Справа № 815/2124/15
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2016-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 року м. Київ К/800/14843/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді: суддів: Стрелець Т.Г. Голяшкіна О.В. Єрьоміна А.В.

розглянувши в письмовому провадженні касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області

на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року

у справі №815/2124/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан»

до 1) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в

Одеській області,

2) заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної

інспекції України в Одеській області Кургана Сергія Павловича,

3) головного державного інспектора інспекційного відділу у м.Одеса

Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в

Одеській області Каменського Сергія Івановича

4) начальника адміністративного відділу Департаменту Державної

архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Мохортова

Ігоря Олександровича

про визнання дій протиправними, скасування припису та постанов, -

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» звернулося до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Кургана Сергія Павловича, головного державного інспектора інспекційного відділу у м.Одеса Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського Сергія Івановича та начальника адміністративного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Мохортова Ігоря Олександровича про визнання дій протиправними, скасування припису та постанов.

Позивач, з урахуванням змін позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними дії заступника директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. щодо видання направлення на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №786 за відсутності наказу, оформленого відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та передбаченого частиною 2 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо не складання у відповідності до пункту 14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» відповідних актів про відмову в допуску до проведення перевірки, які проводились за направленнями від 23 лютого 2015 року №786 та від 23 лютого 2015 року №805;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо проведення 03 березні 2015 року заходу державного нагляду (контролю) - позапланової перевірки позивача та складання акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року після повідомлення йому та до ДДАБІ в Одеській області про відмову в допуску до проведення перевірки;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо участі в якості спеціаліста в проведенні слідчої дії - огляді по кримінальному провадженню, в якому використано матеріали проведеної ним 23 лютого 2015 року та 25 лютого 2015 року перевірок позивача та не заявивши відповідно до частини 1 статті 80 КПК України самовідвід, що порушує вимоги частини 2 статті 79 КПК України;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо внесення до акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року недостовірних відомостей щодо присутності під час перевірки представника позивача за довіреністю Нєгой О.О.;

- скасувати припис ДДАБІ в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2015 року та визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо складання припису ДДАБІ в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2015 року;

- скасувати постанови ДДАБІ в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №11, №12, №13, №14 та визнати протиправними дії заступника директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. щодо винесення (прийняття) постанов ДДАБІ в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №11, №12, №13, №14;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Мохортова І.О. щодо участі у розгляді справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, так як він не є посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ;

- визнати протиправними дії посадових осіб ДДАБІ в Одеській області Курган С.П. та Мохортова І.О. щодо порушення пункту 23 «Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244, в частині оголошення постанов про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності до закінчення розгляду справи;

- визнати протиправними дії посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо внесення недостовірних відомостей про відмову в отриманні примірників постанов до відповідних граф постанов ДДАБІ в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №11, №12, №13, №14.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2015 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з їх обґрунтованості.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області задоволено частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2015 року скасовано.

Провадження в адміністративній справі №815/2124/15-а, за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Кургана Сергія Павловича, головного державного інспектора інспекційного відділу у м.Одеса Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського Сергія Івановича та начальника адміністративного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Мохортова Ігоря Олександровича в частині позовних вимог про визнання протиправними дій головного державного інспектора інспекційного відділу у м.Одеса Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського Сергія Івановича щодо участі в якості спеціаліста в проведенні слідчої дії - огляді по кримінальному провадженню, в якому використано матеріали проведеної ним 23 лютого 2015 року та 25 лютого 2015 року перевірок Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» та не заявивши відповідно до частини 1 статті 80 КПК України самовідвід, що порушує вимоги частини 2 статті 79 КПК України закрито.

Прийнято нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області, заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Кургана Сергія Павловича, головного державного інспектора інспекційного відділу у м.Одеса Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського Сергія Івановича та начальника адміністративного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Мохортова Ігоря Олександровича про визнання дій протиправними, скасування припису та постанов задоволено.

Визнано протиправними дії заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Кургана С.П. щодо видання направлення на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року № 786 за відсутності наказу оформленого відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та передбаченого частиною 2 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Визнано протиправними дії посадової особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського С.І. щодо не складання у відповідності до пункту 14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» відповідних актів про відмову в допуску до проведення перевірки, які проводились за направленнями від 23 лютого 2015 року №786 та від 23 лютого 2015 року №805.

Визнано протиправними дії посадової особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського С.І. щодо проведення 03 березні 2015 року заходу державного нагляду (контролю) - позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» та складання акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року після повідомлення йому та до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про відмову в допуску до проведення перевірки.

Визнано протиправними дії посадової особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського С.І. щодо внесення до акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року недостовірних відомостей щодо присутності під час перевірки представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» за довіреністю Нєгой О.О..

Скасовано припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2015 року та визнано протиправними дії посадової особи Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Каменського С.І. щодо складання припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2015 року.

Скасовано постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №11, №12, №13, №14 та визнано протиправними дії заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області щодо винесення (прийняття) постанов Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №№11, 12, 13, 14.

Визнано протиправними дії посадової особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Мохортова І.О. щодо участі у розгляді справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності так як він не є посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ.

Визнано протиправними дії посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Курган С.П. та Мохортова І.О. щодо порушення пункту 23 «Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244, в частині оголошення постанов про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності до закінчення розгляду справи.

Визнано протиправними дії посадової особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Каменського С.І. щодо внесення недостовірних відомостей про відмову в отриманні примірників постанов до відповідних граф постанов Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №№11, 12, 13, 14.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить вищезазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог відмовити.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження, встановленого пунктом 1 частини 1 статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши і обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і наданої ними правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно частини 2 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 23 лютого 2015 року посадові особи ДДАБІ в Одеській області, в тому числі Каменський С.І., на підставі направлення т.в.о. директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №786, наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 05 січня 2015 року №1 та листа прокуратури Одеської області від 09 лютого 2015 року №04/2/5-917-15 прибули за адресою: м.Одеса, вул.Середньофонтанська, 41, з метою вчинення дій по проведенню позапланової перевірки на об'єкті будівництва за дотриманням вимог містобудівного законодавства.

25 лютого 2015 року посадова особа ДДАБІ в Одеській області Каменський С.І. на підставі направлення т.в.о. директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №805, наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 20 лютого 2015 року №79 та листа прокуратури Одеської області від 09 лютого 2015 року №04/2/5-917-15 прибув за адресою: м.Одеса, вул.Середньофонтанська, 41, з метою вчинення дій по проведенню позапланової перевірки на об'єкті будівництва за дотриманням вимог містобудівного законодавства.

03 березня 2015 року, в тому числі, за участю посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. (яка є особою, яка вчиняла дії по проведенні перевірок ТОВ за направленнями від 23 лютого 2015 № 786 та № 805) відбулась слідча дія - огляд земельної ділянки, що орендується позивачем, по кримінальному провадженню № 0000033.

Під час проведення зазначеної слідчої дії - огляду, посадовою особою ДДАБІ в Одеській області Каменським С.І. було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року, в підписанні якого позивач відмовив.

В акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року, посадова особа ДДАБІ в Одеській області зазначила про правопорушення, які були виявлені під час проведення перевірки з 25 лютого 2015 року по 03 березня 2015 року.

В акті вказано, що забудовником не забезпечено здійснення належним чином контролю щодо будівництва багатоповерхового житлового комплексу з вбудованими-прибудованими приміщеннями загального користування з підземним паркінгом та благоустроєм прилеглої території.

03 березня 2015 року посадовою особою ДДАБІ в Одеській області було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, яким зобов'язано ТОВ усунути порушення вимог містобудівного законодавства, відображені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року, у термін до 25 березня 2015 року.

Листом від 13 березня 2015 року №05/1-2601 ДДАБІ в Одеській області було повідомлено позивача про розгляд справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 26 березня 2015 року о 12:00 год.

26 березня 2015 року в приміщенні ДДАБІ в Одеській області за участі керівника ДДАБІ в Одеській області Курган С.П. та посадових осіб Каменського С.І. та Гайворонського С.Б. проведено розгляд справи про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в ході розгляду якої посадовою особою ДДАБІ в Одеській області Мохортовим І.О. оголошено постанови про накладання штрафу за правопорушення в сфері містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №№11, 12, 13, 14.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, з урахуванням доводів касаційної скарги, колегія суддів Вищого адміністративного суду України виходить з наступного.

Преамбулою Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон) встановлено, що цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (стаття 2 Закону).

Положеннями статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: підконтрольності і підзвітності органу державного нагляду (контролю) відповідним органам державної влади; рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав суб'єкту господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими необґрунтованими заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб'єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

З направлення на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №786 вбачається, що останнє прийняте на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №1 від 05 січня 2015 року «Щодо удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю». (а.с.5, т. 2)

Вказаним наказом уповноважено керівників територіальних органів та їх заступників департаментів Державної архітектурно-будівельної інспекції в Вінницькій, Дніпропетровській та інших областях України направляти посадових осіб на проведення позапланових перевірок на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок.

Вимогами частини 1 статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено обов'язкове зазначення в наказі найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

З аналізу наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України №1 від 05 січня 2015 року «Щодо удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю» вбачається, що останній не містить ні найменування суб'єкта господарювання щодо якого буде здійснюватися захід, в даному випадку - позивач, ні предмету перевірки, в той час, як в направленні на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №786 предметом перевірки зазначено - дотримання вимог чинного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, 41.

Таким чином, вказаний наказ №1 від 05 січня 2015 року не є тим рішенням суб'єкта владних повноважень, на підставі якого може бути проведено позапланову перевірку суб'єкта господарювання, оскільки він є загальним, безвідносним до жодного конкретного суб'єкта господарювання.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправними дій заступника директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. щодо видання направлення на здійснення позапланової перевірки від 23 лютого 2015 року №786 за відсутності наказу, оформленого відповідно до частин 1, 2 статті 7 Закону, є обґрунтованими.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо не складання у відповідності до пункту 14 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» відповідних актів про відмову в допуску до проведення перевірки, які проводились за направленнями від 23 лютого 2015 року №786 та від 23 лютого 2015 року №805 суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що вказані позовні вимоги є правомірними, з огляду на таке.

Діючим на час вчинення заходів по проведенню перевірки законодавством передбачено обов'язкове та безумовне складання посадовою особою інспекції акту про відмову в допуску до проведенні перевірки в разі, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, заявив про не допуск (відмовив) посадовим особам інспекції в проведенні перевірки. В контексті спірних правовідносин вбачається, що акт про відмову в допуску до проведенні перевірки, є тим актом органу державного нагляду (контролю), після складання якого суб'єкт владних повноважень не має права продовжувати проведення державного архітектурно-будівельного контролю на підставі тих самих розпорядчих документів, на підставі яких був призначений первинний захід.

Однак, такі акти посадовою особою відповідача складені не були.

Відповідно до частини 8 статті 4 Закону України «Про основн засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

На підтвердження власної правової позиції позивачем до суду було надано копію оптичного диску з відео та аудіо записом заходів, зокрема, вчинених посадовими особами ДДАБІ з метою проведення перевірок. (а.с.112, т.1)

Крім того, факт відмови в допуску представників відповідача для проведення перевірки підтверджується листом №24/02/15-2 від 24 лютого 2015 року та листом №25/02/15-2 від 25 лютого 2015 року, яким позивач повідомив ДДАБІ в Одеській області про відмову в допуску його посадових осіб для проведення позапланової перевірки.

03 березня 2015 року посадова особа ДДАБІ в Одеській області Каменський С.І., яка брала участь в проведенні перевірок позивача за направленнями від 23 лютого 2015 №786 та №805, прийняв участь в якості спеціаліста у слідчій дії - огляду земельної ділянки, що орендується позивачем по кримінальному провадженню №0000033, в якому використовуються матеріали проведених ним перевірок за направленнями від 23 лютого 2015 року №786 та №805, відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду від 02 березня 2015 року.

Одночасно з проведенням слідчої дії - огляду, посадова особа ДДАБІ в Одеській області Каменський С.І. склав акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року. В підписанні зазначеного акту товариство відмовило у зв'язку з тим, що в допуску до проведення всіх перевірок, які посадові особи ДДАБІ в Одеській області намагалися здійснити щодо нього, було відмовлено.

Проте, як зазначено вище, до проведення перевірки на підставі направлення №805 та наказу №79, позивачем було прийнято рішення про відмову у допуску в проведенні перевірки.

Відповідно до наведених вище положень Закону це було обов»язковою підставою для складання акта про не допуск, що виключало можливість складання акта за наслідками перевірки.

Таким чином, вимоги позивача про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо проведення 03 березні 2015 року заходу державного нагляду (контролю) - позапланової перевірки товариства та складання акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил від 03 березня 2015 року після повідомлення йому та до ДДАБІ в Одеській області про відмову в допуску до проведення перевірки, є обґрунтованими.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в акті перевірки від 03 березня 2015 року посадова особа ДДАБІ в Одеській області Каменський С.І. зазначив, що він був складений в присутності представника за довіреністю - Нєгой О.О..

Зазначення Каменським С.І., що вказаний акт був складений в присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Середній фонтан» за довіреністю - Нєгой О.О. є протиправним, з огляду на ту обставину, що посадовій особі ДДАБІ в Одеській області Каменському С.І. було відмовлено в допуску на проведення перевірки.

Тому Каменський С.І. не мав права як проводити перевірку, складати вказаний акт перевірки, так і вносити до нього відомостей щодо присутності представника за довіреністю - Нєгой О.О., тому відповідні позовні вимоги також підлягають задоволенню.

Крім того, судами попередніх інстанцій було встановлено, що 03 березня 2015 року посадовою особою ДДАБІ в Одеській області Каменським С.І., за наслідком проведення перевірки з 25 лютого 2015 року по 03 березня 2015 року, було складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, яким зобов'язано позивача усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 25 березня 2015 року.

Разом з тим, встановлення протиправності дій по проведенню перевірки виключають правові наслідки такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 27 січня 2015 року №21-425а14.

23 лютого 2015 року, 25 лютого 2015 року та 03 березня 2015 року посадовим особам ДДАБІ в Одеській області, в тому числі і Каменському С.І., було відмовлено в проведенні перевірки, тому позовні вимоги про скасування припису ДДАБІ в Одеській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03 березня 2015 року та визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо складання вказаного припису ДДАБІ в Одеській області є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Мохортова І.О. щодо участі у розгляді справи про правопорушення в сфері містобудівної діяльності є також обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06 квітня 1995 року №244 цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Згідно пункту 2 вказаного Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядаються Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).

Накладати штраф від імені інспекцій мають право керівник Держархбудінспекції та уповноважені ним його заступники, керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їх заступники у межах своїх повноважень.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи (пункт 16 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності).

Таким чином, як безпосередній розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, так і накладення штрафу від імені інспекції шляхом винесення відповідної постанови відноситься до повноважень заступника директора ДДАБІ в Одеській області Курган С.П..

Крім того, відповідно до пункту 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Згідно пункту 21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

17 березня 2015 року товариством було направлено до ДДАБІ в Одеській області клопотання за вих. №17/03/15-2, в якому виклало свої пропозиції, які необхідно врахувати під час розгляду справи про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності для правильного вирішення справи та відповіді, що обґрунтовують незаконність дій ДДАБІ в Одеській області.

Вказане клопотання під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та до його закінчення 26 березня 2015 року, не було розглянуто представниками ДДАБІ в Одеській області, як і не було досліджено правильність складання протоколу та інших матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, тим більше з урахуванням, встановлених вище порушень ДДАБІ в Одеській області.

Наявність події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності, допущеного товариством, у визначеному законодавством порядку встановлено не було, а тому дії заступника директора ДДАБІ в Одеській області Кургана С.П. щодо прийняття вказаних постанов ДДАБІ в Одеській області про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є такими, що суперечать положенням Конституції України, Закону та Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З аналізу вказаних спірних постанов про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності вбачається, що посадовою особою ДДАБІ в Одеській області Курган С.П. в графі «Примірник постанови одержав» було зазначено, що Нєгой О.О. від одержання постанови відмовився.

Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, за наслідком дослідження відеозапису з оптичного диску вбачається, що відразу після оголошення спірних постанов посадові особи ДДАБІ в Одеській області Курган С.П. та Мохортов І.О. залишили приміщення, в якому проводився розгляд справи.

Зазначені обставини також підтверджуються листом позивача від 02 квітня 2015 року №02/04/15-1, направленим на адресу ДДАБІ в Одеській області, в якому зазначається про факт відмови в наданні копій постанов. (а.с.84, т.1)

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо внесення недостовірних відомостей про відмову в отриманні примірників постанов до відповідних граф постанов про накладання штрафу за правопорушення у містобудівної діяльності від 26 березня 2015 року №11, №12, №13, №14 є обґрунтованими.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо участі в якості спеціаліста в проведенні слідчої дії - огляді по кримінальному провадженню, в якому використано матеріали проведеної ним 23 лютого 2015 року та 25 лютого 2015 року перевірок ТОВ та не заявивши відповідно до ч.1 ст.80 КПК України самовідвід, що порушує вимоги ч.2 ст.79 КПК України, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України, справа адміністративної юрисдикції (далі - адміністративна справа) - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Положеннями частини 1 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму.

Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи, що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частина 3 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України).

Товариство оскаржує протиправну бездіяльність посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо участі останнього в якості спеціаліста в проведенні слідчої дії та не заявлення останнім відповідно до частини 1 статті 80 КПК України самовідводу, що порушує вимоги частини 2 статті 79 КПК України, якими встановлено, що спеціаліст, експерт, крім того, не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Зазначені процесуальні дії, а саме участь посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. в кримінальному провадженні, врегульовані положеннями КПК України.

Тому оцінка вищевказаних дій не належить до компетенції адміністративних судів, оскільки повинна надаватися в порядку кримінального провадження за правилами КПК України.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що провадження по даній адміністративній справі в частині позовних про визнання протиправними дій посадової особи ДДАБІ в Одеській області Каменського С.І. щодо участі в якості спеціаліста в проведенні слідчої дії - огляді по кримінальному провадженню, в якому використано матеріали проведеної ним 23 лютого 2015 року та 25 лютого 2015 року перевірок товариства та не заявивши відповідно до частини 1 статті 80 КПК України самовідвід, що порушує вимоги частини 2 статті 79 КПК України підлягає закриттю.

Доводи, викладені в касаційній скарзі, не спростовують висновку суду апеляційної інстанції та встановлених обставин справи.

Судом апеляційної інстанції правозастосування відбулось із дотримання норм діючого законодавства та з повним, достовірним, неупередженим та об'єктивним з'ясуванням обставин справи.

Відповідно статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи викладене, судова колегія Вищого адміністративного суду України вважає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновку, викладеному в оскаржуваному рішенні суду апеляційної інстанції, воно ґрунтується на вимогах норм матеріального та процесуального законодавства, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2016 року у справі №815/2124/15 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам і може переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та у порядку, передбачені статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді