Справа № 815/2257/16
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2016-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/2257/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвої Н.М.

за участю представника апелянта Войни А.А.

за участю представника відповідача Колесника І.В.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів №82-ос від 11.03.2016 року в частині звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за п. и ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у запас, №121-ос від 11.04.2016 року в частині виключення із списків особового складу, зобов`язання поновити на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом видання відповідного наказу, -

В С Т А Н О В И Л А:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів №82-ос від 11.03.2016 року в частині звільнення з військової служби під час дії особливого періоду за п. и ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у запас, №121-ос від 11.04.2016 року в частині виключення із списків особового складу, зобов`язання поновити на посаді інспектора прикордонної служби відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_1 шляхом видання відповідного наказу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції позивачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи вбачається,що з лютого 1998 року по 11 квітня 2016 року позивач проходив військову службу на різних посадах у Державній прикордонній службі України (далі ДПСУ).

01.08.2013 року інспектором прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Білгород-Дністровського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_1 (позивачем) укладено з ДПСУ новий контракт з терміном дії 5 років.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 54-аг від 15.01.2016 року «Про результати службового розслідування», позивача, який проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено «догану».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 81-аг від 19.01.2016 року «Про результати роботи» позивача за недостатній контроль, низьку виконавську дисципліну щодо підготовки до перевірки підрозділів охорони державного кордону притягнуто до дисциплінарної відповідальності оголошено «догану».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 169-ос від 09.02.2016 року «Про результати службового розслідування» за фактом перевірки повідомлення про вимагання посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 у громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 грошових коштів (150 грн.) за безперешкодний перетин державного кордону позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності оголошено «Сувору догану» та позбавлено премії за лютий поточного року у розмірі 100%.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 82-ос від 11 березня 2016 року (оскаржуваний наказ)прикордонною службою в односторонньому порядку розторгнуто контракт та звільнено позивача з військової служби згідно ст. 26 ч. 6 п. «и» Закону України «Про військовийобов`язок і військову службу» (через систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем) в запас Збройних Сил України старшого прапорщика ОСОБА_1 .

При цьому, підставою для розірвання контракту з ініціативи командування прикордонного загону зазначено аркуш попередження від 09.02.2016 року.

Наказом начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 121-ос від11 квітня 2016 року(оскаржуваний наказ) на підставі Закону України «Про військовийобов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указу Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року позивача виключено із списків особового складу загону та усіх видів забезпечення.

Вирішуючи зазначений спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового засідання знайшов своє підтвердження факт систематичного не виконання позивачем суттєвих умов контракту, а відтак оскаржувані накази, на думку суду першої інстанції були прийняті відповідачем на встановленних обствинах та правомірно обґрунтовують його рішення про розторження контракту так як позивач на протязі останнього року служби здійснив більше двох дисциплінарних проступків.

При цьому суд першої інстанції, в судовому засіданні, дослідив всі обставини притягнення позивача військовим начальником до дисциплінарної відповідальності, визнав вказані обставини достатніми для прийняття висновку про порушення позивачем умов контракту, достатніми для його покарання, а також для прийняття атестаційною комісією та командуванням висновку про розторгнення контракту за систематичне не виконання суттєвих умов контракту.

Проте колегія суддів такий висновок суду першої інстанції вважає помилковим, з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), згідно з частиною 2 статті 2 якого порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про військовийобов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених ст.20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються Положенням про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ «Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. наказом МО України №170 від 10.04.2009р.), згідно з пунктом 2.12 якої, зокрема, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п.35 Положення.

Так, за умовами пп.1 п.35 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Як вбачається з приписів ч.6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, згідно із пунктом «и» у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період безпосередньо визначено «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» (затверджено Указом Президента України від 29.12.2009р. №1115/2009), відповідно до п.284 якого, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Статтею 26 Закону № 2232-ХІІ встановлені підстави звільнення з військової служби, зокрема, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт «и» частина 6 статті 26 цього Закону).

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька раз і протягом останнього року служби (частина 4 пункту 2.12 Інструкції).

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Пунктом 2.13 Інструкції, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

При цьому, про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт, командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого по гіршення стану його здоров`я (частина 2 пункту 2.12 Інструкції).

Аналіз наведених норм свідчить, що рішення про дострокове розірвання контракту з військовослужбовцем може бути прийняте на підставі результатів щорічного оцінювання, за умови систематичного невиконання військовослужбовцем умов контракту та у разі вчинення ним дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. При цьому, командування зобов`язане за 2 місяця попередити підлеглого про дострокове розірвання контракту, а військовослужбовець має право в цей період повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржених наказів відповідач порушив вказаний порядок припинення контракту(розірвання), порядок звільнення позивача з військової служби, а так же прийняв вказане рішення на підставі оголошених дисциплінарних стягнень позивачу за останні 12 місяців його служби, винесених на надуманих, непідтверджених обставинах.

Досліджуючи правомірність дотримання вимог відповідачем чинного законодавства, при прийнятті оскаржених наказів колегія суддів приймає до уваги встановлені в судових засіданнях обставини судового спору.

Колегією суддів встановлено, що на підставі п.3 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 169-аг від 9 лютого 2016 року «Про підсумки службового розслідування», позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності оголошено «сувору догану»,позбавлено премії за лютий поточного року у розмірі 100%, ініційовано питання щодо розгляду питання про відповідність позивача займаній посаді.

Документів, які можуть розцінюватись як належно допустимі докази, щодо підстав та порядку проведення 09.02.2016 року атестації позивача, представником відповідача до суду першої інстанції не було надано, вони цим судом не досліджувались - були витребувані та досліджені судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дослідивши в повній мірі порядок прийняття оскарженого наказу відповідачем допустив суттєву неповноту при прийняті свого рішення по справі.

Колегія суддів відмічає, що в наказі начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №82-ос від 11.03.2016 року «По особовому складу» підставою для винесення останнього й звільнення позивача за п.«и» ч.6 ст.26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вказано протокол постійно діючої атестаційної комісії прикордонного загону №5 від 09.02.2016 року. Із змісту вказаного протоколу, витребуваного у відповідача та дослідженого в суді апеляційної інстанції, вбачається, що порядком денним засідання комісії від 09.02.2016 року був розгляд питання щодо виконання службових обов`язків позивачем та за наслідком його розгляду було вирішено клопотати перед начальником прикордонного загону щодо попередження позивача про дострокове розірвання контракту та за підсумками службового розслідування розглянути питання щодо подальшого проходження служби.

Таким чином,в судовому засіданні встановлено, що на засіданні атестаційної комісії 09.02.2016 року питання звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання покладених обов`язків не вирішувалось; до того ж, вказаний протокол атестаційної комісії №5 від 09.02.2016 року взагалі не містить будь-якої інформації щодо скоєних позивачем проступків.

Судом першої інстанції зроблено висновок про правомірність прийняття рішення відповідачем про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби позивача з урахуванням 3-х зазначених наказів начальника Білгород-Дністровського прикордонного загонупро притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (№ 54-аг від 15.01.2016 року, № 81-аг від 19.01.2016 року, № 169-аг від 9.02.2016 року), а також взято до уваги рішення начальника відділу прикордонної служби «Кучурган» від 16.02.2016 року про накладення позивачу дисциплінарного стягнення «догана» за низьку виконавську дисципліну.

Суд апеляційної інстанції при розгляді вказаних обставин приймає до уваги та наголошує, що 9 лютого 2016 року начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону проведено бесіду щодо звільнення позивача з військової служби в запас , в ході якої останнього попереджено про можливе розірвання контракту у разі допущення порушень та за наслідками проведеної бесіди висловленно пропозицію щодо подальшого використання військовослужбовця, зокрема у разі допущення порушень розглянути питання про звільнення військовослужбовця за п. «и» ч.6 ст.26 (через систематичне невиконання умов контракту» Закону України «Про військовийобов`язок і військову службу».
Поряд з цим, того ж дня відповідач, не дочекавшись скоєння подальших порушень позивачем, письмово попередив його про звільнення в запас у зв`язку з систематичним невиконанням суттєвих умов контракту військовослужбовцем.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що на час затвердження висновків атестації 09 лютого 2016 року позивач мав три дисциплінарних стягнення, які не втратили юридичної сили, а після винесеного попередження про недопустимість здійснення в подальшому порушень, за які позивач буде звільнених зі служби, позивач будь-яких порушень не допускав, а відповідач, не дочекавшись виконання свої же умов розірвання контракту, попередив його про звільнення, що є порушення вищевказаного передбаченого чинними умовами порядку звільнення на вказаних підставах.

До того ж, як вже зазначалося вище, чинним законодавством передбачено, що рішення про дострокове розірвання контракту з військовослужбовцем може бути прийняте на підставі результатів щорічного оцінювання.

Як встановлено колегією суддів, атестацію позивача проведено не в рамках щорічного оцінювання, а на підставі наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 169-аг від 09 лютого 2016 року « Про підсумки службового розслідування», що не може вважатися виконаним.

Колегією суддів встановлено те, що матеріали справи не містять інформації, а відповідач, при прийняті оскарженого наказу, порушив порядок його прийняття - не дотримався вимог чинного законодавства яким передбачається дотримання командуванням 2-х місячного строку проходження служби на посаді, після попередження позивача про його дострокове звільнення з військової служби із зазначених підстав,

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем встановлений законодавством строк не дотримано, адже позивача попереджено про розірвання з ним контракту 09.02.2016 року, а безпосередньо наказ про його звільнення з військової служби та розірвання контракту датований 11 березня 2016 року, тобто через один місяць.

Допущеними відповідачем вказаними порушеннями позивач був позбавлений права, наданого йому чинним законодавством, в цей двох місячний строк прийняти особисте рішення про припинення контракту .

При цьому факт виключення позивача зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення наказом від11.04.2016 року № 121-ос, який видано через два місяці після попередження про дострокове розірвання контракту, на думку суду апеляційної інстанції не може вважатися дотриманням вимог чинного законодавства при достроковому розірванні контракту з військовослужбовцем за систематичне невиконання умом цього контракту, так як контракт був за ініціативою відповідача розірваний достроково раніше іншим наказом.

Позиція суду першої інстанції, викладена в оскаржуваному судовому рішенні, про те, що відповідно до вимог ст. 84 Дисциплінарного статуту ЗС України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, і що призначати службове розслідування це право, а не обов`язок командира, є помилковою, невірним трактуванням судом змісту згаданої статті Дисциплінарного статуту ЗС України, так як у вказаній статті Дисциплінарного статуту ЗС України зазначається, що «прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування» у розумінні, що воно повинно проводитись з урахуванням тієї чи іншої ситуації, а також з урахуванням специфіки служби та службових повноважень, що виконуються. Випадки та підстави, коли службове розслідування проводиться в обов`язковому порядку урегульовано спеціальними нормами відповідних відомчих інструкцій та підзаконних нормативних актів.

Зокрема, відповідно до п.2 «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі ДПСУ)», затвердженій наказом Голови ДПСУ № 111 від 14.02.2005 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 року за № 261/10541) службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан покладених на орган ДПСУ завдань; у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді.

Відповідно до п.17 Інструкції під час проведення службового розслідування має бути встановлено серед іншого: наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця, ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.

Відповідно до п.18 Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому окрім вимог, зазначених п.17 Інструкції зазначається заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

Відповідно до п.25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення, яка оформлюється аркушем бесіди.

Відповідно до п.27 у разі якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Проте, зазначені вимоги відомчого нормативного акту, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України, який прямо регламентує порядок та випадки, коли проводяться службові розслідування та підстави притягнення військовослужбовців Державної прикордонної служби України до відповідальності залишились поза увагою суду першої інстанції та не були належним чином досліджені, що також спричинило неповноту дослідження судом першої інстанції судового спору та прийняті помилкового рішення по справі.

Окрім, вище встановлених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обставин порушення відповідачем порядку прийняття оскаржених рішень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов також до помилкового висновку про наявність у відповідача передбачених чинним законодавством підстав для прийняття цих рішень.

Так, суд першої інстанції, при розгляді справи, дослідив та надав оцінку дисциплінарним стягненням, до яких був притягнутий позивач, за останні 12 місяців служби та прийшов до висновку, що вони відповідають твердженням командування,про здійснення позивачем цими діями суттєвих порушень умов контракту та позивач заслуговує для прийняття відповідачем рішення про його звільнення за суттєве порушення контракту. На думку суду першої інстанції цих підстав було достатньо для відповідача, що б прийняти оскаржені рішення про звільнення позивача.

Однак, колегія суддів не може погодитись з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх помилковими, прийнятими на не підтверджених та надуманих обставинах.

Колегія суддів відзначає, що даючи оцінку наказам відповідача про накладення на позивача дисциплінарних стягнень від 15 січня 2016 року № 54-аг та від 9 лютого 2016 року № 169-аг судом першої інстанції помилково встановлено, що вони видані на підставі достовірних обставин з яких вбачається суттєві ,систематичні порушення позивачем умов контракту.

Так,наказом начальника прикордонного загону № 81-фг від 19.01.2016 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення « догана» за низький контроль, виконавчу дисципліну щодо підготовки та перевірки підрозділів охорони кордону,виконання розпоряджень вищого керівництва та безвідповідальність ( а.с.59-62)

З матеріалів справи, досліджених в судових засіданнях,вбачається, що підставою для видання відповідачем наказу від 19 січня 2016 року № 81-аг про накладення вказаного дисциплінарного стягнення позивачу стала службова записка за результатами роботи групи офіцерів управління прикордонного загону у відділі прикордонної служби «Кучурган».

Втім, із їх змісту вказаної службової записки колегія суддів не вбачається хто саме із військовослужбовців, які несли службу в прикордонних нарядах, неякісно виконував свої обов`язки та скоїв інші, вказані в наказі порушення. Будь-яких належних доказів на підтвердженняскоєннясамепозивачемперечисленихдисциплинарнихпроступківвідповідачем не надано. Єдиним спомином про позивача в наказі є відображення відповідачем повідомлень на телефон «Довіра», від 07.02.15 р., від 07.10.15 року, з яких вбачалось, що при оформлені документів на кордоні України зміною під керуванням позивачем була допущена черга громадян. Яка вина позивача в утворені вказаних черг, а також дійсність таких черг, розслідуванням, перевіркою так і не була виявлено,а вказана вина в цьому позивача не була встановлена.

Колегія суддів вважає, що посилення на вказані обставини ( тим більш датовані, як скоєні більш одного року) не можуть бути підставою для твердження, що позивач,при цьому, суттєво порушив умови контракту, а суд першої інстанції дійшов безпідставно дійшов до іншого висновку.

В судовому засіданні також було встановлено, що перед прийняттям відповідачем рішення про звільнення позивача у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту останнім було видано наказ № 169-ос від 09.02.2016 року «Про результати службового розслідування» за фактом порушень, припущених позивачем 19.01.2016 року під час несення служби у прикордонному наряді та вимагання ним у громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 грошових коштів за безперешкодний перетин державного кордону.

Розслідування проводилось в зв`язку з перевіркою заяви громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , яке надійшло телефонним повідомленням на номер телефону «Довіра`про яко - би вимагання у нього грошових коштів за безперешкодний перетин державного кордону України співробітниками прикордонної служби.

Позивач заперечує вказані обставини. В матеріалах службового розслідування його пояснення відсутні. Колегія суддів, при цьому, наголошує, що будь яких доказів його причетності до вимагання грошових коштів, допущених порушень порядку несення служби командуванням не було добуто. Більш того сам факт вимагання грошових коштів також розслідуванням не був встановлений та не був підтверджений.

Колегія суддів зазначає, що вивченням матеріалів службового розслідування, яке передувало прийняттю рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, встановлено, що висновки вказаного розслідування також будуються на припущеннях, вказаних посадовою особою, що проводила розслідування та готувала проект наказу, визнається відсутність фактично будь-яких доказів начебто протиправної поведінки позивача.

Зокрема, у висновку службового розслідування (аркуш 7), зазначається : « Таким чином, виходячи з усіх наявних матеріалів, зібраних під час проведення службового розслідування, слід прийти до висновку, що інформацію, викладену у інформаційному повідомленні № 16221, яке надійшло на телефон служби «Довіра» Адміністрації ДПСУ підтвердити не можливо у зв`язку з відсутністю прямих доказів, які б дійсно вказували на те, що старший прапорщик ОСОБА_1 під час несення служби у складі прикордонного наряду «Старший прикордонних нарядів у пункту пропуску», «Перевірка документів» в міжнародному пункті пропуску для залізничного сполучення «Кучурган» отримав грошові кошти від громадянина Республіки Азебайджан ОСОБА_2 »

Суд першої інстанції вказані обставини про недоведеність причетності позивача до порушень, за які він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, не прийняв до уваги,прийшов до помилкового висновку про наявність в його діях суттєвих порушень умов контракту.

Судом першої інстанції в оскаржуваній постанові жодним чином не наведено доказів правомірності видання зазначеного вище наказу та не спростовано доводів позивача, викладені, як у позові, так і у письмових поясненнях, наданих до суду.
Колегія суддів зазначає, що у вказане повідомлення іноземного громадянина є повідомленням про скоєння злочину та у відповідно до п.4 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 169-ос від 09.02.2016 року матеріали службового розслідування мали бути направлені для надання правової оцінки до військової прокуратури.

Проте, з матеріалів справи досліджених в суді обставин встановлено, що матеріали службових розслідувань, а також відповідні повідомлення до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону від командування не надходили, матеріали кримінальних проваджень за фактами правопорушень з боку позивача не реєструвались.

Колегія суддів не приймає до уваги пояснення в суду представника відповідача на те, що начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ матеріали службового розслідування були 8 лютого 2016 року направлені до військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону за вих.№ 23//1143, вважає їх нічим не підтвердженим, оскільки вони відповідають дійсності та нічим не підтверджені

Окрім того, з огляду наданих відповідачем документів вбачається, що наказ начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ, на підставі п.4 якого матеріали мали бути направлені до правоохоронного органу, був виданий пізніше, вже після того, як вони буцім - то були направлені до прокуратури, тобто 9 лютого поточного року, що у свою чергу є неуможливленим фактом, свідчить про надуманість встановлених командуванням фактів вини позивача, та скриті цих висновків від публічної та прокурорської перевірки та надання належної правової оцінки.

Суд першої інстанції також визнав правомірною підставу для звільнення позивача висновки службового розслідування про скоєння ним дисциплінарного проступку, визначеного в наказі № 54-аг від 15.01.2016 року,відповідно до якого позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності (п.5 наказу, оголошено «догану»).

Колегія суддів також вважає, що вказані обставини судом першої інстанції встановлені помилково, не відповідають викладеним в матеріалах розслідування фактам.

Так, в судових засіданнях було встановлено, що командуванням, з метою перевірки служби підлеглими, було прослідковано підконтрольну особу, яка перетинала кордон Україна за чужим паспортом та було встановлено, що вона перетнула кордон України з порушення чинних правил за особистої вини старшини ОСОБА_3 , який при оформленні документів на своєму робочому місці КПП не встановив порушника та оформив йому документи на безперешкодний перетин кордону України.

Відповідачем, на підставі висновку службового розслідування, за фактом пропуску навчального порушника за чужим паспортним документом, 7.01.2016 року в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Кучурган» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » під час здійснення оформлення старшиною ОСОБА_3 було прийнято рішення про притягнення винних до дисциплінарної відповідальності. До відповідальності було також притягнуто позивача,який в цей час також ніс службу на КПП та виконував інші обов`язки, до оформлення документів порушника він не був причетним.

Вивченням та дослідженням матеріалів вказаного службового розслідування, наданих до суду, встановлено, що воно містить, окрім копій посадових інструкцій, витягів із системи «Гарт» лише одне пояснення ОСОБА_1 в якому він своєї провини у послабленні контролю за підлеглим, який допустив порушення відомчих інструкцій, не визнає. Із змісту пояснення ОСОБА_1 вбачається, що він виконував наказ на охорону державного кордону з 9 годин 7.01.2016 року. Перед цим, з 8 години 15 хвилин із усім особовим складом, що заступав у наряд, проводився відповідний інструктаж, доведено усі зміни, що відбулись в оперативній обстановці, та були на контролі у керівництва прикордонного загону, проведені відповідні теоретичні та практичні заняття із військовослужбовцями, які заступали до несення служби у наряді. Протягом часу несення служби у вказаному наряді, йому, ОСОБА_1 будь-яких повідомлень про виявлені порушення з боку підпорядкованих військовослужбовців не надходили. Відтак, у наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності колегія суддів не вбачає достовірних доводів відповідача про те, у чому конкретно полягає провина позивача, причинний зв`язок його дій з наступившими противоправними діями.

На думку колегії суддів,наявність причинного зв`язку між подією та порушеннями під час несення служби у прикордонному наряді позивачем, ступінь його провини у діях, пов`язаних із виявленими правопорушеннями; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного під час проведення службового розслідування в судовому засіданні не було встановлено.

Колегії суддів також вважає, що суд першої інстанції помилково визнав проступок позивача, викладений відповідно до п.2 наказу начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ № 81-аг від 19.01.2016 року яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності оголошено «Догану» за недостатній контроль, низьку виконавську дисципліну щодо підготовки до перевірки підрозділів охорони державного кордону як підставу для прийняття рішення щодо його звільнення в зв`язку з суттєвим порушенням умов контракту.

Зазначений наказ, на думку колегії суддів, виданий з порушенням вимог п.2 «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі ДПСУ)», затвердженій наказом Голови ДПСУ № 111 від 14.02.2005 року, оскільки службове розслідування, яке в обов`язковому порядку має проводиться у таких випадках, не призначалось та не проводилось. Окрім того, цей наказ є немотивований, з якого не вбачається та не зрозуміло за які конкретно порушення Статутів ЗС України та відомчих нормативних документів притягнуто до дисциплінарної відповідальності позивача, у чому полягає суть начебто допущених ним порушень.

Судом першої інстанції взагалі не наведено доказів правомірності встановлення обставин для видання зазначеного вище наказу, підстав для цього та не спростовано доводи позивача, викладені, як у позові, так і у письмових поясненнях, наданих до суду щодо його непричетності до скоєних дій..

Окрім того, у службовій картці позивача є також відомості про оголошене 16.02.2016 року заступником начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_4 дисциплінарне стягнення «догана» старшому прапорщику ОСОБА_1 за низьку виконавчу дисципліну під час несення служби. Вказане стягнення враховано судом першої інстанції, як підтвердження правомірності винесеного відповідачем оскарженого рішення.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до встановлених обставин справи,вказане дисциплінарне стягнення позивачу було оголошено без проведення обов`язкового службового розслідування, оскільки порушення, які начебто мали місце, пов`язані із несенням служби у прикордонному наряді.

Колегія суддів відмічає, що відповідачем не доведено у судовому засіданні, та не надано підтверджуючих документів, які б слугували доказом правомірності притягнення позивача до вказаної дисциплінарної відповідальності, так як з наданих документів не зрозуміло за які конкретно порушення Статутів ЗС України та відомчих нормативних документів відповідачем притягнуто до дисциплінарної відповідальності позивача, та у чому полягає суть начебто допущених ним порушень.

Окрім того, суд першої інстанції надаючи в даному випадку оцінку діям позивача не прийняв до уваги, що рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача заступником начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_4 , прийнято з перевищенням наданих йому повноважень та є незаконним так як, відповідно до ст.ст. 63-67 Дисциплінарного статуту ЗС України посада старшого лейтенанта ОСОБА_4 (заступник начальника відділення), не належить до категорії посад, яким делеговано права накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих прапорщиків (мічманів). Це право делеговано від командира взводу, роти та посадовим особам, які займають вищі посади.

Висновки суду першої інстанції про те, що начебто вказане вище дисциплінарне стягнення 16 лютого 2016 року ОСОБА_1 було накладене начальником відділу прикордонної служби «Кучурган» на думку колегії суддів є помилковими. Колегія суддів приймає до уваги, що в матеріалах, наданих до суду відповідачем, є рапорт начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковника Трофимовича М.В. від 17.02.2016 року (вх. № 291 від 17.02.2016 року), у якому він звертається до начальника прикордонного загону з клопотанням щодо віддання вказівки начальнику відділу кадрів про внесення змін до службової картки позивача. Зокрема, у рапорті йдеться про те, що саме заступником начальника 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » старшим лейтенантом ОСОБА_4 було прийняте рішення про накладення стягнення на позивача, останньому оголошено вказаним посадовцем «догану». Судом першої інстанції, в оскаржуваній постанові, жодним чином не наведено доказів правомірності видання зазначеного вище наказу та не спростовано доводи позивача, викладені, як у позові, так і у письмових поясненнях, наданих до суду.

Таким чином, на думку, колегії суддів, під час розгляду вказаного адміністративного позову відповідачем не надано до суду належним чином зафіксованих жодних доказів протиправної поведінки позивача, порушення ним тих чи інших вимог Статутів ЗС України та відомчих нормативних документів під час виконання обов`язків військової служби за останні 12 місяців його служби. Викладені в службових наказах, про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, обставини, будучи дослідженнями в судовому засіданні. на думку колегії суддів, не найшли свого підтвердження не можуть свідчити про системне порушення позивачем суттєвих умов контракту, та не можуть бути підставою для винесення оскарженого рішення про звільнення зі служби.

Колегія суддів відмічає, що згідно з дослідженою в судовому засіданні службової картки, позивач,за час проходження служби - до січня 2016 року,він зарекомендував себе з позитивної сторони, неодноразово заохочувався. Вказані дисциплінарні стягнення, які були оголошені позивачу на протязі одного року за останні 12 місяців його служби, на думку колегії суддів, не підтверджені дослідженими в суді обставинами справи є надуманими, та не можуть свідчити про системне порушення позивачем у мов контракту.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що відповідач не довів правомірність свого рішення про звільнення позивача з військової служби через систематичне не виконання ним суттєвих вимог контракту, порушив порядок його звільнення з військової служби.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні спору не у повній мірі дослідив обставини справи та не надав належну правову оцінку доводам позивача щодо протиправності його звільнення, у зв`язку з чим прийняте ним у справі рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст.195, 196, п.3 ч.1 ст. 198, ст.202, ч.2 ст.205, ст.ст. 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону про визнання протиправними дій; визнання протиправними та скасування наказів; поновлення на попередній військовій посаді та виплати позивачу належного йому грошового забезпечення з дня звільнення до дня фактичного поновлення на посаді - скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправними та скасувати накази начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.03.2016 року № 82-ос та 25.11.2013 року № 121-ос та від 11.04.2016 року в частині, що стосується звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 позивача.

Поновити ОСОБА_1 на попередній військовій посаді, яку він займав до звільнення, а саме, на посаді інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 1-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Кучурган».

Зобов`язати Білгород-Дністровський прикордонний загін виплатити ОСОБА_1 належне йому грошове забезпечення з дня звільнення до дня фактичного поновлення в посаді.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст постанови виготовлено 23.11.2016 року.

Суддя - доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.