Справа № 822/512/16
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2016-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/512/16

Головуючий у 1-й інстанції: Майстер П.М.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

23 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Загороднюка А.Г.

за участю:

секретаря судового засідання: Нечаюк Т.В.,

позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача - Ліщишина Олексія Анатолійовича,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про визнання нечинними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення,

В С Т А Н О В И В :

28 березня 2016 року позивач, ОСОБА_2, звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, у якому просив:

- визнати нечинним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницької області, оформленого протоколом ОП №15.00002450.0016829 від 03.02.2016 року;

- визнати нечинним та скасувати висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про відхилення скарги ОСОБА_2 на рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 03.02.2016 року;

- визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №15 о/с від 12.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області та стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області заробітну плату за час вимушеного прогулу з 21.02.2016 року по день поновлення на роботі.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили колегію суддів її задовольнити.

Представник відповідач заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19.10.2016 року зобов'язано Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області надати рішення апеляційної атестаційної комісії від 12.02.2016 року, на підставі якого прийнятий наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.02.2016 № 15 о/с відповідно до якого старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції.

21.11.2016 року до Вінницького апеляційного адміністративного суду надійшов лист Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про те, що під час видання наказу від 12.02.2016 № 15 о/с відповідачем було допущено технічну помилку та зазначено підставу для звільнення ОСОБА_2 рішення апеляційної атестаційної комісії від 12.02.2016 року, та відповідно надано витяг з наказу від 11.11.2016 року, в якому підставою для звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 вважати рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до доручення Національної поліції України від 11.01.2016 № 199/05/12-2016 Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, на виконання ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" та з метою належної організації атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області Головному управлінню Національної поліції в Хмельницькій області доручено вжити заходи щодо підготовки розпорядчих документів про організацію атестування поліцейських та створити шість атестаційних комісій (а.с. 72).

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області видано наказ за № 9, згідно якого вирішено провести атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області починаючи з 12.01.2016, створити атестаційні комісії №1-6, засідання яких проводити, починаючи з 19.01.2016, тощо. (а.с. 77).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 № 49 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області» та змінами до наказу від 01.02.2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Хмельницькій області, зокрема атестаційної комісії № 3, яка приймала рішення щодо позивача. (а.с.78)

В атестаційному листі від 21.01.2016 начальник Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області зазначає, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді. За результатами тестування ОСОБА_2 набрав по загальних здібностях та навичках 33 бали, а по професійному тесту 17 бали.

03.02.2016 атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.02.2016 № 15 о/с відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Славутського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, з виплатою компенсації за невикористану відпустку за фактично відпрацьований час у 2016 році терміном 03 доби. Вислуга на день звільнення в календарному обчисленні становить 11 років 09 місяці 19 днів.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 26.02.2016 № 29 о/с частково змінено вищевказаний наказ, а саме: вважати звільненим старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 з 20.02.2016 на підставі довідки Славутської ЦРЛ від 05.02.2016 року №7 (а.с. 82).

Вважаючи зазначені дії відповідача незаконними позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських була затвердженої 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465, прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Щодо позовної вимоги про визнати нечинним та скасування рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницької області, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ (далі - Закон №580-VІІІ), який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закон №580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті вказано, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, кожна із зазначених обставин повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ

Крім того, згідно ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465).

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465).

Отже, посилання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на те, що позивач дав згоду на проведення його атестації і не оскаржував накази з цього приводу та добровільно пройшов атестацію, не є підставами для призначення атестування відповідачем, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади.

На підставі вищевикладеного, суд робить висновок, що підстави для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ(Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 відсутні, тому дії відповідача щодо проведення атестування та прийняття за його наслідками висновку не відповідають вимогам закону та є протиправними. У зв'язку з чим висновок атестаційної комісії від 03.02.2016 року щодо звільнення позивача зі служби через службову невідповідність підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що проведення Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області атестації ОСОБА_2 та прийняття висновку є протиправним, то й наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій про звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 від 12.02.2016 року № 15 о/с за наслідками атестації також підлягає скасуванню.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №29 о/с від 26.02.2016 року внесено зміни в наказ про звільнення позивача від 12.02.2016 року щодо дати звільнення, а саме ОСОБА_2 звільненно з 20.02.2016 року, тобто останнім днем служби є 19.02.2016 року.

Таким чином, в силу ст.235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню на посаді інспектора Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 20.02.2016 року.

Що стосується стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про Працю України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби, що також підтверджується поясненнями представника відповідача під час судового засідання.

Як зазначено представником відповідача під час судового засідання, для працівників Національної поліції України робочі дня збігаються з календарними днями, а отже до оплати за час вимушеного прогулу підлягають всі календарні дні, кількість яких становить 278 днів.

Згідно довідки, наданої Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області від 30.09.2016 року № 1285 про грошове забезпечення позивача (а.с.161) за останні два повні календарні місяці роботи до звільнення, його середньоденне грошове забезпечення складає 161,29 грн., середньомісячне грошове забезпечення складає 5000,00 грн.; загальний період вимушеного прогулу - 278 календарних днів, отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 44 838,62 грн. (161,29 х 278 дн.), яка і підлягає стягненню з відповідача.

Таким чином, позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню з 20 лютого 2016 року по 23 листопада 2016 року включно.

Позовна вимога про визнання нечинним та скасування висновку апеляційної атестаційної комісії Західного регіону не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції під час судового засідання встановлено, що у висновку атестаційної комісії у розділі V не міститься інформації щодо апеляційного оскарження рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 року та сторонами такого рішення не надано.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Інструкції №1465 встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Матеріалами справи встановлено, що позивач набрав по загальних здібностях та навичках 33 бали, а по професійному тесту 17 бали, що в сумі складає 50 балів. Отже, на підставі зазначеного, суд приходить до висновку, що позивач не мав права оскаржувати висновок атестаційної комісії, оскільки не набрав достатньої суми балів.

Крім того, відповідачем надано витяг з наказу від 11.11.2016 року, в якому підставою для звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 вважати рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 року та зазначено, що під час видання наказу від 12.02.2016 № 15 о/с відповідачем було допущено технічну помилку та зазначено підставу для звільнення ОСОБА_2 рішення апеляційної атестаційної комісії від 12.02.2016 року.

Оскільки Головним управлінням Національної поліції помилково вказано підставою звільнення позивача рішення апеляційної атестаційної комісії від 12.02.2016 року, а вказане рішення взагалі не існує, позовна вимога про визнання нечинним та скасування висновку апеляційної атестаційної комісії Західного регіону про відхилення скарги ОСОБА_2 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції вирішив скасувати її та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, з підстав неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2016 року скасувати.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області щодо звільнення зі служби з поліції ОСОБА_2 через невідповідність займаній посаді від 03.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 15 о/с від 12.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Славутського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з 13.02.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.02.2016 року по 23.11.2016 року включно в сумі 45 967 грн. 65 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 29 листопада 2016 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Полотнянко Ю.П. Загороднюк А.Г.