Справа № 815/3795/16
Суддя: Завальнюк І. В.
Дата ухвалення: 2016-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3795/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Завальнюка І.В.,

за участю секретаря Маковейчук Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 р. про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури; стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобовязати відповідача поновити позивача на раніше займаній посаді або іншій рівнозначній посаді прокуратури Одеської області та скасувати у трудовій книжці запис про його звільнення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з липня 2001 р. по липень 2016 р. безперервно проходив службу в органах прокуратури Одеської області. Наказом прокурора Одеської області № 1426 к від 01.07.2016 р., з яким позивача ознайомлено 04.07.2016 р., його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури. Підставами для звільнення, які зазначені у вказаному наказу, стало порушення позивачем ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. На думку позивача, зазначеним наказом порушено його трудові та конституційні права, оскільки в спірному наказу не зазначено жодного пункту Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який позивачем було порушено, рівно як і норми законодавства. Оскаржуваний наказ виданий за результатами службової перевірки, з наказом про призначення якої та її результатами позивач не ознайомлений. Фактично ж підставою для звільнення слугував факт проведення в службовому кабінеті позивача 26.04.2016 р. обшуку в рамках кримінального провадження № 000026, в якому позивач мав статус свідка і не мав жодного відношення до подій, які є предметом розслідування. Зважаючи на протиправність його звільнення, позивач звернувся за судовим захистом.

До суду з'явився позивач, який позовні вимоги із викладених вище підстав підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Згідно письмових заперечень адміністративний позов задоволенню не підлягає, оскільки звільнення позивача відбулося у суворій відповідності до законодавства та за наявності порушення позивачем низки нормативно-правових актів. Так, службовою перевіркою встановлено, що в інтернет-виданнях було оприлюднено інформацію про те, що працівниками військової прокуратури Південного регіону України спільно із працівниками УСБУ в Одеській області 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання низки працівників прокуратури Одеської області, які нібито вимагали грошові кошти за закриття кримінального провадження. У висновку службової перевірки зазначено, що позивачем вчинено дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушено вимоги Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. Звільнення позивача здійснено у відповідності до спеціального Закону України «Про прокуратуру», у зв'язку із чим посилання позивача на норми КЗпП України є необґрунтованими.

Вислухавши пояснення учасників процесу та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, в органах прокуратури працював з липня 2001 р., з 14 квітня 2016 р. працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури. Класний чин радник юстиції, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 25.11.2014 р. № 1648к. Присягу працівника прокуратури прийнято 04.02.2011 р., з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 28.12.2012 р.

Пунктом 1 наказу прокуратура Одеської області від 01.07.2016 р. № 1426к за порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у частості та непідкупності органів прокуратури, звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначений наказ необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у звязку з наступним.

З огляду на матеріали справи, оскаржуваний наказ прийнятий на підставі результатів службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_3, оформленої висновком від 29.06.2016 р. (а.с. 63-75).

Зазначена перевірка проведена за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_3, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, на підставі наказу прокуратури області від 29.04.2016 р. № 180 комісією у складі: заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_4 (голова комісії), прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_5, начальника відділу організаційного та правового забезпечення старшого радника юстиції ОСОБА_6, начальника відділу роботи з кадрами старшого радника юстиції ОСОБА_7П, прокурора відділу роботи з кадрами юриста 1 класу ОСОБА_8, начальника управління нагляду у кримінальному провадженні старшого радника юстиції ОСОБА_9

Приводом для проведення службової перевірки стали відповідні відомості, викладені у мережі Інтернет, зокрема публікації, викладені 27.04.2016 р. в Інтернет-виданнях «prokurorska-pravda.today» та інших. Так, в мережі з'явилася інформація про те, що працівниками військової прокуратури Південного регіону України спільно з працівниками УСБУ в Одеській області 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання низки працівників прокуратури Одеської області, які нібито вимагали грошові кошти за закриття кримінального провадження.

Установлено, що до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 08.02.2016 р. звернулася громадянка ОСОБА_3 із заявою на неправомірні дії слідчого слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11, які вимагають від неї 40 000 доларів США за ненаправлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р.

Так, слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_10 здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. за ч.3 ст.368 КК України за заявою виконувача обов'язків директора TOB «Торгівельний дім Левада» ОСОБА_12 стосовно ОСОБА_3 Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, старшим якої призначено прокурора цього ж відділу ОСОБА_1

За результатами розгляду заяви ОСОБА_3 військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.02.2016 р. внесено відомості за № 000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що у лютому 2016 року громадянин ОСОБА_13, який є рідним братом начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_14 - безпосереднього керівника прокурора цього ж відділу ОСОБА_1, висловив прохання ОСОБА_3, як підозрюваній у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р., надати неправомірну вигоду в сумі 45 000 доларів США за те, що він, ОСОБА_13, з використанням службового становища свого брата ОСОБА_14, сприятиме прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 та повернення їй вилучених речей і документів.

ОСОБА_13 22.04.2016 повідомив ОСОБА_3, що частину обумовленої суми неправомірної вигоди вона має одразу передати шляхом складання і передачі йому розписки про начебто одержання у слідчого Горбика С.Є. вилучених під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень, які будуть розподілені серед службових осіб прокуратури Одеської області, а решту неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США - передати йому готівкою, після фактичного одержання у слідчого Горбика С.Є. копії постанови про закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. та вилучених у неї речей і документів, за винятком зазначених грошових коштів.

Тоді ж ОСОБА_3Ю на прохання ОСОБА_13 склала і передала йому розписку про нібито одержання у слідчого Горбика С.Є. вилучених під час обшуку її житла вказаних грошових коштів.

Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 зазначене кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 22.04.2016 р. закрито на підставі п.3 ч. 1 ст.284 КПК України.

Надалі, 23.04.2016 р. в приміщенні 2 слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а, у службовому кабінеті слідчого Горбика С.Є. Хмарська Ю.Ю. отримала від останнього копію постанови про закриття кримінального провадження щодо неї, а також вилучені у неї речі і документи, за винятком грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень.

У той же день, ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_13 склала і передала останньому для подальшої передачі службовим особам прокуратури Одеської області нову розписку про начебто одержання у слідчого Горбика С.Є. вилучених під час обшуку її житла грошових коштів в сумі 39 800 доларів США та 6 000 грн., але датовану 23.04.2016 р.

Тоді ж ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_3 про необхідність передати йому ще 5 000 доларів США готівкою за сприяння з використанням службового становища свого брата ОСОБА_14 прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно неї та повернення їй вилучених речей і документів.

В подальшому, безпосередньо після отримання другої частини неправомірної вигоди у розмірі 5 000 доларів США від ОСОБА_3, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, у порядку ст. 208 КПК України 26.04.2016 р. затримано ОСОБА_13 Наступного дня, 27.04.2016 р., військовою прокуратурою Південного регіону України йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.

Під час розслідування кримінального провадження № 000026 від 08.02.2016 р. працівниками військової прокуратури Південного регіону України, спільно із працівниками УСБУ в Одеській області, на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого району м. Запоріжжя, 26.04.2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання працівників прокуратури області ОСОБА_14, ОСОБА_1 та ОСОБА_10, як осіб, причетних до вчинення вимагання грошових коштів у сумі 40 000 доларів США у ОСОБА_3 При цьому ці грошові кошти у вищевказаних приміщеннях були відсутні. Разом з цим, у службовому кабінеті № 14 другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області, який займає слідчий в ОВС цього відділу ОСОБА_10, вилучено матеріали кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. разом із наглядовим провадженням по ньому, а також інші речові докази по кримінальному провадженню № 000026 від 08.02.2016 р., згідно протоколу обшуку від 26.04.2016 р. Також обшуки були проведені у заступника прокурора області ОСОБА_15 та начальника слідчого управління ОСОБА_2

Згідно висновку службової перевірки від 29.06.2016 р. опитати ОСОБА_14 не вдалося можливим через його перебування на лікарняному.

Згідно наданих 21.05.2016 р. письмових пояснень ОСОБА_1 пояснив, що з 20.01.2016 р. ним здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000100, відомості про яке внесено до ЄРДР 21.10.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Після призначення його старшим групи прокурорів у даному кримінальному провадження, у зв'язку із тим, що ОСОБА_3 повідомлено про підозру та чотирьохмісячний строк досудового розслідування спливав 29.02.2016 р. ним наприкінці січня-початку лютого 2016 р. у приміщенні другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області була вивчена частина матеріалів кримінального провадження і він не вбачав підстав для направлення обвинувального акту за ч.3 ст.368 КК стосовно ОСОБА_3 до суду.

Про дану обставину ОСОБА_1 доповів на нараді, яка мала місце на початку лютого 2016 р., та на якій були присутні начальник слідчого управління прокуратури області ОСОБА_16, слідчий в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_10 та начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях ОСОБА_14

За результатами наради заступником прокурора Одеської області Добросердовим А.Р. слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_10 надано вказівку про надання позивачу всіх матеріалів кримінального провадження для вивчення, а ОСОБА_1 для вивчення матеріалів кримінального провадження, про що позивачем написано відповідну розписку.

Після вивчення позивачем матеріалів кримінального провадження позивачем протягом декількох днів складено довідку з посиланням на здобуті докази та матеріали кримінального провадження повернуті слідчому з ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_10 Складену довідку позивачем передав начальнику відділу ОСОБА_14 для подальшої передачі заступнику прокурора області ОСОБА_15

Через декілька днів при заступнику прокурора області ОСОБА_15 знов відбулась робоча оперативна нарада з цих же питань, за результатами якої вирішено, що недостатньо доказів для направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 до суду за ч. 3ст. 368 КК України та позивачу надано вказівку про вивчення практики суду щодо можливості направлення обвинувального акту до суду за іншою статтею обвинувачення, а саме за статтями 189 або 369-2 КК України.

За результатами вивчення судової практики позивачем складено ґрунтовну довідку про те, що здобутих доказів недостатньо для направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 за ст.ст. 189, 368, 369-2 КК України, та в її діях вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, однак суми збитків недостатньо для повідомлення про підозру за цією статтею.

Через декілька днів, а саме 24-26 лютого 2016 року, на робочій оперативній нараді по іншому кримінальному провадженню, при заступникові прокурора Одеської області Добросердові А.Р. позивач запитав що йому робити з кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_3, на що йому вказали, що про дану ситуацію доповіли заступнику Генерального прокурора України - прокурору Одеської області Сакварелідзе Д.Г., який також погодився з тим, що доказів для направлення обвинувального акту до суду стосовно ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України недостатньо, позивачу необхідно звертатись до суду з клопотаннями про продовження строку відсторонення від посади та строку виконання обов'язків, передбачених ст. 194 КПК України, направити запит до Державної екологічної інспекції України з метою отримання даних про проведення ДЕІ в Одеській області перевірок підприємств. Після отримання цих даних необхідно допитати директорів цих підприємств з метою виявлення можливих додаткових зловживань ОСОБА_3

Позивачем були підготовлені та направлені до суду відповідні клопотання, які були розглянуті суддею та задоволені. У зв'язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні участь в суді при розгляді цих клопотань позивач не приймав.

Приблизно 20-21 квітня 2016 року начальник відділу ОСОБА_14 повідомив позивачу, що на оперативній нараді, яка відбулась 19.04.2016 р. (позивач перебував у відрядженні у м. Арциз Одеської області) при заступникові прокурора Одеської області Добросердові А.Р. необхідно терміново прийняти рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 за ч.3 ст. 368 КК України, так як у разі виявлення додаткових фактів зловживання нею службовим становищем та необхідності повідомлення про підозру за ст.364 КК України необхідно зберегти строки розслідування, який спливав 02 травня 2016 року.

За результатами досудового розслідування позивачем 22.04.2016 р. стосовно підозрюваної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 368 КК України, внесено відповідні відомості до ЄРДР, та в цей же день декілька екземплярів постанов про закриття кримінального провадження стосовно особи позивачем особисто передано слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_10

У службовому кабінеті позивача, за домашньою адресою та адресою його батьків 26.04.2016 р. на підставі ухвал суду працівниками військової прокуратури Південного регіону України за участю працівників УСБУ в Одеській області проведено обшуки.

Згідно ухвал суду обшуки проводились в рамках кримінального провадження № 0000026 від 08.02.2016 р. та в ухвалах зазначено, що адвокат ОСОБА_11, який діє на підставі вказівок отриманих від слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_10 С:Є. вимагають у ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 40000 доларів СІЛА за ненаправлення обвинувального акту стосовно неї до суду та закриття кримінального провадження.

До даної ситуації позивач жодного відношення не має. Будь-яких незаконних дій не вчиняв, ОСОБА_3 та її захисників ніколи не бачив, будь з ким ні про що стосовно ОСОБА_3 не домовлявся.

Будь-яких речових доказів, документів та грошових коштів, вилучених під час досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_3 та які перебували на зберіганні у слідчому управлінні прокуратури Одеської області позивач від будь-кого ніколи не отримував.

Згідно відображених у висновку службової перевірки від 29.06.2016 р. пояснень ОСОБА_10, з 20.11.2016 р. до 26.04.2016 р. ним проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. , у якому 02.11.2015 р. колишньому виконувачу обов'язків начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області ОСОБА_3 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Так, ОСОБА_17 звернув увагу, що під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні до нього неодноразово звертався оперуповноважений УСБУ в Одеській області Стратинський, який наполегливо підбурював викликати підозрювану ОСОБА_3 та запропонувати їй повернути вилучені під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 40 000 доларів США на умовах передачі у якості неправомірної вигоди частини їх них. Свої доводи працівник УСБУ в Одеській області нібито мотивував тим, що вказане рішення узгоджено з його керівництвом, і крім цього безпосередньо ОСОБА_3 дала згоду на це, проте особисто від ОСОБА_10 вона хоче отримати гарантії та вести з ним перемовини з даного приводу.

Стосовно проведених обшуків працівниками військової прокуратури Південного регіону України разом із працівниками УСБУ в Одеській області в рамках кримінального провадження № 0000026 від 08.02.2016 зазначив, що ці дії були направлені не на викриття корупційної діяльності працівників прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015, а на створення умов для уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3 та інших осіб.

Водночас службовою перевіркою встановлено, що під час обшуку, проведеного за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а, у службовому кабінеті № 14 слідчого Горбика С.Є. у сейфі, в порушення п.21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов'язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 р. № 1104, виявлено пакети та конверти з грошовими коштами за іншими кримінальними провадженнями, що підтверджується аркушами 3-4 протоколу обшуку від 26.04.2016 р. Вказані порушення залишено поза увагою заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу ОСОБА_18

Також зазначено, що під час допиту 26.04.2016 у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. слідчий в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_10, будучи працівником правоохоронного органу, відмовився від надання свідчень на підставі ст. 63 Конституції України, чим не сприяв встановленню істини по справі.

ОСОБА_18 в ході службової перевірки пояснив, що слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_10 проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На протязі січня - квітня 2016 року у заступника прокурора області ОСОБА_15 неодноразово проводились оперативні наради, на яких заслуховувався стан досудового розслідування, надавались вказівки про проведення тих чи інших слідчих дій, направлення запитів, отримання інформації тощо. На останній нараді, яка відбулася у другій половині квітня поточного року, було прийнято рішення про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_3 необхідно закрити, а у самому кримінальному провадженні проводити подальше досудове розслідування. Разом з цим, ОСОБА_18 пояснив, що 22.04.2016 р. слідчий Горбик С.Є. повідомив йому, що процесуальний керівник у кримінальному провадженні - прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 22.04.2016 виніс постанову про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 Цього ж дня це підтвердив і сам ОСОБА_1 Наступного дня, 23.04.2016 р. ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_18, що відповідно до постанови про закриття кримінального провадження процесуальний керівник доручив йому повернути ОСОБА_3 вилучені у неї речові докази, що він і зробив в подальшому 25.04.2016 р., хоча не уточнив, які саме речові докази це були.

Окрім цього, ОСОБА_18 зазначив, що відповідно до вказівки виконувача обов'язків прокурора області він добровільно, за відсутності відповідної ухвали суду, надав слідчому військової прокуратури Південного регіону України провести огляд його службового кабінету. За його результатами нічого знайдено не було, ніякі речі та документи не вилучались. Про вказане він одразу повідомив виконувача обов'язків прокурора області ОСОБА_19 та заступника прокурора області ОСОБА_15

Заступник начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_15 підтвердив, що стан досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 від 21.10.2015 р. неодноразово заслуховувався на оперативних нарадах за його участю. За результатами заслуховування слідчому надавались вказівки про проведення слідчих дій, направлених на збирання доказів сторони обвинувачення. Основним питанням у цьому кримінальному провадженні була проблематичність доведення факту наявності зв'язку між підозрюваною ОСОБА_3 та страховою компанією, на рахунок якої перераховувались грошові кошти підприємствами, які перевірялись Екологічною інспекцією.

На оперативній нараді, яка відбулася 19.04.2016 р. за участю начальника слідчого управління ОСОБА_2, заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу ОСОБА_18, начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_14 та слідчого другого слідчого відділу ОСОБА_10, усі учасники висловили думку про відсутність достатніх доказів для направлення до суду обвинувального акту стосовно ОСОБА_3 На думку ОСОБА_15 її дії можливо було кваліфікувати за ст.364 КК України. За результатами вищевказаної наради начальником відділу ОСОБА_14 висловлено позицію щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 за ст.368 КК України, продовження розслідування за фактом одержання неправомірної вигоди та доопрацювання протягом місяця фактів вчинення зловживань нею службовим становищем. Після чого у місячний строк необхідно скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження та скерувати обвинувальний акт стосовно ОСОБА_3 до суду. За вказівкою ОСОБА_15 ОСОБА_14 мав підготувати протокол оперативної наради та надати йому проект постанови прокурора про закриття кримінального провадження стосовно підозрюваної ОСОБА_3, чого останнім в подальшому зроблено не було.

У своїх поясненнях ОСОБА_15 звернув увагу, що на оперативній нараді ним особисто декілька разів доводилась вимога про те, що у разі прийняття рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 будь-які речі слідчий та прокурор нікому не повертають, оскільки вони будуть використовуватися як докази при доведенні її вини за ст.364 КК України, а у разі повернення вказаних речових доказів сторона обвинувачення втратить усі можливості доведення вини підозрюваної.

Стосовно вилучених у ОСОБА_3 грошей ОСОБА_15 пояснив, що з доповідей ОСОБА_2 та ОСОБА_18 був переконаний, що вони передані для зберігання до банківської установи.

Про те, що прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 прийнято рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3 ОСОБА_15 стало відомо 26.04.2016 р., під час проведення слідчих дій у його службовому кабінеті працівниками військової прокуратури Південного регіону України. Про вчинення будь-яких незаконних дій працівниками прокуратури області ОСОБА_14, ОСОБА_1 та ОСОБА_10 йому нічого відомо не було.

ОСОБА_2 надав аналогічні ОСОБА_18 пояснення в частині проведення оперативних нарад та прийняття на останній із них рішення щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_3

Згідно з поясненнями ОСОБА_2 26.04.2016 р. у його службовому кабінеті, за місцем мешкання та реєстрації на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, працівниками військової прокуратури Південного регіону України разом із працівниками УСБУ в Одеській області проведено обшуки, в ході яких нічого незаконного знайдено та вилучено не було. Із тексту ухвал суду вбачалось, що обшуки проведено в рамках кримінального провадження № 0000026 від 08.02.2016 р. за фактом вимагання слідчим Горбиком С.Є. разом із адвокатом ОСОБА_11 неправомірної вигоди у ОСОБА_3 в сумі 40 000 доларів США за ненаправлення обвинувального акту стосовно неї до суду та закриття кримінального провадження.

На думку ОСОБА_2 ці обшуки проведено безпідставно, по надуманим мотивам, з метою його дискредитації, оскільки в ухвалах суду не вказано яким чином він причетний до викладених у них обставин. ОСОБА_2 зазначив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_3 він ніколи не бачив, з ними не знайомий і жодного разу не спілкувався, будь-яких протиправних дій не вчиняв, ніяких незаконних доручень своєму підлеглому - слідчому Горбику С.Є. не надавав.

На момент складання висновку (як і на момент судового розгляду даної справи) досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. за підозрою ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також щодо невстановлених працівників прокуратури області, триває.

У висновку службової перевірки зазначено, що вищеуказана подія стала предметом обговорення у засобах масової інформації, набула негативного громадського резонансу, викликала сумніви у чесності та непідкупності працівників прокуратури та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Під час службової перевірки комісією враховано, що факти неналежного виконання службових обов'язків начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_14 та прокурором цього ж відділу ОСОБА_1 є непоодинокими, однак належних висновків після накладення дисциплінарних стягнень вони не зробили.

У висновку також констатовано, що ОСОБА_14, ОСОБА_1 та ОСОБА_10 вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Також, службовою перевіркою встановлено факти неналежної організації досудового розслідування та прорахунки у профілактично-виховній роботі з боку начальника слідчого управління прокуратури області ОСОБА_2 та колишнього заступника прокурора області, нині - заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_15

Аналогічні порушення встановлено в діях заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_18 Окрім цього, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_18 втратив контроль за підлеглим - слідчим Горбиком С.Є., не проконтролював передачу ним речових доказів у вигляді готівки у національній валюті України та іноземній валюті для зберігання уповноваженому банку.

З урахуванням викладеного комісія дійшла висновку вважати службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 0000100 стосовно ОСОБА_3, досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, закінченою.

У висновках, серед іншого, зазначено, що за допущені порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 19 вказаного Закону, про порушення якої йдеться у висновку службової перевірки, визначено, що прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня.

Прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики.

Прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов'язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

З метою визначення основних моральних норм і принципів, яких повинні додержуватися працівники прокуратури при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою, керуючись статтями 15, 48 1 Закону України «Про прокуратуру» наказом Генерального прокурора України 28.11.2012 р. № 123 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який введено в дію з 1 грудня 2012 р.

Згідно ст.10 Кодексу працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов'язані керівники відповідних прокуратур. Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов'язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Статтею 15 Кодексу визначено, що при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

Відповідно до ст.18 Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. У разі явного порушення закону, очевидцем якого став працівник прокуратури, він вживає усіх можливих передбачених законодавством заходів для припинення протиправних дій та притягнення винних осіб до відповідальності. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури, з метою ухилення від відповідальності.

Відповідно до Закону України "Про прокуратуру" працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Згідно з ст.11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України № 1796-XII від 06.11.1991 р., дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

При цьому суд враховує, що і порушення ОСОБА_2, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням ОСОБА_2 та дисциплінарна відповідальність державних службовців може бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушення.

Припинення державної служби за порушення ОСОБА_2 є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Статутом визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою такого звільнення є ретельна службова перевірка чи розслідування, порядок проведення яких регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення ОСОБА_2 або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення ОСОБА_2 може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення ОСОБА_2, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення ОСОБА_2.

Підстави та порядок проведення Головним управлінням кадрового забезпечення та внутрішньої безпеки, Головним управління організаційного та правового забезпечення та іншими підрозділами Генеральної прокуратури України, підрозділами роботи з кадрами прокуратур обласного рівня, іншими посадовими особами органів прокуратури службових розслідувань та службових перевірок визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 06.03.2012 р. № 20.

Згідно п.1.3 Інструкції службові перевірки можуть проводитися за іншими фактами недотримання ОСОБА_2 працівника прокуратури, а також порушень виконавської дисципліни, вчинення дисциплінарних проступків, адміністративних правопорушень, не пов'язаних з корупційними діяннями та ганебними вчинками.

Пунктом 2 Інструкції встановлено, що метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу.

Одним з приводів для проведення службового розслідування чи службової перевірки згідно п.6 Інструкції може бути повідомлення у засобах масової інформації.

Згідно з п.9 Інструкції працівники органів прокуратури, яким доручено проведення службового розслідування чи службової перевірки, несуть відповідальність за повноту, всебічність і оперативність їх проведення, об'єктивність висновків та дотримання встановленого порядку оприлюднення чи недопущення розголошення інформації, яка стала їм відома у зв'язку з цією діяльністю.

Відповідно до п.10 Інструкції при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають:

- обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо);

- правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй;

- наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви;

- обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько-слідчих працівників;

- характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо);

- причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені;

- характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування;

- обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників;

- правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Особа, яка проводить службове розслідування чи службову перевірку, зобов'язана вживати всіх законних заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 10 цієї Інструкції (п.12).

У висновку службового розслідування чи службової перевірки зазначаються установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції (п.13).

Відповідно до п.18 Інструкції до подання висновку службового розслідування чи службової перевірки на розгляд керівнику з його змістом за бажанням знайомиться працівник, стосовно якого вони проводилися. Про ознайомлення та наявність заперечень складається відповідна довідка, яка підписується учасниками ознайомлення. У разі відмови підписати довідку складається відповідний акт за підписами не менше трьох осіб.

З огляду на останній аркуш висновку від 29.06.2016 р. (а.с. 74) ОСОБА_1 ознайомився з останнім 04.07.2016 р., вказавши про свою незгоду із викладеними висновками та пославшись на відсутність з його боку вчинення неправомірних дій. При цьому всупереч п.18 Інструкції відповідна довідка про ознайомлення та наявність заперечень або акт про відмову підписання такої довідки не складалися.

Оцінюючи вищевикладений висновок службової перевірки, як єдину підставу для видання оскаржуваного наказу, суд виходить із того, що комісією при проведенні службової перевірки повно, обєктивно та всебічно не зясовано обставини події, у зв'язку з якою проводиться перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо) та не проведено незалежного дослідження фактичних обставин в аспекті викладених в мережі Інтернет відомостях. Натомість у висновку комісія обмежилася викладом обставин, які були розміщені в Інтернет-публікаціях, та відтворенням письмових пояснень фігурантів службової перевірки, у т.ч. ОСОБА_1, після чого констатувала допущення порушень Кодексу, Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури.

У висновку службової перевірки не зазначено про наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви, як це передбачено п.10 Інструкції. Так, у висновку відсутні будь-які фактичні дані, які б підтвердили ту суттєву обставину, що ОСОБА_1 якимось чином причетний до вимагання грошових коштів, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 000026 від 08.02.2016 р. за підозрою ОСОБА_13 З висновку службової перевірки не вбачається, чи знайшли своє підтвердження факти, викладені в публікаціях у мережі Інтернет. Жодним чином не перевірені та не проаналізовані пояснення (тим більше, не спростовані) ОСОБА_1, який категорично заперечив свою причетність до вимагання грошових коштів у ОСОБА_3, факти контактів із нею та її адвокатом, отримання будь-яких речових доказів, документів та грошових коштів, вилучених під час досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_3 При цьому в ході обшуків у службовому кабінеті ОСОБА_1, його домашньою адресою та адресою його батьків нічого вилучено не було.

Твердження позивача у письмових поясненнях, наданих під час службової перевірки, взагалі не піддавалися критичному аналізу складом комісії. При цьому жодній версії подій, викладених у мережі Інтернет так само не надано оцінки, або хоча б перевагу якомусь припущенню, що ці версії відображають загальне становище викладу резонансної обставини. Складом комісії не здійснено в достатній мірі спроби оцінити вірогідність фактичної наявності будь-якого складового елементу публікації, зв'язку з особою позивача, ступенем стверджуваного порушення.

Відповідне дисциплінарне провадження апріорі повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищеозначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд приходить до висновку, що комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 10 цієї Інструкції, чим не дотримано п.12 цієї ж Інструкції. Також у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції, чим не дотримано п.13 Інструкції.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також не вказано, які саме з наданих позивачем пояснень комісією відкинуті та з яких мотивів, чи спростовані ці пояснення тощо.

При цьому принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі «Суомінен проти Фінляндії» Європейський суд вказав, що орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі «Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії» і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини»).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обовязковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

У разі відсутності підстав для юридичної відповідальності працівника прокуратури керівником органу прокуратури до нього може бути застосований такий захід морального впливу, як застереження про припинення неетичної поведінки з попередженням про можливість застосування дисциплінарного стягнення, про що оголошується колективу прокуратури чи відповідного структурного підрозділу та складається протокол (стаття 30 Кодексу).

В судовому засіданні представник прокуратури надав суду пояснення, що фактичною підставою для звільнення позивача слугував факт закриття ОСОБА_1 кримінального провадження (в умовах резонансу в мережі Інтернет). При цьому будь-якого причинно-наслідкового зв'язку між прийнятим позивачем рішенням про закриття кримінального провадження із викладеними в мережі Інтернет публікаціями в аспекті ролі ОСОБА_1 в означеній ситуації службовою перевіркою не встановлено. Також такого зв'язку не доведено й в ході судового розгляду справи.

В даному випадку суд враховує, що згідно п.9 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Отже прокурор, приймаючи рішення, може діяти з певною свободою розсуду, тобто обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на матеріали справи, закриття кримінального провадження № 0000100 від 21.10.2015 р. здійснено за ч.3 ст.368 КК України (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати).

У свою чергу згідно з ч.3 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» виправдання особи або закриття стосовно неї судом кримінального провадження не може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора, який здійснював процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та/або підтримання державного обвинувачення у цьому провадженні, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків.

Таким чином, законодавством не передбачено автоматичної відповідальності прокурора, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов'язків, які в свою чергу підлягають встановленню та підтвердженню належними та допустимими доказами.

Покладені ж в основу заперечень доводи відповідача, як підстава для відмови у задоволенні адміністративного позову, про достатність лише самого факту прийняття ОСОБА_1 рішення про закриття кримінального провадження без порушення вимог законодавства або неналежного виконання службових обовязків на увагу не заслуговують, оскільки є вкрай необґрунтованими. При цьому суд враховує, що на час притягнення позивача до відповідальності прийнята ним постанова про закриття кримінального провадження була чинною.

Висновок (а по суті констатація, якій не передували фактичне встановлення обставин, їх оцінка та аналіз) службової перевірки про вчинення ОСОБА_1 дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури здійснений без вирішення питання про винуватість чи невинуватість заявника, без аналізу питання юридичної кваліфікації рішення позивача і без оцінки свідчень, наданих ним безпосередньо під час службової перевірки.

В той же час пунктом 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури передбачено обовязок керівника сприяти працівнику відповідної прокуратури у вжитті заходів до спростування неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію. Очевидно, вжиттю таких заходів повинно передувати повне та ретельне дослідження поширених обставин, чого в даному випадку здійснено не було.

За відсутності будь-якої серйозної спроби оцінити правдоподібність та наслідки викладених в Інтернет-публікаціях обставин, а також за відсутності ретельного і повного дослідження прийнятого позивачем юридично передбаченого рішення керівництвом прокуратури обрано найменш обтяжливий спосіб вирішення проблеми у вигляді автоматичного звільнення частини фігурантів провадження, що набуло резонансу. Однак такий спосіб жодним чином не забезпечив справедливу рівновагу всіх інтересів, у тому числі й захист репутації обласної прокуратури.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обовязок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене суд враховує, що прокуратурою Одеської області, яка заперечує проти задоволення адміністративного позову, не надало суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.19 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення КС України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного наказу № 1426к від 01.07.2016 р. про звільнення позивача діяв без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог пункту 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі N 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Крім того, про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "ОСОБА_20 проти України".

Встановлення статтями 105 та 162 КАС України способів захисту не виключає застосування інших способів захисту, зокрема тих, які встановлені КЗпП України при розгляді вимог про поновлення на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

При цьому не підлягає до задоволення позовна вимога про зобовязання відповідача поновити його на раніше займані посаді або на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Одеської області, оскільки такий спосіб захисту порушеного права не ґрунтується на вимогах законодавства.

Суд не оминає увагою той факт, що згідно наказу Генеральної прокурора України від 10.06.2016 р. № 59м у структурі та штатному розписі прокуратури Одеської області, серед іншого, ліквідовано відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури (де раніше працював позивач) та утворено відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Так, суд враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 р. про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури, беручи до уваги висновки Верховного Суду України та приписи ч.1 ст.244-2 КАС України, ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 02.07.2016 р.

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженій наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Пунктом 2.4 цієї ж Інструкції передбачено, що усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Відповідно до п.2.10 Інструкції у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)» і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, звільнений ...» і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

З урахуванням викладеного, суд вважає не підлягаючою задоволенню позовну вимогу про зобовязання прокуратури Одеської області скасувати запис у трудовій книжці серії АС № 034787 про звільнення ОСОБА_1, оскільки відповідний порядок врегульований Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, який передбачає певний алгоритм дій роботодавця у разі поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, і в даному випадку додаткового судового контролю для поновлення порушеного права позивача не потребується.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки від 13.10.2016 р. № 340 за підписом начальника відділу фінансування та бухгалтерського обліку головного бухгалтера прокуратури Одеської області ОСОБА_21 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця роботи (травень, червень) перед звільненням складала 10685,03 грн.; середньоденна 562,37 грн.

З огляду на викладене суд вважає підлягаючою задоволенню позовну вимогу щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати, з відрахуванням всіх обовязкових податків, платежів та зборів, розмір якої відповідно до п.п. «з» п. 1, абз. 3 п. 3, п. 5, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., з урахуванням довідки становить 562,37 грн., які слід помножити на 94 робочих дня (з 02.07.2016 р. по 14.11.2016 р. (в даному періоді 40 вихідних дня, 2 святкових дня)) вимушеного прогулу, що дорівнює 52862,78 грн., які підлягають стягненню з прокуратури Одеської області.

З урахуванням викладеного, за результатами зясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

На підставі положень ч.2,3 ст.162 КАС України суд вважає за необхідне винести постанову, яка б гарантувала дотримання та захист прав, свобод, інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом.

Згідно п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і постанови про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та в частині стягнення із прокуратури Одеської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць.

Керуючись ст.ст.158-163 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури з 02.07.2016 р.

Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 02.07.2016 р. по 14.11.2016 р. в сумі 52862,78 грн. (пятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят дві грн. 78 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня отримання копії постанови апеляційної скарги.

Повний текст постанови складено 17 листопада 2016 року.

Суддя І.В. Завальнюк