Справа № 813/979/16
Суддя: Гінда Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року № 876/7132/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гінди О.М.

суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участі секретаря судових засідань: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

24.03.2016 ОСОБА_3 звернувся в суд з адміністративним позовом до ОСОБА_2 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить: визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3 зі служби з органів поліції; поновити його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України з 29.02.2016 та стягнути з ДВБ НП України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що його атестування проведено з грубим порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» (далі Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 без об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, що свідчить про незаконність його звільнення.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 22.08.2016 позов задоволено повністю.

Із цією постановою суду не погодився відповідач ОСОБА_2 поліція України та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така є незаконною та необґрунтованою, так як винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, що в свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем проведення атестування ОСОБА_3 та його незаконне звільнення. Суд першої інстанції підмінив прийняте атестаційними комісіями рішення, не взявши до уваги, що повноваження цих колегіальних органів при прийнятті рішень за результатами атестування є дискреційними.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце, що підтверджується наявними у справі розписками.

Позивач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу.

У відповідності до ч. 1 ст. 41 та ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 з 18.02.1993 по 06.11.2015 перебував на службі в органах внутрішніх справ, з утворенням ОСОБА_2 поліції був призначений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України з присвоєнням йому спеціального звання полковник поліції (витяг з наказу № 13 о/с від 07.11.2015 ОСОБА_2 поліції України).

20 листопада 2015 року головою ОСОБА_2 поліції України був виданий наказ № 210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та місті Києві, наказом № 134 від 02 грудня 2015 року в ОСОБА_2 поліції України було створено центральну атестаційну комісію та затверджено її персональний склад, наказом № 195 від 22 грудня 2015 року ОСОБА_2 поліції України було затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій ОСОБА_2 поліції України, а наказом № 216 від 28 грудня 2015 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України.

Судом першої інстанції також встановлено, що на підставі наказу ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві» проведено атестацію полковника поліції, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України ОСОБА_3

За результатами проведення тестування, наказом голови ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с «По особовому складу» заступника начальника управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки, з 29 лютого 2016 року було звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити, оскільки відповідачі не довели правомірності прийняття рішень про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких таке приймалось.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», пункту 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно пунктів 4, 5 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова ОСОБА_2 поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, наказом ОСОБА_2 поліції України від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», призначено з 07.11.2015 на посаду старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах з присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції».

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Пунктом 1 наказу ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві» передбачено, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_2 поліції України», головних управлінь ОСОБА_2 поліції в Київській області та м. Києві, починаючи з 20.11.2015 (а.с. 91).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу НП України від 23.11.2015 № 102 після доведення ОСОБА_3 умов проведення атестування на підставі Інструкції, зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою: http://10.0.1.105//attestat/form.php, яке йому було забезпечене відповідним структурним підрозділом НП України.

Пункт 9 розділу IV Інструкції передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

На полковника поліції ОСОБА_3 його безпосереднім керівником (начальником УВБ у Львівській області ДВБ НП України полковником поліції ОСОБА_4В.) було складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що такий пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 19 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 27 балів із 60 можливих) ( а.с. 18).

Однак, результати тестування є одним з критеріїв, які враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно поліцейського і при наданні висновку повинні враховуватись у сукупності з іншими критеріями.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із протоколу Центральної атестаційної комісії № 1 апарату ОСОБА_2 поліції ОП №15.00002114.0015010 від 21.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського ОСОБА_3, (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел).

За результатами розгляду комісією прийнято рішення, згідно якого ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Оскільки, негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, то таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Однак, в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV Інструкції № 1465, у зазначеному протоколі атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази, з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку та якими конкретними критеріями, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, вона керувалась, приймаючи таке рішення.

При цьому атестаційною комісією позитивна характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

На обґрунтування зробленого на ОСОБА_3 висновку про те, що такий займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачами не було надано будь-яких належних та допустимих доказів про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки атестаційним листом позивача, а саме його розділами I, II та III спростовуються висновки відповідачів, про що також свідчать результати тестування позивача.

З наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, рішення комісії винесене без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

У звязку з чим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність наказу голови ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки у рішенні атестаційної комісії не зазначено мотивів прийняття саме такого висновку, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

З приводу доводів апелянта про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, то слід зважити на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України відповідно до якого, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Відтак, суд зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії, який слугує підставою для звільнення позивача.

Вказане узгоджується із передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із повною юрисдикцією тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої, за загальним правилом національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Приймаючи рішення про звільнення позивача зі служби, відповідач прийняв до уваги лише висновок атестаційної комісії про службову невідповідність полковника поліції ОСОБА_3, не зважаючи на те, що безпосереднім керівником по службі в атестаційному листі на позивача, зроблено висновок про те, що останній займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно, пройшов тестування.

Також атестаційною комісією не зазначено з яких мотивів вона виходила, вважаючи за необхідне звільнити ОСОБА_3 зі служби в поліції, а тому за відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які досліджувались останньою, будь-яких фактів, які його негативно характеризують або свідчать про неналежне виконання свої службових обовязків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обовязків.

Відповідачем ГУ НП у Львівській області не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У звязку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

Крім того, при винесенні оскаржуваного наказу відповідачем, не взято до уваги той факт, що позивач у звязку з погіршенням здоровя подав рапорт на звільнення з 29.02.2016, в якому посилався на наявну в нього вислугу років (29 років) та різке погіршення здоровя, який направлений разом з свідоцтвом про хворобу № 15 від 08.02.2016 та копією паспорта на адресу Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України супровідним листом від 10.02.2016 (а.с. 19-23).

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про не відповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині поновлення позивача на посаді з 01.03.2016, з огляду на те, що Наказом голови ОСОБА_2 поліції України «По особовому складу» від 18.02.2016 № 110 о/с передбачено звільнення ОСОБА_3 з 29.02.2016, у звязку з чим такий підлягає поновленню на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки у Львівській області з 29.02.2016, тобто з дня фактичного звільнення зі служби.

Ця правова позиція викладена у абзаці 10 підпункту 10.2 пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» у якій розяснено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення субєкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обовязково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Враховуючи те, що судом першої інстанції правильно вирішено спір по суті, однак допущено порушення норм матеріального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни оскарженої постанови в частині дати поновлення на посаді.

Керуючись ст.ст. 41, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 поліції України задовольнити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року у справі № 813/979/16 змінити, вказавши в абзаці 3 резолютивної частини цієї постанови дату з якої слід поновити на посаді 29.02.2016, замість 01.03.2016.

У решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року у справі № 813/979/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.

На постанову протягом двадцяти днів, після набрання нею законної сили, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.М. Гінда

Судді: В.Я. Качмар

ОСОБА_5

Постанова у повному обсязі складена та підписана 21.11.2016.