався, як на підтвердження прийнятого рішення, на правовий висновок Верховного Суду України, викладений у постанові від 11.03.2014 року по справі № 21-13 а 14, в зв'язку з тим, що у вказаній постанові Верховний Суд України надав оцінку рішенню атестаційної комісії міліції, яке було прийнято на підставі інших нормативних актів, які регламентували діяльність ліквідованих державою органів міліції.

Колегія суддів приймає до уваги доводи апелянтів, та вважає їх вірними, що оскаржений майором поліції ОСОБА_5 висновок атестаційної комісії приймався за абсолютно іншою процедурою, встановленою абсолютно іншою юридичною особою , закріплений іншою юридичною базою та застосування вказаного правового висновку до правовідносин, що є предметом розгляду у вказаній адміністративній справі, є порушенням чинного законодавства.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, щодо скасування наказу про звільнення позивача з поліції за службовою невідповідальністю та поновлення її на посаді колегія суддів виходить з наступного.

Так, суд першої інстанції прийняте своє рішення по вказаному питанню обґрунтовував його тим же самим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 01.03.2014 року,по справі № 21-13а14, вказавши, що відповідач, прийняв рішення про звільнення майора поліції ОСОБА_5 з поліції через службову невідповідальність без дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення на неї.

Колегія суддів в цьому випадку також наголошує на неправомірність таких посилень суду першої інстанції на вказаний правовий висновок, так як ухвалюючи рішення по вказані справі Верховний Суд України керувався Положенням « Про проходження служби рядовим та начальницьким складом внутрішніх справ України» ,затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української радянської соціалістичної республіки від 29 липня 1991 року № 114, яка не розповсюджується на оскаржені позивачем висновки атестаційної комісії № 13 ГНУП та виданий наказ про її звільнення з поліції.

Колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність ( у даному випадку яка встановлена за результатами атестації позивача).

Вирішуючи вказаний спір про правомірність винесено наказу про звільнення та поновлення на службі позивача апеляційний адміністративний суд виходить з того, що порядок звільнення поліцейських переведення їх на інші посади урегульований також чинним наказом МВС України та Інструкцією.

Відповідно до п.24 розділу 4 Інструкції за результатами атестування висновки, визначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до апеляційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пункт 5 статті 77 Закону України « Про національну поліцію» передбачає звільнення поліцейського за служби в поліції через службову невідповідальність.

Колегія судддів приймає до уваги,що відповідно до п.28 розділу 4 Інструкції керівник органу поліції, яким надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язаний через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа, з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З встановлених в судовому засіданні обставин, які не заперечуються сторонами, вбачається, що начальник головного управління національної поліції в Одеській області наділений повноваженнями призначення на посаду, яку займала позивач та звільняти працівників з вказаної посади та з органів поліції.

Колегія суддів вважає, що начальник ГУНП в Одеській області при звільненні з посади позивача діяв у межах наданих йому повноважень, не перевищив їх при цьому, не порушував встановлений порядок видання оскарженого наказу, здійснив свої дії у відповідності до чинного законодавства на підставі наданих йому висновків атестаційної комісії в зв'язку з чим його дії, при цьому, відповідали чинного законодавству та не можуть бути визнаними неправомірними.

Приймаючи рішення щодо скасування оскарженого наказу про звільнення позивача суд першої інстанції не надав оцінку діям відповідача при його винесенні, не встановив порушень порядку видачі наказу, а безпідставно визнав протиправність його видачі, в зв'язку з чим матеріли справи в цій частині також підлягають скасуванню.

Залишаючи в законній силі оскаржений наказ про звільнення позивача з посади та служби, колегія суддів також скасовує рішення суду першої інстанції про її поновлення на посаді, в зв'язку з відсутністю підстав для його прийняття.

Таким чином, враховуючи порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при вирішенні цього адміністративного спору, допущену неповноту дослідження обставин справи та прийняття рішення, яке не відповідає обставинам справа та спору, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст. 202 КАС України з подальшим прийняттям нової постанови, якою слід відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 202,207,211,254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Національної поліції України Ращенко Є.М.-задовольнити.

Апеляційну скаргу представника Національної поліції України Грінцова М.М - задовольнити

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року -скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області № 13 про визнання протиправним рішення, визнання протиправними дії, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) від 26.02.2016 року, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення грошової компенсації за час вимушеного прогулу - відмовити.

Звільнити Національну поліцію України ( представник Грінцов М.М.) від сплати судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст виготовлено 16.11.2016 року

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.