Справа № 817/561/16
Суддя: Іваненко Т.В.
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.
Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.
ПОСТАНОВА

іменем України

"15" листопада 2016 р. Справа № 817/561/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача та представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 02.03.2016 №30 о/с, поновити його на роботі на посаді слідчого Острозького районного відділу Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 02.03.2016 та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестування проведено без встановлених статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав. Підставою для звільнення є висновок атестаційної комісії Головного управління національної поліції в Рівненській області від 15.02.2016. Висновки атестаційної та апеляційної атестаційної комісій про невідповідність його займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без будь-яких обґрунтувань та мотивів і не відповідають фактичним обставинам, які були наявні на час проведення атестування. Будь яких порушень службової дисципліни з часу призначення на посаду не допускав, тому у відповідача не було підстав вирішувати питання як про переміщення на нижчу посаду, так і про звільнення через службову невідповідність.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 02.03.2016 №30 о/с, з урахуванням внесених наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 21.04.2016 №66 о/с змін, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22540 грн. (двадцять дві тисячі п'ятсот сорок грн.).

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині стягнення на користь ОСОБА_3 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4600 грн. (чотири тисячі шістсот грн.).

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позову повністю. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідач мав правові підстави для проведення атестування позивача. Також зазначає, що суд не наділений повноваженнями надавати оцінку ділових, професійних, моральних та інших якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, перспектив їхньої службової кар'єри.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні заперечували щодо задоволення апеляційної скарги. Просили відмовити в її задоволенні. Вважають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Представники відповідача в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав. Просив її задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2009 року, враховуючи період навчання в Харківському національному університеті внутрішніх справ.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_3 звільнений з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу).

07.11.2015 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №2 о/с ОСОБА_3 був призначений в Національну поліцію України на посаду слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старший лейтенант поліції (а.с.62).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.72).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №1 ГУ НП в Рівненській області (7 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003278.0020647 від 15.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 4 особи, "проти" - 3 особи (а.с.14).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. Членами комісії у складі 7 осіб вивчено скаргу і матеріалів поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та загальні здібності навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає, що оформлено протоколом ОП №15.00003900.0020647 від 24.02.2016 (а.с.16).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 02.03.2016 №30 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3, слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.02.2016 (а.с.64).

З матеріалів справи встановлено, що наказом №66 о/с від 21.04.2014 Головного управління Національної поліції України в Рівненській області внесено зміни до наказу Головного управління Національної поліції України в Рівненській області від 02.03.2016 №30 о/с у частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 (М-158547), слідчого Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Уважати, що він звільнений зі служби в Національній поліції 10.03.2016. Вислуга років на день звільнення в календарному обчисленні становить 06 років 06 місяців 25 днів. У зв'язку з цим ОСОБА_3 зробити перерахунок грошового забезпечення з урахуванням дати звільнення.

Підстава: довідка про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів СБУ, МВС, військовослужбовця внутрішніх військ № 6 від 24.02.2016, видана консультативною поліклінікою Острозької центральної районної лікарні Острозької районної ради Рівненської області (а.с.65).

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Законом України "Про національну поліцію" також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Колегія суддів зазначає, що жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_3 не існувало.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що закріплена мета атестування у ч. 1 ст. 57 Закону не є підставою для його проведення.

Той факт, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, не свідчить про правомірність проведення атестування, а лише про виконання позивачем як поліцейським вимог наказу.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, прийняття рішень атестаційними комісіями, є протиправними, оскільки вчинялися на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до протоколу ОП №15.00003278.0020647 від 15.02.2016 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №1 ГУ НП в Рівненській області (7 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 4 особи, "проти" - 3 особи (а.с.14).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. Членами комісії у складі 7 осіб вивчено скаргу і матеріалів поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та загальні здібності навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає, що оформлено протоколом ОП №15.00003900.0020647 від 24.02.2016.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Пункт 16 Інструкції передбачає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно.

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_3 встановлено, що за час служби в органах поліції ОСОБА_3 зарекомендував себе з позитивної сторони. Добросовісно відноситься до виконання службових обов'язків та громадських доручень, хоча інколи потребує контролю за якістю виконання вказівок з боку керівництва. Вивчив основні нормативні документи, що регламентують роботу слідчого. Має достатню професійну підготовку для виконання службових обов'язків. Працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівнів. Набуті теоретичні знання з юридичних та спеціальних дисциплін вміло використовує в практичній діяльності.

Має практичні показники роботи. Так, у звітному періоді ОСОБА_3 розпочав розслідування у 23 кримінальних провадженнях, прийняв рішення по 21 провадженні, з яких закрив слідство у 18 провадженнях, 2 провадження направив до суду з обвинувальним актом, 1 епізод об'єднав в 1 провадження.

За характером спокійний, врівноважений. Порушень дисципліни та законності не допускає. Уміє контролювати власні емоції, морально стійкий, порядний. При вирішенні виникаючих в роботі питань виходить з інтересів справи. На зауваження керівництва реагує адекватно, вміє працювати над усуненням власних недоліків. В службовій діяльності прислухається до порад старших колег. В стосунках з громадянами та колегами по роботі веде себе ввічливо та тактовно. Уважний до людей, доброзичливий. В колективі та серед населення користується повагою та авторитетом.

Дотримується вимог військових статутів. На достатньому рівні володіє табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами. Спортивну форму підтримує. Вільно володіє українською мовою. На труднощі служби не скаржиться. Поза службою поводить себе пристойно, конфліктів на побутовому ґрунті не допускає.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області підполковника поліції Самчука В.П., старший лейтенант поліції ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (а.с.73-74).

Отже, як випливає з наведеного змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Крім того, як було зазначено, пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Колегія суддів зазначає, що будь-яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося. Також не вказано жодних мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає

За таких обставин, атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 22 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 32 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Суд також звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Отже колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок атестаційної комісії №1 від 15.02.2016 щодо ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим і не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

За вказаних обставин звільнення позивача з поліції через службову невідповідність за частиною 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" проведено незаконно.

Що стосується доводів апеляційної скарги на правомірність висновків атестаційної комісії з огляду на дискреційні її повноваження, то суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

У відповідності до статті 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави", а статтею 8 Конституції України закріплено що "в Україні визнається і діє принцип верховенство права"

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини .

Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи, мають обмежуватися законом.

Особливістю дискреційних повноважень, яка випливає із рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 є право адміністративного органу на власний розсуд прийняти одне з кількох можливих рішень, в залежності від певних обставин, при цьому, вільному розсуду мають передувати певні обставини, в залежності від яких вибирається саме цей варіант прийняття рішення.

Наведена нижче практика однозначно свідчить про те, що рішення прийняті в рамках дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав і свобод громадян, були визнані Європейським судом з прав людини порушенням Європейської Конвенції з прав людини і основних свобод, зокрема: в рішенні у справі Волохи проти України зазначено: "Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження".

Отже, оскільки інститут дискреції був сформований як інструмент противаги владі, то, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Проте судом апеляційної інстанції встановлено порушення суду першої інстанції при обрахуванню середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Разом з тим застосування до спірних правовідносин приписів постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" в частині визначення середньоденного заробітку з розрахунку кількості робочих днів в періоді, що передує звільненню, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, п.9 Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 8 розділу ІІІ Наказу №260 передбачено, що обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Згідно довідки відповідача №779/29/03-2016 від 19.05.2016 середньоденний розмір заробітної плати позивача за календарний день становить 153,33 грн (а.с.66).

Отже, вимушений прогул позивача з 11.03.2016 по день постановлення судом першої інстанції рішення 01.08.2016 становить 144 дні, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 22079,52 грн = (153,33 грн * 144 дні).

За таких обставин, суд першої інстанції не врахував всі обставини справи та норми законодавства та дійшов до помилкового висновку щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 22540,00 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року в даній частині підлягає зміні.

В решті постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області задовольнити частково, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. в частині стягнення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року викласти в такій редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 01.08.2016, включно, в розмірі 22079,52 грн (двадцять дві тисячі сімдесят дев'ять грн 52 коп.)"

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: Л.О. Зарудяна

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "17" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,30100

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2, м.Рівне, 33028

4- представник позивача ОСОБА_7 - ,