Справа № 804/7385/16
Суддя: Гончарова Ірина Анатоліївна
Дата ухвалення: 2016-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 р. Справа № 804/7385/16
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Гончарової І.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року № 293 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого ГУНП з 18.10.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта поліції поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого ГУНП в Дніпропетровській області;
- стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, оскільки були відсутні правові підстави для проведення атестування з огляду на те, що відносно нього не вирішувалось питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення та нижчу посаду та (або) звільнення через службову невідповідність. Також позивач стверджує, що атестаційна комісія під час атестування не з'ясовувала його відповідність критеріям, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, матеріали особової справи розглянула поверхнево та упереджено, внаслідок чого дійшла необґрунтованого висновку про службову невідповідність. За таких обставин, наказ про звільнення зі служби в поліції вважає незаконним та необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, отже, таким, що підлягає скасуванню.
Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені в адміністративному позові, оголосив клопотання про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.
Представник відповідача до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. надав письмові заперечення на позов, зазначивши, що підстави проведення атестування визначені частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», крім того, атестування поліцейського є необхідним з огляду на прийняття позивача на посаду за тимчасовим штатним розписом. Атестування проведено із дотриманням встановленої процедури, комісія на виконання власних дискреційних повноважень прийняла рішення, яке є обов'язковим для виконання.
Враховуючи обмеженість строку вирішення справи та те, що позивач просив про розгляд справи в порядку письмового провадження, суд не вбачає підстав для відкладання розгляду справи, та вважає за можливе вирішити справу за наявними у ній доказами у письмовому провадженні за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, відповідно до частин 4, 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 05.03.2008 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області № 1 о/с від 07.11.2015 відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, ОСОБА_1 призначено з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016 № 2356 оголошено персональний склад атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
23.02.2016 року командиром взводу батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_1 Як вбачається зі змісту атестаційного листа позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування позивач набрав 22 з 60 балів (загальні навички) і 29 з 60 балів (професійні знання).
23 вересня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з ОСОБА_1, за результатами якої членами атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області було оформлено протокол ОП №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р., в якому ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Вказане рішення було зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яке підписано 23 вересня 2016 року головою атестаційної комісії та секретарем атестаційної комісії.
Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року № 293 о/с позивача звільнено зі служби в поліції з 18 жовтня 2016 року на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
В даному наказі зазначено, що підставою для його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_1 від 23 вересня 2016 року.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить із наступного.
02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.
Частиною першою статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.
Пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
При цьому, зі змісту пункту 9 вказаного Розділу XI Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.
Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 № 1 о/с, позивача призначено на посаду поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області в порядку переатестування.
Однак, процедура «переатестування» колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом № 580-VІІІ не передбачена. Підстави, порядок та наслідки такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.
Відповідно до пункту 12 Розділу XI Закону № 580-VII, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема: спеціальне звання міліції - спеціальне звання поліції, підполковник міліції - підполковник поліції.
Відповідно до статті 81 Закону № 580-VIII первинні звання молодшого складу поліції присвоюються керівниками органів поліції, які приймають рішення про прийняття на службу в поліції, одночасно з рішенням про прийняття на службу та призначення на посаду. Військовослужбовцям та громадянам, які мають військові або спеціальні звання, класні чини, під час прийняття на службу в поліції присвоюються первинні спеціальні звання поліції, відповідні наявним у них військовим або спеціальним званням, класним чинам, у порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.
Згідно з пунктом 1.3 «Порядку присвоєння спеціальних звань та подання матеріалів для їх присвоєння», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.03.2012 року № 218, який діяв до 12.03.2016 року, перші спеціальні звання начальницького складу органів внутрішніх справ присвоюються особам, уперше прийнятим або переведеним на службу в органи внутрішніх справ з міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів з наявним військовим або іншим спеціальним званням у порядку переатестування, за винятком осіб, які раніше проходили службу в системі МВС України і були відряджені до міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, правоохоронних органів для подальшого проходження служби. Такі особи зараховуються в кадри МВС України у наявному військовому чи спеціальному званні з подальшим переатестуванням.
Аналогічна норма закріплена пунктом 3 розділу І та пунктом 1 розділу ІІ «Порядку присвоєння спеціальних звань поліції та позбавлення спеціальних звань», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року № 177.
Таким чином, переатестування, яке зазначене в наказі від 07.11.2015 року № 1о/с про прийняття позивача на службу в поліції, стосується виключно присвоєння спеціального звання поліції.
Відповідно до статті 15 Закону № 580-VIII структуру територіальних органів поліції затверджує керівник поліції за погодженням з Міністром внутрішніх справ України.
Штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.
Згідно з частиною першою статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону № 580-VIII).
У зв'язку з неподанням відповідачем доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених частиною другою статті 58 Закону № 580-VIII, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського, у тому числі у порядку переатестування, є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття позивача на службу на тимчасовій основі.
Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).
Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.
Так, частиною першою статті 57 Закону № 580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться:
1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Відповідно до висновку Пленуму Вищого адміністративного суду України в постанові від 29.09.2016 № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації», положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.
Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, враховуючи правову позицію Вищого адміністративного суду України, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню».
При цьому наказом Головного Управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.08.2016 року № 2356 оголошено персональний склад атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.
Поряд із Законом № 580-VІІІ, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.
Суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення статті 12 вказаного Закону, які є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Таким чином, суд вважає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580-VІІІ.
Надаючи правову оцінку рішенню атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.
Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
Розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.
Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.
За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.
Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до пунктів 10, 11 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.
Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.
Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.
Згідно з пунктами 20-23 Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.
Судом встановлено, що 23.02.2016 року командиром взводу батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області складено атестаційний лист на ОСОБА_1 Як вбачається зі змісту атестаційного листа позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування позивач набрав 22 з 60 балів (загальні навички) і 29 з 60 балів (професійні знання).
Так, зазначено, що ОСОБА_1 службові обов'язки виконує сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Службою в органах внутрішніх справ дорожить. Відданий справі служінню українському народу. За період служби в органах внутрішніх справ був заохочений 1 раз. Впевнено володіє табельною зброєю.
Згідно з висновком прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.
За результатами тестування на загальні навички та знання законодавчої бази ОСОБА_1 набрав 22 та 29 балів відповідно.
Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди атестаційна комісія № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.
Як вбачається зі змісту протоколу співбесіди ОП №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р., підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільненні його зі служби є: «низький рівень теоретичних знань та професійних якостей; не знання обов'язків; не знає норм чинного законодавства (Закону України «Про Національну поліцію України»; не знання та не дотримання принципів діяльності поліції».
Проте суд зазначає, що висновок атестаційної комісії стосовно ОСОБА_1, викладений у протоколі №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р., є необґрунтованим та безпідставним, оскільки висновок атестаційної комісії про те, що у ОСОБА_1 низький рівень професійної підготовки є безпідставним і не мотивованим належними та допустимими доказами, оскільки суперечить результатам тестування, що проведене з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості на підставі п.10 Інструкції №1465 від 17.11.2015 року, оскільки позивач за його результатами набрав прохідну кількість балів (професійний тест - 29/60).
При цьому, суд зазначає, що будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала.
Так, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені в атестаційному листі ОСОБА_1 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.
Зазначений вище протокол №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р. не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції №1465. Також не зазначено, в чому саме полягає «низький рівень розуміння своїх посадових обов'язків та інструкції», враховуючи, що він був призначений на посаду поліцейського за зазначеним вище наказом № 1 о/с як особа, яка відповідає вимогам до поліцейським, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".
З урахуванням викладеного, рішення атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 23.09.2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону № 580-VІІІ та Інструкції, прийняте атестаційною комісією № 20 без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.
Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Суд зауважує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.
Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.
Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.
Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.
Крім того, пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.
З урахуванням наведеного, суд вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону № 580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, викладені в протоколі №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р. не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», а наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 р. № 293 о/с в частині звільнення позивача також не може вважатись правомірним.
Відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 р. та спірного наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 р. № 293 о/с, поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області. Також на користь позивача підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 31.10.2016 р., загальна сума нарахованого грошового забезпечення за період з серпня 2016 року по вересень 2016 року становить 6480 грн., у тому числі за серпень 2016 року - 3240,00 грн., за вересень 2016 року - 3240,00 грн.
Позивач був звільнений 17 жовтня 2016 року. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 28 робочих днів з 17 жовтня 2016 року по 24 листопада 2016 року (день ухвалення рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню - серпень 2016 року (22 робочі дні) та вересень 2016 року (22 робочі дні). Грошове забезпечення, яке підлягає стягненню на користь позивача з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.: 6480 грн: 44 дні = 147,27 грн. (в день) х 27 днів = 4123,56 грн.
За змістом частини 1 статті 69 та частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Всупереч викладеним положенням, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про наявність підстав для прийняття рішення про невідповідності позивача займаній посаді, надано не було.
Отже, на підставі вищезазначених норм законодавства, встановлених судом обставин справи та наданих сторонами доказів на підтвердження своєї позиції, суд робить висновок, що Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області не надано беззаперечних письмових доказів на підтвердження своєї позиції, отже, з метою повного захисту прав позивача, суд вважає рішення атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 року, та наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року № 293 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 протиправними та такими, що підлягають скасуванню, тому, адміністративний позов є таким, що підлягає задоволенню.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова суду про присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягає негайному виконанню.
Керуючись ст.ст. 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 20 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, оформлене протоколом ОП №15.00036781.0073382 від 23.09.2016 року;
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 17.10.2016 року № 293 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).
Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта поліції на посаді поліцейського батальйону дорожньо-патрульної служби підпорядкованого Головному управлінню Національної поліції в Дніпропетровській області.
Стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 4123,56 грн. (чотири тисячі сто двадцять три гривні 56 копійок).
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.
Постанова суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, в порядку та у строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України, та набирає законної сили відповідно до ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) І.А. Гончарова