Справа № 823/1095/16
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2016-11-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 823/1095/16 Головуючий у 1-й інстанції: Орленко В.І. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.
У Х В А Л А
22 листопада 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Мацедонської В.Е.,
суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,
при секретарі Горяіновій Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії,-
Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення і неправильного застосування норм матеріального та процесуального права та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що станом на дату подання позивачем рапорту про звільнення до командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 02 серпня 2016 року «особливий період» в України не діяв і ОСОБА_1 підлягав звільненню на підставі п.«а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника третьої особи, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що між Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 20 січня 2012 року укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, за умовами якого громадянин України ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом (п.1 контракту).
Згідно пунктів 3, 4 вказаного контракту цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 роки. Сторони зобов`язуються не пізніш як за три місяця до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Умови контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі (п.9 контракту).
Відповідно до довідки від 24 липня 2016 року №2/240723, виданої військовою частиною польова пошта НОМЕР_1 , ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за контрактом у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 з 29 лютого 2016 року, наказ командира частини №61 від 29 лютого 2016 року.
02 серпня 2016 року позивач звернувся до командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з лав Збройних Сил України відповідно до п.«а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з закінченням строку дії контракту 20 січня 2015 року.
З огляду на неотримання письмової відповіді на свій рапорт та усну відмову у звільненні його з лав Збройних Сил України, ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся, а під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
В силу вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно ч.1 ст.4 вказаного Закону Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Частиною 1 ст.19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Строки військової служби визначаються у ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до ч.2 якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.
Згідно ч.3 наведеної статті для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, абз.1 п.2.12 якої встановлено, що контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до абз.3 п.2.12 вказаної Інструкції не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, відповідно до п.35 якого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» і «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д», «з» та «к» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно п.«а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.
Основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначені Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Частиною 1 ст.1 вказаного Закону визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» №303/2014, пунктом 8 якого встановлено, що він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 18 березня 2014 року). Згідно п.3 вказаного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
06 травня 2014 року Указом виконуючого обов`язки Президента України №454/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 07 травня 2014 року).
Указом Президента України від 21 липня 2014 року №607/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року (набрав чинності 24 липня 2014 року), оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року №15 оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року набрав чинності 20 січня 2015 року).
Згідно п.2 ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Таким чином, законодавець пов`язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання, а тому дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.
Відповідно до п.1 ч.8 ст.26 наведеного Закону під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
З наведених норм чинного законодавства вбачається, що під час дії особливого періоду звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту не передбачено.
Матеріали справи не місять доказів, що позивач звертався до відповідача з повідомленням про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з причин, визначених нормативно-правовими актами, як це передбачено п.4 контракту від 20 січня 2012 року.
Разом з тим, з моменту прийняття Президентом України Указу від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію» Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.
З наведеного вище визначення особливого періоду, згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» вбачається, що особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
З наведеної статті також вбачається, що мобілізацією є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.
Разом з тим, згідно визначень термінів, наведених у ч.1 ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся, а під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту; законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані у першу чергу з особливим станом, а потім з мобілізацією, як його складовою частиною.
Відповідно до ст.29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10 грудня 1948 року; дата набрання законної 10 грудня 1948 року), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.
Аналогічні критерії викладені у ст.ст.12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23 березня 1976 року).
Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.
Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.
Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії» від 25 березня 1983 року, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю «запобігання правопорушень та злочинності», «захисту моральності», «захисту прав та свобод інших». Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати «нагальній суспільній необхідності» та має бути співрозмірним переслідуваній меті.
Критерії визначення необхідності, співрозмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті «Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.
Згідно з п.10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було «необхідним», термін «необхідно» передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.
Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.
Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.
У даному разі призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження ним військової служби в умовах часткової мобілізації зумовлено необхідністю захисту національної безпеки та територіальної цілісності держави, а відтак відповідає наведеним критеріям пропорційності, оскільки є співрозмірним з цінностями правової держави, що охороняються Конституцією та законами України. Зазначене втручання у реалізацію прав осіб зі статусом військовослужбовців має місце у період дії особливого періоду, є обмеженим у часі та застосовується лише на підставі зазначеного нормативного акта.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною відмову відповідача звільнити позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту від 20 січня 2012 року та зобов`язання військової частини - польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України звільнити позивача з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту від 20 січня 2012 року, з огляду на те, що позивач не належить до жодної з категорій осіб, передбачених п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а тому правові підстави для звільнення позивача з військової служби за контрактом до оголошення демобілізації відсутні.
На підставі вищевикладеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її зміни або скасування.
Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 28 листопада 2016 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Лічевецький І.О.

Мельничук В.П.