Справа № 2а-9957/12/2670
Суддя: Головчук С.В.
Дата ухвалення: 2016-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" листопада 2016 р. м. Київ К/800/40226/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого суддіГоловчук С.В. (суддя-доповідач),
суддівЗагороднього А.Ф.,
Черпака Ю.К.,

секретар судового засідання Малина Л.В.,

за участю представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 червня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Міністерства закордонних справ (далі - МЗС) України про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді,

в с т а н о в и л а:

У липні 2012 року ОСОБА_4 звернулася до суду з вказаним позовом. Вона зазначала, що з 01 липня 2008 року призначена на час довгострокового відрядження на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто. У зв'язку із ліквідацією торговельно-економічної місії 22 липня 2010 року переведена до МЗС України і до жовтня того ж року продовжувала виконувати службові обов'язки. У жовтні 2010 року відкликана з відрядження і після надання відпусток та перебування на лікарняному у січні 2011 року звільнена у зв'язку із завершенням довготермінового закордонного відрядження. Посилаючись на викладене та з урахуванням уточнених вимог, просила суд:

- визнати звільнення оформлене наказами МЗС України від 16 грудня 2010 року № 3196-oc та від 19 січня 2011 року № 69-ос незаконним, а накази протиправними та скасувати їх;

- зобов'язати відповідача поновити ОСОБА_4 на роботі шляхом призначення на посаду заступника начальника управління економічного співробітництва МЗС України з присвоєнням дипломатичного рангу - радника першого класу.

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за вимушений прогул в сумі 83 840,81 грн.;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_4 втрачену вигоду у розмірі 507 285,34 грн.

- зобов'язати МЗС України після поновлення на роботі, відрядити ОСОБА_4 у довгострокове відрядження для роботи на посаді радника з економічних питань Посольства України в Канаді.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10 червня 2015 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року, у задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і направити справу на новий розгляд. Зазначає, що судами порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема, судами не враховано, що трудові відносини між позивачем і відповідачем базуються на підставі пункту 1 частини 3 статті 21 Закону України «Про дипломатичну службу» та на підставі безстрокового трудового договору. Крім того, судами не перевірено правильності звільнення позивача відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

В запереченнях на касаційну скаргу МЗС України просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін, оскільки підстави для їх скасування відсутні.

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що наказами Міністра економіки України від 08 травня 2008 року № 100-м та Міністра закордонних справ України від 01 липня 2008 року № 1066-ос ОСОБА_4 призначена на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії Посольства України в Канаді при Генеральному консульстві в м. Торонто на час довготермінового відрядження з 01 липня 2008 року, як таку, що пройшла конкурс на заміщення цієї посади.

На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2009 року № 908-р, наказом Міністра економіки України від 02 вересня 2009 року № 186-м ОСОБА_4 переведена на посаду керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді на час довготермінового відрядження з 01 жовтня 2009 року.

З 01 жовтня 2009 року ОСОБА_4 відряджена до Посольства України в Канаді за маршрутом Торонто-Оттава на час довготермінового відрядження відповідно до наказу Міністра закордонних справ України від 18 вересня 2009 року № 2256-ос.

Указом Президента України «Про деякі питання представництва економічних інтересів України за кордоном» від 08 квітня 2010 року № 522/2010, з метою забезпечення цілісності та узгодженого проведення зовнішньополітичного курсу України, вдосконалення механізму захисту за кордоном інтересів держави в економічній сфері, подальшого розвитку економічних зв'язків з іноземними державами і міжнародними організаціями та відповідно до пункту 3 частини 1 статті 106 Конституції України, Міністерству закордонних справ України доручено забезпечити утворення у складі дипломатичних представництв України за кордоном відділів з економічних питань у межах визначеної в установленому порядку граничної чисельності працівників закордонних дипломатичних установ. У зв'язку з цим ліквідувати торговельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України.

На виконання зазначеного Указу Президента України, відповідач звернувся до Міністра економіки України (вих. № 201/14-913/2-2277 від 16 липня 2010 року) з проханням звільнити шляхом переведення до Міністерства закордонних справ України на час довготермінового відрядження працівників торговельно-економічних місій у складі закордонних дипломатичних установ України, зокрема, і ОСОБА_4 Посада, на яку пропонувалось перевести позивача - радник.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28 липня 2010 року № 1536-р ОСОБА_4 звільнено з посади керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді відповідно до листа МЗС України від 20 липня 2010 року № 201/10-020-2339 «Щодо практичної реалізації Указу Президента України від 08 квітня 2010 року № 522» та заяви ОСОБА_4

Наказом Міністра економіки України від 10 серпня 2010 року № 219-м, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28 липня 2010 року № 1536-р, ОСОБА_4 вважалась звільненою з 16 серпня 2010 року з посади керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді за переведенням для подальшої роботи в Міністерстві закордонних справ України (пункт 5 статті 36 Кодексу про працю України).

У зв'язку з тим, що призначення на посаду радника, яка була запропонована позивачу при переведенні до МЗС України, здійснюється за погодженням Президентом України, наказом Міністра закордонних справ України від 29 липня 2010 року ОСОБА_4 призначена в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді з 17 серпня 2010 року на час довготермінового відрядження.

Листом від 11 серпня 2010 року № 201/11-913/1-2741 «Щодо погодження кандидатур для призначення на посаду заступника Постійного представника України, радників-посланників та радників закордонних дипломатичних установ України» Міністерство закордонних справ України зверталось до Президента України за погодженням кандидатур для призначення на посади заступника Постійного представника України, радників-посланників та радників закордонних дипломатичних установ України, в тому числі, за погодженням кандидатури ОСОБА_4 для призначення на посаду радника Посольства України в Канаді. Проте, супровідним листом Адміністрації Президента України від 27 вересня 2010 року № 02-01/1983 подання на ОСОБА_4 та деяких інших кандидатів повернуто відповідачу на доопрацювання.

Наказом Міністра закордонних справ України від 04 листопада 2010 року № 2707-oc ОСОБА_4 відкликана в Україну 02 листопада 2010 року у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження. Після повернення в Україну їй була надана щорічна відпустка з 03 листопада 2010 року.

Відповідно до наказу Міністра закордонних справ України від 16 грудня 2010 року № 3196-oc «Про відпустку та звільнення ОСОБА_4.» позивачу надана відпустка за відпрацьований в Посольстві час на 51 календарний день з 03 листопада 2010 року по 23 грудня 2010 року, яка продовжувалась до 19 січня 2011 року та звільнено із займаної посади з 19 січня 2011 року у зв'язку із завершенням закордонного відрядження.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивача призначено на посаду виконуючого обов'язки керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді на час довготермінового відрядження, тому після закінчення терміну цього відрядження позивач підлягала звільненню з роботи з МЗС України. Отже, суди дійшли висновку про укладення з позивачем строкового трудового договору з Міністерством закордонних справ України.

Проте, з такими висновками судів погодитись неможливо.

Порядок та умови проходження публічної служби у торговельно-економічних місіях визначались Положенням про торговельно-економічну місію у складі закордонної дипломатичної установи України, яке затверджене Указом Президента України від 30 квітня 1994 року № 200/94 (чинного на час роботи позивача у торговельно-економічній місії, далі - Положення).

Пунктами 1, 4 Положення встановлено, що торговельно-економічна місія у складі закордонної дипломатичної установи України (далі - торговельно-економічна місія) представляє та захищає у державі перебування інтереси України у галузі зовнішньоекономічної діяльності. Основними завданнями торговельно-економічної місії є: захист економічних інтересів України, у тому числі у сфері оподаткування, та прав суб'єктів підприємницької діяльності України у державі перебування; сприяння розвитку торговельно-економічних зв'язків України, залученню іноземних інвестицій у пріоритетні сфери економіки України і виконанню міжнародних договорів України, укладених з державою перебування; інформування Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України та інших органів виконавчої влади України про цінову, податкову, тарифну політику, яку проводить держава перебування, стосовно товарів, що експортують з України; підготовка висновків щодо доцільності імпорту товарів та послуг, залучення кредитів із держави перебування, виходячи з запропонованих державою перебування цін, тарифів, кредитних ставок тощо.

Згідно із пунктами 6, 7 Положення торговельно-економічну місію очолює керівник торговельно-економічної місії, який за посадою є радником-посланником або радником закордонної дипломатичної установи України. Керівник торговельно-економічної місії має заступника (заступників), який (які) за посадою є першим секретарем (першими секретарями) закордонної дипломатичної установи України. Керівник торговельно-економічної місії та його заступник (заступники), інші співробітники торговельно-економічної місії є працівниками дипломатичної служби.

Враховуючи те, що позивача призначено на посаду заступника керівника торговельно-економічної місії за результатами конкурсу, їй було присвоєно дев'ятий ранг державного службовця (після переведення на посаду керівника торговельно-економічної місії за результатами конкурсу - сьомий ранг державного службовця), позивач була працівником дипломатичної служби.

Відповідно до пункту 1 Указу Президента України «Про деякі питання представництва економічних інтересів України за кордоном» від 08 квітня 2010 року № 522/2010 доручено Міністерству закордонних справ України забезпечити утворення у складі дипломатичних представництв України за кордоном відділів з економічних питань у межах визначеної в установленому порядку граничної чисельності працівників закордонних дипломатичних установ. У зв'язку з цим ліквідовано торговельно-економічні місії у складі закордонних дипломатичних установ України.

Таким чином, у дипломатичних установах України проводилась реорганізація, у зв'язку з чим працівники торговельно-економічних місій звільнялись шляхом переведення для подальшої роботи в Міністерстві закордонних справ України.

Призначення позивача на посаду в.о. керівника торговельно-економічної місії у складі Посольства України в Канаді з 17 серпня 2010 року на час довготермінового відрядження наказом Міністра закордонних справ України від 29 липня 2010 року, виконання трудових обов'язків за новим місцем роботи, надання відпусток є підтвердженням прийняття позивача на роботу до Міністерства закордонних справ України.

Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України регулюється Законом України від 20 вересня 2001 року № 2728-III «Про дипломатичну службу» (далі - Закон № 2728-III, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), який є спеціальним нормативно-правовим актом у цих відносинах.

За визначенням термінів, що вживаються у цьому Законі довготермінове відрядження - перебування працівників дипломатичної служби за принципом ротації в закордонних дипломатичних установах України у строки, передбачені цим Законом.

Статтею 2 Закону № 2728-III встановлено, що відносини, які виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України «Про державну службу», Кодексом законів про працю (далі - КЗпП) України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно із частиною 3 статті 12 Закону № 2728-III кадри дипломатичної служби складають:

1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі;

2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі;

3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (строковий трудовий договір).

Класифікація трудових договорів за критерієм строків, на які вони укладаються, та виокремлення строкового трудового договору визначається статтею 23 КЗпП України.

Так, цією нормою встановлено, що трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Характерною ознакою, що відрізняє правове становище таких працівників, є те, що після закінчення обумовленого строку, працівник підлягає звільненню без його заяви за наказом власника (суб'єкта владних повноважень) відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України. Наказ про звільнення видається в останній день дії строкового договору або до цього із зазначенням дати звільнення, що обумовлена строком трудового договору. В будь-якому випадку днем звільнення є останній день роботи, що визначений трудовим договором, і законодавство не встановлює обов'язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівника про майбутнє звільнення у зв'язку із закінченням строку договору. У разі неприпинення такого договору в зазначений строк він вважається продовженим на невизначений строк.

Відповідно до статті 20 Закону № 2728-III в органах дипломатичної служби здійснюється ротація працівників дипломатичної служби. Працівники дипломатичної служби можуть направлятися у довготермінове відрядження з урахуванням їх професійної підготовки та спеціалізації. Працівники дипломатичної служби після закінчення попереднього довготермінового відрядження направляються у наступне довготермінове відрядження не раніше ніж через півтора року.

Згідно із статтею 21 вказаного Закону довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією. Після закінчення довготермінового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби.

Статтею 22 Закону № 2728-III передбачено, що працівники дипломатичної служби, направлені у довготермінове відрядження, можуть бути достроково відкликані до України у випадках: службової необхідності; за станом здоров'я; невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків; вчинення проступків, які їх ганьблять; вчинення членами їх сімей дій, що можуть призвести до негативних наслідків при подальшому перебуванні працівника дипломатичної служби у довготерміновому відрядженні.

Як видно із змісту наказу Міністра закордонних справ України від 04 листопада 2010 року № 2707-oc ОСОБА_4 відкликана в Україну 02 листопада 2010 року у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження.

Разом з тим, чотирьохрічний термін перебування позивача у складі Посольства України в Канаді розпочався 09 вересня 2008 року.

З наведеного слідує, що підстави відкликання ОСОБА_4 з довготермінового відрядження не співвідносяться з випадками, зазначеними у статті 22 Закону № 2728-III, фактично пов'язані з незатвердженням її на посаді радника, після проведеної реорганізації торговельно-економічної місії і термін такого відрядження не закінчився.

Визначення поняття довготермінового відрядження дає підстави для висновку про те, що таке відрядження, а саме: перебування працівників дипломатичної служби за принципом ротації в закордонних дипломатичних установах України у строки, передбачені цим Законом, за своїм характером та змістом не є строковим трудовим договором, визначеним КЗпП України.

Враховуючи вказані норми законодавства, підстав для звільнення позивача у зв'язку з закінченням довготермінового відрядження, яке розпочалося 09 вересня 2008 року та повинно було тривати до чотирьох років, не було.

Вирішуючи спір, суди не звернули уваги на ці норми законодавства, не дали належної оцінки доказам у справі та помилково вважали, що з позивачем укладено строковий трудовий договір.

Крім того, статтею 41 зазначеного Закону передбачені як спеціальні, встановлені цієї нормою, так і загальні підстави припинення дипломатичної служби, тобто визначені законодавством про працю.

Зокрема, частиною 2 встановлені такі підстави припинення дипломатичної служби:

1) невиконання працівником дипломатичної служби основних обов'язків, передбачених статтею 30 цього Закону;

2) порушення обмежень, пов'язаних з перебуванням на дипломатичній службі, передбачених статтею 31 цього Закону;

3) досягнення працівником дипломатичної служби граничного віку перебування на дипломатичній службі або його відставка (статті 42, 43 цього Закону);

4) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню працівника на дипломатичній службі, передбачених Законом України «Про державну службу»;

5) відмова працівника дипломатичної служби від складення Присяги державних службовців або її порушення;

6) неподання або подання працівником дипломатичної служби неправдивих відомостей щодо його доходів, майна (стаття 32 цього Закону);

Відповідно до частини 3 статті 41 Закону України «Про дипломатичну службу» звільнення працівника дипломатичної служби з посади не вважається припиненням дипломатичної служби, якщо це звільнення відбулося не на підставах, передбачених цією статтею та статтею 43 цього Закону, яка регулює питання відставки дипломатичних працівників.

Звільнення позивача відбулося не на підставі вищезазначених норм Закону, а у зв'язку із завершенням довгострокового закордонного відрядження, що не передбачено ні цим Законом, а ні нормами законодавства про працю. Тому за нормами чинного законодавства підстав для припинення дипломатичної служби позивача не було.

Суди не звернули уваги на зазначені вимоги закону та не дали належної оцінки обставинам справи.

Згідно із статтею 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Частиною 1 статті 220 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

Відповідно до частини 2 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи наведене, рішення судів підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 червня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2015 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя С.В. Головчук
Судді А.Ф. Загородній
Ю.К. Черпак