Справа № 802/733/16-а
Суддя: Біла Л.М.
Дата ухвалення: 2016-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/733/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Мультян М.Б.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

17 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Граб Л.С. Гонтарука В. М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у місті Києві на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м.Києві про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління Національної поліції України у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на роботі.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач - Головне управління Національної поліції України у місті Києві подало апеляційну скаргу, в якій просив постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

17 листопада 2016 року на адресу суду надійшла заява (вх.13880/16) від позивача про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представники відповідачів повноважних представників у судове засідання не направили, хоча повідомлялись про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 з серпня 1997 року по 06.11.2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України. З 07.11.2015 р. позивач проходить службу на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м.Києві.

На підставі наказу Головного управління МВС України у місті Києві № 1027 о/с від 06 листопада 2015 року звільнений в запас Збройних сил України ( з постановкою на військовий облік) за пунктом "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства та відомства (організації).

Наказом № 18 о/с від 07 листопада 2016 року, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначити тих, що прибули з Головного управління МВС України в місті Києві з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, 07 листопада 2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання "підполковник міліції" старшим оперуповноваженим (управління карного розшуку) кримінальної поліції , без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно", присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції" (а.с. 13).

Відповідно до наказу Національної поліції України №116 від 26 листопада 2015 року "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнені зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України:

- скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню;

- скласти атестаційні листи на поліцейських;

- підготовити для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими;

- довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Наказом Головного управління № 11 від 15 грудня 2015 року "Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у місті Києві" відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції в м. Києві створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві та затверджено їх персональний склад (а.с. 82).

Відповідно до протоколу атестаційної комісії 4 м. Києва Головного управління Національної поліції від 04 січня 2016 року членами атестаційної комісії затверджено перелік осіб, проведення співбесіди з якими заплановано на 04 січня 2016 року (а.с. 95-97).

Згідно протоколу атестаційної комісії від 04 січня 2016 року, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел (а.с. 99).

За наслідками проведеної співбесіди, комісія прийняла рішення на підставі п.п. 4 п. 15 розділу 4 Інструкції "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність "(а.с. 99).

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу на висновок атестування від 04 січня 2016 року (а.с. 100-101).

16 січня 2016 року Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону вивчено скаргу і матеріали поліцейського ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 103).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві № 407 о/с від 06 травня 2016 рок, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 підполковника міліції ОСОБА_2 старшого оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції (а.с. 104).

Позивач не погоджуючись із вищенаведеними діями відповідачів, звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, а тому заявлений позов підлягає до задоволення.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Разом із тим, Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України № 4312-VI від 12 січня 2012 року "Про професійний розвиток працівників".

Так, ст. 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України № 4312-VI від 12 січня 2012 року "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями ч. 1 та ч. 3 ст. 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

В силу приписів ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неправомірності проведення атестації позивача, з огляду на наступне.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як слідує з матеріалів справи, позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року № 21-13а14.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідно до положень ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З приводу посилань апелянта щодо призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України, з огляду на наступне.

Вказані пункти Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що наведені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що зміст наказу № 11 від 15 грудня 2015 року "Про створення атестаційних комісій та проведення атестування" не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію".

Однак, при цьому атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію"

Наведені підстави для призначення атестування не утворюють самостійну підставу для проведення атестування і перебувають у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 зазначеного Закону.

Крім того, пунктом 2 розділу І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані:

1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції;

2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського;

3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції;

4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

З доводами апелянта про невідповідність позивача займаній посаді на підставі висновків атестаційної комісії, колегія суддів не погоджується, з огляду наступне.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії, атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Колегія суддів враховує й ту обставину, що висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача і характеризують його особу.

Зокрема, ОСОБА_2 за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в поліції характеризувався позитивно, до виконання службових обов'язків ставився сумлінно та відповідально.

Атестаційна комісія також не обговорювала питань можливості переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією, чим порушила вимоги статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників". Протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Натомість з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Згідно висновку прямого керівника - начальника управління (карного розшуку) Національної поліції у м. Києві полковника міліції Л.Л. Курята - ОСОБА_2 займаній посаді відповідає (зворотній бік а.с. 89).

З інформаційної довідки вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній заохочувався 18 разів (а.с. 91).

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що посилання апелянта про наявність незадовільних результатів тестування позивача, як на обставину, що свідчить про його службову невідповідність, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 25 балів з тестування загальних навичок та 29 балів з професійного тестування (зворотній бік а.с. 89). При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Втім, суд зазначає, що згідно положень Інструкції результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Колегія суддів, також вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судами, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судами матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пункту 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії)

Відповідно до ст. 20 ч.ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві оформлене протоколом № 4 від 04 січня 2016 року, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Колегія суддів повністю погоджується також з висновком суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого (управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві і з розрахунками, з яких виходив суд першої інстанції, при визначенні суми середнього заробітку, який підлягає до стягнення за час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про незаконність судового рішення, порушення норм матеріального та процесуального права безпідставні, не ґрунтуються на доказах та матеріалах справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 198 та статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у місті Києві залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. ст. 212, 254 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі протягом трьох днів з дня закінчення розгляду справи.

Головуючий Біла Л.М.

Судді Граб Л.С. Гонтарук В. М.