Справа № 817/592/16
Суддя: Жизневська А.В.
Дата ухвалення: 2016-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.
Суддя-доповідач:Жизневська А.В.
УХВАЛА

іменем України

"16" листопада 2016 р. Справа № 817/592/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Жизневської А.В.

суддів: Котік Т.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Єрикалової О.О.,

позивача та представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, третя особа: Апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №3 , Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання наказу та рішення протиправними та їх скасування, поновлення на посаді,стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 5 вересня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3. Поновлено його на службі в поліції на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління національної поліції в Рівненській області з 16.03.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2016 по 05.09.2016 в розмірі 42 214 грн. 50 коп. (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління національної поліції в Рівненській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 7155 грн. 00 коп. допущено до негайного виконання.

Апелянт в апеляційній скарзі просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

Перевіривши вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2002 року на різних посадах. 7 листопада 2015 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №1 о/с його було призначено в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису в Національну поліцію України на посаду начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

Проте, в подальшому на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" від 26.01.2016 №16 його включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що 22.02.2016 р. рішенням Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській оформлене протоколом ОП №15.00003714.0019874 за результатами проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с підполковника поліції ОСОБА_3, начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03.03.2016 року. В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.05.2016 №108 о/с внесено часткові зміни до наказу від 15.03.2016 №38 о/с, дату звільнення ОСОБА_3 змінено на 29.03.2016 року.

Не погодившись з рішеннями відповідача ОСОБА_3 звернувся до суду із вказаним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що протокол Атестаційної комісії №6 не містить будь-яких посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає. Атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №38о/с від 15.03.2016 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції, з врахуванням змін внесених наказом №108 о/с від 19.05.2016 щодо дати звільнення не відповідає критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним. Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено при винесенні рішення про поновлення на роботі прийняття рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Щодо відшкодування моральної шкоди, суд зазначив, що понесення особою моральної шкоди повинно бути підтверджене відповідними належними доказами, яких позивач суду не надав.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Так, постановою Кабінету Міністрів України №64 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Суд вірно зазначив про наведені правові норми, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

За статтею 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

В ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_3 був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою. Посилання представника відповідача на тимчасовість займаної посади з огляду на те, що на час прийняття позивача на службу в поліцію існував лише тимчасовий штат, суд вірно визнав безпідставними, оскільки вказані умови не відображені в наказі про призначення на службу.

При розгляді справи судом з'ясовано, що наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 року №1о/с не містить жодних застережень про тимчасовість прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду. Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу - 07.11.2015. Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

В свою чергу, мета та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд правильно вказав, що з аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність. Наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначені висновки узгоджуються із позицією Верховного Суду України, що викладена в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Відтак, атестація працівника за відсутності зазначених підстав не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам як Закону України "Про професійний розвиток працівників" так і Закону №580.

Зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" вбачається, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

В ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_3 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування ОСОБА_3 було проведено на підставі ч.1 ст.57 Закону №580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Суд вірно визнав безпідставними посилання представника відповідача в обґрунтування правомірності проведення атестації на наказ від 26.01.2016 року №16 для з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей озивача, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності ОСОБА_3, як колишнього працівника органів внутрішніх справ, оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України №580-VIII, а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо виключно за наявності на це встановлених Законом підстав.

Суд правильно вказав, що не ґрунтується на вимогах Закону України №580-VIII наведена в наказі Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року №16, як підстава для призначення атестування, її мета, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України №580-VIII, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Такі підстави чітко визначені частиною 2 статті 57 цього Закону. За відсутності існування однієї із зазначених підстав, проведення атестування поліцейського є неможливим.

Щодо тверджень представника відповідача, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, то вказане відбулося за наказом від 26.01.2016 року №16 і атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих йому підрозділів, що було обов'язковим для них. Виконання позивачем як поліцейським вимог даного наказу не є свідченням правомірності проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Відтак, суд зробив правильний висновок про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складеного на виконання пп.2 п.6 наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16.

Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції та поновлення на посаді, то суд встановив, що порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 цього розділу тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п.17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Як вбачається з матеріалів справи - 22.02.2016 року позивач проходив атестування атестаційною комісією №6 ГУ Національної поліції у Рівненській області. Відповідно до атестаційного листа за результатами атестування позивача, останній на тестуванні на загальні навички отримав 42 бала із 60 можливих та на тестуванні на професійні знання - 42 бала з 60 можливих. Проте, за рішенням атестаційної комісії, у відповідності до п.12 розділу IV Інструкції, прийнято рішення про необхідність проходження співбесіди з позивачем.

При розгляді справи встановлено що позивач проходив співбесіду з відповідною атестаційною комісією і дав згоду на тестування на поліграфі. Суд вірно зазначив, що інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як встановлено судом в ході розгляду справи, з долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003714.0019874 від 22.02.2016 за результатом атестації ОСОБА_3 вбачається, що атестаційною комісією (у складі голови комісії Герасимчук В.В., секретаря комісії Петрук Д.С., членів комісії: Пінчук О.А., Торбіч В.А., Олійник Г.Г., Козубенко В.М., Жуковський О.В.) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" ( за результатами голосування: за- 5, проти - 2).

Зі змісту протоколу вбачається, що в ході проведення співбесіди комісією були досліджені "атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел". "Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше". Але мотиви, якими комісія керувалася під час прийняття такого рішення та його обґрунтування в протоколі відсутні.

Зокрема, протокол не містить будь-яких посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

З вказаного протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Крім того, з показів допитаного в суді першої інстанції свідка Торбіча В.А. (члена атестаційної комісії №6) судом встановлено, що матеріали особової справи членами комісії не досліджувалися; кількість заохочень та відсутність діючих дисциплінарних стягнень так як і характеристика безпосереднього керівника до уваги не брались; результати прийняття заліків зі службової підготовки та результати тестування за якими позивач набрав досить велику кількість балів (42 з 60 по загальних навичках та 42 з 60 по професійному тестуванню) теж не мали наперед визначеного значення для комісії. Результат атестації відображає виключно суб'єктивну волю членів комісії за результатом проведеної співбесіди.

За матеріалами, які були досліджені атестаційною комісією, ОСОБА_3 характеризується виключно з позитивної сторони, рівень професійної та фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка "добре", тактико-спеціальна підготовка "задовільно", вогнева підготовка "добре", загально-профільна підготовка "добре", за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_3 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються.

За результатами проведеної співбесіди, члени атестаційної комісії прийшли до висновку, що відповіді позивача були нещирими, у зв'язку із чим йому було запропоновано пройти психофізіологічне дослідження з використанням поліграфа.

Але посилання відповідача на інформацію по результатах психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфа від 18.02.2016 року не можуть бути прийняті безперечно, оскільки згідно з положеннями Інструкції №1465 результати тестування на поліграфі враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Більше того, в самій інформації зафіксовано, що "отримана в результаті проведення тестування (психофізіологічного дослідження) з використанням поліграфа являється орієнтуючою і носить рекомендаційний характер, надається для обробки та обліку у роботі". Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається яким чином вказана інформація була використана атестаційними комісіями при атестуванні позивача та який вплив вона мала на висновки за її результатами.

Після отримання результатів по результатах психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфа від 18.02.2016 року комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 ознайомлений з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 01.03.2016 р., про що свідчить його підпис.

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00004433.0019874 від 03.03.2016 вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 прийнято рішення "відхилити скаргу" (за результатами голосування: за-5, проти-1).

Встановлені в ході судового розгляду обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясували всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшли до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяли до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача ОСОБА_3.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як видно з матеріалів справи, на підставі висновку атестаційної комісії від 22.02.2016 та висновку апеляційної атестаційної комісії від 03.03.2016 ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №38о/с від 15.03.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

З огляду на викладене, Атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

В ході апеляційного розгляду справи представник відповідача пояснила, що не в змозі надати суду докази, які б підтвердили висновки атестаційних комісій, викладені у протоколі №15.00004433.0019874 від 03.03.2016 та у списку до протоколу №14.00003714 від 22.02.2016 (а.сп.35,116).

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №38о/с від 15.03.2016 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції, з врахуванням змін внесених наказом №108 о/с від 19.05.2016 щодо дати звільнення, не відповідає критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним.

Приписами частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Виходячи з вказаних норм, позовна вимога ОСОБА_3 про стягнення з ГУ Національної поліцій в Рівненській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення.

Обчислення ж середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно з довідкою ГУ Національної поліції в Рівненській області №673/29/03-2016 від 25.04.2016, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_3, який перебував на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу ГУНП в Рівненській області становить 7155,00 грн., середньоденний розмір грошового забезпечення - 238,50 грн. Отже, за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 з 29.03.2016 слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 38160, 50 грн.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 29.03.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7155,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Дослідивши представлені докази, суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову у частині відшкодування моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн. і підставно виходив із наступного, зазначивши, що важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб є встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної шкоди. Пленум Верховного Суду України у постанові від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода полягає у немайнових втратах для особи, а саме: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

За приписами частини другої статті 21 КАС України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Зі змісту цієї норми випливає, що в такому порядку розглядаються адміністративним судом вимоги про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди. Основною умовою такого розгляду є те, щоб така вимога була заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин і якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Понесення особою моральної шкоди повинно бути підтверджене відповідними належними доказами, яких позивач суду не надав.

Відповідач, у відповідності до приписів ч.2 ст.71 КАС України, не надав доказів правомірності дій, прийнятого ним рішення та на спростування вище викладеного.

Суд належним чином встановив обставини справи, надав їм відповідну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Постанову прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "05" вересня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.В. Жизневська

судді: Т.С. Котік

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "17" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,33028

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

4-третій особі: Апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №3 - вул.Хвильового,2-А (каб.№30),м.Рівне,33000,

Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області - вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028,