Справа № 821/1375/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2016-11-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/1375/16
09 год. 15 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Зуба О.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області про визнання незаконним та скасування рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну,

встановив:

ОСОБА_3 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області (відповідач), в якому з урахуванням уточнень просить визнати незаконним та скасувати рішення відповідача від 25.08.16 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину республіки Узбекистан ОСОБА_3 та зобов'язати видати позивачу посвідку на постійне проживання в Україні. Позовні вимоги мотивовані тим, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у позивача, який на законних підставах знаходився на території України, народився син ОСОБА_5, який рішенням УМВС України в Херсонській області від 17.03.09 був зареєстрований громадянином України. 04.08.09 ВГІРФО УМВС позивачу було видано посвідку на постійне проживання в Україні на підставі дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону "Про імміграцію", з того часу позивач проживає з жінкою та неповнолітнім сином ОСОБА_5, та працює в Україні. В 2010 році придбав квартиру в м. Херсоні. У зв'язку із закінченням терміну дії паспорту громадянина Республіки Узбекистан позивач отримав новий паспорт, та звернувся до відповідача з метою переоформлення посвідки на постійне проживання в Україні, але відповідач скасував позивачу дозвіл на імміграцію в Україну, визнав посвідку на постійне проживання недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, обґрунтовуючи свої дії тим, що громадянство сину позивача в 2008 році було надано безпідставно, з порушенням діючого законодавства, тому міграційною службою було видано нову довідку від 11.12.15 про набуття громадянства України його дитиною за інших підстав. ОСОБА_3 вважає, що оскільки дозвіл на імміграцію був виданий в 2009 році без будь-яких протиправних дій зі сторони позивача, його скасування в 2016 році без врахування всіх обставин, які існують станом на 2016 рік, без врахування того, що син позивача є громадянином України, легально проживає та навчається у навчальному закладі м. Херсона, суттєво порушує права позивача, оскільки в 2016 році позивач мав передбачені законом підстави на отримання дозволу на імміграцію. Внаслідок неправомірних дій відповідача позивач повинен виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію, повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію має право не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію. Представник позивача прибув в судове засідання, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, вважає що рішення, яке прийняте відносно позивача, є обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні. В письмових запереченнях проти позову зазначає, що в 2008 році при вирішенні питання оформлення набуття громадянства України сином позивача була допущена помилка, оскільки підстав набуття такого громадянства за ч. 4 ст. 7 Закону "Про громадянство України" не було, відповідних документів для набуття громадянства України в повному обсязі надано не було. Так, зокрема, не було надано документів, які підтверджують факт проживання на законних підставах батьків особи на території України на момент її народження (відсутні дані про наявність посвідок на постійне або тимчасове проживання), в декларації про не набуття особою за народженням громадянства жодного з батьків (форма 7 затверджена наказом МВС України від 20.07.2006 № 716) відсутні посилання на положення законодавства про громадянство іноземної держави, відповідно до яких дитина позивача не набула громадянства жодного з батьків. За статтею 13 Закону Узбекистану "Про громадянство" дитина, батьки якої на момент її народження перебували в громадянстві Республіки Узбекистан, є громадянином Узбекистану, незалежно від того, народився він на території Узбекистану чи за її межами. Про неправомірність набуття громадянства України ОСОБА_5 стало відомо тільки при зверненні 08.04.2015 позивача до УДМС України в Херсонській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання в Україну у зв'язку з обміном національного паспорта громадянина Узбекистану, під час розгляду якої було перевірено законність видачі дозволу на імміграцію позивачу та законність оформлення ВГІРФО УМВС України в Херсонській області громадянства України дитини позивача. Відповідач зазначає, що 13.04.2015 відповідачем було прийнято рішення про відмову в обміні посвідки на постійне проживання в Україні ОСОБА_3, оскільки встановлений факт її оформлення 04.08.09 з порушенням міграційного законодавства України, заявник отримав дозвіл на імміграцію в Україну в 2009 році як особа, дитина якого є громадянином України, тоді як статус громадянина був наданий безпідставно. Відповідач вважає, що позовні вимоги про зобов'язання видати посвідку на постійне проживання не підлягають задоволенню, оскільки це є втручанням в компетенцію та дискреційні повноваження відповідача.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши та проаналізувавши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив, що ОСОБА_3 позивач є громадянином Республіки Узбекистан. З 2008 року разом з жінкою проживає в Україні.

ІНФОРМАЦІЯ_2 у позивача народився син ОСОБА_5, який рішенням УМВС України в Херсонській області від 17.03.09 був зареєстрований громадянином України, видано свідоцтво про народження НОМЕР_2 від 28.10.2008. Мати дитини ОСОБА_7, є громадянкою республіки Узбекистан.

Рішенням УМВС в Херсонській області від 17.03.2009 на підставі ч. 4 ст. 7 Закону України "Про громадянство України" ОСОБА_5 було зареєстровано громадянином України.

04.09.2009 ВГІРФО УМВС позивачу було видано безстрокову посвідку на постійне проживання в Україні на підставі дозволу на імміграцію в Україну відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону "Про імміграцію", як особі, дитина якої громадянин України.

У зв'язку із закінченням терміну дії паспорту громадянина Республіки Узбекистан позивач отримав новий паспорт, та 08.04.2015 звернувся до Суворовського райвідділу у м. Херсоні УДМС України в Херсонській області з метою переоформлення посвідки на постійне проживання в Україні. Під час розгляду заяви про обмін посвідки відповідачем перевірено законність отримання позивачем дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні. Було встановлено, що оформлення ВГІРФО УМВС України в Херсонській області громадянства України дитини позивача в 2009 році було вчинено з порушеннями. При оформленні набуття громадянства України за народженням ОСОБА_5 не було проведено аналіз Закону Республіки Узбекистан "Про громадянство" і невірно застосовано підстави набуття дитиною громадянства України. За статтею 13 Закону Узбекистану "Про громадянство" дитина, батьки якої на момент її народження перебували в громадянстві Республіки Узбекистан, є громадянином Узбекистану, незалежно від того, народився він на території Узбекистану чи за її межами. Згідно висновку УДМС від 14.04.2015 ОСОБА_5 мав підстави набуття громадянства України за іншою підставою - територіальним походженням відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України" як особа, що народилась на території України після 24.08.2991 року і не набула за народженням громадянство України та є особою без громадянства або іноземцем.

25.09.2015 позивач звернувся до УДМС України в Херсонській області із заявою про оформлення набуття дитиною громадянства України за територіальним походженням відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України". 11.12.15 відповідачем прийнято рішення про оформлення набуття громадянства України ОСОБА_5. 05.01.2016 видана довідка № 313/15 про реєстрацію сина позивача громадянином України на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України".

Листом № 1/3 15401 від 30.08.2016 відповідачем повідомлено ОСОБА_3 про те, що на підставі п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" прийнято рішення від 25.08.2016 № 113-15057 про скасування дозволу на імміграцію, посвідка на постійне проживання визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню. Підставою для прийняття рішення про скасування дозволу вказано те, що при оформленні набуття громадянства України за народженням ОСОБА_5 не було проведено аналіз Закону Республіки Узбекистан "Про громадянство" і невірно застосовано підстави набуття дитиною громадянства України. Тому рішенням УДМС України в Херсонській області ОСОБА_5 набув громадянство України на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України" тільки з 11.12.2015. Відповідач повідомив позивача про те, що 04.08.2009 посвідка на постійне проживання позивача в Україні була видана з порушенням чинного законодавства, оскільки було невірно застосовані підстави набуття дитиною громадянства України. Також позивача було попереджено про те, що він повинен виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення, а також про те, що позивач може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію в Україну не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Позивач не згодний з даним рішенням, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, тому звернувся до суду з даним позовом.

Правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"№3929-ХП від 04.02.1994 року (далі Закон України №3929-ХП), Законом України "Про імміграцію" №2491-Ш від 07.06.2001 року (далі Закон України №2491-Ш), Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядком оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26.12.2002 року.

Відповідно до ст.2 Закон України №3929-ХП іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачене Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Статтею 3 Закону України №3929-ХП встановлено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов'язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України "Про імміграцію" № 2491-Ш від 07.06.2001.

Статтею 1 Закону України №2491-Ш визначено, що імміграція-це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; імміграційна віза позначка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця чи особи без громадянства на в'їзд в Україну для постійного проживання.

Таким чином, Закон України №2491-Ш визначає два направлення імміграції та відповідно іммігрантів і статтею 11 визначає для них порядок видачі посвідки на постійне проживання. Згідно цієї статті Закону особа, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють імміграційну візу, що є чинною протягом року з дня оформлення. Зазначена особа в'їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України. Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутись протягом п'яти робочих днів до органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання.

Щодо особи, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Статтею 12 Закону "Про імміграцію" передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. (ст.. 13 Закону "Про імміграцію). Особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію чи його скасування. (ст. 14 Закону "Про імміграцію").

Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердж. постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. N 1983, визначає процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень. Згідно пп. 21-23 Порядку дозвіл на імміграцію скасовується органом, який його видав. Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу, який приймав рішення про надання такого дозволу. Міграційна служба, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Так, сторони не заперечують того, що відповідач почала перевірку правомірності видачі ОСОБА_3 дозволу на імміграцію через недоліки в діяльності посадових осіб ВГІРФО УМВС, які не забезпечили складання дозволу на імміграцію належним чином, в дозволі у імені та по батькові ОСОБА_3 було допущено помилку, дозвіл не мав підпису керівника та не був скріплений печаткою. За формування справ, перевірку підстав, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, несли відповідальність територіальні підрозділи УМВС, до яких подавалась заява про надання дозволу на імміграцію.

У рішенні відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 25.08.16 № 113-15057 є посилання на підставу такого скасування, а саме: п.6 ч. 1 ст.12 Закону України №2491-Ш. Отже, відповідач має вказати суду норму Закону, який дає право відповідачу скасувати дозвіл на імміграцію.

Відповідач зазначає, що такою підставою є порушення вимог ч. 4 ст. 7 Закону України "Про громадянство України", п. 20 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства та виконання прийнятих рішень, затвердж. Указом Президента України від 27.03.2001 № 215 (далі - Порядок № 215). Також відповідач стверджує про те, що було перевірено законність оформлення ВГІРФО УМВС громадянства України дитини позивача, та відмінено рішення УМВС України в Херсонській області від 17.03.2009 як таке, що прийняте безпідставно (висновок, затверджений заст. начальника УДМС України в Херсонській області 14.04.2015). Однак, відповідно до п. 5 ст. 24 Закону "Про громадянство України" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, здійснює повноваження щодо скасування в межах повноважень прийнятих рішень про оформлення набуття громадянства України у випадках, передбачених статтею 21 цього Закону. Статтею 21 даного закону передбачено, що рішення про оформлення набуття громадянства України скасовується, якщо особа набула громадянство України відповідно до статей 8 та 10 цього Закону шляхом обману, внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянство України. Сина позивача було зареєстровано громадянином України рішенням УМВС України в Херсонській області від 17.03.2009 на підставі ч. 4 ст. 7 Закону України "Про громадянство України". Згідно ч.4 ст. 7 Закону "Про громадянство України" особа, яка народилася на території України від іноземців, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства жодного з батьків, є громадянином України.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про громадянство України" одночасне набуття дитиною за народженням громадянства України та громадянства іншої держави чи держав не вважається добровільним набуттям громадянства та не є підставою для втрати громадянства України.

Суд приймає до уваги, що законність дій відповідача щодо відміни рішення ВГІРФО УМВС України від 17.03.2009 про реєстрацію ОСОБА_5 громадянином України не є предметом даного спору, і позивач такі дії не оскаржував. Натомість подав нову заяву про оформлення набуття дитиною громадянства України за територіальним походженням відповідно до іншої норми законодавства - ч. 3 ст. 8 Закону України "Про громадянство України", 11.12.2015 було прийнято рішення про оформлення набуття громадянства України дитиною позивача.

Таким чином, на день скасування дозволу на імміграцію позивача його дитина мала громадянство України.

Для скасування рішень про оформлення набуття громадянства України відповідно до статті 21 Закону органами міграційної служби, дипломатичними представництвами чи консульськими установами України готуються такі документи: а) подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України; б) документи, які підтверджують, що особа набула громадянство України за територіальним походженням (стаття 8 Закону) або була поновлена у громадянстві України (стаття 10 Закону) шляхом обману, внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянства України (довідка органу міграційної служби, дипломатичного представництва чи консульської установи про те, що іноземець, який подав зобов'язання припинити іноземне громадянство, не подав документ про припинення цього громадянства, виданий уповноваженим органом відповідної держави, до уповноваженого органу України протягом двох років з моменту реєстрації його громадянином України, а незалежні від особи причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства не існують (частина п'ята статті 8 та частина друга статті 10 Закону); інформація органу міграційної служби про те, що іноземець, який подав декларацію про відмову від іноземного громадянства, не повернув паспорт іноземної держави до уповноважених органів цієї держави (частина восьма статті 8 та частина сьома статті 10); інформація про те, що на момент реєстрації громадянином України існували підстави, за наявності яких особа не поновлюється у громадянстві України (частини перша та друга статті 10 з урахуванням частини п'ятої статті 9 Закону; частина п'ята статті 10 Закону); інформація про інші неправдиві відомості та фальшиві документи, які були подані для набуття громадянства України відповідно до статей 8 та 10 Закону, або інформація про приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянство України відповідно до статей 8 та 10 Закону). (п. 88 Порядку № 215).

Судом встановлено, що при отриманні дозволу на імміграцію в серпні 2009 року позивач перебував в Україні на законних підставах, що не спростовано відповідачем. Підставою для надання йому дозволу на імміграцію було приписи п.1 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", а саме - як батьку громадянина України. Дозвіл на імміграцію позивачу був виданий без наявності будь - яких протиправних дій зі сторони позивача, при отриманні дозволу на імміграцію надав всі документи, передбачені законом, не приховував дані щодо сімейного стану, а порушення "Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданням про його скасування та виконання прийнятих рішень" допущені органом виконавчої влади, який здійснював оформлення документів на імміграцію, та правонаступником якого є відповідач. При цьому позивач продовжує проживати в Україні із своїм неповнолітнім сином, який є громадянином України.

Суд вважає, підстав для скасування у 2016 році дозволу на імміграцію, наданому позивачу у 2009 році, у відповідача не існувало. У рішенні відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну від 25.08.16 № 113-15057 не зазначено на підставі якого Закону скасовується дозвіл, як це передбачено п.6 ч. 1 ст.12 Закону України "Про імміграцію", на який і посилається відповідач. Закон України "Про громадянство України" не містить правових норм, які передбачають право органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері імміграції, скасувати дозвіл на імміграцію при виявленні помилок при оформленні громадянства.

Скасування цього дозволу у 2016 році, а не його зміна або скасування з прийняттям нового рішення, без врахування обставин, які існують станом на 2016 рік, суттєво порушує права позивача, оскільки станом на 2016 рік позивач мав передбачені Законом "Про імміграцію" підстави на отримання дозволу на імміграцію, а також таке скасування дозволу на імміграцію тягне за собою негативні наслідки для позивача при відсутності будь-якої вини його у виниклих обставинах. Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону "Про імміграцію" є вилучення посвідки на постійне проживання; обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію особа має право не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію. Виходячи також з положень статей 9,29 Загальної декларації прав людини 1948 року, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту. Згідно зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен чиї права та свободи порушено має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

На підставі ч. 1 ст. 25 Конституції України громадяни України не можуть бути вигнані за межі України або видані іншій державі.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Конвенції ООН про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Цей принцип було також покладено в основу Конвенції 1980 року, підтримано в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Суд приходить до висновку про те, що позбавлення позивача на законних підставах права проживати на території України не буде відповідати інтересам дитини, яка є громадянином України, мешкає в умовах, що сприяють її розвитку та вихованню, відвідує навчальний заклад, має всі необхідні умови для проживання та розвитку. Тому при вирішенні питання щодо скасування дозволу позивачу на імміграцію перш за все потрібно було врахувати інтереси дитини. Для цього і передбачено п. 23 Порядку № 1983, що ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, тобто саме відповідач зобов'язаний довести правомірність винесення рішення. Відповідач не довів належними засобами доказування правомірність свого рішення.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що рішення про скасування ОСОБА_3 дозволу на імміграцію в Україну є неправомірним.

Оскільки, позивач надав посвідку для обміну до відповідача - УДМС України в Херсонській області, а суд прийшов до висновку про неправомірність скасування дозволу на імміграцію, то відповідач - УДМС, повинен провести відповідні дії після надання посвідки для обміну, тобто, обміняти посвідку позивача згідно приписів Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, затвердж. Постановою КМУ від 26.02 № 1983.

Доводи відповідача щодо втручання в адміністраційно-дискреційні повноваження суд не приймає, оскільки відповідно до частини другої статті 162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про: 1) визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; 2) зобов'язання відповідача вчинити певні дії... Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Під дискреційним повноваженням суд повинен розуміти таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Однак в даному спорі суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити такі дії, оскільки закон встановлює повноваження в імперативній формі. Суд не може ігнорувати конституційний принцип верховенства права в угоду дискреційним повноваженням органів влади і їх службових осіб, обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини . Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи, мають обмежуватися законом. Суд вважає, що повноваження відповідача при розгляді заяви про обмін посвідки на постійне проживання в Україні не є дискреційними, оскільки законодавство надає право відповідачу на власний розсуд прийняти одне з двох (а не декількох) можливих рішень, в залежності від певних обставин, або задовольнити таку заяву або відмовити. Відповідач зобов'язаний прийняти, фактично, єдине рішення - обміняти посвідку, за відсутності підстав у відмові. Якщо ж в обміні посвідки було відмовлено безпідставно і це рішення визнається судом неправомірним, то суд має право та зобов'язаний поновити порушені права позивача шляхом зобов'язання відповідача вчинити конкретні дії як єдино можливий спосіб відновлення порушеного права. Суд не може при розгляді спору тільки зафіксувати протиправність рішення, яке є очевидним для самого позивача, і не вчинити ніяких дій щодо відновлення порушених прав позивача.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах:

"Волохи проти України" зазначено: "Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження. Таким чином, у цій справі відбулось порушення статті 8 Конвенції в зв'язку з арештом кореспонденції заявників",

- в рішенні у справі "Гасан і Чауш проти Болгарії" вказується: "Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень…".

З урахуванням встановлених у судовому засіданні фактів, суд прийшов до висновку, що позивач довів суду ті обставини, на які посилався в їх обґрунтування позовних вимог і вони підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 158-163, 167 КАС України, суд, -

постановив:

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 25.08.2016 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину республіки Узбекистан ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язати Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області видати ОСОБА_3 посвідку на постійне проживання в Україні.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору у сумі 551, 20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня двадцять копійок).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 29 листопада 2016 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 3.1