Справа № 824/546/16-а
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2016-11-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/546/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

23 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1, заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_5, Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного спеціаліста відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_6, заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідачів від 02.08.2016 р. про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_1.

Відповідно до постанови Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року позов задоволено та визнано протиправними та скасовано рішення відповідачів від 02.08.2016 р. про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_1.

Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення суду першої інстанції.

В свою чергу, відповідачі - заступник начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_5 та Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області, не погоджуючись із судовим рішенням також подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засідання представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила щодо її задоволення, однак заперечила проти апеляційної скарги позивача.

Представник позивача в судовому засіданні проти тверджень відповідачів заперечила, просила суд в задоволенні апеляційної скарги відповідачів відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач являється громадянином Йорданії та є студентом 3 курсу медичного факультету Буковинського державного медичного університету. 12.09.2013 р. позивачем було отримано посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 та з 18.09.2013р. позивач зареєстрований в АДРЕСА_4.

02.08.2016 р. прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі надходження 27.07.2016 р. повідомлення від Головного Управління національної поліції в Чернівецькій області про те, що позивач був неодноразово притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення за ч.1 та ч.2 ст. 182 КУпАП (порушення тиші у громадських місцях та населених пунктах). Зазначено, що про неодноразове притягнення позивача до адміністративної відповідальності свідчить витяг з бази даних «АРМОР», який доданий до матеріалів справи. Крім того, до вказаного рішення було додано характеристику, надану з Буковинського державного медичного університету, в якій зокрема зазначено, що куратор групи, у якій навчався позивач, зауважень щодо поведінки студента не висловлював, однак відмітив запальний характер студента, іноді неадекватну реакцію на критичні зауваження. Також зазначено, що позивач був активним учасником конфліктів між студентами Йорданської спільноти на фоні особистих неприязних відносин, активну участь у громадському житті університету не приймав. Оскаржене рішення підписане головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України в Чернівецькій області - ОСОБА_6 та затверджено заступником начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області - ОСОБА_5.

До матеріалів справи надано матеріали адміністративних справ №561, №177, №560, рішення Шевченківського районного суду від 02.09.2016 р. по справам №727/1564/16-п, №727/1573/16-п, №727/1571/16-п та постанову №36 від 11.01.2016 р. Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до яких позивач неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст. 182 КУпАП (порушення тиші у громадських місцях та населених пунктах). Як вбачається з матеріалів адміністративних справ, підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності стали скарги ОСОБА_8, який мешкає за адресою АДРЕСА_1, щодо порушення позивачем тиші після 23:00 години.

Відповідно до інформації Чернівецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькі області від 23.08.2016 р. зазначено, що станом на 23.08.2016 р. на примусовому виконанні виконавчих проваджень щодо стягнень адміністративних штрафів позивача, не перебуває.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що прийняте відповідачами рішення є необґрунтованим, безпідставним та протиправним.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову, з огляду на наступне.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI) іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

За змістом ч. 12 ст. 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Згідно з п. 12 ст. 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у зв'язку з навчанням є заява іноземця, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.

В силу п. 3.12 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання» від 15.07.2013 р. №681 визначено, що раніше видана посвідка скасовується територіальним органом чи підрозділом ДМС, який її видав, у випадках, передбачених пунктом 19 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 року № 251.

Пунктом 19 постанови Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 № 251 Про затвердження Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання визначено, що посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі: отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі; коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України; інших випадках, передбачених законами.

Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.

Вимогами пп. 4 п. 19 Порядку № 251 передбачено, що посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, зокрема, у разі коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

В свою чергу, підставою для прийняття оскарженого рішення став лист Шевченківського відділення поліції Чернівецького ВП Головного управління Нацполіції у Чернівецькій області від 25.07.2016 року № 9913, в якому зазначено, що позивач притягувався до адміністративної відповідальності по ст. 182 ч.1 КУпАП від 23.12.2015 року та адміністративний протокол було направлено до Адміністративної комісії при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради. Так, 31.12.2015 року по ст. 182 ч.2 КУпАП, 23.01.2016 року по ст. 182 ч.2 КУпАП, 23.01.2016 року по ст. 182 ч.2 КУпАП, 23.01.2016 року по ст. 182 ч.2 КУпАП, 27.05.2016 року по ст. 182 ч.2 КУпАП адміністративні протоколи направлено до Шевченківського районного суду м. Чернівці для прийняття рішення згідно чинного законодавства України.

Водночас, вказаний лист було направлено до Управління ДМС у Чернівецькій області 25.07.2016 року і в ньому не йшлося про те, що дії позивача загрожують громадському порядку, а констатовано ту обставину, що стосовно позивача було складено 6 протоколів про адміністративне правопорушення за порушення тиші в нічний час.

Також встановлено, що ще до надходження листа Шевченківського відділення поліції Чернівецького ВП Головного управління Нацполіції у Чернівецькій області, а саме: 22.07.2016 року Управлінням ДМС у Чернівецькій області було направлено запит на інформацію до Буковинського державного медичного стосовно отримання довідки-характеристики на позивача, який навчається у цьому навчальному закладі. При цьому слід відмітити, що запит стосувався тільки позивача. З цього можна зробити висновок, що до надходження інформації із Шевченківського відділення поліції Чернівецького ВП Головного управління Нацполіції у Чернівецькій області відповідачем вживались заходи щодо збору інформації стосовно позивача.

Слід зауважити, що під час прийняття оскарженого рішення відповідачі взяли до уваги лист Нацполіції стосовно неодноразового притягнення до відповідальності позивача за ч.1 та ч.2 ст. 182 КУпАП (порушення тиші у громадських місцях та населених пунктах), відомості із системи "АРМОР" та характеристику надану головою кураторів університету та заступника декана медичного факультету №3.

При цьому, стосовно позивача дійсно було складено 6 протоколів про порушення тиші, однак рішень суду про притягнення позивача за вказаною статтею КУпАП було постановлено три (02.03.2016 року, №727/571/16-п, 02.03.2016 року №727/1564/16-п, 02.03.2016 року №727/1573/16-п) і одна постанова №36 від 11.01.2016 року адміністративної комісії при виконавчому комітеті Чернівецької міської ради про притягнення до відповідальності за порушення тиші у нічний час.

Разом з тим, відповідачі не відобразили у прийнятому рішенні фактично скільки разів позивача притягнуто до відповідальності за порушення тиші, а зазначено про кількість складених протоколів про адміністративне правопорушення. Однак, складення протоколів не свідчить про притягнення особи до відповідальності.

Отже, є обгрунтованими доводи представника позивача, що аналіз характеристики на позивача був зроблений відповідачами вибірково, зазначивши в обґрунтуванні рішення тільки негативні аспекти його особистості (куратор групи відмічав запальний характер студента, іноді неадекватну реакцію на його критичні зауваження, був активним учасником конфліктів, які розгорталися між студентами йорданської спільноти на фоні особистих неприязних стосунків). При цьому в характеристиці було зазначено й інше, що куратор зауважень щодо поведінки студента не висловлював, позивач посідає 32 місце у списку загального рейтингу, за час навчання пропусків без поважних причин не мав, стягнень по деканату не мав. Проте, відповідачі в своєму рішенні вказаної інформації не відобразили.

Однак, відповідачами зроблено висновок, що дії позивача загрожують громадському порядку у зв'язку із тим, що його неодноразово притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку, а саме: порушення тиші в нічний час, відповідальність за яке передбачено ч.1 та ч.2 ст. 182 КУпАП.

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що застосування пп. 4 п. 19 Порядку № 251, у випадку порушення ч.1 та ч.2 ст. 182 КУпАП є непропорційним у розумінні п. 8 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки застосований вид відповідальності не відповідає тяжкості вчиненого порушення, який належним чином відповідачами досліджений не був.

Таким чином, відповідачі не дослідили всіх обставин по розгляденій справі, необґрунтовано прийняли рішення щодо скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні. Так, в судових рішеннях в адміністративних справах про притягнення позивача до відповідальності, було встановлено, що позивач, за адресою АДРЕСА_2, в нічний час порушував тишу, на що неодноразово скаржився мешканець АДРЕСА_3 - ОСОБА_8, за що позивача чотири рази притягували до адміністративної відповідальності, що підтверджується матеріалами справи.

В свою чергу, на підставі показів свідка, допитаного в судовому засіданні в суді першої інстанції, було встановлено, що мешканець АДРЕСА_3 - ОСОБА_8 являється конфліктною особою та постійно скаржиться і на інших мешканців вказаного будинку. Крім того, підставою для прийняття оскарженого рішення стала характеристика з навчального закладу, в якому навчається позивач, зміст якої відповідачем відображено необ'єктивно, оскільки основним висновком вказаної характеристики є зазначенням куратора групи позивача, що зауважень щодо поведінки студента не має. Так, зазначення про запальний характер студента, іноді неадекватну реакцію на критичні зауваження та про те, що позивач був активним учасником конфліктів між студентами йорданської спільноти на фоні особистих неприязних відносин, не може бути підставою вважати його загрозою національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Також, слід звернути увагу, що витяг з бази даних «АРМОР», на який відповідач посилається в оскарженому рішенні, відображає інформацію щодо складених протоколів про адміністративні правопорушення відносно позивач, а не про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення вказаних порушень.

Крім того, доводи позивача відносно винесення оскарженого рішення особами, які не уповноважені на вчинення вказаних дій та поза межами строків встановлених законодавством, суд не бере до уваги, з огляду на наступне.

Положеннями п. 19 Порядку № 251 визначено, що рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.

При цьому, згідно наказу Управління ДМС України в Чернівецькій області №163 від 24.11.2014 р. встановлено порядок взаємозамінності керівництва Управління ДМС України в Чернівецькій області, яким визначено, що у разі відсутності першого заступника начальника його обов'язки виконує заступник начальника Управління - начальник відділу з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України. Крім того, згідно розподілу обов'язків між першим заступником та заступником начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області, затверджених зазначеним наказом, до обов'язків першого заступника начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області входить, зокрема, організація скасування раніше виданої посвідки на тимчасове проживання на території України. Також, визначено, що перший заступник начальника має право підписувати з питань, що належить до його компетенції організаційні і розпорядчі документи, контролювати їх виконання.

Згідно з наказом Управління ДМС України в Чернівецькій області 88-В від 18.07.2016 р. першому заступнику начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області Пислару В.І. надано залишок щорічної основної відпустки тривалістю 22 дні з 25.07.2016 р. по 15.08.2016 р., відтак його обов'язки виконував заступник начальника Управління -начальник відділу з питань громадянства, реєстрації та роботи з громадянами з тимчасово окупованої території України УДМС - ОСОБА_5

Судом було встановлено, що оскаржуване рішення 02.08.2016 р. складене та підписане головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства Управління ДМС України в Чернівецькій області - ОСОБА_6 та затверджено заступником начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області ОСОБА_5, який в той час виконував обов'язки першого заступника начальника Управління ДМС України в Чернівецькій області.

За змістом п. 20 Порядку № 251 копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.

Як встановлено з матеріалів справи, оскаржене рішення прийнято 02.08.2016 р. затверджено заступником УДМС 09.08.2016 року та в той же день 09.08.2016 р. отримане позивачем. Тобто, позиція представника позивача щодо порушення відповідачами п. 20 Порядку № 251 стосовно строку направлення копії рішення є безпідставною, оскільки рішення не могло бути направлено швидше, ніж воно було затверджено заступником УДМС, а затверджено рішення було тільки 09.08.2016 року.

Відповідно до статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційні скарги ОСОБА_1, заступника начальника Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області ОСОБА_5, Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 25 листопада 2016 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.