Справа № 821/1476/16
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2016-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/1476/16

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Вітічак О.Р.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача-1 - Мицкана І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернулася з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-1, ГУНП в Херсонській області), Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-2, атестаційна комісія № 6 ГУНП в Херсонській області), в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 10.11.2016 р. просить визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області від 15.08.2016 р. в частині висновку про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Херсонській області від 28.09.2016 р. № 177 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність); поновити на службі в поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області; стягнути з ГУНП в Херсонській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на службі в поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області; допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ГУНП в Херсонській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Свої вимоги мотивує відсутністю підстав для проведення атестації, неправомірністю висновків атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області про невідповідність займаній посаді, оскільки вони не відповідають дійсності та суперечать вимогам законодавства. На підставі необґрунтованих висновків атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області, відповідачем-1 прийняло безпідставний наказ про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з вказаних підстав. Додатково пояснив, що відповідно до ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які працювали на відповідній посаді менше одного року. Позивача було прийнято на службу в поліцію 07.11.2015 р., а атестування проведено у серпні 2016 року, тобто, до сплину річного строку. Крім того, наказ ГУНП в Херсонській області № 149 о/с "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП" не містить імені позивача, а містить положення про проведення атестації всіх поліцейських Херсонської області; зазначені у ньому підстави не стосуються ОСОБА_3, оскільки вищу посаду їй не пропонували, а питання про її невідповідність посаді не порушувалося, у зв'язку з чим порушено процедуру направлення ОСОБА_3 на атестацію. Також зазначив, що атестаційною комісією не досліджувалися функціональні обов'язки позивача, так як їх взагалі не існувало. Таким чином атестування ОСОБА_3 проведено безпідставно, а тому всі рішення, які прийняла атестаційна комісія відносно позивача, не повинні нести жодних юридичних наслідків.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення позовних вимог. Зазначив, що атестування поліцейських здійснюється на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" в порядку, визначеному Інструкцією № 1465. Положеннями даної Інструкції передбачено порядок проведення атестування поліцейських після прийняття їх на службу в поліцію. Метою проведення атестування є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що здійснюється з підстав, зазначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", які взаємопов'язані між собою, оскільки вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей особи. Позивач сама прийняла рішення про проходження нею атестування, що свідчить про те, що вона з метою подальшої служби в поліції виявила бажання встановлення її відповідності займаній посаді, а також можливого кар'єрного росту. Атестаційна комісія є колегіальним органом, яка приймає рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії з певною свободою розсуду, коли обирається одне з декількох юридично допустимих рішень, визначених у п.15 розділу ІV Інструкції № 1465, яке комісія вважає кращим за даних обставин, що в свою чергу свідчить про наявність у атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. За результатами проведеного атестування позивача, атестаційною комісією № 6 ГУНП в Херсонській області більшістю голосів прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції № 1465. На підставі висновку атестаційної комісії, ГУНП в Херсонській області правомірно прийняло наказ від 28.09.2016 р. № 177 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Просить відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Приписами ч.4 ст.128 КАС України передбачено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що наказом ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 11 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року: ОСОБА_3, яка мала спеціальне звання майор міліції, інспектором Генічеського відділу поліції ГУНП, присвоївши їй спеціальне звання майор поліції.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 р. № 149 о/с "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 18 лютого 2016 року, та створено атестаційні комісії ГУНП, а наказом ГУНП в Херсонській області від 19.07.2016 р. № 733 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для працівників третьої категорії ГУНП в Херсонській області" затверджено їх персональний склад, в тому числі атестаційної комісії № 6.

Згідно з протоколом від 15.08.2016 р. № 15.00025052.0060580 атестаційною комісією № 6 ГУНП в Херсонській області за результатами атестування ОСОБА_3 прийнято висновок про те, що вона займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підстави для такого висновку вказано наступні: низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, неналежне виконання службової діяльності, неналежне виконання функціональних обов'язків, наявність компрометуючих матеріалів, неналежна характеристика безпосереднього керівника та особового складу, слабкий рівень знань державної мови.

Рішення атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 оскаржила до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 4 НП України. Відповідно до протоколу від 09.09.2016 р. № 15.00034914.0060580 скаргу позивача відхилено.

На підставі висновку атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області, ГУНП в Херсонській області прийнято наказ від 28.09.2016 р. № 177 о/с, яким ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії, наказом про звільнення позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст.47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 р. у справі № 21-13а14.

Згідно пп.2 п.1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем-1 - ГУНП в Херсонській області, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_3 підлягала атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мала бути призначена на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо неї виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Відповідно до п.п.9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" вказують на те, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як було встановлено судом, наказом ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 11 о/с ОСОБА_3 призначена на посаду інспектора Генічеського відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" в порядку переатестування, як така, що прибула з Міністерства внутрішніх справ.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 11 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнята на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за її згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем-1 не доведено, що ОСОБА_3 призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Представником відповідача-1 також зазначено про те, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату ГУНП в Херсонській області та його структурних підрозділів з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Між тим, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 вказаного Закону.

Закріплену у ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідач-1 необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких була і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач-1 не довів.

Крім того, положення ч.4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, відповідачем-1 стосовно ОСОБА_3 окремо такий наказ із зазначенням підстав для її атестування не виносився, що підтверджується наданою до суду довідкою заступника начальника ВК УКЗ ГУНП в Херсонській області від 08.11.2016 р. № 3368/2-2016.

Також суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Згідно наказу ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 11 ОСОБА_3 прийнято на службу до поліції. Атестування позивача проведено у серпні 2016 року, тобто, до спливу річного строку.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства слідує, що підстав для атестування прийнятої на службу в поліцію ОСОБА_3 не було, у зв'язку з чим позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 6 ГУНП в Херсонській області рішення про невідповідності позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

На виконання вимог ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п.3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п.п.10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п.16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених п.п.17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції № 1465 свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що начальником Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області складено атестаційний лист на ОСОБА_3, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок ОСОБА_3 набрала 39 балів на загальні навички та 36 балів на професійні знання.

З урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди атестаційна комісія № 6 ГУНП в Херсонській області зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, протокол атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області від 15.08.2016 р. не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про її низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку вона займає.

В той же час, суд звертає увагу на те, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача.

Стосовно посилань представника відповідача-1 на те, що позивач 16 разів притягувалася до дисциплінарної відповідальності, суд не бере їх до уваги, так як на час проведення атестування ОСОБА_3 діючих дисциплінарних стягнень не мала. При цьому, відповідно до послужного списку майже всі дисциплінарні стягненні (за винятком 2) були зняті наказами керівника.

Згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого нею за час перебування на посадах, визначених у п.п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Відповідно до довідки про результати складання іспитів з професійної підготовки ОСОБА_3 має загальну оцінку з професійної підготовки 4 (тактико-спеціальна підготовка - 5, функціональна підготовка - 3, вогнева підготовка - 4, фізична підготовка - 3).

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п.16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Однак, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, показники службової діяльності, навички позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу від 15.08.2016 р. № 15.00025052.0060580 не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_3 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним п.16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Суд критично відноситься до зазначених у протоколі від 15.08.2016 р. № 15.00025052.0060580 підстав для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді, так як вказані у ньому підстави - "низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, неналежне виконання службової діяльності, неналежне виконання функціональних обов'язків, наявність компрометуючих матеріалів, неналежна характеристика безпосереднього керівника та особового складу, слабкий рівень знань державної мови" - не свідчать про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді інспектора Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, не підтверджені належними та допустимими доказами, суперечать показником її роботи у поліції та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Зокрема, висновок про низький рівень теоретичних знань та професійних якостей спростовується високими результатами тестування, згідно яких позивач за загальними здібностями набрала 39 балів, а за знання нормативно-правової бази - 36 балів.

Що стосується висновків про неналежне виконання службової діяльності, неналежне виконання функціональних обов'язків, то суд зазначає, що ОСОБА_3 за період перебування на службі в поліції не притягувалася до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов'язків. Згідно листа заступника начальника ГУНП в Херсонській області від 18.10.2016 р. № 2447/04/2-2016 функціональні обов'язки на ОСОБА_3 не розроблялися, у зв'язку з чим не зрозуміло з яких підстав атестаційна комісія № 6 ГУНП в Херсонській області прийшла до висновку про неналежне виконання позивачем функціональних обов'язків, оскільки неможливо неналежно виконувати те, чого не існує в природі.

Серед підстав також вказано на наявність компрометуючих матеріалів, однак до суду ні відповідачем-1, ні відповідачем-2 таких матеріалів не надано, хоча саме на відповідачів згідно ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування правомірності своїх рішень.

Стосовно тверджень про неналежну характеристику безпосереднього керівника та особового складу суд відмічає, що особовий склад не дає характеристику поліцейському, а за висновком безпосереднього керівника ОСОБА_3 відповідає займаній посаді.

Доводи про слабкий рівень знань державної мови не підтверджені жодними доказами. Відповідачами не надано відповідних доказів того, що члени атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області є фахівцями в галузі знання державної мови. Крім того, з наданих позивачем документів (свідоцтва про неповну середню освіту, виписки з семестрових екзаменаційних відомостей) позивач з дисципліни "українська мова" мала відмінні оцінки, державний іспит з даної дисципліни здала на відмінно. Більш того, ОСОБА_3 отримала диплом молодшого спеціаліста з відзнакою, за освітою є вчителем початкових класів.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідала позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача з позитивного боку, свідчать про її високий професійний рівень.

Також відповідач-2 не досліджував можливість або неможливість переведення позивача за її згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає її професійному рівню.

Таким чином, суд дійшов до висновку про те, що атестаційна комісія № 6 ГУНП в Херсонській області однобоко та упереджено розглянула атестаційний лист та дійшла необґрунтованого висновку про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач за час проходження служби в поліції належним чином виконувала свої службові обов'язки, має належний рівень теоретичних знань та професійних якостей.

З урахуванням викладеного, рішення атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що на думку суду, свідчить про протиправність вказаного рішення.

Стосовно доводів представника відповідача-1 про правомірність висновків атестаційної комісії з огляду на дискреційні її повноваження, суд зазначає наступне.

У відповідності до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави", а ст.8 Конституції України закріплено що "в Україні визнається і діє принцип верховенство права".

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини .

Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи, мають обмежуватися законом.

Особливістю дискреційних повноважень, яка випливає із рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 є право адміністративного органу на власний розсуд прийняти одне з кількох можливих рішень, в залежності від певних обставин, при цьому, вільному розсуду мають передувати певні обставини, в залежності від яких вибирається саме цей варіант прийняття рішення.

Наведена нижче практика однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод, зокрема: в рішенні у справі "Волохи проти України" зазначено: "Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження".

Отже, оскільки інститут дискреції був сформований як інструмент противаги владі, то, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

З викладеного слідує, що до повноважень суду належить перевірка дій та рішень атестаційної комісії на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про протиправність висновків атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області від 15.08.2016 р. про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому даний висновок підлягає скасуванню.

Оскільки суд прийшов до висновку про скасування висновку атестаційної комісії № 6 ГУНП в Херсонській області від 15.08.2016 р., який став підставою для прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції, то і наказ ГУНП в Херсонській області від 28.09.2016 р. № 177 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на службі в поліції на посаду, з якої її було звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98.02.1995 р. (далі - Порядок № 100), цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Відповідно до п.2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки ГУНП в Херсонській області від 29.09.2016 р. № 896 загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 14018,40 грн., у тому числі за липень 2016 року - 7009,20 грн., за серпень 2016 року - 7009,20 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 226,10 грн. (14018,40 грн. : 62 календарних днів).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_3 у період з 29.09.2016 р. по 28.11.2016 р. становить 61 календарний день, а тому стягненню на її користь підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 13792,10 грн. (226,10 грн. х 61 к.д.).

Згідно п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУНП в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у сумі 7009,20 грн. та поновлення ОСОБА_3 на посаді інспектора Генічеського відділу поліції ГУНП в Херсонській області з 29.09.2016 р.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачем-1 під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_3, а тому позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений ОСОБА_3 судовий збір у сумі 551,20 грн. (за позовну вимогу щодо визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії) підлягає стягненню з ГУНП в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань. Керуючись ст.ст.8, 9, 12, 71, 158-163, 167 КАС України, суд -

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.08.2016 р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 28.09.2016 р. № 177 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 29.09.2016 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29.09.2016 р. по 28.11.2016 р. включно у сумі 13792,10 грн.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді інспектора Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 29.09.2016 р.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць у розмірі 7009,20 грн.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 судовий збір у сумі 551,20 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 29 листопада 2016 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 12.3