Справа № 820/4902/16
Суддя: Мар'єнко Л.М.
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м.Харків

15 листопада 2016 р. №820/4902/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді: Мар'єнко Л.М.,

при секретареві судового засідання: Принцевській Ю.В.,

за участі:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача (Головного управління Національної поліції в Харківській області)- Биковченко Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправним та скасування рішень і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3;

- визнання протиправними дії та скасувати рішення Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції у Харківській області в частині визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність від 22.08.2016, оформлене протоколом ОП №15.00025283.0034056;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05 вересня 2016 року № 316 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 /НОМЕР_2/, старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, з відрахуванням з грошового забезпечення надмірно нарахованої чергової відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року, зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 06 вересня 2016 року;

- зобов'язати ГУ Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення є протиправним та незаконним, оскільки відбулось внаслідок атестування, котре було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

В обґрунтування заперечень на позов відповідач - ГУНП в Харківській області , вказав на законність та правомірність дій відповідачів та спірних висновку Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 р. та наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 року № 316 о/с, прийнятих відносно позивача, а тому останнього було правомірно звільнено з лав поліції на підставі п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1, підтримала позовні вимоги, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві, просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача (Головного управління Національної поліції в Харківській області) - Биковченко Н.І., проти позову заперечувала з огляду на доводи наданих суду письмових заперечень, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області, у судове засідання не прибув, належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, про причини неявки суд не повідомив.

Суд, на підставі ст. 128 КАС України, вважає можливим розглянути дану справу без участі представника відповідача - Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області, дослідивши матеріали справи, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в ОВС з 04.04.2005 по 06.11.2015, згідно копії трудової книжки серії АХ №681020 ( а.с. 16).

У рамках реформування правоохоронної системи України 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII. Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року, утворено Національну поліцію України.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" - національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №9 було затверджено Тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області.

На підставі заяви позивача від 07.11.2015 р. (а.с.57), наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №20 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_3, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції «капітан» в порядку переатестування на посаду старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення ( м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.55).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року (а.с. 22). Крім того вказаним наказом, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.07.2016 № 722 створено, зокрема Атестаційну комісію №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області та затверджено її персональний склад ( а.с.23-25).

Атестаційною комісією № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 25 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 24 бали з 60-ти можливих за професійним тестуванням.

Згідно протоколу ОП№15.00025283.0034056 атестаційною комісією 22.08.2016 року з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (6 - за, проти- 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 63).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через низький рівень теоретичних знань, професійних якостей, низькі результати тестування.

З результатами атестування позивач був ознайомлений 26.08.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі (а.с.62 зворот).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу № 316 о/с від 05.09.2016 за наслідками проведеної атестації капітана поліції ОСОБА_3 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» з посади старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення ( м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, з виплатою компенсації за невикористану чергову відпустку за період з 07.09.2016 по 31.12.2016 у кількості 2 доби (підстава - висновок атестаційної комісії №16 ГУНП в Харківській області від 22.08.2016 (а.с. 56).

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

У відповідності до п.8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію" з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про Національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області висновку про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності;3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування;8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа, ОСОБА_3 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку як енергійний, дисциплінований, ініціативний та наполегливий працівник, який на достатньому рівні знає нормативну базу, що регулює діяльність Національної поліції. З легкістю може організувати колектив та скерувати його на реалізацію поставлених завдань. Відзначається високим почуттям відданості за доручену справу. До виконання службових обов'язків та завдань, що ставить керівництво підрозділу, підходить з почуттям відповідальності. За час роботи в займаній посаді 14 разів приймав участь у забезпеченні публічної безпеки і порядку під час проведення масових заходів. Капітан поліції ОСОБА_3 бере участь у розробці поточних і перспективних планів роботи батальйону, аналізує та веде облік результатів роботи підрозділу, організовує погодження та використання сил і засобів по охороні публічної безпеки і порядку, розробляє та вносить корегування у плани цивільної оборони, підготовки особового складу при виникненні надзвичайних ситуацій. Користується належним авторитетом серед особового складу. Відмінно орієнтується в нетипових ситуаціях та вміє в умовах дефіциту часу приймати правильні, обґрунтовані, виважені та компетентні рішення. За характером спокійний, врівноважений. При спілкуванні з громадянами та колегами по службі тактовний, ввічливий. Має достатній рівень фізичної підготовки. Матеріальну частину вогнепальної зброї та порядок її застосування знає. Державною мовою володіє досконало. Державну та службову таємниці зберігати вміє. Службою в Національній поліції України дорожить ( а.с.62).

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_3 не застосовуються заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади"(а.с.60).

Згідно інформаційної довідки, яка наявна в матеріалах справи, вбачається, що за період проходження служби відносно позивача інспекцією з особового складу службові розслідування не проводились. Крім того, судом встановлено, що за період проходження служби позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності 2 рази, заохочувався 25 разів ( а.с.27).

Отже, підсумовуючи наведене, суд зазначає, що, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника відносно позивача позитивні, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_3 отримав задовільні оцінки, результати тестування позивача складають 25 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 24 бали з 60-ти можливих за професійним тестом.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, який характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Відповідачами не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Крім того, як вже зазначалось вище, до висновку про невідповідність позивача займаній посаді атестаційна комісія дійшла, серед іншого, через низький рівень теоретичних знань, професійних якостей, низькі результати тестування. Водночас, відсутність оформлених належним чином матеріалів співбесіди із позивачем, які відповідачами надано не було, позбавляє суд перевірити, наскільки результати атестування різняться або наближені до висновку атестаційної комісії.

Під час судового розгляду справи свідок ОСОБА_4, що був секретарем атестаційної комісії, також не зміг пояснити суду, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді та зауважив, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Атестаційною комісією № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області, як суб'єктом владних повноважень, не надано суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не доведено правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

За таких підстав суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо позивача, а саме: "займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами, а тому, має бути скасоване як протиправне.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема: акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Враховуючи вищенаведене, позов в частині скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в частині визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність від 22.08.2016, оформлене протоколом ОП №15.00025283.0034056, слід задовольнити .

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05 вересня 2016 року № 316 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 /НОМЕР_2/, старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, з відрахуванням з грошового забезпечення надмірно нарахованої чергової відпустки за час невідпрацьованої частини календарного року, зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 06 вересня 2016 року; зобов'язання ГУ Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Дані вимоги є пов'язаними між собою, при цьому, у даних спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.

Так, у контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги безпідставність рішення атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, а відтак, наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05 вересня 2016 року № 316 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

В контексті норм трудового законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12.

Згідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Крім того, листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

Відповідно до ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб'єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до приписів ч. 1 ст.244-2 КАС України (в редакції Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" №192-VIII від 12.02.2015 року) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, суд зазначає , що оскільки нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено поновлення на посаді, натомість вказане унормовано трудовим законодавством, а беручи до уваги, що судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, та акцентуючи увагу на належності способу захисту прав позивача, суд зазначає, що, оскільки позивача було звільнено з лав поліції з 06.09.2016, належним способом захисту порушених прав ОСОБА_3 є саме: скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 р. стосовно визнання ОСОБА_3 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа; скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 № 316 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 з 06.09.2016 з посади старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області; поновлення капітана поліції ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 06.09.2016; зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 по день ухвалення рішення, а відтак, у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_3, суд відмовляє.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що відповідачі як суб'єкти владних повноважень не надали суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності спірних рішень.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Крім того, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71,128, 160-163, 167, 186, 254, 256 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 16 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправним та скасування рішень і наказу, визнання протиправними дій, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 22.08.2016 р. стосовно визнання ОСОБА_3 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа .

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 № 316 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_3 з 06.09.2016 з посади старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Поновити капітана поліції ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 06.09.2016.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області ( , вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, ід.код НОМЕР_1, АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 по день ухвалення рішення.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення капітана поліції ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора батальйону поліції особливого призначення (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з 06.09.2016 та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 18 листопада 2016.

Суддя Мар'єнко Л.М.