Справа № 825/1403/16
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2016-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 825/1403/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кашпур О.В.
Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
ПОСТАНОВА

Іменем України

22 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року у справі за адміністративний позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2016 року позивач - ОСОБА_2, звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031797 від 01.06.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ", прийняте відносно начальника сектора Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2;

визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, яке оформлене протоколом № 15.00006369.0031797 від 17.06.2016;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 127 о/с від 18.07.2016 в частині звільнення начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію";

поновити ОСОБА_2 з 19 липня 2016 року на посаді начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період 19 липня 2016 року і до винесення судом постанови по справі середнє грошове забезпечення, яке на момент звільнення отримував позивач на посаді начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУН Чернігівській області;

в частині поновлення позивача на посаді начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області в частині стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити негайне виконання постанови;

зобов'язати Головне управління Національної поліції Чернігівській області подати звіт про виконання постанови суду у цій часі відразу після отримання її копії, про що окремо зазначити у резолютивній частині постанови.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.

У судове засідання з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, причини неявки суду невідомі, про розгляд справи були повідомлені належним чином. В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов'язкова. З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 197 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить, що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту, пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС україни від 17.11.2015 № 1465 "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських".

Одночасно, суд дійшов висновку про те, що призначення ОСОБА_2 на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання "старший лейтенант поліції" не свідчило про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому, та не є підставою для визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації, і проведення відносно нього такої атестації.

Також суд зазначив, що негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції 1465.

Відтак, атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_2 зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, з вересня 2008 року ОСОБА_2 служив в органах внутрішніх справ.

Згідно наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 3 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХI Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07.11.2015 ОСОБА_2, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, начальником сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції (а.с. 30).

Головним управлінням Національної поліції в Чернігівській області виданий наказ №170 від 12.02.2016 року, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів з 15.02.2016.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області від 15.04.2016 № 455, із змінами внесеними наказом ГУ Національної поліції України в Чернігівській області від 30.05.2016 № 659, був затверджений персональний склад Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції України в Чернігівській області.

На виконання службової телеграми ДКЗ Національної поліції України від 22.03.2016 № 936/12/1/1/01-2016 до територіальних підрозділів ГУНП в Чернігівській області була надіслана службова телеграма ГУНП в Чернігівській області від 22.03.2016 №726/124/05/23/2016, якою керівникам підрозділів було доручено у визначений строк надати певний перелік документів на поліцейських, які виявили бажання пройти атестування.

Позивач 01.06.2016 пройшов тестування в Атестаційній комісії № 4 ГУНП в Чернігівській області. За результатами атестації позивача складено атестаційний лист.

Згідно з атестаційним листом позивач отримав 26 балів з 60 за тестування загальних навичок та 29 з 60 балів за професійне тестування (а.с. 77-78). Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Чернігівській області № 15.00005973.0031797 від 01.06.2016. Під час засідання атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої ст. 5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Крім того, з позивачем 01.06.2016 було проведено співбесіду (аркуш співбесіди - Додаток № 1 до протоколу № 15.00005973.0031797 від 01.06.2016 ).

Висновок Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Чернігівській області було оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3. Згідно протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії № 15.00006369.0031797 від 17.06.2016 комісією вивчено скаргу та матеріали ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Наказом від 18.07.2016 № 127 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області звільнено зі служби в поліції з 18.07.2016 (а.с. 75). Підставою для звільнення позивача зі служби в поліції наказом визначено атестаційний лист з висновками ОСОБА_2 від 01.06.2016, протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 ОП № 15.000063369.0031797 від 17.06.2016.

Вважаючи вказані висновок та своє звільнення протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як встановлено судом, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ. При цьому, питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ) при прийнятті останнього до поліції не виникало.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

За таких умов, позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 3 о/с був призначений на посаду поліцейського безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У свою чергу, судом встановлено, що наказ ГУ НП в Чернігівській області від 12.02.2016 №170 щодо проведення атестування не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Водночас, за переконаннями відповідачів, які визнав належними суд першої інстанції, атестування не мало персоніфікованого, обов'язкового характеру безпосередньо для позивача. Проведення атестування здійснювалося виключно відносно тих поліцейських, які виявили бажання пройти атестування та у зв'язку із цим могли персонально зареєструватися у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі як кандидати на проходження атестування.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач, після доведення йому умов проведення атестування у відповідності до "Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465" (далі - Інструкція), зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, можливість реєстрації йому було забезпечена відповідним структурним підрозділом ГУНП в Чернігівській області про, що свідчить довідка, видана Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 22.08.2016 № 1810/124/23/01/2016 (а.с. 86).

Проте, судом встановлено, що позивач заперечує, що виявляв бажання проходити атестування, стверджує, що жодної заяви, рапорту, клопотання тощо про бажання пройти атестування не подавав.

Крім того, матеріали справи свідчать, що довідка, видана Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 22.08.2016 № 1810/124/23/01/2016, на яку послався суд першої інстанції, як на волевиявлення позивача пройти атестування, не містить в собі жодного підтвердження наведеного. Зокрема, вказана довідка підтверджує, що ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягали атестуванню, внесений за порядковим номером 86. Список складався УКЗ ГУНП в Чернігівській області за інформацією, наданою кадровими підрозділами ГУНП області, в електронному вигляді формату Excel. Жодної інформації щодо самостійної реєстрації позивача у списках бажаючих пройти переатестацію або звернення його із рапортом, заявою тощо, вказана довідка не містить.

При цьому, відповідачем не надано суду інших доказів того, що позивач виявив бажання проходити атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських ".

Таким чином, висновок суду першої інстанції, що позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту, пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", не відповідає дійсним обставинам справи.

Не заслуговують на увагу також твердження відповідачів, що проведення атестації було зумовлене бажанням позивача просування по службовій кар'єрі та призначення на вищу посаду, оскільки жодного доказу на підтвердження зазначеного відповідачем суду не надано. Натомість одне лише припущення управління про можливе таке волевиявлення в майбутньому з посиланням на існування істотної кількості вакантних посад, не може бути визнане належним доказом у справі.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

При цьому, закріплена у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мета атестування не може бути визнана як самостійна та достатня підстава для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час, як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Судом встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 01.06.2016 Атестаційною комісією №4 ГУ НП в Чернігівській області було проведено співбесіду з ОСОБА_2, результати якої оформлені протоколом. Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку відповідей позивача на поставлені йому питання вказаний протокол не містить.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В ході апеляційного розгляду судом встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Як вбачається з матеріалів справи, заступником начальника ГУ НП в Чернігівській області полковником поліції Потапенко О.Є., який є прямим керівником позивача, надано висновок, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Отже, з атестаційного листа та інших матеріалів вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Слід відмітити, що до повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465. Матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

За таких умов, висновок суду першої інстанції, що негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції 1465, є необґрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки, негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Натомість, матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень, а також про достовірність даних щодо матеріального стану позивача.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Чернігівської області, оформлене протоколом від 01.06.2016, про те що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо повноважень атестаційної комісії суд апеляційної інстанції становив наступне.

Положеннями частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже зазначалось, атестаційна комісія, яка здійснювала атестацію позивача, утворена згідно з наказом Головного управління Національної поліції України від 12.02.2016 № 170, а її персональний склад визначений наказом Головного управління Національної поліції України від 15.04.2016 № 455.

Зі змісту наказу № 455 вбачається, що всупереч вимогам пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, персональний склад атестаційної комісії не погоджувався з Національною поліцією України, таким чином, склад комісії сформований з порушенням вимог законодавства і є неповноважним.

Стосовно посилань відповідача на незадовільні результати тестування, які стали підставою для залишення апеляційної скарги позивача без розгляду, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини 5 розділу VІ Інструкції № 1465 поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Частиною 6 вказаного розділу передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 26 балів з тесту на загальні здібності та навички та 29 бали з тесту на знання законодавчої бази .

Отже, отримана позивачем кількість балів не відповідає визначеному розділом VІ Інструкції № 1465 порядку для звернення з апеляційною скаргою на висновок відповідної атестаційної комісії.

Таким чином, рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3, яке оформлене протоколом № 15.00006369.0031797 від 17.06.2016 є таким, що прийнято згідно з вимогами чинного законодавства України, а отже в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №4 ГУ НП в Чернігівській області, оформлене протоколом № 15.00005973.0031797 від 01.06.2016, яке слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 127 о/с від 18.07.2016 в частині звільнення ОСОБА_2, то і останнє є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 11.07.2016 № 830/124/24/01-2016, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні повні два місяця роботи травень, червень 2016 року становить 10 320,00 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за цей період складає 61 день. Так, судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходить з кількості календарних днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 169,18 грн. (10 320,00 грн. / 61 дні).

Судом встановлено, що позивача звільнено 18.07.2016. Вимушений прогул з 19.07.2016 по 08.11.2016 дорівнює 148 дням, а отже заробітна плата за цей період становить 25 038,64 грн. (148 днів * 169,18 грн.).

Отже, з врахуванням вищезазначеного, суд приходить до висновку, що стягненню за час вимушеного прогулу підлягає сума у розмірі 25 207,82 грн.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

При цьому, відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених судом фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені ГУ НП в Чернігівській області під час розгляду адміністративної справи судом апеляційної інстанції, не спростовують доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог, при цьому, висновки суду першої інстанції є помилковими.

Водночас, не підлягає задоволенню вимога позивача в частині зобов'язання Головного управління Національної поліії Чернігівській області подати звіт про виконання постанови суду, оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 267 КАС України зобов'язання суб'єкта владних повноважень подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення, є лише правом суду.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не правильно встановлено обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення неправомірного рішення. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково, постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року - скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2016 року - скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00005973.0031797 від 01.06.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно начальника сектора Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 127 о/с від 18.07.2016 в частині звільнення начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_2 з 19.07.2016 на посаді начальника сектору Борзнянського відділення поліції Бахмацького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 по 08.11.2016 суму у розмірі 25 038,64 грн. (двадцять п'ять тисяч тридцять вісім гривень шістдесят чотири копійки).

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 5 244,58 грн. (п'ять тисяч двісті сорок чотири гривні п'ятдесят вісім копійок).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б. Глущенко

С.Б. Шелест

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Шелест С.Б.

Глущенко Я.Б.