Справа № П/811/1301/16
Суддя: Р.І. Брегей
Дата ухвалення: 2016-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
О К Р Е М А Д У М К А
судді Брегея Р.І. у справі П/811/1301/16 за позовом ОСОБА_1
до Національної поліції України (далі - Поліція), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №3 (далі - Комісія) про визнання протиправними дій та скасування рішення (висновок).
28 листопада 2016 року Справа №П/811/1301/16
28 листопада 2016 року суд прийняв постанову, якою позов задоволено.
Я не погоджуюсь з рішенням суду та заявляю окрему думку.
На моє переконання, позов в частині вирішення першої вимоги належало залишити без розгляду відповідно до приписів пункту 9 частини 1 статті 155 КАС України, а в решті - відмовити у задоволенні з таких підстав.
Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.
У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є рішення атестаційної комісії органів поліції рішенням суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування.
Відповідь на перше запитання.
Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону України "Про національну поліцію" (далі - Закон) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.
Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.
Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.

Це передбачено частиною 1 статті 56 Закону.

Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.

Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок керівника стосовно прийняття наказу, яким воно вводиться в дію.

Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру.

Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.

Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні законом.

Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.

Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, роблю висновок, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.

Обов'язок керівника ознайомитись з рішенням атестаційної комісії при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.

А тому, рішення атестаційної комісії не є владним рішенням.

Це рішення не може оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як доказ, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з висновком атестаційної комісії.

Таким чином, у задоволенні позову в частині оскарження рішення Комісії належало б відмовити.

Відповідь на друге запитання.

До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.

Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які вперше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.

Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.

Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.

Прикінцеві та Перехідні положення Закону приймались з урахуванням попереднього змісту цього ж нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).

Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.

Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.

Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.

Отже, ОСОБА_1 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу керівника Поліції після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).

Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.

На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).

07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.

Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_1, оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.

А тому, з урахуванням усіх обставин справи роблю висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів Закону).

Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.

Пунктом 1 частини 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" (далі - Закон 2) встановлено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

У даному випадку припис норми Закону 2 не може бути застосований, оскільки атестування ОСОБА_1 є обов'язковою умовою прийняття на службу до органів поліції, котра виконана з запізненням в силу об'єктивних обставин.

Законом ж 2 встановлено заборону атестування протягом року, коли обставини її проведення виникли після призначення працівника.

Обов'язок проведення атестування позивача виник до його призначення.

Підсумовуючи, роблю висновок, що рішення Поліції про проведення атестування є законним.

Однак, в цій частині позову ОСОБА_1 пропустив строк звернення до суду, котрий передбачений частиною 3 статті 99 КАС України (місячний строк), з таких підстав.

Так, позивач оскаржує дії Поліції щодо проведення атестування.

Однак, вона не вчиняла інших дій стосовно його проведення, окрім прийняття наказу про призначення від 20 листопада 2015 року №210 о/с (а.с.84).

Отже, ОСОБА_1 оскаржує дії щодо прийняття цього наказу.

Наказ стосувався усіх поліцейських апарату Поліції (у тому числі і позивача).

ОСОБА_1 самостійно зареєструвався для проведення атестування.

Тестування, яке є складовою частиною атестування, проведено 23 серпня 2016 року (а.с.98).

А тому, позивач до цієї дати був обізнаний про прийняття Поліцією згаданого наказу.

Таким чином, він пропустив строк звернення до суду стосовно оскарження дій Поліції та самого наказу (звернувся до суду 29 вересня 2016 року).

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник не клопотали про визнання поважними причин пропуску строку звернення до суду.

Це ж зобов'язувало суд залишити позов без розгляду відповідно до приписів пункту 9 частини 1 статті 155 КАС України.

28 листопада 2016 року

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду Брегей Р.І.