Справа № 522/17744/16-а
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2016-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 522/17744/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Нікітіна С.Й.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

секретар -Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу виконавчого комітету Одеської міської ради на ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 28 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1, фізична особа-підприємець ОСОБА_4, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулись з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №244 від 28.07.2016 року «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради» щодо об'єктів: балкон кафе «Пальма», балкон кафе «Шаланда», балкон кафе «Бригантина».

Разом із позовом позивач ФОП ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про забезпечення вищевказаного позову шляхом зупинення дії рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 244 від 28.07.2016 року «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в частині демонтажу тимчасових конструкцій балкону кафе «Шаланда», розташованого на пляжі «Ланжерон» між траверсами №4 та № 5 шляхом заборони Управлінню інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та будь-яким іншим особам та/або суб'єктами господарювання проводити демонтаж тимчасових конструкцій балкону кафе «Шаланда», розташованого на пляжі «Ланжерон» між траверсами №4 та № 5, до розгляду справи по суті.

В обґрунтування зазначеної заяви заявник вказує, що відповідно до договору про співробітництво від 22 березня 2001 року укладеним між КП «Ланжерон» та ФОП ОСОБА_1 на виконання розпорядження Жовтневої районної адміністрації м. Одеси від 10 листопада 2000 року № 909 «Про дозвіл виконання відбудованих робіт на пляжі «Ланжерон» останній зобов'язувався здійснити всі роботи, пов'язані зі створення майданчика № 1, критий літній майданчик з твердим покриттям та балконом для відпочинку та харчування населення, а також з розміщенням малих архітектурних форм. У відповідності з зазначеним вище договором, ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 19/ЛМ-16 про пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою. Даний договір щорічно укладається з КП «Ланжерон» на термін дії з 01 травня по 30 вересня відповідного року. З наявної у позивача ОСОБА_1 інформації вбачається, що саме по закінченню терміну дії зазначеного вище договору будуть здійснені заходи щодо демонтажу балкону кафе «Шаланда», розташованого на пляжі «Ланжерон» між траверсами № 4 та № 5, відповідно після 30 вересня.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2016 року заяву ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено.

Зупинено дію рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 244 від 28.07.2016 року «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради в частині демонтажу тимчасових конструкцій балкону кафе «Шаланда», розташованого на пляжі «Ланжерон» між траверсами №4 та № 5 шляхом заборони Управлінню інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та будь-яким іншим особам та/або субєктами господарювання проводити демонтаж тимчасових конструкцій балкону кафе «Шаланда», розташованого на пляжі «Ланжерон» між траверсами №4 та № 5, до розгляду справи по суті.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, виконавчий комітет Одеської міської ради звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні заяви відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

За змістом частини 1 статті 117 КАС України забезпечення адміністративного позову суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Подання адміністративного позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень, але суд у порядку забезпечення адміністративного позову може відповідною ухвалою зупинити дію рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень, що оскаржуються. Ухвала негайно надсилається до суб'єкта владних повноважень, що прийняв рішення, та є обов'язковою для виконання. Адміністративний позов також може бути забезпечено забороною вчиняти певні дії.

Постановляючи ухвалу про забезпечення позову від 19 жовтня 2016 року, суд першої інстанції виходив з того, що предметом спору є дії відповідача щодо демонтажу тимчасових споруд, орендатором з яких є позивач . тобто існує очевидна небезпека заподіянням шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, також захист прав свобод та інтересів позивача стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову.

Вказаний висновок суду першої інстанції є правильним по суті з огляду на таке.

Відповідно до статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

У відповідності до приписів статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування.

При цьому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кудла проти Польщі», заява № 30210/96, від 26 жовтня 2000 року - національний засіб юридичного захисту має бути достатнім для того, щоб провадити розгляд по суті «небезпідставної скарги» і надати необхідне відшкодування, зокрема у сенсі запобігання заявленому порушенню, його виправлення, надання адекватного відшкодування за те, що вже відбулося.

При цьому ефективність засобів правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції не залежить від визначення сприятливого для позивача наслідку . (п. 152, 157-158 вказаного рішення)

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, Держава Україна несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і у пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у пункті 9 мотивувальної частини рішення від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Предметом спору у справі, що розглядається є правомірність рішення виконавчого комітету Одеської міської ради № 244 від 28.07.2016 року «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси»

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у справі вживав заходів щодо реалізації спірного рішення, а отже існують всі підстави вважати, що спірне рішення буде реалізоване до вирішення справи у суді, а відтак суд буде позбавлений права впливати на події, яка минули.

Отже, судовий перегляд заходу, який вичерпав свою дію після його реалізації (вчинення демонтажу на виконання спірного рішення), вважається таким, що більше не служить жодної меті, встановленою статтею 6 Європейської конвенції з прав людини.

Таке правове становище суперечитиме усталеному принципові практики Європейського суду з прав людини, згідно з яким Конвенція покликана гарантувати не якісь теоретичні права або ілюзорні права, а права, які е ефективними на практиці (рішення Європейського суду з прав людини у справі Швидка проти України (заява №17888/12 від 30.10.2014 року).

За таких обставин, забезпечення позову шляхом зупинення правового акту індивідуальної дії, який, за певних умов, буде реалізованим, тобто ненормативного акта, , відповідає критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, забезпечення збалансованості інтересів учасників спірних правовідносин, запобігання порушенню у зв'язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних інтересів учасників процесу та відповідає інституту забезпечення позову в адміністративному процесі.

Щодо спірного питання наявності прав та інтересів позивача відносно спірного літнього майданчика, колегія суддів зазначає наступне.

Апелянт стверджував, що позивач не є власником спірного літнього майданчику, відсутнє у позивача будь яке право на користування зазначеним майданчиком, а відтак вжитим спірним судовим рішенням заходом забезпечення позову не зрозуміло поновлення яких прав буде ускладнене.

Вирішуючи спірне питання суд ураховує докази, які позивач надав на відповідну вимогу суду, а саме:

- дозвіл 00002528 на експлуатацію об'єкту торгівлі, закладу (підприємства) ресторанного господарства та сфери послуг НОМЕР_1. виданий виконавчим комітетом Одеської міської ради , яким встановлено режим роботи ФОП ОСОБА_1 на об'єкті кафе з торгівельним майданчиком без намету та шатру - пляж «Лажерон» м.Одеса на період з 25.08.2011 - 21.12.2012 рік ( а.с. 260);

- дозвіл 00078578 на експлуатацію об'єкту торгівлі, закладу (підприємства) ресторанного господарства та сфери послуг № 0456606, виданий виконавчим комітетом Одеської міської ради, яким встановлено режим роботи ФОП ОСОБА_1 на об'єкті кафе з кімнатами відпочинку та літнім майданчиком - пляж «Лажерон» м.Одеса на період з 25.08.2010 - 25.08.2011 рік ( а.с. 261);

- договір ВМ -140/15 на право користування місцями для розміщення елементів вуличної торгівлі від 03.06.2015 року, укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та користувачем літнього майданчику ФОП ОСОБА_1 ( а.с.254-255);

- договір ВМ -177/15 на право користування місцями для розміщення елементів вуличної торгівлі від 04.06.2014 року , укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та користувачем літнього майданчику ФОП ОСОБА_1 ( а.с.257-258);

- договір ВМ -85/16 на право користування місцями для розміщення елементів вуличної торгівлі від 02.06.2016 року, укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та користувачем літнього майданчику ФОП ОСОБА_1 з відповідним визначення розміру плати за тимчасове користування елементу вуличної торгівлі ( а.с.268-270);

- листи - рішення Приморської районної адміністрації від 20.05.2014 р.; 13.05.2015 р.; 18.05.2016 року відповідно, згідно яких ФОП ОСОБА_1 погоджено можливість розміщення елементу вуличної торгівлі -літнього майданчику, у складі якого відсутні помости, огорожі, намети, шатри за адресою: м.Одеса, пляж «Ланжерон»,3, біля кафе «Шаланда» , площею 193 кв.м., з відповідним режимом роботи. ( а.с. 274,275,276).

Аналіз вищезазначених документів у їх сукупності в межах предмету апеляційного провадження свідчить, що позивач на протязі тривалого часу легітимно володів та користувався спірним майданчиком з метою отримання прибутку, принаймні мав «законне сподівання» стосовно ефективного здійснення права власності, з огляду на відсутність рішень компетентних органів щодо зворотнього.

Отже, у позивача наявні ознаки щодо права на мирне володіння майном у розумінні статі 1 Протоколу Першого Європейської конвенції з прав людини.

При цьому, питання щодо наявності чи відсутності права позивача на мирне володіння майном є предметом розгляду під час вирішення вказаної справи по суті позовних вимог.

Отже, зазначене право позивача, наявність ознак якого є достатніми під час вирішення спірного питання щодо правомірності застосування заходів забезпечення позову, може бути самостійним суб'єктом захисту у справі , що розглядається.

Окрім того, колегія суддів зазначає, відповідно до статі 2 КАС України об'єктом судового захисту є права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб.

Для розкриття цих категорій необхідно звернути увагу на Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 ЦПК України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 (справа N 1-10/2004).

Так, у цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Як було зазначено вище, позивач здійснював на вказаному літньому майданчику господарську діяльність на протязі тривалого часу, яка має ознаки легитимної.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявний реальний інтерес у позивача по справі, за захистом якого він звернувся до суду.

Розглянувши подане клопотання про забезпечення, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і змістом позовних вимог, суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції з того приводу, що клопотання є обґрунтованим і підлягає задоволенню є правильним, оскільки на підтвердження клопотання, та положеннями законодавства, якими позивач обґрунтовує свої права, доведено: зв'язок між заходом забезпечення позову і змістом позовних вимог; очевидність небезпеки заподіяння шкоди його правам та інтересам до вирішення спору по суті та ухвалення судового рішення; необхідність на теперішній час застосування заявлених засобів забезпечення позову.

Помилкове визначення судом першої інстанції позивача як орендатора тимчасової споруди не впливає на правильність вирішення спірного питання.

З приводу доводів апелянта щодо застосування у оскаржуваному рішенні суду двох взаємовиключних способів забезпечення позову, колегія судів зазначає, що обраний судом першої інстанції спосіб не суперечить чинному законодавству.

Окрім того, є доцільним застосування додатково заходу як заборона будь-яким особам здійснювати демонтаж, з огляду на наявність у матеріалах справи відомостей щодо намагання здійснити демонтаж літнього майданчика іншою особою, яка не є стороною у справі ( а.с.11-13).

Не наведено апелянтом доводів того, що забезпечення позову призведе до непоправних наслідків, а також є не застосовним з мотивів національної безпеки.

При цьому, обговорюючи варіант можливої компенсації суд зазначає, що ретроспективний та виключно компенсаторний засіб юридичного захисту не можна вважати заміною права на оскарження у суді. ( пункт 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі Швидка проти України, заява 17888/12 від 30 жовтня 2014 року).

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

При цьому суд зазначає, що ухвала суду про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якою відповідно до статті 117 КАС України зупинено дію правового акта, не скасовує його чинність, не змінює обсягу прав та обов'язків сторін у спорі, а лише тимчасово забороняє застосування передбачених цим актом заходів до вирішення спору по суті.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд України у справі № 21-421а14, постанова суду від 09.12.2014 року, номер судового рішення в ЄДРСРУ 42202875

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку , що вирішення судом спору щодо законності спірного рішення про демонтаж після фактичного його виконання відповідачем позбавить юридичної доцільності такого вирішення спору, який виник між сторонами та є предметом розгляду, і в майбутньому відновлення прав позивачів стане неможливим.

Суд приймає до уваги, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до того, що виконавчий комітет Одеської міської ради матиме право реалізувати спірне рішення, законність якого ставиться під сумнів, а отже, втрачається сенс розгляду справи по суті та прийняття відповідного судового рішення, оскільки таке оскарження спірного рішення стане не актуальним.

Зупинення дії рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №244 від 28.07.2016 року «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради» щодо спірного об'єкту до вирішення спору по суті має наслідком тільки перенесення його виконання на незначний час (час судового розгляду), а не скасування його взагалі.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що забезпечення позову шляхом зупинення дії спірного рішення має більш сприятливі наслідки для сторін (пункт 8 частина 3 статі 2 КАС України), ніж відмова у забезпеченні позову.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні спірного процесуального питання справи, які можуть слугувати підставою для скасування рішення, не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 199, 204, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Одеської міської ради - залишити без задоволення , а ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 28 вересня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її постановлення та оскарженню не підлягає.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 05 грудня 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин