Справа № 825/1580/16
Суддя: Кузьмишина О.М.
Дата ухвалення: 2016-12-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/1580/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кашпур О.В. Суддя-доповідач: Кузьмишина О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

01 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

Суддів: Глущенко Я.Б.,

Шелест С.Б.,

за участю секретаря судового засідання Понсе Кашоіди О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві без фіксації судового процесу, в порядку ч. 1 ст. 41 КАС України апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області і просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, оформлене протоколом ОП № 15.00021293.0054935 від 11.08.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно інспектора Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області лейтенанта поліції ОСОБА_3;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 157 о/с від 26.08.2016 року в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції за підпунктом 5 частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» з 26.08.2016 року;

поновити ОСОБА_3 з 27.08.2016 року на посаді інспектора Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.08.2016 року по день винесення судового рішення;

допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач Головне управління Національної поліції в Чернігівській області подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмови в задоволенні позову.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч.4 ст.196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ з 13.08.2012 року (наказ ХНУВС України в Чернігівській області № 319о/с від 10.08.2012 року) по 06.11.2015 року (наказ УМВС України в Чернігівській області № 416 о/с від 06.11.2015 року).

Згідно наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 3 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9, 12 розділу ЧI Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07.11.2015 року ОСОБА_3, який мав спеціальне звання лейтенант міліції, інспектором Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання лейтенант поліції (а.с.73).

Наказом від 26.08.2016 року № 157 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_3 інспектора Чернігівського відділу поліції ГУНП звільнено зі служби в поліції з 30.08.2016 року (а.с.77).

Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції наказом визначено атестаційний лист з висновками ОСОБА_3 від 11.08.2016 року.

Позивач 11.08.2016 року пройшов тестування в Атестаційній комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області. Стосовно позивача складено атестаційний лист.

Як свідчить атестаційний лист позивача, він отримав 20 балів з 60 за тестування загальних навичок та 29 з 60 балів за професійне тестування. Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.66-67).

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_3 займаній посаді відповідає, про що зазначено в атестаційному листі.

Висновок про невідповідність займаній посаді міститься в протоколі засідання Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області № 15.00021293.0054935 від 11.08.2016 року.

Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Крім того, з позивачем 12.08.2016 року було проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу № 15.00021293.0054935 від 11.08.2016 року).

Під час судового засідання встановлено, що Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ №170 від 12.02.2016 року, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів з 15.02.2016 року (а.с.72).

Наказом Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області від 14.07.2016 року № 823, було оголошено персональний склад атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (а.с.75).

Позивач вважаючи прийняте рішення про його звільнення протиправним звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частинами 1, 2 статті 57 Закону №580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Крім того, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, а рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.ч.3, 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Як вірно зазначено в оскаржувані відповідачем постанові суду першої інстанції, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Дійсно вище перераховані підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Така ж позиція була викладена Верховним Судом України в постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Отже, як правильно зазначено судом першої інстанції пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Колегія суддів також дослідила наявні в матеріалах справи докази та дійшла висновку, що в останніх відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування.

Так, в матеріалах справи відсутній наказ про проведення атестації позивача, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

І такі ж відомості відсутні в атестаційному листку.

Наказом Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 07.11.2015 року № 3 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_3 інспектором Чернігівського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області та йому присвоєно спеціальне звання «лейтенант поліції», в порядку пере атестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015 року про прийняття на службу до поліції та призначення на посаду.

Присвоєння позивача спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ здійснювався в порядку переатестування, що передбачено п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII та не свідчить про призначення його на посаду у даному порядку.

В даному випадку, колегія суддів апеляційної інстанції підтримує позицію суду першої інстанції і також вважає за доцільне не прийняти до уваги вказані доводи відповідача, оскільки встановлено, що чинним законодавством не передбачено чіткий механізм прийняття на посаду в порядку переатестації.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що сам порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, вищенаведеним пунктом не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

У відповідності до ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII завданням атестування, є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка.

Також, ст.57 Закону №580-VIII передбачено проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції. Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», не передбачено.

Статтею 58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, колегія суддів дослідивши матеріали справи не встановила доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону №580-VIII.

Разом з тим, частиною 4 статті 57 Закону №580-VIII визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Таким чином, проаналізувавши вищенаведене, колегією суддів встановлено відсутність доказів, які б свідчили про наявність підстав про проведення атестування відповідно до вимог Закону України №580-VIII.

Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню (п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно пункту 5 розділу I Інструкції № 1465 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Згідно пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 до складу атестаційних комісій входять: у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (п.4 розділу ІІ Інструкції № 1465).

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Згідно Наказу № 823 від 14.07.2016 року склад Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Чернігівській області було оголошено а не затверджено, як того вимагає п. 2 розділу II Інструкції, а також відповідачем не було надано належних доказів погодження складу атестаційної комісії із Національною поліцією України.

Судом першої інстанції зазначено, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 пропрацював в органах поліції менше року до моменту прийняття рішення про призначення його атестування. Таким чином, є протиправним проведення атестування поліцейського до спливу річного терміну перебування його на посаді в органах поліції в силу положень статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників»

Положеннями пунктів 10-13 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить тестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Приписами пункту 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Згідно змісту атестаційного листа позивач характеризується безпосереднім керівником з позитивного боку, зокрема нормативні акти, які регламентують його роботу знає і правильно користується в практичній діяльності, при суворому дотриманні законності. Має достатню теоретичну підготовку та практичний досвід роботи, правильно організовує виконання поставлених перед ним завдань. Працює не рахуючись з особистим часом. У службовій діяльності дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, тощо. Діючих дисциплінарних стягнень не має. За висновком безпосереднього керівника позивач відповідає займаній посаді.

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 29 бали із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 20 балів із 60 максимально можливих. Зазначене означає, що позивач набрав більше ніж мінімальну кількість балів саме за професійний тест.

Вбачається, що з боку відповідачів не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Таким чином, суд першої інстанції вірно зазначив, що рішення Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції у Чернігівській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, оформлене протоколом № 15.00021293.0054935 від 11.08.2016 року, прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто не відповідає вимогам, встановленим частиною третьою статті 2 КАС України, відтак є протиправним і підлягає скасуванню.

Отже, як зазначалося раніше, п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Судом першої інстанції досліджено визначення поняття «службова невідповідність», та встановлено, що норми Закону такого поняття не містять. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Отже, колегія суддів погоджується з тим, що службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону №580-VIII та Інструкції № 1465, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Частинами 1, 2 ст. 19 Закону №580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Приймаючи оскаржуване рішення та наказ Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено. Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про можливість застосування до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV.

Зокрема, ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС визначено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З наведеного вбачається, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, а також необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_3 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_3 є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим позивача належить поновити на посаді інспектора Чернігівського відділу поліції ГУНП з 27.08.2016 року, як незаконно звільненого працівника.

Враховуючи встановленість факту протиправності звільнення позивача із займаної посади, колегія суддів вважає, що період часу з 27.08.2016 року по 20.10.2016 року є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, період, за яким обчислюється середня заробітна плата, визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Пунктом 3 частини 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Згідно довідки від 23.09.2016 року № 1213/124/24/01-2016 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_3 становить 137,05 грн., а середньомісячне - 4180,00 грн.

Отже, середній заробіток ОСОБА_3 за вимушений прогул за період з 27.08.2016 року по 20.10.2016 року складає 5207,90 грн. (137,05* 38 робочих днів = 5207,90 грн.).

Оскільки ОСОБА_3 перебував у безпосередніх трудових відносинах з Головним управлінням Національної поліції у Чернігівській області, де йому нараховувалось та виплачувалось грошове забезпечення, суд першої інстанції вірно стягнув з Головного управління Національної поліції у Чернігівській області середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 27.08.2016 року по 20.10.2016 року у сумі 5207,90 грн.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.195, 196, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області залишити без задоволення.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Я.Б.Глущенко

С.Б.Шелест

(Повний текст ухвали складений 05 грудня 2016 року).

Головуючий суддя Кузьмишина О.М.

Судді: Шелест С.Б.

Глущенко Я.Б.