Справа № 13352/09/1570
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2016-11-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Корой С.М., суддів: Марина П.П., Свиди Л.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Державної казначейської служби України, про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій і бездіяльності, стягнення моральної та матеріальної шкоди,

ВСТАНОВИВ:
До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, Військової прокуратури Південного регіону України, Військової прокуратури Одеського гарнізону, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Державної казначейської служби України, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог (т. 2 а.с. 191-198), ухвали суду про роз`єднання у самостійне провадження позовних вимог від 06.10.2016 року, ухвали суду про залишення без розгляду позовної заяви в частині позовних вимог та закриття провадження у справі в частині позовних вимог від 29.11.2016 року позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення командувача ВМС ЗС України віце-адмірала ОСОБА_2 , оформлене наказом командувача ВМС ЗС України № 428 (по стройовій частині) від 31.08.2005 року;

- визнати протиправними дії командувача ВМС ЗС України з написання та видання листа бесіди з капітаном 1 рангу ОСОБА_1 від 10.03.2005 року, листа бесіди з капітаном 1 рангу ОСОБА_1 від 10.03.2005 року, подання до звільнення з військової служби у запас капітана 1 рангу ОСОБА_1 від 19.03.2005 року;

- визнати протиправною бездіяльність командувача ВМС ЗС України, посадових осіб Міністерства оборони України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року включно всіх прав позивача як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, всіх прав позивача та прав членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей;

- стягнути з Міністерства оборони України на користь позивача на відшкодування завданої позивачеві протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю у період з 2002 року по 25.07.2014 року включно командувача ВМС ЗС України та посадовими особами Командування ВМС ЗС України під час здійснення ними своїх повноважень моральної шкоди у розмірі 500 тис. гривень;

- стягнути солідарно з Міністерства оборони України на користь позивача грошові кошти на відшкодування завданої йому матеріальної шкоди у загальному розмірі 49318,10 грн. у вигляді витрат, понесених ним та членами його родини у період з 2004 року по 2014 роки включно при захисті в адміністративному порядку прав та законних інтересів його як кадрового офіцера Збройних Сил України та членів його родини внаслідок протиправних рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень як про це зазначено у пунктах 4-8.

В обґрунтування заявленої позовної заяви позивач зазначив, що 11.07.2005 року в ході судового засідання за скаргою позивача на рішення Головнокомандуючого ВМС ЗС України у військовому апеляційному суді ВМС встановлено, що 30.10.2002 року посада, яку займав позивач у Західному морському регіоні ВМС ЗС України скорочена, однак після цього позивач не призначений на яку-небудь штатну посаду в ВМС ЗС України, в ЗС, не зарахований у розпорядження відповідного командувача (начальника). Поряд з цим, в ході розгляду вказаної справи також встановлено, що позивач згідно із останнім записом у послужному списку особистої справи перебуває на штатній посаді в Західному морському регіоні ВМС ЗС України та рахується у списках цього військового формування. З 20.10.2002 року до часу звернення із позовом позивач як кадровий офіцер не зарахований до списків жодної військової частини, тобто, є військовослужбовцем України, однак, позбавлений права бути військовослужбовцем ЗС України на законних підставах. У зв`язку з цим з 30.10.2002 року командувач ВМС ЗС України не був для позивача ані прямим, ані опосередкованим начальником за службовим станом, що на думку позивача, свідчить про незаконність видання командиром в/ч НОМЕР_1 наказу про допуск до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, оскільки він виданий в порушення ст.ст. 29-31 Статуту внутрішньої служби ЗС України, статей 6, 7 Дисциплінарного статуту ЗС України, п. 41 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 105/2001, п. 1.14 Номенклатури посад для призначення офіцерів, генералів та адміралів наказами по особистому складу, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 16.07.2002 року № 237. З цього, на думку позивача, слідує, що всі накази, розпорядження, направлення, приписи, подання, атестаційні картки, атестації, листи бесід, підготовлені та оформлені командувачем у період з 30.10.2002 року, є незаконними та неправомірними, в тому числі наказ командувача ВМС ЗС України від 31.08.2005 року № 428, листи бесіди від 10.03.2005 року, від 12.03.2005 року, подання про звільнення з військової служби у запас від 22.03.2005 року. Наведене, як зазначає позивач, призвело до того, що командувачем ВМС ЗС України створені перешкоди для реалізації ним його прав як військовослужбовця, зокрема, права на звільнення з військової служби у запас, законне призначення пенсії та отримання пенсійного забезпечення, забезпечення позивача та членів його сім`ї житловими приміщеннями, отримання грошової допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги при звільненні у запас та отримання інших видів допомоги ним та членами його сім`ї, передбачених ст. 15 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», законне медичне обслуговування, страхування, санаторно-курортне лікування, отримання пільг, законне матеріальне забезпечення тощо. Позивач також вказує на прийняття з цього приводу окремих судових рішень на його користь у справах № 2а-1522/287/2011, № 2а-2/11, № 2а/1522/4/11, №2а-6803/09/1570, в яких встановлені обставини, що не підлягають додатковому доказуванню під час розгляду цієї справи, однак мають для неї суттєве значення. Позивач звернув увагу суду, що в період з 2005 року по жовтень 2009 року не отримував грошового забезпечення від держави, а після незаконного звільнення у 2009 році з військової служби у запас у період з жовтня 2009 року по січень 2014 року не виплачувалась також і пенсія. З вини відповідача командувача ВМС ЗС України, на думку позивача, він був позбавлений законних джерел та засобів існування, та опинився в умовах, за яких він та члени його родини були вимушені голодувати, що також впливало й на моральний стан позивача. Крім того, позивач та його дружини були вимушені захищати свої права в адміністративному порядку протягом 10 років, звертаючись з численними зверненнями до Президента України, Міністра оборони України, командувача ВМС ЗС України, Генерального прокурора України, Прем`єр-Міністра України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з метою забезпечення хоча б мінімального життєвого рівня, гарантованого ст. 48 Конституції України. Також позивач звернувся з багатьма позовними заявами до суду, що протягом тривалого часу вимагало від нього великих затрат часу та сил, постійної психологічної напруги. Як вказує позивач, ця ситуація порушила його нормальний звичайний образ життя, погіршила стан його здоров`я. Позивачем наведений перелік скарг, з якими він звертався до інших відповідачів з метою розв`язання ситуації, однак посадові особи відповідних осіб допустили бездіяльність, не вживши в рамках своєї компетенції жодних дієвих заходів. Також позивач заявляє у позовній заяві про матеріальні збитки, завдані йому згаданими діями відповідачів, які визначаються понесеними ним витратами на транспортні видатки, пов`язані із поїздками до Києва з метою відвідування особистого прийому Міністра оборони України, Президента України та до Генеральної прокуратури України, оплату процентів за користування кредитами з метою придбання для родини продуктів харчування, оплата процентів за користування кредитами, отриманими з метою оплати навчання сина позивача.

Відповідач - командувач військово-морських сил Збройних Сил України надав до суду заперечення (т. 5 а.с. 246-248), в яких зазначив, що з урахуванням вивчення матеріалів цієї справи, а також рішення по справі № 2а-6803/09/1570, яким Міністерство оборони України зобов`язано внести зміни в запис послужного списку першого та другого екземплярів особової справи капітану 1 рангу ОСОБА_1 , встановлено, що в період з 30.10.2002 року позивач не перебував на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення як зазначено у пункті 16 наказу командувача військово-морських сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 31.08.2005 року № 428. За таких обставин відповідачем прийнято рішення про скасування п. 16 згаданого наказу, внаслідок чого видано наказ від 25.10.2016 року № 216. Щодо визнання протиправними дій командувача ВМС ЗС України з написання аркушів бесід від 10.03.2005 року та 12.03.2005 року відповідач вказав, що дії суб`єкта владних повноважень активна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб; бездіяльність суб`єкта владних повноважень пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи. В свою чергу, під час проведення бесід командувач ВМС ЗС України діяв в межах наданих йому повноважень, зокрема, відповідно до п. 7.6-7.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 16.07.2002 року № 237. Окремо відповідач зазначив, що аркуші бесіди не є нормативно-правовими актами або актами індивідуальної дії та не можуть бути оскаржені у судовому порядку. Стосовно дій командувача ВМС ЗС України щодо створення та направлення подання на звільнення з військової служби позивача від 19.03.2005 року відповідач вказав, що згідно з п. 1.3. Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.07.2002 року № 237, на осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів), які подаються до присвоєння військового звання, поновлення у військовому званні, призначення на посаду, переміщення по службі, залишення на військовій службі понад граничний вік, звільнення з військової служби, в органах військового управління, об`єднаннях, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях ЗС України оформлюються подання. Пунктом 7.6 вказаного Положення передбачено, що з особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) проводиться не менше двох бесід з питань їх звільнення. Командир (начальник), який підписуватиме подання до звільнення, безпосередньо перед направленням такого подання проводить підсумкову бесіду з військовослужбовцем у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарських комісій, прохання військовослужбовця, а також інші питання, пов`язані зі звільненням. Враховуючи вищевикладене, командувач ВМС ЗС України не складав подання.

Відповідач - Міністерство оборони України, надав до суду заперечення (т. 6 а.с.16-18), в яких зазначив, що у заявленому позові не викладено обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо протиправності бездіяльності Міністерства оборони України та його посадових осіб, не вказано, які саме дії Міністерство має прийняти з метою відновлення порушених, на думку позивача, прав, свобод чи інтересів. На думку відповідача, сформульовані вимоги мають неконкретний, загальний, спільний з вимогами до інших відповідачів характер. При цьому відповідач звертає увагу, що виконання безпосередньо заявлених позивачем вимог вирішується у судовому порядку, що фактично було здійснено шляхом пред`явлення ОСОБА_1 позовів до відповідних органів, зокрема, у справі № 2а-6803/09/1570. Водночас, спір між позивачем та Міністерством України вирішено у вказаній справі, у зв`язку з чим пред`явлення нового позову до Міністерства оборони України є безпідставним. Окремо відповідач звернув увагу на відсутність правових підстав і для задоволення позовних вимог про стягнення матеріальної та моральної шкоди з огляду на відсутність з його боку протиправної бездіяльності, відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження спричинення ним моральних страждань позивачеві, а також ґрунтовних пояснень щодо міркувань, з яких виходив позивач, визначаючи спірну суму завданої йому моральної шкоди.

Також позивач надав до суду пояснення (т. 6 а.с. 19-34), в яких навів додаткові обґрунтування протиправності наказу командувача ВМС ЗС України від 31.08.2005 року

№ 428 із посиланням на встановлені факти в інших судових справах, наголосивши, що згаданий наказ прийнятий з перевищенням наданих повноважень, оскільки, починаючи з 30.10.2002 року посада, яку займав позивач, була скорочена, після чого з вини посадових осіб Міністерства оборони України він не був переміщений по службі, не був звільнений з вказаної посади та призначений на іншу, не був виключений із списків особового складу управління Західного морського району ВМС ЗС України, а командувач ВМС ЗС України не мав у відношенні до позивача повноважень начальника, відтак не міг видавати будь-яких наказів стосовно нього. Зазначений наказ не має будь-якого юридичного значення, не відображає проходження позивачем військової служби, не відображає календарну вислугу років з усіма наслідками, перш за все, у питаннях грошового забезпечення позивача. Крім того, позивач вважає, що видання цього наказу суперечить п. 41 Положення про порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ВС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053, яким можливість покладення тимчасового виконання обов`язків лише на особу, що займає штатну посаду та лише у випадку службової необхідності та за згодою офіцера. Зміст вказаного наказу підтверджує, що відповідач свідомо не вживав заходів з відновлення безперервності проходження військової служби позивачем у ЗС України з огляду на подані з цього приводу звернення позивача, що залишені без належної уваги. На думку позивача, правовими наслідками вказаного наказу стало видання у відношенні до нього низки наказів у структурних підрозділах ВМС ЗС України, в які із Командування ВМС ЗС України надійшли для виконання копії оскаржуваного наказу, у зв`язку з чим позивач зараховувався та виключався із списків особового складу військових формувань, в яких ніколи не проходив військову службу у тому вигляді як визначив законодавець; внесення посадовим особами кадрових органів ВМС ЗС України завідомо неправдивих відомостей, які не відповідають дійсності. Саме з урахуванням наведених обставин позивач стверджує про завдану йому шкоду, яку він пов`язує з виною командувача ВМС ЗС України.

Додатково позивачем також надані письмові пояснення від 25.11.2016 року та від 28.11.2016 року (т. 6 а.с. 35-68), в яких позивачем наведені конкретні обставини протиправної, на його думку, бездіяльності з боку відповідачів, пов`язаної із відновленням з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року включно всіх прав позивача як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, всіх прав позивача та прав членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей, що полягали у неналежному розгляді звернень позивача та невжиттям передбачених законодавством України заходів реагування з метою відновлення порушених прав позивача та притягнення до відповідальності винних у цьому посадових осіб.

У судове засідання 07.11.2016 року прибули позивач та представники відповідачів: Міністерства оборони України, Генеральної прокуратури України, Військової прокуратури Південного регіону.

Представники відповідачів: командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України і Військової прокуратури Одеського гарнізону та представник третьої особи Державної казначейської служби України до суду не прибули, про час та місце судового розгляду справи, повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи вищевикладене у зв`язку із неприбуттям у судове засідання учасників процесу, які повідомлені належним чином про дату, час та місце проведення судового засідання, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд вирішив продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши доводи адміністративного позову, заперечення проти нього, пояснення сторін, наявні в матеріалах справи, обставини, якими обґрунтовуються вимоги та докази, якими вони підтверджуються, суд дійшов висновку, що заявлений позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснень сторін та встановлено постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.07.2013 року у справі

№ 2а-6803/09/1570, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.07.2013 року у справі № 2а-2/11, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2013 року у справі № 2а/1522/4/11, які набрали законної сили, ОСОБА_1 з жовтня 1996 року проходив військову службу в Західному морському районі ВМС ЗС України на різних посадах, а в період з 16.11.2001 року по 30.10.2002 року на підставі наказу Головнокомандуючого ВМС ЗС України від 16.11.2001 року № 0264 проходив службу в управлінні Західного морського району ВМС України (ВЧ НОМЕР_1 м. Одеса) на посаді заступника командира морського району - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ВУС-4701002.

17.07.2002 року Міністерством оборони України видано директиву №Д 115/1/07 про переформування з 01.03.2003 року Управління Західного морського району в Управління Західної військово-морської бази. 05.09.2002 року до військової частини НОМЕР_1 надійшла директива Головнокомандувача Військово-Морськими Силами ЗС України від 07.05.2002 року №ДГК 14/1/*110 «Про проведення організаційних заходів у ВМС ЗС України у другому півріччі 2002 року» (зі змінами, внесеними директивою Головнокомандувача ВМС ЗС України №ДГК-14/1*180 від 19 серпня 2002 року), яка була видана на підставі директиви МО України від 17.07.2002 року №Д 115/1/07. За директивою Головнокомандувача Західний морський район підлягав переформуванню до 30.10.2002 року в Західну військово-морську базу. Але новий штат надійшов до військової частини А 2238 тільки 05.02.2003 року, до надходження якого увесь особовий склад залишався на своїх попередніх посадах.

Нових директив про зміну терміну переформування не видавалося. Згідно з директивою посада, яку займав позивач, з 30.10.2002 року скорочена. Про майбутнє скорочення займаної посади позивач не був повідомлений командуванням та не був занесений до списків осіб офіцерського складу, що вивільняються та яким пропонуються вільні посади. При цьому позивача не було переміщено по службі, наказів про звільнення з займаної посади та призначення на нову посаду не видавалося, як не видавалося наказів про зарахування його в розпорядження відповідного командування (командира).

Поряд з цим, згідно з Настановою з обліку особового складу в Збройних Силах, введеною в дію наказом Міністерства оборони України від 11.11.1982 року № 0200, яка застосовувалась в Україні до прийняття Міністерством оборони України наказу від 26.05.2014 року № 333, призначення на штатні посади (в тому числі, при зміні найменування посад), стажування на строк понад два місяці, зарахування в розпорядження з увільненням від посад, а також звільнення з дійсної військової служби оформлюються наказами по особовому складу. При цьому згідно зі ст. 100 згаданої Настанови основними документами, які визначають службове становище офіцерів, є накази по особовому складу. Вони видаються посадовими особами, яким за Положенням про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців надано право призначення на посади та звільнення з дійсної військової служби.

01.03.2003 року Управління Західного морського району ВМС ЗС України закінчило своє існування на підставі директиви Міністерства оборони України від 17.07.2002 року №Д 115/1/07. В свою чергу, згідно з директивою Міністерства оборони України від 29.01.2004 року №01 та НШ ВМС ЗС України від 03.02.2004 року №ДГпШ-14/1/026 Управління Західної військово-морської бази було переформовано у Західну військово-морську базу.

Проте, з 30.10.2002 року дати скорочення посади, яку займав позивач, стосовно нього не видано жодного належним чином оформленого наказу по особовому складу про призначення його на штатну посаду в Західній військово-морській базі ВМС ЗС України або зачислення його у розпорядження командира Західної військово-морської бази.

За приписам п. 41 Положення про порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ВС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053, у зв`язку зі службовою необхідністю на офіцера, прапорщика (мічмана) може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівною або вищою посадою, яку він не займає, зокрема, вакантною (незайнятою) військовою посадою - за його згодою (тимчасове виконання посади).

З наведеної норми права вбачається, що військовослужбовця може бути допущено до тимчасового виконання обов`язків за іншою посадою лише за умови, що така особа вже займає певну посаду та виключно за її згодою.

Відтак, враховуючи, що позивач після скорочення його посади не був призначений на жодну штатну посаду та не зарахований у розпорядження командира Західної військово-морської бази, він не міг бути допущений до виконання обов`язків за вакантною посадою.

Вказані обставини встановлені у згаданих судових рішеннях, що набрали законної сили, та відповідно до положень ч. 1 ст. 72 КАС України не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно з п. 33 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 1053, осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 35 згаданого Положення передбачалось, що переміщення по службі осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) здійснюється у порядку, встановленому Міністром оборони України.

Рішення про переміщення офіцера, прапорщика (мічмана) приймається відповідним командиром (начальником) з урахуванням атестаційних висновків та рекомендацій його безпосереднього начальника.

Натомість, не зважаючи на загадані обставини та норми, командувачем ВМС ЗС України приймалась низка наказів по стройовій частині про допущення позивача до тимчасового виконання обов`язків за вакантними посадами.

Зокрема, 31.08.2005 року командувачем ВМС ЗС України прийнято наказ (по стройовій частині) № 428, пунктом 16 якого капітана 1 рангу ОСОБА_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з матеріально-технічного забезпечення, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою начальника відділення експлуатації озброєння та технічних засобів навчання кафедри військової підготовки Одеської державної морської академії, у зв`язку зі скороченням 30.08.2005 року посади начальника відділення експлуатації озброєння та технічних засобів навчання кафедри військової підготовки Одеської державної морської академії відповідно до директиви Міністра оборони України від 07.12.2004 року № Д-312/1/028, з метою подальшого виконання рішення Міністра оборони України та з метою соціального захисту допущено з 31.08.2005 року до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою старшого офіцера соціального психолога відділення з гуманітарних питань військової частини НОМЕР_1 (т. 1 а.с. 16).
Відповідно до пунктів 29-31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

Враховуючи, що позивач не був призначений на жодну штатну посаду, вказана у наказі посада позивача не відповідала дійсним обставинам та до суду не надано доказів згоди позивача про його допущення до тимчасового виконання обов`язків за вказаною вакантною посадою, беручи до уваги, що позивач не перебував у розпорядженні командувача ВМС ЗС України, суд вважає,що вказаний наказ прийнятий з порушенням вимог законодавства, що регулює проходження військової служби, та є таким, що порушує права позивача на проходження військової служби відповідно до встановленого законом порядку, гарантованого, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також гарантовані Конституцією України та іншими законами права на працю, її оплату, достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло, та окремі соціальні права, встановлені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Окремо суд також враховує, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.07.2013 року у справі № 2а-2/11, яка набрала законної сили, визнано протиправним та скасовано п. 5 наказу командувача ВМС ЗС України від 28.05.2005 року № 269, згідно з яким позивача допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою, у зв`язку зі скороченням якої й видавався оскаржуваний наказ, тобто, виконання обов`язків за попередньою посадою також здійснювалось на підставі незаконного наказу.

З огляду на вищевикладене суд вважає протиправним пункт 16 наказу (по стройовій частині) командувача ВМС ЗС України від 31.08.2005 року № 428.

Водночас, суд не вбачає правових підстав для скасування вказаного наказу у відповідній частині, оскільки, 25.10.2016 року командувачем ВМС ЗС України прийнято наказ № 216, згідно з п. 6 якого до наказу командувача ВМС ЗС України (по стройовій частині) від 31.08.2005 року № 428 внесено зміни, а саме, скасовано п. 16 відповідного наказу (т. 5 а.с. 249). Тим самим відповідач фактично визнав заявлений позов у відповідній частині, а предмет спору у цій частині відсутній у зв`язку із скасуванням оскаржуваного наказу у добровільному позасудовому порядку. В свою чергу, скасування судом вже скасованого акта є неприпустимим, тоді як самостійним скасуванням відповідачем відповідного наказу фактично й задоволено позовні вимоги ОСОБА_3 та реалізовано захист його порушених прав та інтересів у відповідній частині.

Також судом встановлено, що, незважаючи на те, що позивач не займав штатну посаду та не перебував у розпорядженні командувача ВМС ЗС України, 10.03.2005 року та 12.03.2005 року за результатами бесіди з капітаном 1 рангу ОСОБА_1 , колишнім заступником командира морського району начальником відділу матеріально-технічного забезпечення управління Західного морського району ВМС ЗС України, командувачем ВМС ЗС України складено аркуші бесіди, у яких відображена інформація про присутніх під час проведення бесіди, дати народження, дати зарахування до ЗС України, сімейний стан, вислугу років, ставлення до звільнення, наявність житла, прохання (побажання офіцера) тощо (т. 1 а.с. 21-22).

Крім того, 22.03.2005 року командувачем ВМС ЗС України у графі «висновок прямих начальників» підписано подання про звільнення ОСОБА_1 в запас у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України (т. 1 а.с. 19-20).

Поряд з цим, суд вважає, що заявлені вимоги позивача щодо визнання протиправними дій командувача ВМС ЗС України щодо складання та підписання згаданих документів не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7.3. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 16.07.2002 року № 237, яка була чинною на момент вчинення відповідних дій, з особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) проводиться не менше двох бесід з питань їх звільнення.

Пунктом 7.6. вказаної Інструкції передбачалось, що з особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) проводиться не менше двох бесід з питань їх звільнення.

Для осіб, які підлягають звільненню за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі, після закінчення контракту або закінчення строку служби, перша бесіда проводиться не пізніше ніж за п`ять місяців до досягнення граничного віку перебування на військовій службі, закінчення строку дії контракту або закінчення строку служби. У ході бесіди роз`яснюються підстави й термін подання до звільнення, пільги й переваги щодо працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення. Визначається військовий комісаріат для направлення на військовий облік і місце мешкання після звільнення. Ураховуються прохання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. Вручається направлення для проходження військово-лікарської комісії, крім випадків, передбачених у пункті 7.5 Інструкції.

Командир (начальник), який підписуватиме подання до звільнення, безпосередньо перед направленням такого подання проводить підсумкову бесіду з військовослужбовцем, у ході якої дає відповіді на питання, що були поставлені військовослужбовцем у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарських комісій, прохання військовослужбовця, а також інші питання, пов`язані зі звільненням.

За приписами п. 7.7. Інструкції бесіди про наступне звільнення з прапорщиками (мічманами) проводяться безпосереднім начальником і командиром військової частини.

Згідно з п. 7.8. Інструкції до участі в бесідах з особами, які звільняються, за необхідності залучаються фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів, органів виховної роботи, тилу, будівництва та розквартирування військ.

Питання, що виникли в ході бесіди й не можуть бути розв`язані на місці, направляються для вирішення відповідній посадовій особі чи органу військового управління з додатком відповідних матеріалів і довідок.

Зміст проведення бесід відображається в аркуші бесіди (додаток 11) і підписується військовослужбовцем, що звільняється, та особою, яка проводила бесіду.

У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується начальником, який проводив бесіду, та особами, присутніми під час бесіди, з зазначенням про відмову.

Аркуші бесід зберігаються в першому примірнику особової справи військовослужбовця.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю та у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту до подання додаються завірені в установленому порядку копії аркушів бесід.

До участі в бесідах з особами, які звільняються, за необхідності залучаються фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів, органів виховної роботи, тилу, будівництва та розквартирування військ.

Питання, що виникли в ході бесіди й не можуть бути розв`язані на місці, направляються для вирішення відповідній посадовій особі чи органу військового управління з додатком відповідних матеріалів і довідок.

Зміст проведення бесід відображається в аркуші бесіди (додаток 11) і підписується військовослужбовцем, що звільняється, та особою, яка проводила бесіду.

У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується начальником, який проводив бесіду, та особами, присутніми під час бесіди, з зазначенням про відмову.

Аркуші бесід зберігаються в першому примірнику особової справи військовослужбовця.

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю та у зв`язку із систематичним невиконанням ним умов контракту до подання додаються завірені в установленому порядку копії аркушів бесід.

Частиною 1 ст. 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до положень ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв`язку з публічним формуванням суб`єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

При цьому, виходячи з положень ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відтак, необхідною ознакою дій, що можуть виступати предметом оскарження в адміністративній справі, є безпосередній вплив таких дій на права, свободи чи інтереси позивача.

Зі змісту вищенаведених норм вбачається, що дії зі складання аркушів бесіди та подання на звільнення не містять у собі реалізації певних владних повноважень особи, яка їх складає, щодо впливу на права, свободи чи інтереси інших осіб, адже вони лише відтворюють певні обставини, які мають бути з`ясовані перед прийняттям рішення про звільнення відповідно до встановленої процедури. У цьому випадку аркуш бесіди та подання, в яких відображено узагальнений опис інформації, необхідної для прийняття рішення, не є правовими документами, які встановлюють правовий статус позивача, самі по собі не впливають на його права або обов`язки у сфері проходження військової служби та не виражають певного індивідуального припису (рішення) стосовно нього, відповідно, не є актом індивідуальної дії в розумінні ч.1 ст.17 КАС України.

Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Натомість, інформація та висновки, викладені в аркушах бесіди та поданні, безпосередньо не породжують обов`язкових юридичних наслідків для позивача та мають суто інформаційний характер у встановленій законодавством процедурі звільнення військовослужбовців. В свою чергу, наявність підстав для звільнення, обґрунтованість рішення про звільнення, дотримання процедури тощо може виступати предметом судового дослідження в рамках справи про оскарження відповідного звільнення, а не окремих процедурних дій, що передували такому звільненню.

Враховуючи викладене, суд вважає, що дії командувача ВМС ЗС України щодо складання та підписання аркушів бесіди зі ОСОБА_1 , підписання подання про звільнення не є діями суб`єкта владних повноважень, які у розумінні КАС України підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства, у зв`язку з чим вони не можуть виступати предметом спору. Відсутність спірних відносин, в свою чергу, свідчить про відсутність права, що підлягає захисту в судовому порядку, що є підставою для відмови у задоволенні позову у відповідній частині.

Позивачем також заявлені вимоги про визнання протиправною бездіяльності командувача ВМС ЗС України, посадових осіб Міністерства оборони України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року включно всіх прав позивача як кадрового офіцера Збройних Сил України, в тому числі права на проходження військової служби відповідно до чинного законодавства України, всіх прав позивача та прав членів його сім`ї на соціальний та правовий захист, визначений чинним законодавством України для військовослужбовців та членів їх сімей, а також стягнення з останнього моральної та матеріальної шкоди.

Виходячи з вимог, викладених позивачем у численних зверненнях, адресованих відповідачам, їх посадовим особам, судам (т. 4 а.с. 1-248 - т. 5 а.с. 1-217), відновлення порушених прав позивача полягало у відновленні службового та правового становища з 30.10.2002 року, що передбачало призначення його на штатну посаду та отримання соціальних прав, гарантованих військовослужбовцям чинним законодавством України.

Бездіяльність становить собою пасивну поведінку особи, яка полягає у формі невчинення дій, які вона зобов`язана була і могла вчинити. З огляду на правовий зміст протиправної бездіяльності для визнання поведінки суб`єкта владних повноважень протиправною бездіяльністю, суд має встановити, що відповідний орган владних повноважень відповідно до положень чинних актів законодавства зобов`язаний був здійснити певні дії, прийняти рішення або в інший спосіб реалізувати покладені на нього законом повноваження, однак безпідставно не реалізував їх.

Поряд з цим, суд враховує, що прийняття командувачем ВМС ЗС України оскаржуваного у цій справі наказу в подальшому призвело до продовження довго триваючого порушення згаданих вище прав позивача, мало наслідком видання по відношенню до нього низки інших незаконних наказів, окремі з яких були скасовані у судовому порядку, зокрема, постановою Приморського районного суду м. Одеси від 09.12.2013 року у справі № 2а/1522/4/11, яка набрала законної сили, сприяло продовженню невизначеності у правовому статусі позивача під час проходження ним військової служби, перешкоджало у реалізації його права на проходження військової служби відповідно до встановленого порядку, що безпосередньо відобразилось на укладі життя позивача.

Крім того, відповідно до п. 1 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 07.11.2001 року № 105/2001, проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) розпочинається з прийняття на військову службу за контрактом військовозобов`язаних і жінок з дня зарахування їх до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо) або призову на військову службу офіцерів запасу з дня прибуття до військового комісаріату для відправлення у військову частину і закінчується звільненням з військової служби у запас або у відставку в день, визначений у пункті 74 цього Положення.

Згідно з п. 33 Положення осіб офіцерського складу призначають на штатні вакантні військові посади прямі командири (начальники) відповідно до Номенклатури посад для призначення осіб офіцерського складу наказами по особовому складу, що затверджується Міністром оборони України.

Згідно з п.п. «е», «є» п. 34 згаданого Положення переміщення по службі осіб офіцерського складу, прапорщиків (мічманів) проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів (начальників); є) призначення на посади осіб офіцерського складу, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в можливо короткий строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади.

Правові засади переміщення офіцерів у зв`язку зі скороченням штату визначені, зокрема, у п. 35 згаданого Положення, що передбачає переміщення офіцерів на рівні посади, а у разі неможливості переміщення на рівну посаду на нижчу посаду.

Однак, командувачем ВМС ЗС України безпідставно тривалий час не вживалося жодних заходів, пов`язаних з призначенням позивача на штатну посаду, натомість, приймались рішення про допущення до тимчасового виконання обов`язків за окремими посадами без визначення штатної посади позивача, чим порушувався публічний порядок прийняття відповідних рішень та права позивача. Відповідачем до суду з цього приводу не надано будь-яких заперечень, не вказано на обставини, які унеможливлювали прийняття відповідного наказу стосовно ОСОБА_1 , а також не надано інших доказів з метою спростування заявленої вимоги.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з наведеного, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача в частині визнання протиправною бездіяльності командувача ВМС ЗС України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав позивача на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства.

Розглядаючи заявлену вимогу про визнання бездіяльності протиправною, адресовану Міністерству оборони України, суд встановив, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.07.2013 року у справі № 2а-6803/09/1570 частково задоволено заявлений ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Саламатина Дмитра Альбертовича, першого заступника Міністра оборони України Іващенка Валерія Володимировича, тимчасово виконуючого обов`язки Міністра оборони України в 2009 році, командира Західної військово-морської бази ВМС ВС України Хачатурова Карена Ервандовича адміністративний позов про визнання неправомірною бездіяльності, скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, якою, зокрема:

- поновлено капітана 1 рангу ОСОБА_1 з 08 жовтня 2009 року на військовій службі на посаді не нижче тієї, яку він обіймав на 29 жовтня 2002 року та яка відповідає військовому званню «капітан 1-го рангу», його освіті, військово-облікової спеціальності, досвіду служби на раніше займаних посадах, щоб ця посада передбачала класну кваліфікацію не нижче «спеціаліст 1 класу» та входила в номенклатуру посад, виконання посадових обов`язків, виконання яких передбачає допуск до державної таємниці не нижче, як по формі 2;

- зобов`язано Міністерство оборони України зарахувати капітану 1 рангу

ОСОБА_1 у вислугу років в ЗС України і в строк для присвоєння чергового військового звання період з 08 жовтня 2009 року по 25 липня 2014 року;

- зобов`язано Міністерство оборони України встановленим порядком внести зміни в записи послужного списку першого та другого екземпляру особової справи капітана 1 рангу ОСОБА_1 шляхом виключення записів: «з 13.12.2005 року начальник групи ВУС 4728003,1301 Головне військове представництво Міністерства оборони України, наказ Міністерства оборони України від 13.12.2005 №799»; «наказ МОУ від 13.12.2005 №799 скасувати як нереалізований, наказ МО України від 20.06.2009 №500»; «звільнений з військової служби у запас по п. «в» ч.7 (за віком) ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», наказ МОУ №666 від 18.08.2009»;

- зобов`язано Міністерство оборони України встановленим порядком внести відповідні зміни в записи послужного списку першого та другого екземплярів особової справи капітана 1 рангу ОСОБА_1 шляхом виключення записів: «з 16.11.2001 по 13.12.2005 року заступник командира морського району-начальник відділу матеріально-технічного забезпечення, ВОС 4701002, Управління Західного морського району ВМС України, наказ ГК ВМС ВСУ №0264 від 16.11.2001»; «з 13.12.2005 року начальник групи ВУС 4728003,1301 Головне військове представництво Міністерства оборони України, наказ Міністра оборони України від 13.12.2005 №799»; «наказ МОУ від 13.12.2005 №799 скасувати як нереалізований, наказ Міністра оборони України від 20.06.2009 №500»; «звільнений з військової служби у запас по п. «в» ч.7 (за віком) ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», наказ Міністерства оборони України №666 від 18.08.2009»;

- зобов`язано Міністерство оборони України встановленим порядком у послужному списку першого та другого екземплярів особової справи капітана 1 рангу ОСОБА_1 і в «Книзі алфавітного обліку офіцерів управління Західного морського району ВМС ЗС України» зробити записи: «з 16.11.2001 по 30.10.2002 заступник командира морського району-начальник відділу матеріально-технічного забезпечення, ВОС 4701002, Управління Західного морського району ВМС України, наказ ГК ВМС ВСУ №0264 від 16.11.2001»;

- зобов`язано Міністерство оборони України встановленим порядком внести відповідні зміни в записи послужного списку першого та другого екземплярів особової справи капітана 1 рангу ОСОБА_1 шляхом виключення запису: «з 16.11.2001 по 13.12.2005 року заступник командира морського району-начальник відділу матеріально-технічного забезпечення, ВОС 4701002, Управління Західного морського району ВМС України, наказ ГК ВМС ВСУ №0264 від 16.11.2001»;

- зобов`язано Міністерство оборони України нарахувати та виплатити

ОСОБА_1 грошове забезпечення, з урахуванням раніше виплачених сум, за період з 30 жовтня 2002 року по 25 липня 2014 року, встановлене ст.9 ЗУ «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», виходячи з грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 як військовослужбовцю у відповідності з діючим законодавством, в склад якого входить: посадовий оклад, оклад по військовому званню; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію); одноразові додаткові види грошового забезпечення та з урахуванням того, що на 29 жовтня 2002 року ОСОБА_1 займав посаду «заступника командира морського району-начальник відділу матеріально-технічного забезпечення управління Західного морського району ВМС ЗС України з посадовим окладом - 182 грн., мав допуск до державної таємниці по формі 2 і отримував надбавку за роботу з таємними документами (15%), мав класну кваліфікацію - спеціаліста 1 класу» і отримував надбавку за кваліфікацію;

- зобов`язано Міністерство оборони України нарахувати та виплатити

ОСОБА_1 грошові кошти як компенсацію за невикористані ним календарні дні основної відпустки за 2003-2014 роки, які йому, як військовослужбовцю були зобов`язані надати відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» в період 30 жовтня 2002 року по 25 липня 2014 року;

- зобов`язано Міністерство оборони України нарахувати та виплатити

ОСОБА_1 грошові кошти як винагороду за довгострокову безперервну військову службу, визначену постановою КМ України №452 від 06.04.1998 року за 35 років (в 2006 році) та 40 років (в 2011 році);

- зобов`язано Міністерство оборони України нарахувати та виплатити

ОСОБА_1 грошові кошти як компенсацію за речове майно, яке підлягає видачі йому, як капітану 1 рангу, виходячи з норм забезпечення речовим майном, установленим діючим на той час законодавством України за період з 30 жовтня 2002 року до 25 липня 2014 року;

- зобов`язано Міністерство оборони України провести у відповідності до діючого законодавства України індексацію грошових коштів на час виплати ОСОБА_1 грошей за період з 30.10.2002 року по 25 липня 2014 року;

- стягнуто з Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 на відшкодування завданої моральної шкоди 125000 грн.;

- зобов`язано Міністерство оборони України встановленим порядком внести зміни в записи послужного списку першого екземпляру особової справи капітана 1 рангу ОСОБА_1 шляхом виключення запису: «Виключений зі списків особового складу Західної військово-морської бази ВМС ЗС України з 08.10.2009 року. Підлягає направленню на військовий облік в Приморський РВК міста Одеси. Наказ командира Західної військово-морської бази ВМС ЗС України №519 (по стройовий частині) від 08.10.2009»;

- зобов`язано Міністерство оборони України внести зміни в записи «Книги алфавітного обліку офіцерського складу», яка станом на 15.11.2011 року, як обліковий документ особового складу, ведеться в Західній військово-морській базі ВМС ЗС України (обліковий №168), шляхом виключення записів стосовно капітана 1 рангу ОСОБА_1 : в графі 4: «Наказом Командуючого ВМС ЗС України від 31.08.2005 року №428 допущено до виконання обов`язків по вакантній посаді - старшого офіцера соціального психолога відділення гуманітарних питань управління Західної військово-морської бази (наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 12.09.2005 №509)»; в графі 10: «Викладач кафедри військової підготовки Одеської державної морської академії. Головнокомандуючий ВМС ЗС України від 14.05.2005 №242. Наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 03.06.2005 №336»; «Наказ Головнокомандуючого ВМС ЗС України від 14.05.2005 №242 скасовано, як нереалізований. Наказ Головнокомандуючого ВМС ЗС України від 18.05.2005 №269»; «начальник групи 1301 Головного військового представництва Міністерства оборони України. Наказ Міністра оборони України від 13.12.2005 №799, Наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 19.12.2005 №723».

З наведеного вбачається, що порушені з боку Міністерства оборони України права позивача за обставинами, наведеними ним в адміністративному позові, вже поновлені у судовому порядку, спірна ситуація, що виникла між позивачем та Міністерством оборони України, вже врегульована та вичерпала себе, позивачем не згадується про допущення з боку відповідача нових фактів протиправної бездіяльності у відношенні до позивача, що виникли після прийняття згаданого рішення суду, у зв`язку з чим суд не вбачає додаткових порушених прав, свобод чи інтересів позивача, що підлягають відновленню шляхом визнання бездіяльності Міністерства оборони України протиправною та стягнення з нього додаткової суми моральної шкоди, адже відповідно до ч. 5 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 2 ст. 21 КАС України встановлено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Статтею 23 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Проте, всупереч вищезгаданої норми закону позивач просить стягнути з Міністерства оборони України моральну шкоду, яка, на його думку, завдана внаслідок протиправних дій інших осіб, а саме, командувачем ВМС ЗС України та посадовими особами Командування ВМС ЗС України під час здійснення ними своїх повноважень.

Крім того, суд вважає необґрунтованими та такими, що не підтверджуються належними доказами у справі, вимоги позивача щодо стягнення на його користь матеріальної шкоди у загальному розмірі 49318,10 грн.

Згідно з положеннями ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

З наведеної норми вбачається, що підставою для відшкодування шкоди є протиправна поведінка особи, наявність її вини, а також доведення причинного зв`язку між шкодою та відповідними протиправним рішеннями, діями або бездіяльністю.

Заявляючи вимоги про відшкодування майнової шкоди, позивач вказує на необхідність відшкодування йому витрат, понесених на оплату процентів за користування кредитами за договорами з ломбардами «Одеса», «Юрен», «Меркурій плюс» у загальній сумі 44385,21 грн. та на оплату за користування кредитами за кредитними договорами, укладеними з метою оплати навчання сина позивача.

Однак, суд зауважує, що позивачем не доведено належним чином, що необхідність отримання відповідних кредитних коштів безпосередньо пов`язана із протиправною бездіяльністю відповідача, що унеможливлює стягнення з останнього суми згаданих збитків.

Разом з тим, суд також окремо зауважує, що з наданих до суду доказів на підтвердження позивачем обставин завдання йому майнової шкоди (т. 3 а с. 34-249, т. 4 а.с. 1 52) вбачається, що окремі витрати понесені не позивачем, а його дружиною, тоді як відшкодування шкоди у зв`язку з визнанням протиправною бездіяльності по відношенню до певної особи має персоніфікований характер, пов`язаний із необхідністю відновлення права саме тієї особи, щодо якої допущена відповідна бездіяльність.

Стосовно вимог про стягнення з відповідача витрат, понесених відповідачем у зв`язку з необхідністю відновлення його порушених прав, до яких позивачем віднесено вартість квитків на проїзд, вартість користування комплектом постільних речей в поїзді, вартість готельних послуг (т. 3а.с.196-212), суд зазначає, що вони також є необґрунтованими, оскільки позивачем не надано ґрунтовних пояснень та доказів, які б підтверджували мету відповідних подорожей та їх причинний зв`язок безпосередньо із протиправною поведінкою відповідача. Крім того, деякі з наданих документів підтверджують придбання квитків дружині позивача, що виключає правові підстави для задоволення вимог позивача про стягнення збитків, понесених іншою особою, та щодо яких неможливо встановити причинний зв`язок із протиправною по відношенню до позивача бездіяльністю.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що вимоги позивача є частково обґрунтованими, а заявлений позов підлягає частковому задоволенню.

На підставі зазначених норм законодавства та керуючись ст.ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69 -71, 86, 94, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Державної казначейської служби України, про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій і бездіяльності, стягнення моральної та матеріальної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним п. 16 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 31.08.2005 року № 428.

Визнати протиправною бездіяльність командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з відновлення з 30.10.2002 року по 25.07.2014 року прав позивача на зайняття штатної військової посади та проходження військової служби відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя С.М. Корой
Суддя П.П. Марин
Суддя Л.І. Свида