Справа № 806/1417/16
Суддя: Євпак В.В.
Дата ухвалення: 2016-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.
Суддя-доповідач:Євпак В.В.
УХВАЛА

іменем України

"23" листопада 2016 р. Справа № 806/1417/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Євпак В.В.

суддів: Капустинського М.М.

Мацького Є.М.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,

представника позивача ОСОБА_3,

представника відповідача Домарацької В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "21" вересня 2016 р. у справі за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, рішень та вимоги ,

ВСТАНОВИВ:

1 серпня 2016 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернулась фізична особа-підприємець ОСОБА_5 із позовом до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 21 липня 2016 року № , № , № , рішень №, № та вимоги № .

До розгляду справи по суті позивачем подано уточнений адміністративний позов, яким зменшено позовні вимоги, та відповідно до якого позивач просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 21 липня 2016 року за № , визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу від 21 липня 2016 року за № у частині донарахування 41405 грн. 57 коп., визнати протиправним та скасувати рішення від 21 липня 2016 року № про застосування штрафних санкцій у частині застосування штрафних санкцій у сумі 4653 грн. 71 коп., визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 21 липня 2016 року №.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 21 липня 2016 року № , № .

Визнано протиправною та скасовано вимогу Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 21 липня 2016 року № про сплату боргу в частині донарахування 41405 грн. 57 коп.

Визнано протиправним та скасовано рішення Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області від 21 липня 2016 року № про застосування штрафних санкцій в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 4653 грн. 71 коп.

Стягнуто на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 3307 грн 20 коп. на відшкодування витрат зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову про відмову у задоволенні позову. В апеляційній скарзі зазначив, що позивачем були порушені вимоги ст.ст.138.2, 138.4, 138.6, 138.9, 138.10, 138.11 статті 138; пункти 177.2, 177.4 статі 177 Податкового кодексу України, у зв"язку з чим позивачу як платнику податків були нараховані податкові зобов"язання та застосовані штрафні санкції. Зокрема перевіркою було встановлено неналежне ведення обліку доходів і витрат; заниження суми оподатковуваного доходу за перевіряємий період на 181910 грн 47 коп., що призвело до заниження суми податку на доходи осіб, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 15932 грн 58 коп.; несвоєчасна сплата єдиного внеску до бюджету; заниження сум доходу, на який нараховується єдиний соціальний внесок 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 на 137667 грн 11 коп., що призвело до заниження суми єдиного внеску, нарахованого з чистого оподатковуваного доходу у розмірі 34,7% на 47770 грн 25 коп.; заниження оподаткованого доходу, отриманого у період з 1 січня 2015 року до 31 грудня 2015 року на 54221 грн 70 коп., у результаті чого занижено суму військового збору, що підлягає сплаті до бюджету, на 813 грн 33 коп. Суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини та ухвалив незаконне рішення.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Представник позивача апеляційну скаргу не визнав. Вважає судове рішення таким, що винесено у відповідності до вимог Закону. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Переглянувши судове рішення, доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Встановлено, що у період з 6 червня 2016 року до 17 червня 2016 року посадовими особами Житомирської ОДПІ проведено документальну планову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_5 щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за період з 1 січня 2011 року до 31 грудня 2015 року.

За результатами перевірки відповідачем було складено акт перевірки від 5 липня 2016 року № 3868/13-05/НОМЕР_7, у якому зроблено висновок про порушення ФОП ОСОБА_5 вимог податкового законодавства, а саме:

- підпункту 16.1.2 пункту 16.1 статті 16, пункту 44.1 статті 44, пункту 177.10 статті 177 Податкового кодексу України, Порядку ведення Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме: неналежне ведення обліку доходів і витрат у період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року, книги обліку доходів і витрат за період з 1 січня 2013 року до 14 вересня 2014 року не надані;

- порушення вимог пункту 138.1, пункту 138.2, пункту 138.4, пункту 138.6, пункту 138.9, пункту 138.10, пункту 138.11 статті 138; пункту 177.2, пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України, а саме: заниження суми оподатковуваного доходу за перевіряємий період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року на 181910 грн 47 коп., у тому числі по періодам: 2013 рік - на 72685 грн 65 коп., 2014 рік - на 55003 грн 12 коп., 2015 рік - на 54221 грн 70 коп., що призвело до заниження суми податку на доходи осіб, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 15932 грн 58 коп., у тому числі по періодам: 2013 рік - 5394 грн 85 коп.; 2014 рік - 2404 грн 47 коп.; 2015 рік - 8133 грн 26 коп.;

- підпункту 16.1.2, підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16, пункту 51.1 статі 51, та підпункту «б» пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України, розрахунок форми 1-ДФ подано до органів податкової служби не у повному обсязі та з недостовірними даними;

- частини 8 статті 9 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", а саме: несвоєчасна сплата єдиного внеску до бюджету (травень 2014 року);

- пункту 1 частини 2 статті 6, пункту 2 частини 1 статті 7, частини 2 статті 9 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-VІ "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", а саме: заниження сум доходу, на який нараховується єдиний соціальний внесок у період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року на 137667 грн 11 коп., в т.ч. по періодах: 2013 рік - 47745 грн 38 коп., 2014 рік - 40318 грн 82 коп., 2015 рік - 49602 грн 91 коп., що призвело до заниження суми єдиного внеску, нарахованого з чистого оподатковуваного доходу у розмірі 34,7% на 47770 грн 25 коп., у тому числі по періодам: 2013 рік - 16567 грн 43 коп., 2014 рік - 13990 грн 63 коп., 2015 рік -17212 грн 19 коп.;

- підпункт 1.2 пункту 161 підрозділу 10 Податкового кодексу України, а саме: заниження оподаткованого доходу, отриманого у період з 1 січня 2015 року до 31 грудня 2015 року на 54221 грн 70 коп., у результаті чого занижено суму військового збору, що підлягає сплаті до бюджету, на 813 грн 33 коп. (а.с.11-47).

За наслідками проведеної перевірки 21.07.2016 Житомирською ОДПІ прийнято: податкове повідомлення-рішення форми "Р" №, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування на суму 19915 грн 73 коп., з яких: 15932 грн 58 коп. основний платіж та 3983 грн 15 коп. - штрафні (фінансові) санкції; податкову вимогу №Ф- про сплату податкового боргу у сумі 47770 грн 25 коп.; рішення № про застосування штрафних санкцій у сумі 5605 грн 39 коп., податкове повідомлення-рішення форми "ПС" №, яким застосовано штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 510 грн 00 коп.; рішення за № про застосування штрафу у сумі 58 грн 67 коп.; податкове повідомлення-рішення форми "Р" №, яким застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 1016 грн 66 коп., у тому числі: податкові зобов'язання зі сплати військового збору у сумі 813 грн 33 коп. та 203 грн 33 коп.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями та з урахуванням уточнених позовних вимог, позивач звернувся до суду.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову в цій частині.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та не погоджується з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі з огляду на наступне.

Правовідносини у даній справі регулюються Податковим кодексом України у редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

Що стосується податкового повідомлення-рішення від 21 липня 2016 року №.

За висновком податкового органу при визначенні вартості документально підтверджених позивачем витрат, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, встановлено їх завищення на загальну суму 164820 грн 47 коп., у тому числі по періодах: - 2013 рік - на 55595 грн 65 коп., - 2014 рік - на 55003 грн 12 коп. та 2015 рік - на 54221 грн 70 коп. У тому числі: 83075 грн 45 коп. витрати на оплату праці працівникам ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки вказані витрати, на думку перевіряючих, не пов'язані із господарською діяльністю ФОП ОСОБА_5, так як реалізація напоїв та інших товарів здійснюється через бар і використання праці офіціантів не потребує; 20048 грн 40 коп. збитки, відображені у додатку 5 розділу ІІІ декларації про майновий стан і доходи за 2013 рік, оскільки, на думку перевіряючих, якщо за результатами господарської діяльності за окремим видом діяльності отримано збиток, то графа 7 додатку 5 до Декларації прокреслюється, тобто збитки законодавством не передбачені; 56547 грн 62 коп. сума витрат, на думку перевіряючих, фактично не понесених, документально не підтверджених витрат, по яких платіжні документи по факту оплати отриманого товару до перевірки ФОП ОСОБА_5 не надані; 5149 грн 00 коп. єдиний внесок, який сплачений платником авансом та безпідставно включений до складу витрат, оскільки, на думку перевіряючих, суми єдиного внеску потрапляють до витрат лише за умови, що вони сплачені у розмірі і порядку, встановлених Законом України від 8 липня 2010 року №2464-VІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування". Закон не зобов'язує підприємців, які перебувають на загальній системі оподаткування, сплачувати за себе єдиний внесок протягом року авансом, чим порушено вимоги пункту 138.1, пункту 138.2, пункту 138.4, пункту 138.6, пункту 138.9, пункту 138.10, пункту 138.11 статті 138; пункту 177.2, пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України (а.с.26-28).

Щодо завищення витрат на суму 83075 грн 45 коп. на оплату праці працівників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основним видом економічної діяльності ФОП ОСОБА_5 є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код 56.10).

Відповідно до частини 1 статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб'єкт підприємницької діяльності самостійно визначає кількість найманих працівників для здійснення діяльності. Норми Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України не дають права контролюючим органам визначати доцільність тих чи інших посад, наявних у суб'єкта підприємницької діяльності, та застосовувати санкції за недоцільні, на думку контролюючого органу, робочі місця.

Частиною 5 статті 19 Господарського кодексу України заборонено незаконне втручання у господарську діяльність суб'єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду.

Судом встановлено, що згідно облікових та звітних даних у період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року ФОП ОСОБА_5 здійснювала роздрібну торгівлю лікеро-горілчаними виробами, напоями та іншими продуктами харчування, надавала послуги мобільного харчування (а.с.14-15). Крім того, у власності ФОП ОСОБА_5 знаходиться приміщення для комерційного використання площею 490 кв.м. (а.с.13), для найкращого задоволення потреб споживача приміщення має декілька окремих залів, а також літній майданчик для обслуговування у теплий період року. У закладі застосовується індивідуальний метод обслуговування, при якому усі функції від прийняття замовлення до розрахунку із відвідувачем виконує один офіціант. Відвідувачі закладу за власним бажанням вибирають в якому із залів будуть відпочивати, і в обов'язки бармена не входить збирати замовлення у клієнтів по залам. Крім того, згідно з договором з БФ «Хлібний дім» здійснюється харчування благодійними обідами малозабезпечених громадян із здійсненням розрахунків у безготівковому порядку, що також вимагає праці офіціанта. Швидкість, чіткість, культура обслуговування клієнтів багато у чому залежить від правильної організації праці офіціанта. Робочий день офіціанта починається з сервіровки столів у торгових залах, забезпечивши запас посуду, столових приборів і білизни, офіціант протирає прибори, тарілки, скло, покриває столи скатертинами. Завершенням підготовки для обслуговування є попередня сервіровка столів. Основою трудової діяльності офіціанта є спілкування з відвідувачами. У матеріалах справи містяться трудові договори з працівниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 1 серпня 2011 року та від 1 вересня 2011 року (а.с.69-72).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що праця офіціанта тісно пов'язана із господарською діяльністю ФОП ОСОБА_5, тому контролюючим органом безпідставно знято з витрат за період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року 83075 грн 45 коп. витрат на оплату праці працівників-офіціантів.

Щодо завищення ФОП ОСОБА_5 витрат у сумі 20048 грн 40 коп. за 2013 рік.

Як вбачається з декларації про майновий стан і доходи за 2013 рік ФОП ОСОБА_5 (а.с.78-80) 20048 грн 40 коп. це збиток, який відображений у додатку 5 розділу III декларації про майновий стан і доходи за 2013 рік (а.с.80).

Відповідно до підпункту 4 пункту 6 Інструкції щодо заповнення податкової декларації про майновий стан і доходи, затвердженої наказом Міністерства доходів і зборів №793 від 11 грудня 2013 року, у додатку 5 декларації у колонці 7 відображається сума чистого оподатковуваного доходу, яка розраховується за такою формулою: колонка 3 - колонка 4 - колонка 5 - колонка 6.

Саме за цією формулою позивачем розраховано суму чистого оподатковуваного доходу, що підтверджується декларацією.

Окрім того, перевіряючі встановили заниження суми оподаткування на 17090 грн 00 коп. у цьому ж періоді. Вказаний факт визнається ФОП ОСОБА_5 У цьому ж періоді перевіряючі з витрат неправомірно зняли заробітну плату офіціантів у сумі 35547 грн 25 коп.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців основним видом економічної діяльності ФОП ОСОБА_5 є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код 56.10) та оренда нерухомого майна (код 68.20). У книзі доходів доходи не діляться за видами діяльності. А відповідно до вищевказаної інструкції дані декларації повинні співпадати з книгою доходів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем сума доходу у декларації за двома видами діяльності розрахована вірно, а тому контролюючим органом безпідставно знято з витрат 20048 грн 40 коп.

Щодо включення до складу витрат у сумі 56547 грн 62 коп. витрат на оплату товарно-матеріальних цінностей, як таких, що не підтверджені документально.

За висновком податкового органу ФОП ОСОБА_5 безпідставно віднесено до складу витрат 56547 грн 62 коп. витрати на оплату отриманого товару, оскільки під час перевірки підприємець не надала на підтвердження понесених нею витрат, платіжних документів, що свідчили б про факт оплати товарно-матеріальних цінностей, у тому числі по періодах: - 2014 рік - 28750 грн 10 коп., - 2015 рік - 27797 грн 52 коп.

Абзацом першим пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин) встановлено, що витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II Податкового кодексу.

Вичерпний перелік необхідних умов для віднесення витрат до видатків визначено у пункті 177.4 статті 177 Податкового кодексу України, а саме до переліку витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням доходів, належать документально підтверджені витрати, що включаються до витрат операційної діяльності згідно з розділом III цього Кодексу.

З аналізу положень вказаної законодавчої норми вбачається, що необхідною умовою для віднесення суми до складу витрат має бути наявність первинних документів, безпосередній зв'язок із господарською діяльністю та належність до витрат операційної діяльності згідно з розділом ІІІ Податкового кодексу України.

Встановлено, що в акті перевірки та у розрахунках до нього не зазначено за які саме товари не здійснено оплату і якому продавцю.

Витрати позивача на оплату товарно-матеріальних цінностей підтверджено відповідними первинними документами, копії яких є наявними в матеріалах справи: а саме: по оплаті товару ТОВ «Радомисль.Торгівельна компанія»: акт звірки розрахунків за 2014 рік (а.с.85), копії банківських виписок (а.с.85 на звороті - а.с.90); меморіальні ордери (а.с.97-98), квитанції (а.с.99-104), по оплаті товару ТОВ Торгівельна компанія «Полісся-Продукт»: акти звірки розрахунків за 2014-2015 роки (а.с.91-92), по оплаті товару ТОВ «Сандора»: акти звірки взаєморозрахунків за 2014-2015 роки (а.с.93-94), квитанції (а.с.107, 110-115), по оплаті товару ТОВ «Самоцвіт»: акти звірки розрахунків за 2014-2015 роки (а.с.95-96), квитанції (а.с.166-181), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_9: товарні чеки (а.с.105-106, 108-109), по оплаті товару ТОВ «Метро»: фіскальні чеки (а.с.116-124), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_10: фіскальні чеки (а.с.125-133), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_11: фіскальні чеки (а.с.134, 151, 153, 157), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_12: фіскальні чеки (а.с.152, 154), по оплаті за товар ТОВ «Бердичівський пивзавод»: якісне посвідчення на пиво (а.с.135-136), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_13: виписки банку (а.с.137-138), по оплаті за товар ТОВ «Українська дистрибуцій на компанія»: фіскальні чеки (а.с.139-150), по оплаті за товар ТОВ «Вода України»: фіскальний чек (а.с.155), по оплаті за товар ТОВ «Маркет Трейд»: фіскальний чек (а.с.155), по оплаті за товар ТОВ «АТБ-Маркет»: фіскальні чеки (а.с.156), по оплаті за товар ФОП ОСОБА_14: товарні чеки (а.с.158-165), по оплаті благодійних обідів для малозабезпечених громадян ФОП ОСОБА_15: товарні чеки (а.с.182-193).

Із вищевказаних документів видно, що вартість придбаних товарно-матеріальних цінностей для використання у господарській діяльності у деклараціях за 2014 та 2015 роки відображені вірно (а.с.73-75, 81-83).

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач підтвердила документально понесені нею витрати на придбання товарно-матеріальних цінностей на суму 56547 грн 62 коп., а відтак контролюючим органом безпідставно знято з витрат 56547 грн 62 коп.

Щодо завищення ФОП ОСОБА_5 витрат на суму 5149 грн 00 коп. у зв'язку із віднесенням до складу витрат суми сплаченого авансом єдиного внеску.

Так, ФОП ОСОБА_5 було сплачено авансом 5149 грн 00 коп. суми єдиного внеску та включено до складу витрат, що призвело, на думку перевіряючих, до завищення витрат по періодах: 2014 рік - 2536 грн 00 коп.; 2015 рік - 2613 грн 00 коп. (а.с.27).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 4 Закону України від 8 липня 2010 року №2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон України №2464-VI) фізичні особи-підприємці визначені платниками єдиного внеску. Для зазначених платників (крім тих, які обрали спрощену систему оподаткування) відповідно до пункту 2 частини 1 статті 7 та частини 11 статті 8 Закону України №2464-VI єдиний внесок нараховується у розмірі 34,7% суми доходу отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладанню податком на доходи фізичних осіб.

Порядок обчислення і сплати єдиного внеску визначено статтею 9 Закону України №2464-VI (у редакції Закону України №5292-VІ від 18 вересня 2012 року) та розділом ІV Інструкції про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, затвердженої постановою правління Пенсійного фонду України від 27 вересня 2010 року №21-5 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 27 жовтня 2010 року №994/18229 (далі - Інструкція №21-5).

Відповідно підпункту 4.5.2 пункту 4.5 розділу ІV Інструкції №21-5 фізичні особи-підприємці, які знаходяться на загальній системі оподаткування сплачують єдиний внесок протягом року до 15 березня, до 15 травня, до 15 серпня і до 15 листопада у вигляді авансових платежів в розмірі 25 відсотків річної суми єдиного внеску, обчисленої від суми, визначеної податковими органами для сплати авансових сум податку на доходи фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності.

Відповідальність за несплату авансових платежів для зазначених платників не передбачена, однак це не означає, що вони не входять до складу витрат платника податків.

Суми єдиного внеску, сплачені у вигляді авансових платежів, враховуються платником при остаточному розрахунку, який здійснюється ним за календарний рік до 10 лютого наступного року, на підставі даних річної податкової декларації. Оскільки своїми витратами підприємець може визнати лише суми реально оплачені ним, при цьому факт такої оплати підтверджується первинним документом, то судячи з акта перевірки, авансові платежі взагалі не відносяться до витрат, що є порушенням вимог пункту 177.4 Податкового кодексу України.

Пунктом 177.4. статті 177 Податкового кодексу України (на час виникнення правовідносин) встановлено, що до переліку витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням доходів, належать документально підтверджені витрати, що включаються до витрат операційної діяльності згідно з розділом ІІІ цього Кодексу.

Підпунктом 177.4.3 пункту 177.4 статті 177 Податкового кодексу України (станом на час виникнення правовідносин) до переліку витрат, безпосередньо пов'язаних з отриманням доходів, належать: суми єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірах і порядку, встановлених законом.

З огляду на викладене, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що ФОП ОСОБА_5 правомірно було віднесено до складу витрат кошти у сумі 164820 грн 47 коп., а контролюючим органом незаконно знято з витрат, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності 55595 грн 65 коп. за 2013 рік, 55003 грн 12 коп. за 2014 рік, 54221 грн 70 коп. за 2015 рік, всього 164820 грн 47 коп., і тим самим незаконно збільшено оподатковуваний дохід на 164820 грн 47 коп., а тому податкове повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ від 21 липня 2016 року № є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо скасування вимоги від 21 липня 2016 року № про сплату боргу у частині донарахування 41405 грн 57 коп.

Перевіркою встановлено заниження суми оподаткування на 17090 грн 00 коп. у 2013 році, а саме 21 січня 2013 року - 1000 грн 00 коп., 20 лютого 2013 року - 8000 грн 00 коп., 20 березня 2013 року - 7990 грн 00 коп., 2 вересня 2013 року -100 грн 00 коп. (а.с.22-23). Вказаний факт визнається ФОП ОСОБА_5

В акті перевірки на сторінці 24, 25, 27 (а.с.34-35, 37) зазначається, що перевіркою достовірності відображення у звітності сум доходу, отриманого від здійснення діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб та на який нараховується єдиний внесок, за перевіряємий період з 1 січня 2013 року до 31 грудня 2015 року встановлено його заниження на загальну суму 137667 грн 11 коп. по періодах: - 2013 рік - 47745 грн 38 коп. з яких 17090 грн 00 коп. визнаються ФОП ОСОБА_5; - 2014 рік - 40318 грн 82 коп.; - 2015 рік -49602 грн 91 коп.

Оскільки єдиний соціальний внесок для підприємців, які обрали загальну систему оподаткування, сплачується у розмірі 34,7% від суми отриманого доходу, то незаконне збільшення в акті оподатковуваного доходу на 164820 грн 47 коп. (як вже було встановлено судом) призвело до незаконного збільшення бази оподаткування єдиного соціального внеску за 2013 - 2015 роки на 120577 грн 11 коп. (137667 грн 11 коп. - 17090 грн 00 коп.), у тому числі: 2013 рік на 30655 грн 38 коп. (47745 грн 38 коп. - 17090 грн 00 коп.); 2014 рік на 40318 грн 82 коп.; 2015 рік на 49602 грн 91 коп.

Єдиний соціальний внесок у сумі не менше мінімального страхового внеску сплачується підприємцями, які перебувають на загальній системі оподаткування, за підсумками року лише за ті місяці в яких вони мали дохід.

Відтак розрахунок сум, на які нараховується єдиний соціальний внесок, приведений у пункті 2.2.3 акта перевірки (а.с.33) не відповідає дійсності, оскільки контролюючим органом незаконно збільшено оподатковуваний дохід на 120577 грн 11 коп.

Відповідно незаконно донараховано єдиний соціальний внесок: 2013 рік на 10202 грн 88 коп. (16567,43 - 6344,55); 2014 рік на 13990 грн 63 коп.; 2015 рік на 17212 грн 19 коп., а загально на 41405 грн 57 коп.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податковим органом незаконно збільшено позивачу оподатковуваний дохід на 120577 грн 11 коп., що призвело до незаконного донарахування єдиного соціального внеску у сумі 41405 грн 57 коп., тому вимога про сплату боргу від 21 липня 2016 року № у частині донарахування 41405 грн 57 коп. є протиправною та підлягає скасуванню.

Щодо рішення від 21 липня 2016 року № про застосування штрафних санкцій у частині 4653 грн 71 коп.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_5 були нараховані штрафні санкції у сумі 4653 грн 71 коп. у зв'язку із донарахуванням Житомирською ОДПІ єдиного соціального внеску у сумі 41405 грн 57 коп.

Як встановлено вище, податковим органом безпідставно збільшено оподатковуваний дохід на 120577 грн 11 коп., що призвело до безпідставного донарахування єдиного соціального внеску у сумі 41405 грн 57 коп. та, як наслідок, зазначене призвело до незаконного нарахування штрафних санкцій у сумі 4653 грн 71 коп.

Відтак, суд дійшов вірного висновку про те, що рішення Житомирської ОДПІ від 21 липня 2016 року № про застосування штрафних санкцій у частині 4653 грн 71 коп. є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо скасування податкового повідомлення-рішення від 21 липня 2016 року №.

Законом України №1621 підрозділ 10 розділу ХХ Перехідних положень Податковий кодекс України доповнено пунктом 16-1, яким тимчасово, до 1 січня 2015 року, встановлено військовий збір.

Водночас Законом України від 28 грудня 2014 року №71-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» (далі - Закон України №71), який набрав чинності з 1 січня 2015 року оподаткування військовим збором подовжено до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України (пункт 161 підрозділу 10 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України).

Платниками збору є особи, визначені пунктом 162.1 статті 162 Податкового кодексу України (підпункт 1.1 пункту 16-1 підрозділу 10 Податкового кодексу України).

Об'єктом оподаткування збором є доходи, визначені статтею 163 цього Кодексу (підпункт 1.2 пункту 16-1 підрозділу 10 Податкового кодексу України).

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 16-1 підрозділу 10 Податкового кодексу України ставка збору становить 1,5 відсотка від об'єкта оподаткування, визначеного підпунктом 1.2 цього пункту.

Згідно з підпунктом 1.4 пункту 16-1 підрозділу 10 Податкового кодексу України нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому статтею 168 цього Кодексу, за ставкою, визначеною підпунктом 1.3 цього пункту.

Як вже було встановлено, податковим органом безпідставно було знято: із витрат заробітну плату офіціантів у 2015 році у сумі 23811 грн 18 коп. (а.с.27); з витрат за 2015 рік суми єдиного внеску, які були сплачені платником авансом у розмірі 2613 грн 00 коп. (а.с.27); з витрат за 2015 рік 27797 грн 52 коп. понесених і документально підтверджених затрат.

Таким чином, перевіряючі всупереч пункту 177.4 Податкового кодексу України збільшили оподатковуваний дохід за 2015 рік у сумі 54221 грн 70 коп. (23811 грн 18 коп. + 2613 грн 00 коп. + 27797 грн 52 коп.), що призвело до незаконного донарахування військового збору у сумі 813 грн 33 коп. (54221 грн 70 коп. х 1,5%).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що податковим органом безпідставно знято з витрат 164820 грн 47 коп., а, тим самим, незаконно збільшено оподатковуваний дохід на 164820 грн 47 коп., з яких 54221 грн 70 коп. за 2015 рік, що призвело до незаконного донарахування військового збору у сумі 813 грн 33 коп.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства, відповідач як суб"єкт владних повноважень, не довів правомірності прийнятих ним рішень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення про задоволення позовних вимог з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "21" вересня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.В. Євпак

судді: М.М. Капустинський

Є.М. Мацький

Повний текст cудового рішення виготовлено "25" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 АДРЕСА_1

3- представнику позивача ОСОБА_3 АДРЕСА_2

4- відповідачу/відповідачам: Житомирська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Житомирській області м-н Перемоги,2,м.Житомир,10014

- ,