Справа № 814/1039/16
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2016-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 р. Справа № 814/1039/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.
Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В., Домусчі С.Д.

за участю секретаря: Богданової С.Д.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області , 3-ті особи: Національна Поліція України , Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області , Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання незаконним та скасування наказу від 25.04.2016р. № 93 о/с, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - позивач), звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (далі - відповідач) та просив:

- визнати рішення Національної поліції України в Миколаївської області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання п.1 п.3 Наказу Національної поліції України від №52 « Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївської області -протиправним;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV « Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача;

- визнати незаконним та скасувати наказ № 93 о/с від 25.04.2016 року відповідно до якого ОСОБА_2 був звільнений за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та зобов'язати відповідача поновити його на посаді поліцейського Вознисенського ВП ГУНП в Миколаївській області;

- зобов'язати відповідача виплатити грошову компенсацію ОСОБА_2 за вимушений прогул, з вини відповідача згідно штатного розкладу затвердженого постановою КМ України №988 від 11.11.2015 року про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції.

Згодом ОСОБА_2 змінив свої позовні вимоги (а.с. 45) та просив: визнати незаконним та скасувати наказ від 25.04.2016 р. № 93 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поновити позивача на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції ГУНПУ в Миколаївській області та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

17.06.2016 року Миколаївським окружним адміністративним судом прийнято ухвалу якою заяву позивача про уточнення позовних вимог - задоволено.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. Законом України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580) не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580. Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обов'язки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2.

Поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції з 25.04.2016 р.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 6813,96 грн.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 3144,89 грн.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_2 з поліції за службовою невідповідності на підставі висновків атестаційної комісії від 03.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України.

Не погоджуючись з постановою суду, представником ГУНП України в Миколаївській області подано апеляційну скаргу, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги ГУНП України в Миколаївській області обґрунтовує тим, що атестаційні комісії є колегіальними органами, до дискреційних повноважень яких належить прийняття рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди.

В судове засідання сторони не з'явились, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, тому суд вважає можливим розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з вересня 2008 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ (а. с. 22).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського Вознесенського відділу поліції (а. с. 18).

28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області", відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

08.04.2016 р. начальником відділу патрульної поліції Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області лейтенантом поліції Солощук С.Д. складено атестаційний лист на позивача (а. с. 24), відповідно до якого ОСОБА_2 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

Під час проходження атестації ОСОБА_2 було здано тести на знання законодавчої бази на 28 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 28 бали з 60 можливих.

03.03.2016 р. атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004321.0022641 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (а. с. 16). За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

15.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_2 та прийнято рішення про її відхилення.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського Вознесенського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (а. с. 14). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004321.0022641.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_2 з поліції за службовою невідповідності на підставі висновків атестаційної комісії від 03.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи 17.06.2016 року позивачем була подана заява про зменшення позовних вимог. Просив уточнити позовні вимоги, та залишити наступні вимоги:

- Визнати не законним та скасувати наказ № 93 о/с від 25.04.2016 року відповідно до якого ОСОБА_2 був звільнений за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та зобов'язати відповідача поновити його на посаді поліцейського Вознисенського ВП ГУНП в Миколаївській області;

- Зобов'язати відповідача виплатити грошову компенсацію ОСОБА_2 за вимушений прогул, з вини відповідача згідно штатного розкладу затвердженого постановою КМ України №988 від 11.11.2015 року про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції.

Миколаївський окружний адміністративний суд ухвалив рішення від 17.06.2016 року яким: прийнято заяву позивача про зменшення позовних вимог.

Згідно з положеннями частини другої статті 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно до ч.1 ст. 137 КАС України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи.

Разом з тим суд апеляційної інстанції звертає увагу, що судом першої інстанції було розглянуто питання щодо можливості зміни позовних, але при цьому не була застосована ст.157 КАС України. Ця правова норма кореспондується ч.1 п.2 ст.157 КАС України, яка передбачає, що у разі відмови від адміністративного позову і прийняття відмови судом - суд закриває провадження у справі. Отже, суд першої інстанції повинен був прийняти рішення не тільки про прийняття заяви про зменшення позовних вимог, але й розглянути питання щодо закриття провадження частини позовних вимог.

Відповідно до п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію», який був прийнятий 02 липня 2015 року № 580-VІІІ та опублікований 06 серпня 2015 року набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського Вознесенського відділу поліції (а. с. 18), у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію " для призначення та проведення атестації ОСОБА_2, протягом першого року проходження нею служби в поліції у відповідачів не існувало.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що тим самим ГУ Національної поліції в Миколаївській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

17.07.2016р. позивач проходив атестування.

Як слідує із розділів І-III атестаційного листа на сержанта поліції ОСОБА_2, складеного начальником відділу патрульної поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області від 08.04.2016р., позивач за період проходження служби характеризується із позитивної сторони, згідно із висновком прямого керівника - начальника Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області - займаній посаді відповідає (а.с.24).

Із змісту рішення ГУНП в Миколаївській області Атестаційної комісії № 5, оформленого протоколом ОП№ 15.00004321.0022641 від 03.03.2016 р., вбачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та ін.

Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 03.03.2016р. та ознайомлено із ним позивача 09.03.2016р. ( а.с.133).

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського Вознесенського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (а. с. 14). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004321.0022641.

Надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Миколаївській області про невідповідність позивача займаній посаді, яке оформлене протоколом ОП№ 15.00004321.0022641 від 03.03.2016 р., суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з приписами п.5 ч.1 ст.77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015р. затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно з п.1 розділу 1 зазначеної Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

В даному ж випадку атестація позивача проводилась наряду з іншими поліцейськими за відсутності підстав, передбачених вищевказаними нормами законодавства.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа сержант поліції ОСОБА_2 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 28 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 28 балів з 60 можливих, таким чином набрав мінімально встановлені бали.

Пунктом розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

займаній посаді відповідає;

займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п.20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Із протоколу ГУНП в Миколаївській області Атестаційної комісії № 5, оформленого протоколом ОП№ 15.00004321.0022641 від 03.03.2016 р. убачається, що комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Про те, в рішенні атестаційної комісії, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, комісіями не вказано: з яких саме підстав комісії дійшли такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи таке рішення.

Зокрема, у вказаних протоколах не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям не відповідає поліцейський ОСОБА_2

При цьому, наявними у справі матеріалами вказані висновки атестаційних комісій об'єктивно не підтверджені. Так, з атестаційного листа від 08 квітня 2016 року (а.с.24), убачається, що позивач зарекомендував себе позитивно, як грамотний, дисциплінований працівник. Нормативні документи , які регламентують діяльність Національної поліції та органів досудового слідства знає. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність органів поліції. Тобто, зазначене характеризує Позивача як кваліфікованого працівника, а зібрані на Позивача під час атестації документи, спростовують його невідповідність займаній посаді.

Крім того, у вказаному протоколі комісії не відображено, з яких мотивів вона виходила, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та, вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Відповідно до п.24 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас, рішення атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Під час судового розгляду відповідачем ГУ НП в Миколаївській обл. не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що Позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

Оскільки, рішення Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП№ 15.00004321.0022641 від 03.03.2016 р. про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є єдиною підставою для винесення наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 93 о/с від 25.04.2016 р. про звільнення позивача зі служби в поліції, слід вважати протиправними і такими, що не ґрунтуються на законі, тому зазначений наказ також підлягає скасуванню.

З урахуванням вищенаведеного, відповідач не довів правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відтак, ГУ НП у Миколаївській обл. при прийнятті рішення про звільнення позивача не дотримані вимоги п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУ НП у Миколаївській обл. № 93 о/с від 25.04.2016 р. «По особовому складу» в частині звільнення позивача був прийнятий саме на підставі рішення Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Миколаївській області від 03.03.2016 р., яке судом визнано протиправним та скасоване, тому також підлягають до задоволення позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у Миколаївській обл. № 93 о/с від 25.04.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_2; поновлення позивача на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції з 25.04.2016 р., стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Доводи апелянта в іншій частині на правомірність прийнятої постанови не впливають та висновків суду не спростовують.

Також апелянтом не наведено жодного спростування правильності нарахування середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу та підставності його стягнення.

Із урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є підставним та обґрунтованим, а тому підлягає до задоволення, з вищевикладених мотивів.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України в Миколаївської області щодо проведення атестації ОСОБА_2 не підлягають задоволенню, оскільки накази Національної поліції України не є предметом оскарження у даній справі і будь-яких протиправних дій стосовно атестації позивача Національна поліція України не вчиняла.

Інші доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спору.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи у зв'язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 202 КАС України, це є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування оскарженої постанови та ухвалення нової постанови суду про задоволення позовних вимог частково.

Керуючись ст.ст. 195, 198, 202, 207, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року по справі №814/1039/16 - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області , 3-ті особи: Національна Поліція України, Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області , Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання незаконним та скасування наказу від 25.04.2016р. № 93 о/с, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу- задовольнити частково.

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV « Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яке прийняте стосовно ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.04.2016 р. № 93 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_2;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції з 25.04.2016 р.;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 6813,96 грн.

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць у сумі 3144,89 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Суддя-доповідач: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: С.Д. Домусчі