Справа № 822/916/16
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2016-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/916/16

Головуючий у 1-й інстанції: Лабань Г.В.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

16 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Гринишина І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №4 Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними, скасування рішення та наказу,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду із позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №4 від 08.02.2016 року б/н Національної поліції України в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_4; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії від 19.02.2016 року б/н Національної поліції України про відхилення скарги.

Відповідно до постанови Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Від представника Департаменту захисту економіки Національної поліції України на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача заперечила проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 1997 року на різних посадах.

Відповідно до наказу Національної поліції України від №105 о/с "По особовому складу" 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду заступника начальника відділу управління захисту економіки Національної поліції України в Хмельницькій області з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції".

На підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції №1465, наказу Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві" та наказу Національної поліції країни від 29.01.2016 № 80 "Про проведення атестування поліцейських" у період з 20.11.2015 року по 31.03.2016 року проведено атестацію поліцейських структурних підрозділів Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Пунктом 3 Наказу керівникам структурних підрозділів апарату національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів національної поліції України", Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м. Києві доручено: скласти списки поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 14.01.2016 року №23 створено Центральну атестаційну комісію N4 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб.

Згідно з протоколом засідання від 02.02.2016 року №16.00002473 атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області позивач включений до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 03.02.2016 року.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на підполковника поліції ОСОБА_5 (М-080958), заступника начальника відділу управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, останній, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді рекомендував з позитивної сторони. Має досвід практичної роботи в службі, організаторські га аналітичні здібності. Здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території обслуговування та приймати правильні рішення. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, Управління захисту економіки.

В 2015 році позивач розглянув 14 заяв та повідомлень громадян, по яких прийнято відповідні рішення та складені висновки. В Єдиному реєстрі досудового розслідування зареєстровано три матеріали про скоєння кримінальних правопорушень. Підозру в скоєнні кримінальних правопорушень оголошено 2 особам. Закінчено досудове розслідування та направлено до суду з межувальним актом 1 кримінальне провадження зі встановленою сумою збитків 193 тис, гри., які відшкодовано на 90%. Відносно направлених до суду кримінальних проваджень проводиться оперативний супровід.

За характером врівноважений, витриманий. Морально стійкий. У спілкуванні з колегами по служби та громадянами тактовний, ввічливий, доброзичливий. Взаємовідносини будує на ділових засадах, в колективі має авторитет. При виконанні службових завдань не рахується з особистим часом, вказівки керівництва виконує вчасно та в повному обсязі. На зауваження реагує правильно, робить належні висновки, вживає заходів щодо усунення недоліків.

Табельну вогнепальну зброєю знає та впевнено нею володіє. Фізично розвинутий. У стройовому відношенні підтягнутий, завжди має охайний зовнішній вигляд, дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Відданий справі служіння народу України.

За результатами тестування на загальні навички отримав 33 бали, професійного тестування - 30 балів.

Згідно з протоколом ОП № 15.00002473.0017255 від 03.02.2016 року атестаційною комісією за результатами співбесіди прийнято рішення про проходження позивачем поліграфного опитування.

Відповідно до інформації про результати поліграфного опитування від 07.02.2016 року відповідно до пункту 7.2 Інструкції по застосуванню комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28.07.2004 року №842, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 року за №1373/9972, орієнтована інформація яка отримується в результаті опитування з використанням поліграфа є підставою 1) провести службову перевірку відносно працівників органів внутрішніх справ, 2) додаткову перевірку отриманих відомостей стосовно кандидата.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №4 ГУНП у Хмельницькій області (4 осіб) більшістю голосів (4 - "за") прийняли рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003041.0017255 від 08.02.2016 року).

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №4 підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що у позивач не має мотивації, не викликає довіри, інформація з джерел до причасності до корупційних схем, не вірить в реформи, не розуміє доцільності реформи..

Не погоджуючись з висновком зазначеної атестаційної комісії №4, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, однак, за результатом розгляду скарги відповідно до протоколу ОП від 19.02.2016 року її відхилено, оскільки позивач не має має мотивації для подальшої роботи, не розуміє суть реформи, низькі показники роботи та низький рівень довіри до кандидата.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Тому видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України, адже п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зауважує, що мета атестування, закріплена у ч.1 ст.57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій даної статті.

Встановлено, що атестування позивача проведено згідно наказу від 29.01.2016 року №80 "Про проведення атестування поліцейських" в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Водночас, в процесі судового розгляду справи не встановлено наявності жодної з підстав, зазначених у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до п. 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII.

Отже, закріплену у ч.1 ст.57 Закону №580-VIII мету атестування керівник ГУ НП в Хмельницькій області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Відповідач також зазначає, що позивача призначено на посаду в поліцію тимчасово відповідно до тимчасового штату органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, затвердженого наказом Національної поліції від 06.11.2015 р. №8, що й обумовило необхідність проведення його атестації для призначення на постійну посаду.

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугувати підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Слід також зауважити, що згідно п.4 р.1 Інструкції №1465 прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади. Тому є безпідставними доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем. Також суд враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, позивача було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягали атестуванню. Як наслідок, всі наступні дії щодо позивача, такі як проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Колегія суддів також погоджується із висновками суду першої інстанції щодо безпідставності висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та враховує наступне.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно п.11 р.IV Інструкції №1465 при прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 3 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 10 розділу IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 20 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Розглянувши атестаційний лист на позивача, результати тестування та інші матеріали, провівши співбесіду з позивачем, атестаційна комісія прийняла рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення комісії оформлене протоколом засідання атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП №15.00003041.0017255 від 08.02.2016 року.

Вказаний протокол, всупереч вимог пунктів 11, 15, 20 і 21 розділу IV Інструкції № 1465, не містить відомостей про результати розгляду та обговорення комісією всіх матеріалів, зібраних на позивача. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Протокол містить лише результати голосування членів комісії та висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Колегія суддів зауважує, що за результатами тестування позивач отримав бали вищі за мінімальні, при цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо позивача.

Вказане доводить, що висновки (рішення) комісій не містять безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді, та є необґрунтованими. При цьому рішення атестаційних комісій, наслідком яких є звільнення атестованого, повинні бути вмотивованими і відображати усі суттєві обставини, які були підставою для їх прийняття.

Відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

Так, Вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 18 листопада 2016 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.