Справа № П/811/1118/16
Суддя: Р.І. Брегей
Дата ухвалення: 2016-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року справа №П/811/1118/16

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі

головуючого - судді Брегея Р.І.,

в присутності секретаря судового засідання Гуріної І.С.,

за участі представників позивача ОСОБА_1

та відповідача Погребняка О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Управління), атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (далі - Комісія) про скасування рішень, наказу щодо переміщення на іншу посаду, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з заявою до відповідачів про скасування:

- рішення Управління про проведення атестування;

- рішення Комісії про невідповідність займаній посаді;

- наказу Управління щодо звільнення з посади та призначення на іншу посаду.

Водночас, ОСОБА_3. просив суд поновити на посаді, яку обіймав раніше, та виплатити різницю у грошовому забезпеченні.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги заяви.

Представник ОСОБА_3 стверджував, що не існувало законних підстав проведення атестування.

Звертав увагу, що відповідно до вимог діючого законодавства атестування не може бути проведене відносно працівника, який відпрацював на відповідній посаді менше одного року.

Пояснив, що Управління не приймало рішень про затвердження персонального складу Комісії, а її члени не погоджувались Національною поліцією України (далі - Поліція).

Зазначив, що Комісія прийняла помилкове рішення, оскільки не врахувала усіх даних, які характеризують особу позивача (показники службової діяльності).

На його думку, рішення Комісії є дискримінаційним, оскільки інших працівників, котрі не набрали мінімальної кількості балів під час тестування, не понижали у посаді.

Позивач зазначив, що рапорт про переміщення на нижчу посаду написав під зовнішнім впливом.

Представник Управління заперечив стосовно задоволення позову.

Пояснив, що керівник відповідача прийняв наказ про переміщення ОСОБА_3 на нижчу посаду на підставі висновку Комісії та його рапорту.

Стверджував, що це дві окремі підстави прийняття рішення.

Зазначив, що позивачу не пропонувались на вибір нижчі посади при переміщенні.

Посаду він обрав сам, а керівник Управління погодився з цим.

Представник Комісії заперечив щодо задоволення позову (а.с.203-207).

Пояснив, що члени Комісії погоджувались Поліцією, а Комісія створена відповідно до наказу Управління.

Зазначив, що під час атестування досліджували усі документи стосовно ОСОБА_3 та рішення про невідповідність займаній посаді приймалось колегіально.

Суд, вислухавши пояснення сторін, допитавши свідка і дослідивши матеріали справи, зробив висновок про відмову у задоволенні позову з таких підстав.

Встановлені судом обставини, що стали підставами звернення.

Так, позивач з 1998 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.40-41).

В період з вересня по 06 листопада 2015 року проходив службу на посаді заступника начальника міського відділу - начальника міліції громадської безпеки Кіровоградського міського відділу УМВС України в Кіровоградській області.

Наказом Управління від 07 листопада 2015 року №6 о/с ОСОБА_3, як прибулого з МВС України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду заступника начальника Кіровоградського відділу поліції Управління (а.с.10).

Позивач визнав, що переатестація не проводилась.

Наказом Управління від 11 лютого 2016 року №70 прийнято рішення про проведення атестації поліцейських а.с.214-215).

ОСОБА_3 особисто зареєструвався для проходження атестування.

Наказом Управління від 08 липня 2016 року №432 затверджено персональний склад Комісії (а.с.217-218).

Склад Комісії погоджено Поліцією (а.с.221-223).

Наказом Управління від 25 липня 2016 року №478 внесено зміни до складу Комісії (а.с.219).

Така зміна також погоджена Поліцією (а.с.220).

За результатами тестування позивач набрав 24 з 60 балів (загальні навички) і 29 з 60 балів (професійні знання) (а.с.72, 106-122).

03 серпня 2016 року Комісія провела співбесіду з ОСОБА_3 (а.с.51).

Члени Комісії досліджували такі документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_4, який є секретарем Комісії, показав, що під час співбесіди працівники Управління внутрішньої безпеки Поліції надали пакет документів, які негативно характеризували позивача.

Керівник Комісії повідомив суд, що всі документи передані до Управління (а.с.203-207).

Управління повідомило, що їм не передавалось інформація з відкритих джерел, яка досліджувалась Комісією (у тому числі документи, котрі надав згаданий підрозділ Поліції) (а.с.213).

У інформаційній довідці зазначалось, що упродовж служби в органах внутрішніх справ позивач заохочувався 12 разів та у 6 випадках притягувався до дисциплінарної відповідальності (а.с.43).

Комісія досліджувала і довідку про його персональні результати службової діяльності (а.с.42).

Згідно протоколу засідання Комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби (а.с.52-53).

У протоколі зазначено перелік запитань та відповіді на них.

Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу.

ОСОБА_3 не ставив під сумнів правильність ведення протоколу.

Комісія зазначила, що він не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Підставами прийняття такого рішення є: відсутність показників службової діяльності, слабка мотивація і середній рівень знань нормативної бази.

ОСОБА_3 ознайомився з висновком Комісії 08 серпня 2016 року (а.с.72).

18 серпня того ж року позивач подав рапорт керівнику Управління, в якому зазначив про бажання бути переміщеним на нижчу посаду (а.с.144).

У рапорті зазначено, що у такий спосіб він виконує рішення Комісії.

У судовому засіданні ОСОБА_3 не надав доказів здійснення на нього тиску з метою змусити подати рапорт.

Наказом Управління від 19 серпня 2016 року №196 о/с позивача переміщено на нижчу посаду, котру він зазначив у рапорті (а.с.13).

У наказі зазначено, що він прийнятий на підставі атестаційного листа, подання і рапорту.

Згідно інформації, котру надало Управління, Комісія не всіх осіб, які не набрали мінімальної кількості балів за одним з тестів, рекомендувала понизити в посаді (а.с.93-96).

Юридична оцінка встановлених судом обставин справи.

Перш за все, вирішуючи будь-яку справу, у суду виникає обов'язок надати відповідь на запитання, які стосуються предмету позову.

У даному випадку треба відповісти на такі запитання: 1) чи є рішення атестаційної комісії органів поліції рішенням суб'єкта владних повноважень, котрі породжують права та обов'язки; 2) чи існували законні підстави проведення атестування; 3) чи проведено атестування з дотриманням вимог чинного законодавства; 4) чи ґрунтується рішення керівника про звільнення позивача на об'єктивних даних, котрі підтвердженні фактичними обставинами.

Відповідь суду на перше запитання.

Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону України "Про національну поліцію" (далі - Закон) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.

Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.

Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.

Це передбачено частиною 1 статті 56 Закону.

Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.

Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок керівника стосовно прийняття наказу, яким воно вводиться в дію.

Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру.

Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.

Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні законом.

Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.

Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника.

Обов'язок керівника ознайомитись з рішенням атестаційної комісії при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.

А тому, рішення атестаційної комісії не є владним рішенням.

Це рішення не може оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як доказ, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з висновком атестаційної комісії.

Підсумовуючи, суд робить висновок про відмову у задоволенні позову в частині оскарження рішення Комісії.

Відповідь суду на друге запитання.

До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.

Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які вперше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.

Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.

Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.

Прикінцеві та Перехідні положення Закону приймались з урахуванням попереднього змісту цього ж нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).

Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.

Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.

Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.

Отже, ОСОБА_3 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу керівника Управління після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).

Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.

Керівник Управління призначений на посаду Поліцією 07 листопада 2016 року.

На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).

07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.

Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_3, оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.

А тому, з урахуванням усіх обставин справи суд робить висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів Закону).

Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.

Пунктом 1 частини 1 Закону України "Про професійний розвиток працівників" (далі - Закон 2) встановлено, що атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

У даному випадку припис норми Закону 2 не може бути застосований, оскільки атестування ОСОБА_3 є обов'язковою умовою прийняття на службу до органів поліції, котра виконана з запізненням в силу об'єктивних обставин.

Законом ж 2 встановлено заборону атестування протягом року, коли обставини її проведення виникли після призначення працівника.

Обов'язок проведення атестування позивача виник до його призначення.

Підсумовуючи, суд робить висновок, що рішення Управління про проведення атестування є законним.

Відповідь суду на третє запитання.

Комісія створена наказом Управління, а її склад погоджено Поліцією.

Це ж відповідає приписам пункту 2 розділу 2 Інструкції.

Атестування проведено з дотриманням положень Інструкції.

Так, ОСОБА_3 мав можливість заявити відвід складу Комісії, а хронологічний порядок дій відповідав приписам Інструкції (тестування, співбесіда).

Проведення співбесіди фіксувалось у протоколі, до оформлення якого у позивача не було зауважень.

Відповідь суду на четверте запитання.

Так, керівник Управління прийняв рішення про переміщення ОСОБА_3 на підставі атестаційного листа, в якому зазначений висновок Комісії, та його рапорту.

Відповідно до приписів пункту 3 частини 1 статті 65 Закону переміщення поліцейських на нижчі посади здійснюються через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей та за ініціативою поліцейського.

Отже, позивача переміщено на нижчу посаду з двох підстав.

У судовому засіданні позивач та його представник не надали доказів, які б доводили, що рапорт про переміщення на нижчу посаду поданий у зв'язку з зовнішнім тиском Управління чи третіх осіб.

Згідно змісту рапорту підставою його подання є визнання ОСОБА_3 висновку Комісії та бажання бути призначеним на обрану ним нижчу посаду.

Таким чином, наказ в цій частині підстав його прийняття відповідав волі позивача.

Що ж стосується іншої підстави, то суд зазначає наступне.

Так, пунктами 10-12 розділом IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

ОСОБА_3 за результатом проведення тестування загальних навичок набрав бал, який є менший від мінімуму, що встановлено Інструкцією.

Це ж давало можливість керівнику Управління прийняти рішення як про залишення на посаді, переміщення на нижчу посаду, так і звільнення з органів поліції.

Результати тестування породили у керівника Управління дискреційне право, форма реалізації якого залежала від співбесіди та аналізу матеріалів атестації.

Співбесіда після проведення тестування давала можливість позивачу довести, що результати тестування не відображали дійсності.

Приймаючи остаточне рішення, керівник Управління враховував висновок Комісії, результати тестування, інформацію про персональні результати службової діяльності та рапорт ОСОБА_3 стосовно переміщення на нижчу посаду.

Таким чином, керівник Управління реалізував дискреційне право у формі переміщення позивача на нижчу посаду, зробивши висновок про неможливість обіймання керівної посади особою, у якої не виявлено необхідного обсягу здібностей загальних навичок та котра під час співбесіди не довела, що результати тестування не відображають дійсності.

Більше того, ОСОБА_3, подавши рапорт про переміщення на нижчу посаду, визнав неможливість виконання ним обов'язків на керівній посаді.

Суд зазначає, що Законом не встановлено обов'язок Управління при переміщенні на нижчу посаду узгоджувати останню з працівником.

У даному випадку керівник Управління не заперечував стосовно переміщення позивача на посаду, яку зазначив він у рапорті.

Доводи ОСОБА_3 про наявність у оскарженому рішенні ознак дискримінації ретельно перевірялись судом.

Так, Комісія щодо осіб, які не набрали мінімального балу по одному з тестів (загальні навички та професійні здібності), приймала рішення як про звільнення з органів поліції, переміщення на нижчу посаду, так і відповідність займаній посаді (а.с.93-96).

У даному випадку рішення Комісії не можна вважати дискримінаційним, оскільки кожен працівник поліції проходив індивідуальну співбесіду та відносно кожного з них досліджувались різні матеріали.

Працівник міліції мав можливість якістю відповідей під час співбесіди вплинути на загальну думку Комісії стосовно оцінки його особи.

Ці ж матеріали та висновок Комісії досліджував керівник Управління окремо стосовно кожного з працівників.

Підсумовуючи, суд робить висновок про законність рішення Управління щодо переміщення ОСОБА_3 на нижчу посаду.

Це ж виключає задоволення вимоги про стягнення різниці у грошовому забезпеченні.

Отже, у задоволенні позову належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити у задоволенні позову.

Постанова може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання її копії.

Повний текст постанови виготовлено 21 листопада 2016 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Р.І.Брегей