Справа № 806/1440/16
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2016-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Попова О.Г.
Суддя-доповідач:Моніч Б.С.
ПОСТАНОВА

іменем України

"14" листопада 2016 р. Справа № 806/1440/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Марчук Ю.А.,

позивача та представників відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "16" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби ОСОБА_3;

- зобов'язати начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення ОСОБА_3 з військової служби у зв'язку із закінченням 24.06.2016 року строку дії контракту на підставі поданого рапорту від 24.03.2016.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.08.2016 року позов задоволено.

Скасовано наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №70-ос від 19.04.2016 року щодо продовження строку контракту ОСОБА_3

Зобов'язано начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення ОСОБА_3 з військової служби у зв'язку із закінченням 24.06.2016 року дії контракту.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення по справі, яким у задоволенні заявленого позову відмовити .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідача, переглянувши судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 20.04.2011 року укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України між ОСОБА_3 та ректором Національної академії Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом Райком В.В., терміном на 5 років до 24.06.2016 (а.с.7).

24.02.2016 ОСОБА_3 подав рапорт на ім'я начальника Житомирського прикордонного загону про небажання продовжувати дію вказаного контракту (а.с.9).

24.03.2016 ОСОБА_3 подав рапорт на ім'я начальника Житомирського прикордонного загону з клопотанням про звільнення його зі служби з підстав, визначених п."а" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту) (а.с.10).

За змістом вихідної телеграми № 238 від 13.04.2016, адресованої начальнику Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курнікову В.В., командування Житомирського прикордонного загону, в зв'язку із надходженням рапорту про звільнення, клопотало про продовження строку контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України ОСОБА_3 до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (а.с.31).

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курнікова В.В. від 19.04.2016, старшому лейтенанту ОСОБА_3 було продовжено строк дії контракту з 25.06.2016 на період до оголошення демобілізації (а.с.29).

Не погоджуючись з продовженням дії контракту, позивач звернувся з даним позовом до суду.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, керуючись положеннями Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Правовідносини, що склалися між сторонами у цій справі, врегульовано Конституцією України, Законами України "Про військовий обов'язок і військову службу", "Про оборону України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", Указами Президента України "Про часткову мобілізацію" та Законами України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію".

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закон та інші нормативно - правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Правовий порядок в Україні, за визначенням ст. 19 Конституції України, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, добросовісно.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Строки військової служби визначаються у ст.23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", відповідно до ч.2 якої, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються строки військової служби в календарному обчисленні для осіб офіцерського складу:

- для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років;

- для інших громадян - від 1 до 5 років.

Пунктом "б" ч. 6 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: - військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом,- на підставах передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Пунктом "а" ч. 6 ст. 23 цього закону передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у разі настання особливого періоду: - для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Частиною 3 ст. 23 цього закону передбачено, що для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію; для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців; у разі закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію дія таких контрактів припиняється достроково.

Частина 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачає обставини звільнення військовослужбовців під час особливого періоду (пункт 1), під час воєнного стану(пункт 2) та після прийняття рішення про демобілізації (пункт 3).

Аналіз вищенаведених норм права дозволяє зробити висновок про те, що закінчення дії строку контракту є підставою для його розірвання у тому випадку, якщо не було виявлено бажання військовослужбовця укласти новий контракт, при цьому в односторонньому порядку продовження дії строку контракту на проходження військової служби понад встановлений контрактом строк можливо лише виключно у разі настання особливого періоду.

Визначення особливого періоду надано в ст. 1 Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та "Про оборону України".

Так відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону України "Про оборону України" передбачає, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім цього, в статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з наведених норм вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення мобілізації.

Протягом 2014-2015 років Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року № 1126 VII), Указ Президента України від 6 травня 2014 року № 454 (затверджено Законом України від 6 травня 2014 року № 1240 VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року № 607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року № 1595 VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року № 113 VIII).

У своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що особливий період діяв в Україні в певні часові проміжки мобілізації, починаючи з 18.03.2014 року і закінчився 22.08.2015 року.

Колегія суддів з такими висновком суду не погоджується. Законодавче визначення особливого періоду є більш широким і включає в себе не лише час мобілізації, а і час здійснення воєнних дій, відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Незважаючи на те, що режим воєнного стану в Україні не введений, воєнні дії в Україні тривають і на час розгляду справи в суді, що є загальновідомим. Це також вказує на продовження дії особливого періоду в Україні.

Також колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції, що рішення про оголошення демобілізації не має правового значення для вирішення даного спору.

Законом України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Водночас названим Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативнорятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі статтею 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України. Станом на момент звернення позивача із рапортом про звільнення з військової служби таке рішення Президентом України не приймалось.

Оскільки закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду, особливий період в Україні триває. На це вказує також фактичне існування воєнних дій та подальше проведення антитерористичної операції в країні.

Такого ж правового висновку дійшов Верховний Суд України в постанові від 30.06.2015 року у справі № 21-112а15 .

Відповідно до частини 9 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Отже, законодавець пов'язує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії та закінчення особливого періоду, а вказує, що з моменту його настання діє особливий порядок продовження контракту війсковослужбовців.

Враховуючи, що особливий період настав під час дії контракту позивача, суд апеляційної інстанції вважає, що до спірних правовідносин застосовуються вимоги ч. 9 ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", тобто дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

При цьому, зазначена норма обмежує продовження дії контракту понад встановлені строки щодо певної категорії осіб, визначених ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Проте, позивач до жодної з категорій осіб, визначених частиною 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", якою встановлені виключні випадки, у яких військовослужбовці звільняються під час дії особливого періоду з військової служби, не належить. Будь-якого документального підтвердження належності до таких осіб не надано.

Законодавець визначив, що з моменту оголошення мобілізації Указом Президента України від 21.07.14 №607/2014 року, до введення воєнного стану або прийняття рішення про демобілізацію звільнення з військової служби можливе виключно:

- за станом здоров'я;

- позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

- наявності обвинувального вироку суду; сімейні обставини;

- через службову невідповідність, за віком - у разі досягнення граничного терміну перебування на військовій службі;

- скорочення штатів або проведення організаційних заходів при неможливості використання на військовій службі;

- у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Тобто, в силу прямої вказівки закону, а саме частини 9 статті 23, підпункту 1 пункту 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", звільнення з військової служби військовослужбовців, у яких закінчився термін дії укладеного ними контракту є неприпустимим.

Таким чином, звільнення військовослужбовців військової служби за контрактом у зв'язку із закінченням строку дії контракту відповідно до п. "а" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" під час дії особливого періоду до введення воєнного стану чи оголошення рішення про демобілізацію не передбачено чинним законодавством.

Суд також зазначає, що Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію" Кабінету Міністрів України доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Тобто зазначеним Указом також визнається та обставина, що особливий період в Україні триває.

Кабінетом Міністрів України 1 липня 2015 року прийнято відповідне розпорядження № 674р.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження ним військової служби в умовах часткової мобілізації зумовлено необхідністю захисту національної безпеки та територіальної цілісності держави, а відтак відповідає наведеним критеріям пропорційності, оскільки є співрозмірним з цінностями правової держави, що охороняються Конституцією та законами України. Зазначене втручання у реалізацію прав осіб зі статусом військовослужбовців має місце у період дії особливого режиму, є обмеженим у часі та застосовується лише на підставі зазначеного нормативного акта, в даному випадку Указу Президента України "Про часткову мобілізацію".

Згідно з вимогами ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Проаналізувавши вищевикладені обставини, приймаючи до уваги те, що суб'єктом владних повноважень, який є відповідачем в даній адміністративній справі, доведено належними та допустимими доказами факт правомірності продовження строку дії контракту позивача, враховуючи відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби за контрактом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про безпідставність позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому вбачаються підстави для скасування постанови та ухвалення нового судового рішення.

Згідно зі ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "16" серпня 2016 р. скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "18" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,13300

3- відповідачу/відповідачам: Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України вул.Промислова,5,м.Житомир,10025

4-третій особі: - ,