Справа № 821/1260/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2016-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/1260/16
11 год. 05 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідача - Маслова О.В., Згута О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу та поновлення на військовій службі,

встановив:
ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просить скасувати наказ начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Черноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.16 № 607-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України та поновити на військовій службі, вирішити питання про всі види забезпечення за увесь період вимушеного прогулу. Позовні вимоги мотивовані тим, що наказом від 05 серпня № 607-ос "По особовому складу" старшину ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за пунктом "и" (у зв`язку із систематичним невиконанням вимог контракту військовослужбовцем частини 6 (з урахуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", але позивач жодним чином не допускав порушень умов контракту, має хорошу характеристику, до виконання своїх обов`язків відносився сумлінно.

Позивач прибув в судове засідання, просить задовольнити позов, пояснив, що з 9 години 30 травня 2016 року по 9 годину 31 травня 2016 року виконував наказ на охорону адміністративного кордону між Херсонською областю та ТОТУ Крим в КПВВ «Каланчак» в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», але у зв`язку з тим, що його напарник по наряду відпочивав, він одночасно оглядав транспортні засоби на двох напрямках. оглянувши транспортний засіб марки ВАЗ державний номер НОМЕР_2 , та не знайшовши ніяких заборонених предметів, поставив печатку в контрольному талоні на транспортний засіб. Визнає про те, що виправив кількість осіб, зазначених у контрольному талоні, з чотирьох осіб на п`ять осіб, оскільки про дану помилку в контрольному талоні йому повідомив прикордонний наряд «Вартовий шлагбаума (тилу)», тому позивач здійснив таке виправлення. Позивач зазначає, що не мав обов`язку перевіряти наявність паспортів у осіб, які виїжджають з митної території України, також не має обов`язку контролювати чи всі особи пройшли паспортний контроль, це є обов`язком прикордонного наряду "Перевірка документів".

ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач) проти позову заперечує, просить відмовити в його задоволенні, посилається на те, що при видачі ОСОБА_1 витягу з наказу від 05.08.16 № 607-ос співробітником загону було допущено неправильне оформлення даного наказу та замість підстави звільнення за пунктом "е" ( через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" було помилково зазначено як підставу звільнення пункт «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням вимог контракту військовослужбовцем частини 6 (з урахуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу". Інші документи (попередження про звільнення від 06.06.16, подання начальнику відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" від 08.07.16, висновок службового розслідування, наказ № 764-аг від 06.06.16 "Про підсумки службового розслідування") підтверджують ознайомлення позивача з дійсною підставою його звільнення. Службовим розслідуванням, висновки якого стали підставою для звільнення, було встановлено порушення старшим сержантом ОСОБА_1 , який виконував обов`язки у прикордонному наряді "огляд транспортних засобів" на лінії розмежування з тимчасово окупованою територією України АР Крим, вимог ч. VI п. 11 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджену наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 (далі - Інструкція № 1261), що виразилося у залишенні місця несення служби прикордонного наряду, порушення ч. 1 п. 21 Інструкції № 1261, не виявлення правопорушника в транспортному засобі, а навпаки сприяння правопорушенню, порушення ч. ХIII п. 10 Інструкції № 1261, що виразилося у самовільному залишенні місяця несення служби прикордонного наряду (не здійснив доповіді, не отримав дозволу відповідно без заміни на іншого військовослужбовця залишив місце несення служби), порушення вимог статей 11,12,14,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Представники відповідача просять відмовити в задоволенні позову, додатково пояснили, що ОСОБА_1 повинен був проконтролювати проходження паспортного контролю всіма особами, які їхали у транспортному засобі, але не виконав своїх обов`язків, хоч бачив громадянку, яка сиділа в автомобілі. ОСОБА_1 особисто робив виправлення у контрольному талоні щодо кількості осіб, які слідували в автомобілі. Також позивач самовільно залишив місце несення служби, без службової потреби заходив у службове приміщення співробітників митниці.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, показання свідків, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

25.02.16 між начальником НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 , старшим сержантом, інспектором прикордонної служби 3-ї категорії-інструктором кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » укладено контракт про проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України строком на 5 років. За умовами пункту 1 Контракту ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання проходити службу на умовах встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, сумлінно виконувати вимоги, службові обов`язки, вимоги посадової інструкції, військових статутів, накази командирів та начальників.

В червні 2016 року комісією Херсонського прикордонного загону було проведено службове розслідування щодо перевірки інформації про незаконний пропуск 31.05.16 громадянки Азербайджану ОСОБА_2 в контрольному пункті в`їзду-виїзду "Каланчак" відділу прикордонної служби "Червоний Чабан", та було встановлено, що 31.05.2016 приблизно о 00.23 до контрольного пункту в`їзду - виїзду "Каланчак" відділу кордонної служби "Червоний Чабан" (далі - КПВВ ) на виїзд з материкової частини України прибув транспортний засіб марки "ВАЗ" державний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина України ОСОБА_3 , на транспортному засобі прослідувало ще три громадяни України: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . В автомобілі також прослідувала громадянка Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яку прикордонними нарядами було пропущено з порушеннями правил несення прикордонної служби та її особу не було внесено до бази даних ГАРТ. Дана громадянка перетнула адміністративну вежу на виїзд з території України без відмітки в паспортному документі про перетин адміністративного кордону, але в подальшому не була пропущена представниками від (окупаційної влади) суміжної сторони на ТОТУ Крим, в зв`язку з забороною в`їзду на територію Російської федерації. У зв`язку з цим, у період з 31.05.2016 року орієнтовно 02.30 по 17.00 01.06.2016 громадянка Азербайджану ОСОБА_2 знаходилася на лінії розмежування (в нейтральній зоні) між материковою частиною України та ТОТУ АР Крим. О 17.00 01.06.2016 громадянка Азербайджану ОСОБА_2 прибула в пішому порядку (повернулася) на в`їзд на материкову частину України, при її поверненні і було виявлено порушення її виїзду - перетину КПВВ "Каланчак".

Висновком службового розслідування було встановлено, що, зокрема старший сержант ОСОБА_1 усіляко сприяв і допомагав громадянці Азербайджану приховуватися у автомобілі та вчиняв інші дії, у тому числі особисто робив виправлення у документі (контрольному талоні) для забезпечення незаконного безперешкодного перетину (пропуску) без проходження прикордонного контролю через адміністративну межу в КПВВ "Каланчак" іноземця - громадянки Азербайджану ОСОБА_7 , яка слідувала без спеціального дозволу 31.05.2016 року. Старший сержант ОСОБА_1 особисто вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості - до контрольного талону на транспортний засіб щодо кількості осіб, які слідували в ньому, для пропуску (в`їзду) в КПВВ 5-ти осіб у контрольний талон було вписано п`ять осіб, після в`їзду у КПВВ перед наданням документів (паспортів) на паспортний контроль ОСОБА_1 переправив кількість осіб на чотирьох, а після проходження паспортного контролю для випуску на суміжну сторону (виїзду) авто з 5-тьма особами знову здійснив виправлення у талоні на п`ять осіб.

Старший сержант ОСОБА_1 , який з 09 год. 00 хв. 30 травня по 09 год. 00 хв. 31 травня 2016 року виконував наказ на охорону адміністративного кордону між Херсонською областю та ТОТУ Крим в КПВВ "Каланчак" в прикордонному наряді "Огляд транспортних засобів", дав пояснення про те, що з 22.00 30 травня 2016 року по 04.00 31 травня 2016 року здійснював огляд транспортних засобів як на виїзному напрямку, так і на в`їздному напрямку, оскільки напарник відпочивав. Автомобіль ВАЗ з державним номером НОМЕР_2 він не пам`ятає, оскільки був великий пасажиропотік.

При службовому розслідуванні були використані відеозаписи камер спостережень з КПВВ "Каланчак", пояснення інших військовослужбовців, які несли службу на КПВВ, пояснення громадян ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Згідно висновку службового розслідування ОСОБА_1 порушив:

- ч. VI п. 11 глави 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджену наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 (далі - Інструкція № 1261), що виразилося у залишенні місця несення служби прикордонного наряду, ч. 1 п. 21 глави 5 розділу II Інструкції № 1261, не виявлення правопорушника в транспортному засобі, а навпаки сприяння правопорушенню, ч. Х111 п. 10 глави 2 розділу II Інструкції № 1261, що виразилося у не доповіді про залишення місця несення служби прикордонного наряду;

- вимоги статей 11,12,14,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил, вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України;

Також, службовим розслідуванням було виявлено у діях старшого сержанта ОСОБА_1 ознаки діянь, передбачених ст. ст. 332-1, 366, 419 Кримінального кодексу України, порушення ст.ст. 22, 41 Закону України "Про запобігання корупції".

ОСОБА_1 був ознайомлений з висновком службового розслідування, погодився з порушенням правил несення прикордонної служби, з вчиненням злочину не згодний.

Начальником Херсонського прикордонного загону матеріали службового розслідування були направлені військовому прокурору Херсонського гарнізону, зобов`язано начальника відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" підготувати проект подання до звільнення ОСОБА_1 , ОСОБА_12 та притягнення до різного виду відповідальності інших військовослужбовців прикордонного наряду.

Військова прокуратура Херсонського гарнізону Південного регіону України подала до Каланчацького районного суду матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постановою від 28.07.16 по справі № 657/1143/16-п Каланчацький районний суд Херсонської області встановив, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення за ст. 172-18 КУпАП, а саме порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, однак суд звільнив ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності у зв`язку з малозначністю правопорушення та обмежився усним зауваженням, провадження у справі закрито.

06.06.16 ОСОБА_1 було попереджено про звільнення згідно пп. "е" п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Пунктом п. 2.1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.07.16 № 501-ос "По особовому складу" був припинений (розірваний) контракт та звільнений з військової служби старший сержант ОСОБА_1 , інспектор прикордонної служби 2 категорії - інструктор кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" 1 категорії (тип Б), за пунктом "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) в запас Збройних Сил України. Копія даного наказу позивачу не видавалась, оскільки, як вказує відповідач у письмових запереченнях, це не передбачено діючим законодавством.

В подальшому відділ прикордонної служби "Червоний Чабан" був перейменований у відділ прикордонної служби "Преображенка", позивачу присвоєно звання старшина.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.16 № 607-ос "По особовому складу" старшину ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Преображенка" 1 категорії (тип Б), звільненого з військової служби в запас за пунктом "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року.

При видачі позивачу витягу з наказу № 607-ос від 05.08.16, як зазначає відповідач, співробітником загону було допущено неправильне оформлення даного витягу та замість підстави звільнення за пунктом "е" (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" було зазначено як підставу звільнення пункт «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням вимог контракту військовослужбовцем частини 6 (з урахуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", про дану помилку позивача не було повідомлено.

Позивач, вважаючи його звільнення протиправним та таким, що порушує його права та охоронювані законом інтереси, звернувся до суду за захистом своїх прав.

При вирішенні справи судом взято до уваги наступні докази: копія контракту про проходження військової служби від 21.01.16, витяг з наказу № 607-ос від 05.08.16 про звільнення за п. «и» п. 1 ч. 6 (з урахуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", службова картка, службова характеристика на ОСОБА_1 від 05.08.16, диск СД-Р з відеозаписами камер відео спостереження в КПВВ «Каланчак» № 1 , № 3, копія наказу від 02.06.16 про призначення службового розслідування, лист начальника відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_4 від 02.06.16 № 16/155 начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 , наказ № 764-аг від 06.06.16 про підсумки службового розслідування, подання про звільнення форма № 16, попередження про звільнення у запас від 06.06.16, копія наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України № 501-ос від 08.07.16 "По особовому складу", копія наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 607-ос від 05.08.16 "По особовому складу", копія висновку службового розслідування, копії письмових пояснень ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_13 з копіями паспортів, повідомлення іноземного громадянина ОСОБА_7 про заборону виїзду в РФ від 31.05.16, копія контрольного талону від 31.05.16 на ТЗ ВАЗ держ. номер НОМЕР_2 , письмове пояснення ОСОБА_1 від 02.06.16, письмове пояснення прикордонників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , копія аркушу бесіди за висновком службового розслідування від 02.06.16, копія службової записки начальника оперативно-розшукового відділу ОСОБА_18 від 0.06.16, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , витяг з Тимчасової схеми території контрольного пункту в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї для автомобільного сполучення «Каланчак», копія постанови Каланчацького районного суду Херсонської області від 28.07.16 по справі № 657/1143/16-п.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Судом встановлено, що позивач проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом, оскаржує своє звільнення з військової служби, тому даний спір відноситься до компетенції адміністративного суду.

Правове регулювання відносин між сторонами спору здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232), Законом України від 05.11.2009 № 1710-VI "Про прикордонний контроль" (далі - Закон № 1710), Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України , затверджену наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 (далі - Інструкція № 1261), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарним Статутом Збройних сил України.

Зокрема, статтями 19, 20 Закону № 2232 визначені загальні умови укладення контракту на проходження служби, а у статті 26 наведено перелік підстав припинення служби. Стаття 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає підстави звільнення з військової служби, в тому числі в частині 8 зазначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, зокрема, за пп. е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що ОСОБА_1 звільнили внаслідок службової невідповідності, а не за систематичне невиконання умов контракту. Свідок ОСОБА_22 , який допустив помилку при оформленні витягу з наказу № 607-ос від 05.08.16, пояснив що при видачі витягу він помилково зазначив підстави звільнення іншого військовослужбовця ОСОБА_12 .. Суд при оцінці дій ОСОБА_22 приймає до уваги інші докази, як то попередження про звільнення від 06.06.16, подання начальнику відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" від 08.07.16, висновок службового розслідування, наказ № 764-аг від 06.06.16 "Про підсумки службового розслідування", з якими позивач був ознайомлений та які містили підставу звільнення через службову невідповідність, ці докази у сукупності дають достатні підстави для висновку про обізнаність ОСОБА_1 про дійсну причину його звільнення. Отже, помилка, допущена відповідачем при видачі витягу з наказу № 607-ос від 05.08.16 не є достатньою підставою для скасування даного наказу та визнання звільнення позивача неправомірним. При цьому суд враховує, що рішення керівника 79 Прикордонного загону про звільнення позивача з військової служби було доведене до відома позивача за два місяці перед поданням до звільнення. З ним начальником проведена особиста бесіда, в якій з`ясовувалось ставлення ОСОБА_1 до факту його звільнення зі служби. До позивача були донесені статті Закону "Про військовий обов`язок та військову службу", за якими їх планують звільнити, а також порядок звільнення. Процедура звільнення регламентується приписами законодавства у військовій сфері. Адміністративним актом про звільнення з військової служби є наказ командира (начальника), якому чинним законодавством надано право укладати контракти. Він видається в письмовій формі, в ньому зазначається термін, протягом якого військовослужбовець повинен здати посаду. Адміністративний акт про звільнення з військової служби набуває чинності з моменту його підписання командиром (начальником). Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовець виключений наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) із списків особового складу. З цієї дати військовослужбовець втрачає право носіння військової форми одягу, повинен встати на військовий облік.

Оскільки представниками Херсонського прикордонного загону в судовому засідання дано пояснення про відсутність будь-яких інструкцій про службові обов`язки ОСОБА_1 , а також що позивач порушив безпосередньо приписи ч. ХIII п. 10, ч. VI п. 11 глави 2, ч. 1 п. 21 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджену наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261 (далі - Інструкція № 1261), вимоги статей 11, 12, 14, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил, вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, судом досліджено ці законодавчі приписи.

Стаття 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачає, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові ( п. 12 Статуту).

Пункт 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлює, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

На військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України (п. 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Стаття 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України передбачає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Частина 1 п. 21 глави 5 розділу II Інструкції № 1261 дає поняття такого виду прикордонного наряду як «огляд транспортних засобів» це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Огляд транспортних засобів". Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон; проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України; у разі виявлення несправних пломб, пошкодження упаковки, інших ознак проникнення людей в опломбовані транспортні засоби, контейнери, вантажі вживати належних заходів для їх комісійного розкриття й огляду; під час огляду не допускати порушень заходів безпеки та пошкоджень транспортних засобів і вантажів. Також прикордонний наряд з огляду транспортних засобів виконує інші завдання та обов`язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Пунктом 10, ч. VI п. 11 глави 2, розділу II Інструкції № 1261 передбачено, що прикордонному наряду дозволяється самостійно залишати ділянку, що охороняється (місце несення прикордонної служби), або переміщуватись на іншу, змінювати визначений маршрут руху у випадках: припинення кримінальних та адміністративних правопорушень, переслідування і затримання правопорушників; надання допомоги та підтримки сусіднім прикордонним нарядам; збройного вторгнення, завдавання ракетно-артилерійського удару по району несення служби або нападу на прикордонний наряд, коли сили противника перевищують можливості прикордонного наряду з його відбиття; повеней, зсувів, обвалів, інших стихійних лих і пожеж, аварій та катастроф техногенного характеру, якщо подальше несення служби на цій ділянці пов`язане з небезпекою для життя прикордонників; захворювання (поранення) прикордонників, якщо з цієї причини прикордонний наряд не в змозі продовжувати несення служби і не має можливості доповісти про це у підрозділ охорони кордону. Про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону.

Прикордонним нарядам забороняється, зокрема, залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; заходити без службової потреби в службові та інші приміщення, які знаходяться на ділянці, що охороняється, відвідувати транспортні засоби закордонного прямування й заходити в місця проведення контролю осіб, транспортних засобів та вантажів з неслужбовою метою.

Позивач в судовому засіданні пояснив, що з 9 години 30 травня 2016 року по 9 годину 31 травня 2016 року виконував наказ на охорону адміністративного кордону між Херсонською областю та ТОТУ Крим в КПВВ «Каланчак» в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», але у зв`язку з тим, що його напарник по наряду відпочивав, він одночасно оглядав транспортні засоби на двох напрямках. В час, коли прибув транспортний засіб марки ВАЗ державний номер НОМЕР_2 , позивач знаходився на смузі виїзду з ТОТУ АР Крим та оглядав інші автомобілі. За викликом військовослужбовця, який виконував обов`язки прикордонного наряду «Контроль за режимом», позивач перейшов на смугу виїзду з материкової частини України, де стояли автомобілі. Працівник митного контролю повідомив позивача про те, що вже оглянув транспортні засоби, позивач візуально оглянув транспортні засоби, салони та багажники, не знайшовши ніяких заборонених предметів, огляд був у присутності водіїв та пасажирів, які знаходились біля транспортних засобів. Позивач допускає, що в салоні могла сидіти жінка, але зазначає, що таке не заборонено. Після огляду транспортного засобу ОСОБА_1 проставляє печатку в контрольному талоні на ТЗ. Позивач зазначає, що не мав обов`язку перевіряти наявність паспортів у осіб, які виїжджають з митної території України, також не має обов`язку контролювати чи всі особи пройшли паспортний контроль, це є компетенцією інших прикордонних нарядів. Заперечує факт залишення місця служби, оскільки місцем несення служби вважає територію КПВВ "Каланчак". Позивач визнає факт виправлення кількості осіб, зазначених у контрольному талоні, з чотирьох осіб на п`ять осіб. Про помилку у кількості осіб в транспортному засобі в контрольному талоні йому повідомив прикордонний наряд «Вартовий шлагбаума (тилу)», тому позивач здійснив таке виправлення. Також позивач визнає, що заходив в службове приміщення митниці ДФС, для того щоб покликати митника, до якого у пасажира були запитання. При огляді транспортного засобу він керувався також наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2011 року N 260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів», відповідно до приписів якої в його обов`язки входило вжиття комплексу дій та заходів щодо недопущення випадків незаконного переміщення через державний кордон осіб з використанням обладнаних схованок та їх виявлення, а також незаконного переміщення, у тому числі з використанням схованок, через державний кордон зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених для переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів здійснювати шляхом огляду транспортних засобів та вантажів. Огляд транспортних засобів і вантажів він здійснював із застосуванням заходів контролю першої лінії прикордонного контролю. Пп. 3-5 наказу від 22 квітня 2011 року N 260 передбачено, що контроль першої лінії включає проведення заходів перевірки в мінімально необхідному обсязі для визначення наявності законних підстав для перетинання державного кордону транспортними засобами та вантажами, він передбачає проведення візуального огляду транспортних засобів та вантажів без втручання в їх конструктивні особливості. Контроль першої лінії забезпечується шляхом: а) проведення аналізу та оцінки ризиків; б) установлення режиму в пунктах пропуску, пунктах контролю (далі - пункти пропуску) за здійсненням контролю за його додержанням; в) застосування технічних засобів прикордонного контролю для огляду транспортних засобів; г) використання службових собак; ґ) спостереження за транспортними засобами; д) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в`їзд в Україну, про недійсні, викрадені та втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних. Контроль першої лінії здійснювати відповідно до затверджених технологічних схем пропуску через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів. Візуальний огляд транспортних засобів та вантажів проводиться прикордонними нарядами: "вартовий біля шлагбаума" - під час в`їзду (виїзду) в (з) пункту пропуску автомобільних транспортних засобів; "перевірка документів" - під час проведення ідентифікації осіб під час відбору (повернення) паспортних документів; "огляд транспортних засобів" - під час перевірки паспортних документів у осіб, які перетинають державний кордон, прикордонним нарядом "Перевірка документів".

Суд вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Юридична відповідальність у вигляді звільнення зі служби наступає тільки за вчинення правопорушення, тобто за шкідливе для суспільства, держави, Збройних Сил діяння, яке спричиняє шкоду, посягає на інтереси держави і громадян, суспільний і військовий правопорядок. Сутність правопорушення полягає в тому, що особа здійснює діяння, заборонене до здійснення нормами права, або здійснює передбачені законом діяння неналежним способом. Правопорушення здійснюється у формі дії (активна поведінка правопорушника) або бездіяльності (невиконання або неналежне виконання передбачених законом дій). Дія або бездіяльність повинні бути суспільно небезпечними та/або протиправними (діянням порушується заборона чи вимога закону); винними, та карними (наявність санкції за передбачене законом діяння).

Кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Законом України від 05.11.2009 № 1710-VI "Про прикордонний контроль" передбачено, що прикордонний контроль - це державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів. Прикордонний контроль включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; 6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених. Прикордонний контроль забезпечується шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в`їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних; 4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження; 5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів; 6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов`язана з міжнародним сполученням; 7) координації дій контрольних органів і служб, тощо.

Перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом. Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем. Зокрема, стаття 7 даного Закону передбачає, що паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону. Паспортні та інші документи осіб перевіряються в кабінах паспортного контролю, на смугах руху транспорту, у контрольних павільйонах, службових приміщеннях пунктів пропуску через державний кордон чи безпосередньо в транспортних засобах.

Матеріали службового розслідування свідчать, що крім прикордонного наряду "Огляд транспортних засобів", на КПВВ "Каланчак" з 9 години 30.05.16 по 9 годину 31.05.16 несли служби і інші прикордонні наряди (далі - ПН), зокрема, прикордонний наряд "Перевірка документів" ОСОБА_12 , ПН "Контроль за режимом" Гуляєв Р.Ю., ПН "Вартовий шлагбауму-тил" Мотчаний Г.І., ПН "Вартовий шлагбауму (кордон)" Бовкун П.М., ПН "Прикордонний патруль на посту попередньої перевірки - кордон" Мартищук О.О., ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Відповідно до п. 20. Інструкції № 1261 «перевірка документів» - це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території, де Державна прикордонна служба України здійснює прикордонний контроль, інші службові дії з охорони державного кордону, а також дослідження за результатами оцінки ризиків документів, що стосуються транспортних засобів, вантажів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді "Перевірка документів". Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов`язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній території); виявляти осіб, яким заборонено в`їзд в Україну, здійснювати ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених та вчиняти інші дії.

Прикордонний наряд «Контроль за режимом» призначений для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску, ведення спостереження за особами і транспортними засобами, які перетинають державний кордон, їх в`їздом (виїздом) у пункт пропуску. Під час виконання завдань прикордонний наряд з контролю за режимом зобов`язаний: перевіряти документи в осіб, які перебувають на території пункту пропуску, виявляти і затримувати осіб, які незаконно там перебувають; спостерігати за поведінкою обслуговуючого персоналу транспортних засобів, які перебувають у пункті пропуску; у разі виявлення правопорушників або осіб, які намагаються незаконно перетнути кордон, негайно доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску і вживати заходів до переслідування і затримання правопорушників (п. 22 Інструкції № 1261).

Прикордонний наряд «Вартовий шлагбаума» зобов`язаний надавати дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в`їзду - виїзду) транспортних засобів після проходження прикордонного, митного та інших визначених законодавством України видів контролю.

Суд дійшов до висновку, що відповідачем не доведено порушення ОСОБА_1 вимог п. 21 глави 5 розділу II Інструкції № 1261, оскільки гр-ка ОСОБА_7 перетнула адміністративний кордон між Херсонською областю та ТОТУ АР Крим в КПВВ "Каланчак" на транспортному засобі без використання будь-яких обладнаних схованок. Та обставина, що дана громадянка не вийшла з транспортного засобу під час його огляду ПН "Огляд транспортних засобів" не є порушенням Інструкції № 1261, наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 22 квітня 2011 року N 260 «Про організацію та здійснення огляду транспортних засобів і вантажів» чи інших нормативно-правових актів. Частина 3 ст. 15 Закону "Про прикордонний контроль" передбачає, що особи, які перетинають державний кордон у транспортних засобах, мають право під час здійснення прикордонного контролю залишатися всередині цих засобів. На вимогу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, органів доходів і зборів або інших контрольних служб зазначені особи зобов`язані вийти із своїх транспортних засобів для проходження відповідного виду контролю.

Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 повинен був проконтролювати проходження паспортного контролю гр-кою Азербайджану ОСОБА_7 , тому що сержанту ОСОБА_12 , який виконував обов`язки ПН "Перевірка документів" не було видно, хто вийшов з транспортного засобу, суд вважає таким, що не ґрунтується ні на діючому законодавстві, ні на фактичних обставинах справи. Саме прикордонний наряд з перевірки документів був зобов`язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, провести ідентифікацію осіб під час відбору паспортних документів; при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній території); здійснювати реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у випадках, передбачених чинним законодавством. ПН "Перевірка документів" був зобов`язаний особисто отримати паспорти або інші документи у осіб, які перебували в транспортному засобі на смузі руху транспорту, та в подальшому перевірити дані в кабіні паспортного контролю (стаття 7 Закону "Про прикордонний контроль"). Позивач не мав допуску до несення служби в прикордонному наряді "Перевірка документів" і відповідач не довів наявності саме у позивача такого службового обов`язку як зобов`язання вжити заходи з проходження паспортного контролю особи, яка перетинає адміністративний кордон.

Суд також враховує, що на КПВВ "Каланчак" на час перебування гр-ки ОСОБА_7 була присутня особа, яка виконувала обов`язки ПН "Контроль за режимом", та яка була зобов`язана перевіряти документи в осіб, які перебувають на території пункту пропуску, виявити і затримувати осіб, які незаконно там перебувають (п. 22 Інструкції № 1261). Про дану обставину свідчать записи з камер відео спостереження файл № 0834003, з якого вбачається, що біля віконця кабіни паспортного контролю стоїть прикордонник у формі (упізнаний позивачем в судовому засіданні як молодший сержант ПН "Контроль за режимом" ОСОБА_23 ) та розмовляє з особами, які проходять паспортний контроль, та файл № 5003, з якого вбачається, що під час оформлення старшим сержантом ОСОБА_12 осіб, які їхали в транспортному засобі ВАЗ НОМЕР_2 , у кабіну паспортного контролю зайшов інший прикордонник (не ОСОБА_1 )

З матеріалів службового розслідування вбачається, що наявність у громадянки Азербайджану спеціального дозволу на виїзд за адміністративний кордон України на ТОТУ АР Крим попередньо повинен перевіряти прикордонний наряд "Вартовий шлагбауму (тил)", але даним прикордонним нарядом не було вжито заходів щодо запобіганню незаконному в`їзду ОСОБА_7 , яка не мала такого дозволу, на територію КПВВ "Каланчак".

Що стосується внесення позивачем виправлень в контрольний талон, у якому проставляється номер транспортного засобу, його тип та марку і кількість осіб, які прямують у транспортному засобі, суду не надано достатньо доказів того, що виправлення в контрольний талон щодо зменшення осіб з 5 до 4 вносив саме позивач, який такі дії заперечує, визнаючи, що дійсно вніс зміни в контрольний талон, але виправивши кількість осіб з 4-х до 5-ти, оскільки саме п`ять осіб прибуло в транспортному засобі. Про виправлення кількості пасажирів з п`яти на чотири в контрольному талоні прикордонником з огляду ТЗ зазначено в висновку службового розслідування (показання водія ОСОБА_9 ), разом з тим копії протоколу допиту або письмового пояснення ОСОБА_9 суду не надано, тому враховуючи викладе, що ці покази суперечать свідченням позивача, суд відноситься до них критично.

Оскільки відповідач стверджує, що без контрольного талону на транспортний засіб, особи, які в ньому слідують, не можуть залишити режимну територію КПВВ, виїхати на ТОТУ АР Крим, суд оглянув оригінал контрольного талону та встановив, що контрольний талон має явні виправлення та закреслення, через що неможливо встановити яка кількість осіб в ньому зазначена, а тому вважати його належним чином оформленим документом неможливо. Контрольний талон при виїзді з пункту пропуску здається водієм визначеній посадовій особі підрозділу охорони державного кордону. Дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску транспортних засобів посадова особа підрозділу охорони державного кордону надає за наявності у водія контрольного талона з відмітками про проходження паспортного та митного контролю. За відсутності у водія контрольного талона з відповідними відмітками транспортний засіб та особи за межі пункту пропуску не пропускаються, повертаються у зону митного контролю та передаються старшому зміни підрозділу митного оформлення для прийняття рішення щодо подальшого митного контролю й оформлення або прийняття іншого рішення відповідно до законодавства з питань митної справи. Отже, на думку суду, за таким неналежно оформленим контрольним талоном випускати транспортний засіб з материкової частини України було заборонено, тому, в даному випадку, убачається порушення зі сторони таких ПН як «Вартовий шлагбаум (кордон)», але це не є виною позивача.

Не знайшло свого підтвердження при розгляді справи і порушення ОСОБА_1 вимог п. 11 глави 2 розділу II Інструкції № 1261, а саме самовільне залишення місця несення служби прикордонного наряду. Відповідачем не надано суду доказів залишення ОСОБА_1 території КПВВ "Каланчак", де він несе службу ПН "Огляд транспортних засобів". Той факт, що ОСОБА_1 переміщувався по території КПВВ на смугу руху транспорту "в`їзд" та до вартового шлагбауму, до службових приміщень митниці ДФС не свідчить про залишення позивачем місця несення служби прикордонного наряду, оскільки межі території КПВВ "Каланчак" позивач не покидав. Відповідачем не обґрунтовані доводи про те, що місцем несення служби ОСОБА_1 є тільки смуги руху автотранспорту, і вихід позивача зі смуг руху є порушенням у вигляді залишення місця несення служби прикордонного наряду.

Пункт пропуску через державний кордон це спеціально виділена територія з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Пунктом 18 Положення про пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, затвердж. постановою КМ України від 18.08.2010 № 751, передбачено, що порядок взаємодії контрольних органів і служб, загальний порядок та послідовність проведення всіх видів контролю в пункті пропуску, пункті контролю визначаються технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон, яка затверджується окремо для кожного пункту пропуску, пункту контролю відповідно до статті 25 Закону України "Про прикордонний контроль". В наданому відповідачем витягу з Тимчасової схеми території КПВВ "Каланчак" зазначена межа КПВВ, зона прикордонного контролю, зона митного контролю, службові приміщення. Доказів обмеження пересування позивача по території КПВВ відповідачу суду не надав. При непідтвердженості факту залишення місця несення служби відсутній і обов`язок позивача доповідати про таке залишення.

Посилання відповідача на порушення ОСОБА_1 приписів статей 11.12,14, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України судом не приймаються до уваги, оскільки такі посилання мають загальнодекларативний характер, ні в матеріалах службового розслідування, ні в судовому засіданні відповідач не конкретизував конкретні законодавчі норми, які порушив позивач, не пояснив які конкретні дії позивач вчинив всупереч названим нормам Статутів.

У справі, що розглядається, суд також дійшов висновку про те, що звільнення позивача зі служби згідно з підпунктом "е" пункту 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" проведено без дотриманням чинного законодавства України. Оскільки значення терміну "службова невідповідність" в Законі України "Про військовий обов`язок та військову службу" не розкрито, то суд застосовує інші норми спеціального законодавства з питань проходження військової служби.

Пунктом 280 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердж. Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

1) у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю,

2) якщо за результатами планової атестації прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та доцільність звільнення з військової служби через службову невідповідність. На підставі затвердженої атестації подаються документи для звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність не пізніше 3 місяців після ознайомлення його з таким рішенням;

3) якщо накладене на військовослужбовця таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, не відіграло протягом року своєї ролі і начальником органу Держприкордонслужби прийнято рішення про звільнення такої особи з військової служби. Наказ про звільнення військовослужбовця видається протягом місяця після закінчення річного строку з дня накладення на військовослужбовця зазначеного дисциплінарного стягнення;

4) якщо військовослужбовцю скасовано допуск до державної таємниці за відсутності рівних посад, призначення на які не передбачає допуску до державної таємниці, та в разі відмови військовослужбовця від призначення на нижчі посади, що не передбачають допуску до державної таємниці, якщо такі посади є в наявності;

5) у разі невиконання курсантами навчальних центрів навчальних планів підготовки або отримання незадовільної оцінки з предметів, винесених на іспити;

6) через недисциплінованість курсанта вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, незадовільне складення ним іспитів під час екзаменаційної сесії, небажання продовжувати навчання, а також у разі відмови курсанта, який уклав контракт про навчання, від подальшого проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу, за винятком військовослужбовців чоловічої статі, які не вислужили встановленого строку строкової військової служби;

7) у разі притягнення військовослужбовця до відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушеннями обмежень, передбачених пунктами 1 - 3 частини першої статті 4, статтею 5 Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції".

Відповідачем не стверджується про застосування до позивача дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", оскільки застосування дисциплінарного стягнення повинно відповідати певній процедурі, відсутній наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, дисциплінарне стягнення не відображено в службовій картці позивача.

Також не проводилась атестація позивача, він не попереджався про неповну службову відповідність, не притягувався до відповідальності за корупційне правопорушення.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердж. Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, п. 228 встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: - застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; - прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов`язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; - неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Таким чином, позивач звільнений зі служби за підпунктом "е" (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" виключно на підставі висновку службового розслідування, при цьому цей висновок не може бути підставою для звільнення позивача через службову невідповідність.

Відповідач стверджує про те, що постанова Каланчацького районного суду Херсонської області від 28.07.16 по справі про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення є беззаперечним доказом скоєння ОСОБА_1 правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-18 КУпАП, а саме порушення правил несення прикордонної служби. Дане судове рішення підтверджує скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке є малозначним, та викладене як "не помітив гр-ку Азербайджану", та за яке застосована така відповідальність як усне зауваження. Відповідно до ч. 4 ст. 72 КАС обставини, встановлених вироком у кримінальній або постановою у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, є обов`язковими для суду, що розглядає справу про правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, лише з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. Усі інші обставини повинні бути доведені сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі в загальному порядку. Постанова Каланчацького районного суду Херсонської області від 28.07.16 лише встановила факт того, що ОСОБА_1 визнав, що міг не помітити в транспортному засобі громадянку Азербайджана.

З урахуванням викладеного суд вважає, що відповідачем не доведено наявності в діях ОСОБА_1 службової невідповідності у разі невиконання службових обов`язків.

Надана позивачем позитивна службова характеристика від 05.08.16 також є одним з доказів сумлінного виконання службових обов`язків. Посилання відповідача про те, що ОСОБА_1 отримав дану характеристику обманним шляхом (що випливає з показань свідка ОСОБА_20 ) не приймаються до уваги, оскільки доказів притягнення до відповідальності особу, яка видала характеристику, або застосування інших негативних наслідків для винних осіб суду не надано.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

Крім того, в ч.2 ст.72 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач покладений на нього обов`язок не виконав. Наведені відповідачем аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача діючому законодавству, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на вищевказане суд, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. Враховуючи, що позивач просить скасувати тільки наказ № 607-ос від 05.08.16, а вимоги про скасування наказу № 501-ос від 08.07.16 в частині його звільнення позивачем не заявлялись, оскільки позивач не був з ним ознайомлений, доказів ознайомлення позивача з даним наказом відповідачем суду не надано, суд для повного захисту порушених прав та свобод позивача вважає необхідним скасувати п. 2.1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.07.16 № 501-ос "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" 1 категорії (тип Б), за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) в запас Збройних Сил України.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (п. 299) передбачає, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Аналогічні положення містяться у п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердж. Указом Президента України від 10.12.2008, № 1153/200). У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Тому вимоги позивача про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу також підлягають задоволенню.

Згідно з п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови. Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ч.2 ст.11, ст.ст.69-72, 159-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п. 2.1 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.07.16 № 501-ос "По особовому складу" в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Червоний Чабан" 1 категорії (тип Б), за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) в запас Збройних Сил України.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1.2 наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05.08.16 № 607-ос «По особовому складу» в частині виключення старшини ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_7 " 1 категорії (тип Б), звільненого з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_7 " 1 категорії (тип Б) з 07 серпня 2016 року.

Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_3 ) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період 07.08.2016 по 08.11.2016.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_7 " 1 категорії (тип Б) з 07 серпня 2016 року виконується негайно.

Постанова суду в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_3 ) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць на користь ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_4 ) виконується негайно.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 14 листопада 2016 р.

Суддя Хом`якова В.В.

кат. 12.3