Справа № 743/1419/16-а
Суддя: Сташків В. Б.
Дата ухвалення: 2016-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 743/1419/16-а
Провадження №2-а/743/159/16
У Х В А Л А

24 листопада 2016 року Ріпкинський районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого - судді СТАШКІВА В.Б.,

при секретарі НЕРУС Н.І.,

за участю представника позивача УДМС України в Чернігівській області

ОСОБА_1,

громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1

в присутності перекладача ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Ріпки в залі суду, в межах справи

за позовом Управління Державної міграційної служби України в

Чернігівській області

до громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Мохаммед, ІНФОРМАЦІЯ_1

про примусове видворення за межі України,

клопотання УДМС в Чернігівській області про затримання іноземця з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,

В С Т А Н О В И В :

УДМС України в Чернігівській області звернулось до суду із адміністративним позовом, в якому, посилаючись на норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просили примусово видворити громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі території України.

В обґрунтування позову вказують, що:

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області було виявлено громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який легально перебував на території Україні до 25 листопада 2015 р., а після цієї дати в органах ДМС не отримував посвідки про тимчасове його проживання на території України;

- ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 втратив паспорт громадянина ОСОБА_2, з цього приводу звертався 27.07.2016 р. до органів поліції;

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП, з накладенням штрафу 510 грн., який останній добровільно сплатив;

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, із забороною в'їзду в Україну строком на 3 роки, з зобовязанням останнього покинути територію України до 12.09.2016 р.;

- вищезазначене рішення громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в установлений строк, не виконав;

- 21.11.2016 р. УДМС України в Чернігівській області складено протокол про адміністративне затримання громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та прийнято рішення про поміщення громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 в Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України (с.Розсудів Ріпкинського району), для підготовки матеріалів про примусове видворення.

В судовому засіданні представник УДМС в Чернігівській області ОСОБА_1 подала клопотання про затримання громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_6 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України строком на 6 місяців.

Вислухавши пояснення представника позивача УДМС України в Чернігівській області ОСОБА_1, яка клопотання підтримала з підстав вказаних в ньому, пояснення відповідача громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який заперечував проти задоволення клопотання, та вказував про наявність у нього можливостей для внесення застави, оскільки він має на території України дружину, прибутковий бізнес, значні кошти в банківських установах, нерухоме майно, транспортний засіб, займається благодійною діяльністю, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого висновку.

У підпункті "f" п. 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Європейський суд з прав людини у справі „Ливада проти України (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25.06.1996р.) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06.03.2001р.) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац пятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року № 12-рп/2003).

Верховною Радою України 19.05.2016 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України згодо удосконалення положень судового захисту іноземців та осіб без громадянства і врегулювання окремих питань, повязаних з протидією нелегальній міграції», який набрав чинності 18.06.2016 року.

Вказаним Законом передбачено низку змін до Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» з питань забезпечення примусового видворення іноземців.

Так, розділ ІІІ КАСУ, доповнено ст. 183-7, частиною 2 якою визначено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:

1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;

2) зобовязати іноземця або особу без громадянства внести заставу;

3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Такі заходи також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців до завершення цієї процедури.

З огляду на це, з 18 червня 2016 р. законодавство України передбачає та розмежовує:

- затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний захід, яке застосовується з підстав та в порядку визначеному КПК України (п. 8 ч. 2 ст. 131, ч. 2 ст. 176, ст. 207-213 КПК України);

- адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, як адміністративно-процесуальний захід (ст.ст. 260-263 КУпАП);

- затримання іноземця або особи без громадянства, як захід, який застосовується адміністративним судом з підстав та в порядку визначеному КАС України (ст. 183-7 КАС України).

При цьому, особа, якій адміністративним судом застосоване затримання в порядку, передбаченому ст. 183-7 КАС України, розпочинає відбуття такого затримання після застосування адміністративним судом такого заходу, а не з часу зазначеного в протоколі про адміністративне затримання, оскільки строк адміністративного затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення та строк затримання іноземця або особи без громадянства не поєднується між собою.

Частина 7 ст. 183-7 КАС України (яка є спеціальною нормою) передбачає, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.

Частиною 2 ст. 101 КАС України (яка є загальною нормою) передбачено, що процесуальні строки визначаються днями, місяцями і роками.

Виходячи з правового аналізу даних норм, можна стверджувати, що:

- строк затримання іноземця або особи без громадянства є процесуальним строком;

- законом не заборонено, при вирішенні питання про затримання іноземця або особи без громадянства, визначати строки затримання днями, так як в ч. 7 ст. 183-7 КАС України міститься вказівка про те, що такий строк "не може перевищувати шести місяців" та у зв'язку з тим, що в даній спеціальній нормі відсутня вказівка про можливість обрахування строків затримання іноземця або особи без громадянства лише в місяцях.

Судом встановлено, що:

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області було виявлено громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, який легально перебував на території Україні до 25 листопада 2015 р., а після цієї дати в органах ДМС не отримував посвідки про тимчасове його проживання на території України;

- ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 втратив паспорт громадянина ОСОБА_2, з цього приводу звертався 27.07.2016 р. до органів поліції;

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 203 КУпАП, з накладенням штрафу 510 грн., який останній добровільно сплатив;

- 16.08.2016 р. Ніжинським МВ УДМС України в Чернігівській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, із забороною в'їзду в Україну строком на 3 роки, з зобовязанням останнього покинути територію України до 12.09.2016 р.;

- вищезазначене рішення громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в установлений строк, не виконав;

- 21.11.2016 р. УДМС України в Чернігівській області складено протокол про адміністративне затримання громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та прийнято рішення про поміщення громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 в Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України (с.Розсудів Ріпкинського району), для підготовки матеріалів про примусове видворення.

За таких обставин, громадянин ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1:

- не має документа, що дає право на виїзд з України;

- ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, так як значний проміжок час пройшов з граничного часу його повернення з України (до 12.09.2016 р.) до його адміністративного затримання (21.11.2016 р.).

Щодо посилань громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 про наявність у нього можливостей для внесення застави, оскільки він має на території України дружину, прибутковий бізнес, значні кошти в банківських установах, нерухоме майно, транспортний засіб, займається благодійною діяльністю, то суд враховує таке.

Як вже зазначалось вище, в якості альтернативи затриманню іноземця з поміщенням до ПТПІ, закон передбачає «застосування судом застави до іноземця».

При цьому, виходячи з буквального розуміння конструкції ч. 2 ст. 183-7 КАС України, яка передбачає, що за клопотанням саме органу, який подав позов про примусове видворення, суд може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобовязати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, можна прийти до висновку, що за змістом закону, ініціатором застосування судом застави може бути лише орган, який звернувся до суду з адміністративним позовом та, що законодавець не передбачив застосування судом застави за клопотанням іноземця.

Про вказане також свідчить те, що ч. 3 ст. 183-7 КАС України передбачає, що суд під час застосування застави та взяття на поруки письмово розяснює іноземцю або особі без громадянства покладені на нього обовязки: 1) прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю; 2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи; 3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання, тобто законодавець передбачає наявність визначеної в клопотанні, (а не встановленої судом) службової особи до якої іноземець буде прибувати з установленою судом періодичністю, без дозволу якої іноземець не буде відлучатися з населеного пункту в якому тимчасово перебуває, яку іноземець буде повідомляти невідкладно про зміну місця проживання.

Крім того, ч. 5 ст. 183-7 КАС України передбачає, що внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, тобто імперативний обовязок Кабінету Міністрів прийняти такий Порядок.

На даний час, Кабінетом Міністрів України, на виконання ст. 183-7 КАС України, не прийнято порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування судом застави як заходу до іноземця, який застосовується адміністративним судом в порядку КАС України.

Для прикладу, Кабінетом Міністрів України, відповідно до статті 182 КПК України, було прийнято Постанову від 11 січня 2012 р. № 15, якою затверджено Порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу (у кримінальному процесі).

Вказане свідчить про відсутність механізму реалізації судом положень ст. 183-7 КАС України при застосуванні до іноземця застави, тобто про неможливість практичного застосування судом застави до іноземця.

Відтак, за обставин коли УДМС України в Чернігівській області не звертався з клопотанням про зобовязання громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 внести заставу, коли відсутній механізм реалізації судом положень ст. 183-7 КАС України при застосуванні до іноземця застави, суд позбавлений можливості застосувати до останнього заставу.

Крім того, УДМС України в Чернігівській області не звертався з клопотанням про взяття даної особи на поруки підприємства, установи чи організації.

Враховуючи наведене в сукупності з тим, що коли інші, менш жорсткі заходи (порука та застава), були розглянуті судом та визнані таким, що не можуть бути застосовані до даної ситуації, - суд знаходить, що до громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений ч. 2 ст. 183-7 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 21 січня 2017 року.

При цьому, судом при частковому задоволенні клопотання враховується, що Європейський суд з прав людини у справах «Абдулхаков проти Росії» (рішення від 2.10.2012р.), «Шишков проти Болгарії» (рішення від 09.01.2003р.), «Ісмойлов та інші проти Росії» (рішення від 24.04.2008) постановив, що можливість ініціювати процедуру перегляду законності утримання від вартою повинна надаватись незабаром після того, як особу взято під варту, і зважаючи на можливі зміни підстав утримання, через розумні проміжки часу після цього.

За таких обставин, перегляд законності затримання громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 з інтервалом 6 місяців, як просить УДМС в Чернігівській області не відповідає вимозі розумного строку, тому клопотання підлягає задоволенню частково до 21 січня 2017 р., з обрахуванням даного процесуального строку в днях, а не як помилково вказує в клопотанні УДМС в Чернігівської області в місяцях, з огляду на ст.ст. 101, 183-7 КАС України..

Керуючись ст.ст. 160, 165, ч. 2 ст. 183-7 КАС України, суд -

У Х В А Л И В :

Клопотання Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області задовольнити частково.

Затримати громадянина ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 183-7 КАС України, з поміщенням останнього до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України до 21 січня 2017 року.

В задоволені решти вимог відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги до Київського апеляційного адміністративного суду через Ріпкинський районний суд Чернігівської області протягом 5 днів з дня отримання копії ухвали

Суддя В.Б. Сташків