Справа № 813/836/16
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2016-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 р. Справа № 876/6947/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів :

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Затолочного В.С., Ліщинського А.М.,

при секретарі судового засідання: Нефедовій А.О.,

за участі:

позивача: ОСОБА_1,

представника позивача: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2016р. по справі № 813/836/16 за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправними і скасування результатів атестування, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

11 березня 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовною заявою до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним і скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до норм Закону України «Про Національну поліцію»; визнання протиправним і скасування результатів атестування ОСОБА_1 (висновок атестаційної комісії) від 24.12.2015 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції; визнання протиправним і скасування наказу Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України»; поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року; стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу; допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць; зобов'язання Національної поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України протягом тридцяти днів з моменту одержання копії рішення подати до Львівського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення в частині, яка підлягає негайному виконання, а саме: в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць, а в іншій частині рішення подати звіт про його виконання протягом тридцяти днів із моменту набрання рішенням законної сили.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що наказом Національної поліції України від 15.02.2016 №101о/с його було звільнено зі служби в поліції за статтею 77 п. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465, та Закону України "Про Національну поліцію". Зокрема зазначив, що інформація про проведення тестування не була оприлюднена, як це визначено Інструкцією про проведення атестування поліцейських.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2016р. по справі № 813/836/16 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю, визнано протиправним і скасовано рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до норм Закону України "Про Національну поліцію"; визнано протиправним і скасовано результати атестування ОСОБА_1 (висновок атестаційної комісії) від 24.12.2015 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції; визнано протиправним і скасовано наказ Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію"; поновлено ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року; стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.02.2016 по 12.08.2016 в сумі 73 408,72 грн. ; зобов'язано відповідачів протягом тридцяти днів з моменту одержання копії рішення подати до Львівського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення в частині, яка підлягає негайному виконання, а саме: в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць, а в іншій частині рішення подати звіт про його виконання протягом тридцяти днів із моменту набрання рішенням законної сили. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12 954,50 грн.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Національна поліція України оскаржила її, подавши до Львівського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт зокрема вказує на пропуск позивачем строку звернення до суду в частині оскарження дій відповідача щодо включення позивача до списку осіб, які підлягають атестації. Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин норми Закону України "Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", які не регулюють спірні правовідносини. Також апелянт зазначає, що результати тестування ОСОБА_3 були досліджені атестаційною комісією під час його атестування, як того вимагає п.п.7 п.16 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, з яких вбачався низький рівень теоретичних знань, що свідчить про його неможливість виконання у повному об'єміфункціональних обов'язків, які вимагають від особи певних знаньзаконодавчої бази, якими він володіє.

Позивач в запереченні на апеляційну скаргу вважає оскаржувану постанову суду законною та просить залишити її без змін.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні заперечили проти вимог апеляцйної скарги, надали пояснення аналогічні викладеним в апеляційній справі, та просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідачі, будучи повідомленими про час та місце розгляду справи, явки уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, що не перешкоджає розгляду справи за їхньої відсутності, згідно ч.4 статті 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника позивача, перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу в межах наведених доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.09.1985 року по 01.10.2013 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України. Наказом МВС України № 880ос ОСОБА_1 звільнений за віком на пенсію, однак Наказом МВС України № 1094ос від 17.06.2014 року його було прийнято на службу в органи внутрішніх справ на посаду начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ МВС України та поновлено звання «полковника міліції». На вказаній посаді ОСОБА_1 пропрацював до 06.11.2015 року, оскільки з 07.11.2015 року в зв'язку з реформуванням правоохоронної системи та створенням Національної поліції України, Наказом №13ос був прийнятий на службу до Національної поліції України на рівноцінну посаду - начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ Національної поліції України і присвоєно звання «полковника поліції».

Згідно із наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК): 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

В подальшому, на підставі вказаного наказу проведено атестацію начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Атестаційним листом зокрема підтверджується, що за висновком прямого керівника від 24 грудня 2015 року ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції.

Не погодившись із висновком атестаційної комісії, ОСОБА_1 подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка протоколом ОП№22-01/04-16 від 22 січня 2016 року вирішила, що скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі атестаційного листа ОСОБА_1 від 24.12.2015 наказом Національної поліції України від 15 лютого 2016 №101 о/с "По особовому складу" полковника поліції ОСОБА_1, начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 19 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання підпункту 1 пункту 3 наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено ОСОБА_1.

Положення ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також, аналогічні норми в частині підстав для атестування містить Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Згідно із ч.3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Норми ч.4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачають, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

З врахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також, згідно із ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Проте, Національною поліцією України та Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України не доведено, що ОСОБА_1 призначено тимчасово.

З врахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним, відтак позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Аналіз підстав прийняття атестаційною комісією Національної поліції України рішення про невідповідність позивача займаній посаді, дозволяє дійти наступного висновку.

Згідно із п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до п.п. 6, 7 розд. V вказаної Інструкції, оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: персональний склад осіб, які мають проходити тестування; дата, час та місце проведення тестування; перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п. 9 цього ж розділу групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце зведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Як підтверджується наявним в матеріалах справи листом директора ДВБ №464/42-02/01-15 від 16.12.2015 ОСОБА_1 було викликано на 10 год. 30 хв. 17.12.2015 для проходження тестування на знання загальних навичок та законодавчої бази.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, наведене свідчить про те, що Національною поліцією України та Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України не було дотримано вимог Інструкції, оскільки про тестування ОСОБА_1 було проінформовано листом (телеграмою) за день до такого тестування, без врахування необхідності прибуття з м. Львова до м. Києва, без надання часу на підготовку та переліку питань і нормативно-правових актів з предмету тестування.

Положення пунктів 10-13 розділу IV Інструкції визначають, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Крім цього, відповідно до п. 11 розділу IV вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Пунктом 12 цього ж розділу передбачено також проходження поліцейським співбесіди з відповідною атестаційною комісією. Пунктом 13 також передбачено можливість проходження тестування на поліграфі.

Колегія суддів зазначає, що згідно з п. 16 розд. IV Інструкції №1465 при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2)показники службової діяльності; 3)рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4)оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. З, 7, 8 розділу IV цієї ж Інструкції, під час атестації на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами ндивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

З аналізу зазначених норм Інструкції, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Із змісту атестаційного листа на ОСОБА_1 вбачається, що останній охарактеризований першим заступником директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_4 виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи.

Поруч із цим, матеріалами справи підтверджується, що до позивача неодноразово застосовувались заходи заохочення, не накладено жодного дисциплінарного стягнення, що не взято до уваги атестаційною комісією, крім того на поліграф позивач не скеровувався, тому за цим критерієм також вістудні негативні дані.

Як вірно зазначено судом першої інсмтанції, при прийнятті рішення атестаційна комісія повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, а всіма критеріями, зазначеними в п. 16 розд. IV Інструкції, в їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено будь-яких пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам перед іншими.

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції та вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 24 грудня 2015 року, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, відтак скасовано судом першої інстанції як протиправне правильно.

Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Закон України "Про Національну поліцію" не надає визначення терміну "службова невідповідність".

Судом першої інстанції вірно встановлено, що оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Як передбачено ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" - поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з наведеного слідує, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу, Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затверджений, а відтак Національній поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України слід було застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, що спростовує доводи апелянта про необгрунтованість їх застосування.

Зокрема, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

З огляду на наведене вище, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що Національною поліцією України та Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України №101о/с від 15.02.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України у запас Збройних сил за статтею 77 ч. 1 п.п.5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Частиною 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України закріплено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки, наказ відповідача в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції скасований, то позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року, а тому судом першої інстанції в цій частині підставно задоволено позов.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи підтверджується, що період вимушеного прогулу позивача складає 119 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 20 лютого 2016 по 12 сераня 2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді), а а середньоденна заробітна плата позивача становить 616,88 грн., а отже з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток в сумі 73 408,72 грн. (119 робочих днів * 616,88 грн).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо підставності позовних вимог ОСОБА_1, а відтак судом першої інстанції позовні вимоги задоволено правильно.

Крім цього судом першої інстанції правильно, відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України, допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 20 лютого 2016 року та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 12 954,50 грн.

Колегія суддів апеляційного суду вважає необгрунтованими доводи апелянта щодо пропуску позивачем строку звернення до суду по вимозі про скасування рішення відповідача в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки вказане рішення носить організаційний характер щодо проведення атестування позивача, а тому в цій частині вимог слід застосовувати строк, визначений ч.2 ст.99 КАС України.

Посилання апелянта на те, що атестаційною комісією під час проведення атестування позивача в повному обсязі були дослідженні критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції є необгрунтованим та спростовується матеріалами справи, з яких вбачається, що комісією було прийнято рішення без глибокого і всебічного вивчення особи атестованого поліцейського та його служби в органах поліції, без урахування всіх передбачених законом критеріїв на засадах їх рівності та належного обгрунтування.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не складають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому апеляційну скаргу Національної поліції України слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 160 ч.3, ст. ст. 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд -

У ХВ А Л И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2016р. по справі № 813/836/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І.І. Запотічний

Судді В.С.Затолочний

А.М.Ліщинський

Повний текст ухвали виготовлений 17.11.2016 року.