Справа № 814/842/16
Суддя: Потапчук В.О.
Дата ухвалення: 2016-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/842/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи Атестаційної комісії № 5 Головного управління національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити грошову компенсацію за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_3 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі також - відповідач) і Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

З урахуванням заяви про відкликання частини позовних вимог позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 31.03.2016 р. № 64 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції;

- поновити позивача на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Сторони були сповіщені належним чином про час і місце судового засідання, що підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах справи, сторони до суду не прибули.

Відповідно до ч 4 ст.196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, з огляду на зазначене, а також враховуючи те що в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи, - дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю сторін по справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з березня 2013 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 6 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Центрального відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни, до якого внесено зміни наказами від 23.02.2016 р. № 116 і від 25.02.2016 р. № 133.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.02.2016 р. в.о. начальника сектору Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Ковалюк Ю.В. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час служби зарекомендував себе позитивно, грамотний та підготовлений співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії). Так, за результатами тестування позивач набрав 39 балів з 60 на загальні навички та 20 балів з 60 на професійні знання.

09.03.2016 р. атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004453.0023289 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р., набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 09.03.2016 р. № 15.00004453.0023289, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 17.03.2016 р. № 15.00004851.0023289, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності та навички.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.03.2016 р. № 64 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_2, інспектора Центрального відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 09.03.2016 р. № 15.00004453.0023289.

При вирішенні питання суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів вважає правильним такий висновок суду першої інстанції виходячи з наступного.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Національну поліцію" та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" від 02 вересня 2015 року № 641 вирішено утворити Національну поліцію України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" від 16 вересня 2015 року № 730 утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції у Херсонській області, а також ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області.

Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII) визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Законом України № 580-VIII передбачено утворення Національної поліції України як центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку та діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Згідно з вимогами ст. 3 Закону України «Про національну поліцію» у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, цим та іншими законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, видання будь-якою посадовою, службовою особою Національної поліції будь-якого нормативно-правового чи іншого акту, які суперечать нормативно-правовим актам вищої сили, а також прийняття будь-якого рішення чи вчинення дій або бездіяльності, що суперечать вимогам Конституції України, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, є протиправним.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 цього Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Націонадбну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за її згодою, вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.

Враховуючи вищевикладене, вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що поняття «тимчасовий штат органів і підрозділів ГУНП в Миколаївській області» і «прийняття на службу тимчасово» несуть в собі різний сенс. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Таким чином, судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

А за таких обставин наказ про проведення атестування позивача є протиправним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1)при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2)для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція № 1465), п. 3 якої визначив ті ж підстави для проведення атестації поліцейських, які зазначені у Законі.

Наведені у ч. 2 ст.57 цього Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП колегія суддів встановила, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», а містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 цього Закону. Однак таке посилання є неправильним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Таким чином, проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Таким чином, відповідно до вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що оскільки була відсутня підстава для призначення атестування позивача згідно частини першої ст.57 цього Закону, а мета проведення атестування не може утворювати самостійну підставу для її проведення.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про відсутність мотивації щодо подальшої роботи в поліції.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 64 о/с від 31.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_2 склала 60 робочих днів. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 139,33 грн., а середньомісячне - 4180,00 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 8359,80 грн. (60 роб. днів * 139,33 грн.) та обчислена судом першої інстанції правильно.

Таким чином колегія суддів вважаєправильним висновок суду першої інстанції щодо повного задоволення позовних вимог позивача.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 200,206,211,254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління національної поліції в Миколаївській області -залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 липня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи Атестаційної комісії № 5 Головного управління національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити грошову компенсацію за час вимушеного прогулу,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.