Справа № 826/26553/15
Суддя: Мороз Л.Л.
Дата ухвалення: 2016-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Київ К/800/17306/16, К/800/17393/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі

суддів: Мороз Л.Л.,

Горбатюка С.А.,

Шведа Е.Ю.,

за участю: секретаря судового засідання: Коцюрби В.М.,

представника відповідача Іщенко Д.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодійні ігри" на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року та Міністерства фінансів України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодійні ігри" до Міністерства фінансів України про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

ТОВ звернулось до суду з адміністративним позовом до Мінфіну, в якому просило суд:

визнати незаконною бездіяльність Мінфіну щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ від 22.09.2015 року про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей;

зобов'язати Мінфін прийняти рішення стосовно заяви ТОВ від 22.09.2015 року про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей;

зобов'язати Мінфін прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також видати ТОВ ліцензію на випуск та проведення лотерей.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року позов задоволено.

Визнано незаконною бездіяльність Мінфіну щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ від 22.09.2015 року про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей. Зобов'язано Мінфін прийняти рішення стосовно заяви ТОВ від 22.09.2015 року про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

Зобов'язано Мінфін прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також видати ТОВ ліцензію на випуск та проведення лотерей.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року у частині зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також видати ТОВ ліцензію на випуск та проведення лотерей та ухвалено у цій частині нову постанову.

Зобов'язано Мінфін прийняти рішення по заяві ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

У частині позовних вимог про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей відмовлено.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу у якій, посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права, просить змінити рішення суду апеляційної інстанції шляхом:

виключення з її мотивувальної частини положень про наявність у Мінфіну дискреційних повноважень при прийнятті рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також при видачі ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей;

виключення з її мотивувальної частини положень щодо відсутності правових підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей;

виключення з її мотивувальної частини положень про помилковість висновку суду першої інстанції стосовно задоволення позовних вимог щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей;

виключення з її мотивувальної частини висновку судової колегії про те, що постанову суду першої інстанції необхідно скасувати в частині зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей;

включення до її мотивувальної частини положень про те, що відновлення порушеного права позивача можливе не інакше як шляхом зобов'язання відповідача прийняти за результатом розгляду заяви позивача від 22.09.2015 року рішення про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

В іншій частині постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року залишити без змін.

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу у якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, проаналізувавши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу ТОВ належить задовольнити частково, а касаційну скаргу Мінфіну - залишити без задоволення

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, основним видом економічної діяльності ТОВ є 92.00 - організування азартних ігор.

З метою здійснення основного виду діяльності, 22.09.2015 року позивач звернувся до відповідача із заявою про видачу ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей (миттєві лотереї, інші лотереї), додавши на неї: список керівного складу заявника - суб'єкта господарювання; позитивний аудиторський висновок про фінансовий стан; звіт про фінансовий стан на 21.09.2015 року; звіт про рух грошових коштів (за прямим методом) на 21.09.2015 року; умови випуску та проведення миттєвої лотереї «Вигравайка», затверджені наказом позивача від 18.09.2015 року № 3; місця реалізації лотерейних білетів (пункти розповсюдження).

Мінфін, розглянувши заяву позивача про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, листом від 28.09.2015 року № 31-26030-14-16/30345 повідомив позивача, що на сьогодні нормативно-правовий акт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заяви про її отримання, розробляється. Не визначеним також є розмір плати за видачу ліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей. Враховуючи вищенаведене та з метою дотримання всіх вимог законодавства, Мінфін додатково повідомить ТОВ у разі прийняття нормативно-правових актів, необхідних для отримання нових ліцензій.

Позивач, розцінивши наведене з точки зору протиправної бездіяльності відповідача, звернувся з адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи позовні вимоги щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов'язання прийняти рішення стосовно заяви про видачу ліцензії, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про їх обґрунтованість з огляду на таке.

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності 28.06.2015 року.

До набрання чинності Законом № 222 діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року № 128/1037 (надалі - Ліцензійні умови), які були розроблені на виконання Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року № 1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону № 222. На даний час, Ліцензійні умови до цього часу не визнані такими, що втратили чинність.

У той же час, на сьогодні, на виконання Закону № 222, нові Ліцензійні умови відповідною постановою Кабінету Міністрів України не затверджені.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 446/2011 (далі - Положення), Мінфін України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної фінансової, бюджетної, а також податкової і митної політики (крім адміністрування податків, зборів, митних платежів та реалізації податкової і митної політики), політики у сфері державного фінансового контролю, казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску і проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Основними завданнями Мінфіну України є, крім іншого, формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випуску та проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (абзац 3 пункт 3 Положення).

Мінфін України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензування діяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством (підпункт 61 пункту 4 Положення).

Також, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 року № 609 «Про затвердження переліку органів ліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», Мінфін визначено органом ліцензування господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

Підпунктом 1 частини 2 статті 6 Закону № 222 встановлено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності отримує та розглядає заяву разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їх розгляду приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії (в електронній формі та/або на паперовому носії), оформлення, переоформлення та видачу інших документів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

Перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку, встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами, подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їх та прийняти одне з трьох передбачених законом рішень: рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії.

Оскільки відповідач не здійснив належний розгляд заяви позивача, він допустив протиправну бездіяльність щодо не прийняття рішення стосовно заяви ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

У зв'язку з наведеним, правильними є висновки судів про визнання вказаної бездіяльності протиправною.

Стосовно зобов'язання Мінфіну вчинити дії, а саме прийняти рішення щодо заяви ТОВ про видачу ліцензії, то рішення судів у цій частині також є правильними з огляду на те, що саме цей спосіб захисту є, у даному випадку, належним та необхідним для захисту порушеного права позивача на розгляд його заяви у встановленому порядку.

У касаційній скарзі відповідач зазначає, що він не допускав протиправної бездіяльності, оскільки подану позивачем заяву не можна вважати належною заявою про отримання ліцензії. Так, відповідач вказує, що, з урахуванням положень Закону України «Про державні лотереї в Україні», суб'єкт господарювання на момент звернення із заявою про отримання ліцензії повинен підтвердити свою відповідність вимогам, що передбачені цим Законом до операторів лотерей, а також додержання інших нормативів, встановлених ліцензійними умовами. А оскільки на сьогодні нові ліцензійні умови (нормативно-правовий акт щодо провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей), якими визначено перелік документів, необхідних для отримання ліцензії Кабінетом Міністрів України не прийнято, то позивач, звернувшись до Мінфіну із заявою щодо видачі ліцензії, не підтвердив свою відповідність вимогам, що передбачені цим Законом до операторів лотерей, а тому вважається, що він не звернувся із належною заявою про отримання ліцензії. Крім того, Кабінет Міністрів України не встановив розмір плати за видачу ліцензії.

З такими доводами відповідача колегія суддів не може погодитись.

По-перше, перелік документів, які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222 і, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач надав їх Мінфіну разом із заявою про видачу ліцензії.

По-друге, для вирішення спору належить звернутись до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), суди при розгляді справ зобов'язані враховувати практику ЄСПЛ як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 року у справі «Тре Тракторер проти Швеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) Європейський Суд визнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першого протоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить робота суб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права на звернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отримати її належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедур для реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії. А відповідач у зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов та не встановлення розміру плати за ліцензії не повинен мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Отже, відсутність ліцензійних умов, затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону № 222, та не встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє відповідача від обов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленому законом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачу ліцензії.

Стосовно доводів касаційної скарги відповідача відносно того, що позивач не відповідає вимогам, визначеним Законом України «Про державні лотереї в Україні», які встановлені для операторів державних лотерей, зокрема, позивач не має досвіду випуску та проведення державних лотерей на лотерейному ринку України не менше 10 років, колегія суддів зазначає, що на вказану підставу відповідач не посилався у спірних правовідносинах, у зв'язку із чим, перевірка судом цих тверджень була б передчасною.

Крім того, вказані обставини не можуть звільняти відповідача від обов'язку, про який вже зазначала колегія суддів, а саме розглянути заяву позивача та прийняти за результатом такого розгляду одне з передбачених законом рішень.

Щодо позовних вимог щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також видати ТОВ ліцензію на випуск та проведення лотерей колегія суддів зазначає таке.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні вказаних позовних вимог, виходив з помилкових мотивів.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неможливість втручання в дискреційні повноваження відповідача, а отже, не знайшов правових підстав для задоволення позовної вимоги щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії, а також видати ТОВ ліцензію, оскільки це є виключною компетенцією відповідача.

У касаційній скарзі Мінфін також зазначає, що його повноваження приймати рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії є його виключним правом, яке належить до дискреційних повноважень.

Колегія суддів вважає висновок суду апеляційної інстанції, як і доводи касаційної скарги Мінфіну, помилковими.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про видачу ліцензії. Підставою для залишення заяви без розгляду, або для відмови у видачі ліцензії можуть бути лише визначені Законом № 222 обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про надання ліцензії, або ж рішення про відмову у її наданні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення суб'єкта господарювання із заявою про видачу ліцензії, з урахуванням фактичних обставин, існує лише один правомірний варіант поведінки суб'єкта владних повноважень.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними, у зв'язку з чим рішення суду апеляційної інстанції необхідно змінити, виключивши з її мотивувальної частини висновки щодо наявності у Мінфіну дискреційних повноважень у спірних правовідносинах. Також, необхідно виключити висновки апеляційного суду про відсутність правових підстав для прийняття рішення про видачу ТОВ ліцензії, оскільки відповідач у спірних правовідносинах не приймав рішення про відмову у видачі ліцензії. Касаційна скарга позивача у відповідній частині вимог є обґрунтованою.

Також, повноваження Мінфіну у спірних правовідносинах не можна віднести й до виключних, як це зазначено у рішенні суду апеляційної інстанції та у касаційній скарзі Мінфіну.

Відповідач вважає свої повноваження приймати рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії виключними, з огляду на те, що такі повноваження надані Законом № 222 лише органу ліцензування.

Проте, у вказаному законі, як і в законодавстві загалом, не вказано про «виключність» повноважень Мінфіну щодо прийняття рішення щодо надання ліцензії.

До того ж, виключність повноважень, з огляду на положення статей 55, 124 Конституції та статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, жодним чином не впливає на можливість оскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності у порядку адміністративного судочинства.

Колегія суддів зазначає, що такий спосіб захисту, як зобов'язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Частиною 2 статті 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з частиною 3 статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження..

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лише формальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичний захист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).

Пунктом 2 частини 4 статті 105 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Отже, аналіз наведених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов'язання відповідача вчинити певні дії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті 105 та пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

У випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов'язання прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннями пункту 2 частини 4 статті 105, пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв'язку зі статтями 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов'язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантує поновлення саме порушеного права.

ТОВ звернулось до відповідача із заявою про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізації права на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України.

Порушеному праву позивача на підприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідача надати ТОВ відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом № 222.

Оскільки ефективним засобом захисту порушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення має містити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, тому висновок суду першої інстанції про зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ТОВ ліцензії є ефективним засобом захисту порушеного права.

Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції належить змінити шляхом виключення із її мотивувальної частини зазначених вище положень.

У решті постанова апеляційного суду та постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року, у частині, яка залишена без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року, є законними та обґрунтованими, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, а доводи касаційних скарг відповідних висновків судів не спростовують.

У зв'язку з наведеним касаційну скаргу ТОВ належить задовольнити частково, а касаційну скаргу Мінфіну залишити без задоволення.

Керуючись ст. 220, 221, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Благодійні ігри" задовольнити частково.

Касаційну скаргу Міністерства фінансів України залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року змінити шляхом виключення з її мотивувальної частини положень про наявність у міністерства фінансів України дискреційних повноважень при прийнятті рішення про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Благодійні ігри» ліцензії на випуск та проведення лотерей, а також при видачі Товариству з обмеженою відповідальністю «Благодійні ігри» ліцензії на випуск та проведення лотерей також щодо відсутності правових підстав для прийняття відповідачем рішення про видачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Благодійні ігри» ліцензії на випуск і проведення лотерей (абзац 7 та абзац 8 на сторінці 4 постанови Київського апеляційного адміністративного суду).

В решті постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року залишити в силі.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.04.2016 року, у частині, яка залишена без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року, залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: