Справа № 821/991/16
Суддя: Варняк С.О.
Дата ухвалення: 2016-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/991/16
15 год. 23 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Багненко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, третя особа - Центр рекрутингу Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу № 109 о/с від 30.06.2016 р. в частині звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

Звернувшись до суду, позивач посилається на те, що з 15.08.1997 по 06.11.2015 роки позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України. З 07.11.2015 по 30.06.2016р. позивач проходив службу в Головному управлінні Національній поліції в Херсонській області. На день звільнення займав посаду начальника слідчого відділення Скадовського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області. Мав звання "підполковник поліції".

Наказом ГУНП в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 30.06.2016р.

Вказаний наказ прийнято на підставі рішення атестаційної комісії від 17.06.2016р.

Вважає, що рішення атестаційної комісії відносно позивача та наказ ГУНП від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення позивача зі служби з 30.06.2016р. підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Зі змісту наказу ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 № 149 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених Законом. Зазначений наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону. Також, вказаним наказом на атестування направлений не конкретно позивач, а всі поліцейські області. Підстав для проведення атестування позивача не існувало. У зв'язку з цим порушено процедуру направлення позивача на атестування.

Позивачу не було надано жодного документу, на підставі якого члени атестаційної комісії прийняли рішення про невідповідність позивача займаній посаді та про необхідність звільнення з поліції. В атестаційному листі відсутнє взагалі будь-яке обґрунтування прийняття такого рішення та в чому саме виражена службова невідповідність.

Атестаційною комісією повністю проігноровано вимоги пунктів 11, 15, 16 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2016 № 1465 (далі - Інструкція).

Так, атестаційною комісією не було взято до уваги, що документи, які розглядались при атестуванні позивача містили виключно позитивні висновки щодо всіх необхідних критеріїв.

Прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції свідчить про те, що атестаційною комісією взагалі не проводилось вивчення атестаційного листа на позивача та його особової справи.

Під час співбесіди позивач відповів на всі питання, які задавали члени атестаційної комісії.

Функціональні обов'язки позивача не були досліджені. Перевіряючи відповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не знала, які обов'язки має виконувати позивач на займаній посаді та чи належним чином він їх виконує.

Висновки щодо позивача, зазначені у протоколі атестаційної комісії, такі як: "не готовий виконувати роботу в період реформ", "мотивація щодо служби відсутня", "на низькому рівні володіє знаннями ЗУ "Про Національну поліцію" та нормами КПК", "уникав відповідей", "низька довіра громадськості на обслуговуємій (редакція оригінала) території" - не відноситься до критеріїв дослідження, які визначені в п. 16 розділу IV Інструкції.

Результати співбесіди не мали враховуватись при прийняті рішення, оскільки співбесіда не є обов'язковим етапом атестування, рішення про проведення співбесіди з позивачем атестаційна комісія не приймала.

Недоліки позивача, які зазначені в протоколі атестаційної комісії мають підтверджуватись накладеними дисциплінарними стягненнями, які у позивача відсутні. Вказані, начебто, недоліки спростовуються атестаційним листом позивача та іншими документами, які характеризують позивача виключно позитивно та містять висновок про відповідність займаній посаді.

Просить суд, з урахуванням змін до позовної заяви, визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006259.0032053 від 17.06.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 06.07.2016 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Скадовського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Скадовського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

У судовому засіданні позивач та його представник наполягали на позовних вимогах, просили суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судовому засіданні по суті позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити.

У судове засідання представники атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області та Центру рекрутингу Національної поліції України не з'явилися, про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, причини неявки невідомі.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

11.02.2016 р. наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 149 було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів.

03.06.2016 р. наказом Головного управління Національної поліції в Херсонській області від № 606 було затверджено персональний склад атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, яка і проводила атестування позивача.

Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 20 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 35 балів з 60.

Після проведення тестування позивача за рішенням атестаційної комісії було запрошено на співбесіду, яка була проведена 17.06.2016р.

Результати проведеного атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області атестування ОСОБА_1 було оформлено протоколом: ОП № 15.00006259.0032053 від 17.06.2016. У протоколі зазначено, що атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 6, проти - 0) про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

21.06.2016р. позивач ознайомився з висновком атестування.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 30.06.2016р.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 10.08.2016 № 141 о/с внесені зміни до наказу ГУНП від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення, за яким позивача вважати звільненим з 03 липня 2016 року.

Вирішуючи спір, суд виходить з такого.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція № 1465.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Представники відповідача в судовому засіданні посилалися на мету проведення атестування, обґрунтовуючи правомірність проведення атестування. Разом із тим, таке обґрунтування не є правомірним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом із тим, відповідачем, не доведено наявності підстав для здійснення атестації позивача та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Слід також зазначити, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Матеріалами справи підтверджено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року позивача прийнято на службу в поліцію.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; призначення позивача на посаду відбулось на підставі рапорту позивача, при цьому, матеріали справи не містять відомостей про необхідність проходження конкурсу та застережень щодо тимчасового характеру призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Факт тимчасового призначення позивача на посаду відповідачем не доведений; у будь-якому випадку тимчасовість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Згідно відомостей атестаційного листа позивача від 21.06.2016 року, атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача не було.

Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача призначено на посаду 07.11.2015, а тому перший не може брати участь у проходженні атестації за цією посадою раніше 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що були відсутні підстави для включення посади позивача до переліку осіб, які підлягають проходженню атестації, та, відповідно, неправомірним є проведення атестування позивача.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області рішення від 17.06.2016 року про невідповідності позивача займаній посаді та його звільнення зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку.

Висновок прямого керівника, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до пункту 12, пункту 13 Розділу VІ Інструкції № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно з протоколом №15.00006259.0032053 від 17.06.2016 року засідання атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області членами комісії під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів членами атестаційної комісії не висловлювалось.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, в якому фіксуються у письмовому вигляді обставини, що відбувалися, у даному випадку, засідання комісії. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до пункту 17 Інструкції № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Крім того, суд погоджується з доводами позивача про те, що функціональні обов'язки позивача не були досліджені. Перевіряючи відповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не розглянула: які обов'язки має виконувати позивач на займаній посаді та чи належним чином він їх виконує.

Крім того, суд зазначає про невідповідність між висновками комісії у протоколі № 15.00006259.0032053 від 17.06.2016 року про те що, позивач на "низькому рівні володіє знаннями норм КПК" та відомостями, що містяться у додатку №1 до протоколу № 15.00006259.0032053 від 17.06.2016 року, де на всі питання, що стосувались знань норм КПК, члени комісії поставили відмітку "відповів" та ніяких інших зауважень не зазначили.

Суд зазначає також, що вказані негативні висновки комісії, щодо відповідача такі як: "не готовий виконувати роботу в період реформ", "мотивація щодо служби відсутня", "на низькому рівні володіє знаннями ЗУ "Про Національну поліцію" та нормами КПК", "уникав відповідей", "низька довіра громадськості на обслуговуємій (редакція оригінала) території" - не передбачені ні п. 16 розділу IV Інструкції, ні іншими нормативними актами, як критерії оцінки професійної діяльності позивача і не є підставами для звільнення.

Висновок атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність прийнятий на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; не з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; не обґрунтовано, не добросовісно, тому визнається судом протиправним.

Враховуючи, що в ході судового розгляду встановлено відсутність передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, суд вважає неправомірним проведення атестування позивача; а за відсутності у спірному протоколі достатніх обґрунтувань та мотивів прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунктом 8 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.04.2016 року № 260 (далі-Порядок № 260) визначено, що виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Таким чином, оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 наведеного вище Порядку № 260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обраховує, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку № 100.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.08.2016 року № 731 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 255,92 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 03.07.2016 року по 14.11.2016 року становить 135 календарні дні (за липень 2016 року - 29, за серпень 2016 року - 31, за вересень - 30, за жовтень - 31, за листопад - 14), а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 34549,49 грн. (255,92 грн. х 135 к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Виходячи з викладеного, на підставі ст.ст. 8, 9, 12, 19, 158, 159, 161, 162, 163 КАС України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006259.0032053 від 17.06.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 06.07.2016 № 109 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 03.07.2016 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Скадовського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 34549 (тридцять чотири тисячі п'ятсот сорок дев'ять) грн. 20 коп. (сума зазначена без утримання податків та інших обов'язкових платежів).

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Скадовського відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 17 листопада 2016 р.

Суддя Варняк С.О.

кат. 12.3