Справа № 806/1829/16
Суддя: Романченко Євген Юрійович
Дата ухвалення: 2016-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016 року м.Житомир справа № 806/1829/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Романченка Є.Ю.,

секретар судового засідання Кривенко Л.М.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2О

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, у яком просив:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення його атестації;

- визнати протиправними та скасувати: рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025113.0060029 від 16.08.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 202 о/с від 31.08.2016 про його звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 31.08.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Житомирській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.08.2016 по дату постановлення рішення по справі.

Заявлені вимоги ОСОБА_3 обґрунтовував тим, що атестація проведена незаконно, оскільки підстави для її проведення відповідно до чинного законодавства були відсутні, а тому, як наслідок, наказ про його звільнення з Національної поліції є протиправним і підлягає скасуванню. Також указував, що атестування проведено з порушенням процедури та необ'єктивно.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на доводи наведені в позовній заяві.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Житомирській області, в судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позовних вимог, з мотивів викладених у письмових запереченнях на позов.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, до суду не прибув, про час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з таких підстав.

Установлено, що з 2004 року до 06.11.2015 ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 45 о/с "По особовому складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції", призначено таких, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції", інспектором Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, присвоївши йому спеціальне звання "старший лейтенант поліції".

Підставою слугувала заява ОСОБА_3 від 07.11.2015.

12 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області видано наказ № 41 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Житомирській області", яким, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року;

- керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Житомирській області: скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню; підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню; підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

13 липня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області видано наказ № 231 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій". Вказаним наказом, поміж іншого, створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 9, № 10, № 11, № 12 та № 13, затверджено їх персональний склад. Також наказано засідання атестаційних комісій проводити з 09:00 до 18:00 в робочі дні.

Персональний склад атестаційної комісії №11 погоджено Головою Національної поліції України ОСОБА_4 11.07.2016.

У серпні 2016 року проведено атестацію ОСОБА_3.

Як свідчить протокол ОП № 15.00025113.0060029 від 16.08.2016 Атестаційною комісією № 11 ГУПН в Житомирській області, 16 серпня 2016 року останньою проведено співбесіду із ОСОБА_3, за наслідком якої та з урахуванням результатів тестування прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі вказаного висновку атестаційної комісії, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 31 серпня 2016 року № 202 о/с "По особовому складу" відповідно до Закону України "Про національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність), зокрема, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, інспектора Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, з виплатою компенсації за 25 діб невикористаної чергової відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році, з 31 серпня 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року.

Згідно зі ч. 1, 3 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон), служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 47 Закону, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

За змістом статті 49 Закону на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону).

Згідно зі пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В пункті 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону визначено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Із вказаного випливає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому приписи пунктів 9 і 12 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а передбачають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Судом установлено, що наказом Головного управління Національної поліції України від 07.11.2015 № 45о/с ОСОБА_3 прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції".

Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

За наведених обставин, твердження представника відповідача про те, що позивача було взято на службу за окремим порядком є помилковими.

Суд критично оцінює доводи представника відповідача щодо того, що позивач без проведення атестування був призначений тільки на посаду тимчасового штату територіального органу поліції, оскільки поняття "тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Житомирській області" і "прийняття на службу тимчасово" несуть в собі різний зміст.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ч. 2 ст. 58 Закону).

Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

У свою чергу, наказ Головного управління Національної поліції України від 07.11.2015 № 45о/с жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду не містить.

Отож, ОСОБА_3 з 07 листопада 2015 року вважається призначеним на посаду в органах Національної поліції безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків у відповідності до ч. 1 ст. 58 Закону.

Стосовно проведення атестації позивача слід указати таке.

Частиною 1 статті 57 Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно зі ч. 2 вказаної статті Закону, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестування поліцейських наведені у пункті 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року N 1465 та зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890, надалі - Інструкція.

При цьому слід відмітити, що закріплений у частині другій статті 57 Закону перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

У розумінні приписів статті 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Згідно зі ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Частиною четвертою статті 57 Закону визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону).

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" вказано, що положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

У контексті наведеного необхідно відмітити, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

У свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, матеріали справи наказу яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, було затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню не містять.

Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області в ході судового розгляду справи доказів на підтвердження існування обставин, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону як підстав для проведення атестування позивач та включення його до списку поліцейських, які підлягають атестації надано не було.

Суд звертає увагу на те, що атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі наказу відповідача від 12.02.2016 № 41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області", з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

На думку суду, відповідач помилково наведену у частині першій статті 57 Закону мету атестування розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, оскільки конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

За наведених обставин, а також ураховуючи, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало, суд дійшов висновку, що дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3 є протиправними.

Щодо рішення атестаційної комісії.

У відповідності до п. 2 розд. IV Інструкції, керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування врегульовано розділом IV Інструкції.

Згідно зі п. 11 вказаного розділу Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

У пункті 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розд. IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п. 20 розд. IV Інструкції).

Отже, положеннями Інструкції передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Підсумовуючи викладене можна дійти висновку, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Натомість зі змісту протоколу засідання Атестаційної комісії № 11 ГУПН в Житомирській області з'ясовано, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

У протоколі відсутні відомості про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає та в чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Судом також установлено, що комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Таким чином, суд вважає, що Атестаційна комісія № 11 поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

При цьому суд критично оцінює посилання відповідача на низькі бали позивача за результатами тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, оскільки у відповідності до положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Окремо, суд вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Так як негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

З огляду на зазначене, а також ураховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для призначення та проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року, а ОСОБА_3 є такою особою, адже призначений на посаду інспектора Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 07.11.15 (наказ відповідача № 45о/с від 07.11.15), суд приходить до висновку, що у Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області були відсутні правові підстави для формування результатів відповідного атестування.

Отже, рішення (висновок) Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025113.0060029 від 16.08.2016, щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність необхідно скасувати як протиправне.

Стосовно наказу № 202 о/с від 31.08.2016 "По особовому складу" в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Згідно зі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За змістом пункту 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, висновок (рішення) Атестаційної комісії №11 ГУНП в Житомирській області від 16 серпня 2016 року щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача.

Враховуючи викладене, а також те, що в наказі Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 202 о/с від 31.08.2016 "По особовому складу" єдиною підставою для його видання в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 вказано висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 16.08.2016, факт протиправності якого встановлено судом, суд приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_3 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 202 о/с від 31.08.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) як протиправного.

Відносно поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає слідуюче.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Згідно зі абз. 3 п. 8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства.

У відповідності до довідки ГУНП в Житомирській області від 10.10.2016 № 1836/29/01-2016, наданої до суду, загальна сума доходу ОСОБА_3 за два останні місяці роботи (липень та серпень 2016 року) становить 10400,00 грн, середньоденний заробіток складає 167,74 грн.

З огляду на викладене, з відповідача на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9393,44 грн. Указана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (56 роб. дні з 31.08.16 до 17.11.16) на розмір середньоденного заробітку (167,74 грн) ((167,74 х 56) = 9393,44).

Отож, позивача необхідно поновити на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Беручи до уваги все викладене вище, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 є обґрунтованими в повному обсязі, а позов таким, що підлягає до задоволення.

Згідно зі пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Таким чином, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 86, 158-163, 167, 186, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00025113.0060029 від 16.08.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 202 о/с від 31.08.2016 "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_3 на посаді інспектора Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 31.08.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Житомирській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 31.08.2016 до 17.11.2016 у розмірі 9393,44 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді інспектора Лугинського відділення поліції Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 31 серпня 2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Є.Ю. Романченко

Повний текст постанови виготовлено: 24 листопада 2016 р.