Справа № 815/2988/16
Суддя: Тарасишина О.М.
Дата ухвалення: 2016-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2988/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2016 року 09 год. 00 хв. м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Тарасишиної О.М., суддів Завальнюка І.В., Іванова Е.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України про визнання дій протиправними, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок), визнати не чинним та скасувати наказ, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, в якому позивач просить суд визнати дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними; визнати не чинним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 25.02.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно ОСОБА_1; визнати не чинним та скасувати Наказ ОСОБА_2 поліції України від 28.04.2016 року № 263 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України; зобов'язати ОСОБА_2 поліцію України поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання майор поліції, на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України; стягнути з ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою суду від 21 червня 2016 року відкрито провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України, в частині вимог щодо, визнання не чинним та скасування наказу ОСОБА_2 поліції України від 28.04.2016року № 263 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1., старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України; зобов'язання ОСОБА_2 поліції України поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання майор поліції, на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України; стягнення з ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 року по день фактичного поновлення на посаді. Адміністративний позов в частині визнання дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними та визнання не чинним та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 25.02.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно ОСОБА_1 - залишити без розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 19 травня 2016 року майора поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України, було запрошено до ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України для ознайомлення з наказом ОСОБА_2 поліції України від 28.04.2016 року №263 о/с щодо його звільнення зі служби в поліції. Зі змісту наказу вбачається, що його підставою став висновок Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 поліції України №7 від 25.02.2016 року та Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України від 23.03.2016 року. Та звільнення позивача відбулося у період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням його трудових прав. На момент видання зазначеного наказу позивач перебував на стаціонарному лікуванні у лікувальному закладі та ОСОБА_2 поліції України було достеменно відомо про ці обставини. Таким чином вважає вищезазначений наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує його права та інтереси, на захист яких він звернувся до суду.

У судовому засіданні 19.10.2016 року залучено до участі у справі третіх осіб. які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Центральну Атестаційну комісію №7 ОСОБА_2 поліції України, Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 ОСОБА_2 поліції України.

15.11.2016 року від представника позивача надійшло клопотання (вхід. №30304/16) про розгляд справи в порядку письмового провадження у зв'язку із залученням до матеріалів справи усіх необхідних доказів для розгляду справи, а також відсутності необхідності заслуховувати пояснення свідків або експертів.

15.11.2016 року від представника відповідача ОСОБА_2 поліції України надійшло клопотання (вхід. № 30305/16) в якому представник не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

22.09.2016 року від другого відповідача ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України надійшло клопотання (вхід. №24659/16) про розгляд справи за відсутності відповідача та його представника.

Треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Ценральна Атестаційна комісія №7 ОСОБА_2 поліції України, Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 ОСОБА_2 поліції України повідомлялись належним чином та завчасно, проте до суду не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відтак, на підставі положень ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними в справі письмовими доказами.

Проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, враховуючи обставини справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що позивач з 01.1999 року проходив службу в лавах МВС України, в органах поліції з 07.11.2015 року.

Закон України Про ОСОБА_2 поліцію, визначає правові засади організації та діяльності ОСОБА_2 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_2 поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Націоналу поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Відповідно до ст. 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як було встановлено під час розгляду адміністративної справи та не заперечувалось сторонами, 23 листопада 2015 року в ОСОБА_2 поліції України видано наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_2 поліції України. Зазначеним наказом ОСОБА_2 поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів ОСОБА_2 поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Положеннями Закону України Про ОСОБА_2 поліцію та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у ОСОБА_2 поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із ОСОБА_2 поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою ОСОБА_2 поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, ОСОБА_3 внутрішньої безпеки ОСОБА_2 поліції України, практичної психології та інші працівники апарату ОСОБА_2 поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23).

Згідно положень Розділу ІV Інструкції № 1465, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Пунктом 1 розділу VІ Інструкції встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Суд зазначає, що ухвалою суду від 21 червня 2016 року адміністративний позов в частині визнання рішення та дії ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними та визнання не чинним та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача залишено без розгляду.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог; суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Суд враховує, що апеляційна атестаційна комісія зобовязана прийняти рішення на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відтак, судом під час розгляду адміністративної справи, в тому числі досліджено підстави та процедуру проведення атестації позивача, як і прийняте рішення Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України. Окрім того, суд зазначає, що позивачу було відмовлено у відкритті провадження за позовною заявою в частині вимог до Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, у звязку з пропущеним строком звернення до суду, разом з тим, судом під час розгляду справи було встановлено, що позивач знаходився на лікуванні в ДУ ТМО Міністерства внутрішніх справ України по Одеській області.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, в межах розгляду даної адміністративної справи надати оцінку правомірності прийнятого рішення Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача.

З дослідженого судом протоколу ОП № 15.00004330.0024767 від 03.03.2016 року Центральної атестаційної комісії № 7 апарату НП присутні на засіданні 4 члени атестаційної комісії, голова комісії та секретар (а.с. 190).

Згідно матеріалів справи, 01.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 22) де зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Атестаційний лист підписаний начальником восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України полковником поліції ОСОБА_4. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний Т.в.о начальника ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України підполковником поліції ОСОБА_5 займаній посаді відповідає.

Згідно атестаційного листа, позивач за результатами тестування отримав: 39/60 балів за тестування загальних навичок; 32/60 балів за професійне тестування (зворотній бік а.с. 22).

Згідно із зазначеним протоколом атестаційної комісії, членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел (а.с. 184).

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди обговорення Головою апарату НП, Центарльною атестаційною комісією №7 постановлено на голосування рішення, а саме: поліграф (а.с. 184).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, позивач, ознайомлений 09.03.2016 року. (зворотній бік а.с. 22 ). При цьому, позивачем було оскаржено висновки Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно ОСОБА_1 та рішенням (висновком) Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 23.03.2016 року відхилено скаргу поліцейського.

Відтак, позивач оскаржив рішення Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України в адміністративному порядку, тому строки оскарження рішення атестаційної комісії позивачем пропущено не було. Зазначену обставину було встановлено судом після залучення матеріалів атестації позивача. За таких обставин суд вважає завчасним висновок про залишення позовної заяви в частині скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України та вважає за необхідне розглянути позовну вимогу по суті з метою поновлення порушених прав позивача.

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії додані до заперечень представником відповідачів та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №7 щодо атестації позивача, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 7 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ОСОБА_6, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ОСОБА_6 був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ОСОБА_6

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 26.02.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача є протиправним та необґрунтованим.

Окрім того, суд зазначає, що як було встановлено під час розгляду адміністративної справи та не заперечувалось сторонами, 23 листопада 2015 року в ОСОБА_2 поліції України видано наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_2 поліції України. Зазначеним наказом ОСОБА_2 поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів ОСОБА_2 поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу ОСОБА_2 поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України Про ОСОБА_2 поліцію, а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Суд застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України Про ОСОБА_2 поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 Закону України Про професійний розвиток працівників визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію для призначення та проведення атестації позивача, протягом першого року проходження ним служби в поліції взагалі не було.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційних комісій про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, а також рішення про відхилення скарги є такими, що безпосередньо порушують права позивача з питань проходження публічної служби, а тому можуть бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 03.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача, а також визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОСОБА_2 поліції України, що оформлене протоколом від 23.03.2016 року та зазначене в розділі V висновку апеляційної атестаційної комісії атестаційного листа, а саме: відхилити скаргу поліцейського, який прийнято стосовно позивача.

Враховуючи що наказ ГУНП в Одеській області від 28.04.2016 року № 263 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції було прийнято на підставі висновку проведеної атестації позивача, яка визнана судом протиправною, відтак такий наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді з призначенням виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України, ч.4 ст. 74 Закону України Про державну службу не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності або у період перебування працівника у відпустці.

Відповідачем, в порушення ч.3 ст 40 КЗпП України, ч.4 ст. 74 Закону України Про державну службу, оскаржуваний наказ винесено під час перебування ОСОБА_1 на лікарняному в період непрацездатності з 13.04.2016 року по 29.04.2016 року, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність (а.с. 31).

Згідно ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98.02.1995р., цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно п.5 вказаного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно довідки ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України №88 від 11.07.2016р., що за два місяці, що передували звільненню позивача, зокрема: березень, квітень 2016р., середньомісячна заробітна плата позивача складає 7233, 3 грн.

Враховуючи наведене, на користь позивача має бути стягнуто середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 року по 18.11.2016 року у сумі 35797, 74 грн.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 159 - 163, 167, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України про визнання дій протиправними, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок), визнати не чинним та скасувати наказ, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №7 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП№ 15.00004330.0024767 від 03.03.2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 поліції України від 28 квітня 2016 року №263 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Зобов'язати ОСОБА_2 поліцію України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України.

Стягнути з ОСОБА_3 протидії наркозлочинності ОСОБА_2 поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.04.2016 року по 18.11.2016 року у сумі 35797, 74 грн. (тридцять пять тисяч сімсот девяносто сім грн. 74 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 7233, 30 грн. (сім тисяч двісті тридцять три грн. 30 коп.).

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. Якщо рішення було прийняте у письмовому провадженні або без виклику особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії такого рішення. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили у відповідності зі статтею 254 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Тарасишина

Суддя І.В. Завальнюк

Суддя Е.А. Іванов