Справа № 815/208/16
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2016-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/208/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Корой С. М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Кравця О.О.
судді -Домусчі С.Д.
судді - за участю секретаряКоваля М.П. Левицької З.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30.06.2016 р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Прокуратури Одеської області про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

15.01.2016 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Одеської області та просив визнати незаконним та скасувати наказ від 16 грудня 2015 року № 3568к виконуючого обов'язки прокурора Одеської області Жученко О. про звільнення ОСОБА_5 з посади прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області з 18 грудня 2015 року, поновити ОСОБА_5 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, у зв'язку з реорганізацією Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області у зазначену місцеву прокуратуру та стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.12.2015 року по день поновлення на посаді з розрахунку середньомісячної заробітної плати виходячи з виплат за жовтень-листопад 2015 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.06.2016 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись зі вказаною постановою позивач подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову, якою задовольнити позов.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона не підлягає задоволенню за наступними обставинами:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказані правовідносини стосуються звільнення з публічної служби - служби в органах прокуратури та були врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII ), який набрав чинності 15.07.2015 року крім пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу ХІІІ цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набрали чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набрали чинності з 15 грудня 2015 року та Порядками проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах,затверджених Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року за № 928/27373, в редакції на момент виникнення правовідносин.

Гарантії при звільненні працівників у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників передбачені КЗпП України.

Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Необхідність врахування переважного права на залишення на роботі в разі вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці передбачено й частиною другою статті 492 КЗпП України.

Згідно ч.1 та 5 ст.7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Єдність системи прокуратури України забезпечується:

1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;

2) єдиним статусом прокурорів;

3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;

4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;

5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.

Згідно ч.2 ст.15 Закону № 1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Згідно п.1ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується , у тому числі, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У додатку до вказаного Закону наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15.12.2015 року.

Відповідно до п. 5-1 Розділу XIII "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" , до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року № 98, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року за № 928/27373, затверджено Порядки проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, а також Перелік питань для проведення тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

Відповідно до п. 1.2 Порядку №98 на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пунктом 1.4 Порядку №98 визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Відповідно до п. 3.16 Порядку №98 на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п. 3.18 Порядку №98). Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду (п. п. 8.1 - 8.7 Порядку №98).

Згідно п. 9.5 Порядку №98 керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №87ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, виключено у штатному розпису прокуратури Одеської області ряд міських, районних, міжрайонних прокуратур у тому числі Біляївську міжрайонну прокуратуру та встановлено десять місцевих прокуратур, зокрема Іллічівську місцеву прокуратуру, під територіальну юрисдикцію якої підпадають Біляївський і Овідіопольський райони, а також місто Іллічівськ та місто Теплодар, що визначено у Додатку до Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII в редакції Закону від 2 липня 2015 року № 578-VIII .

Згідно ст. 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч. 1 та 5 ст. 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Судом першої інстанції було встановлено, що з 18 вересня 2000 року по 18 грудня 2015 року ОСОБА_5 працював в Біляївській міжрайонній прокуратурі на посадах:

- помічника Біляївського міжрайонного прокурора з 18.09.2000 по 14.11.2004;

- старшого помічника Біляївського міжрайонного прокурора з 15.11.2004 по 07.06.2012;

- старшого прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури з 08.06.2012 по 06.08.2015;

- прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури з 07.08.2015 по 18.12.2015 р.

25.09.2015 року ОСОБА_5 було ознайомлено із попередженням про звільнення ,згідно з яким вказується про можливе наступне звільнення ,у зв'язку з внесенням змін до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, з 14.12.2015 року, а також про те, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру за умови успішного проходження тестування

21.07.2015 року ОСОБА_5 подав заяву для участі у тестуванні на заняття вакантної посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та відповідно до рейтингового списку Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у Іллічівській місцевій прокуратурі Одеської області зайняв останню - 50 позицію із загальним підсумковим балом 55,3.

Результати тестування позивачем оскаржені не були .

У штатному розписі місцевих прокуратур Одеської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України встановлено 489,5 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, з них для Іллічівської місцевої прокуратури - 56 штатних одиниць, в тому числі 42 штатні одиниці на посади прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури .

У ході укомплектування Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області на вакантні посади прокурорів прокуратури призначено 42 особи відповідно до рейтингового списку, які набрали більшу кількість балів ніж ОСОБА_5 та відповідно знадились вище нього у рейтинговому списку ,тобто повністю штатна чисельність прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури .

Наказом виконуючого обов'язки прокурора Одеської області від 16.12.2015 №3568к радника юстиції ОСОБА_5 звільнено з посади прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури з 18 грудня 2015 року, у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") на підставі: наказу Генерального прокурора України від 23.09.2015 №87ш, попередження про вивільнення від 25.09.2015 р.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до ст. 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Приписи ч. ч. 1, 3 ст. 62 Закону № 1697-VII подання про звільнення прокурора з посади вноситься Вищою радою юстиції або Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у визначених законом випадках.

Прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів чи Вищої ради юстиції.

Посилання апелянта на порушення відповідачем при його звільненні вимог ст. 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права позивача на залишення на роботі , апеляційний суд вважає помилковим , оскільки ,на момент виникнення правовідносин, призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснюється виключно за результатами конкурсного відбору (тестування), проведеного у відповідності до «Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників» та «Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури».

Але,згідно ст.28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Кожен, хто відповідає встановленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, має право звернутися до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів із заявою про участь у доборі кандидатів на посаду прокурора.

Крім того ,згідно ст.29 Закону № 1697-VII добір кандидатів та їх призначення на посаду прокурора здійснюється у порядку ,визначному цим Законом , та включає :

1)прийняття Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів рішення про проведення добору кандидатів на посаду прокурора, що розміщується на офіційному веб-сайті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та повинно містити виклад передбачених цим Законом вимог, яким має відповідати кандидат на посаду прокурора, а також перелік документів, що подаються до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, і кінцевий термін їх подання;

2) подання особами, які виявили бажання стати прокурором, до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відповідної заяви та документів, визначених цим Законом;

3) здійснення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів на основі поданих кандидатами на посаду прокурора документів перевірки відповідності осіб вимогам, установленим до кандидата на посаду прокурора;

4) складання особами, які відповідають установленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, кваліфікаційного іспиту;

5) оприлюднення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів на офіційному веб-сайті списку кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит;

6) організацію Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів спеціальної перевірки кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит;

7) визначення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів рейтингу кандидатів на посаду прокурора серед осіб, які успішно склали кваліфікаційний іспит та щодо яких проведено спеціальну перевірку, а також зарахування їх до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів;

8) проходження кандидатом на посаду прокурора спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України;

9) оголошення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у разі відкриття вакантних посад прокурорів конкурсу на зайняття таких посад серед кандидатів, які перебувають у резерві та пройшли спеціальну підготовку;

10) проведення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів конкурсу на зайняття вакантних посад прокурорів на основі рейтингу кандидатів;

11) направлення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів подання керівнику місцевої прокуратури щодо призначення кандидата на посаду прокурора;

12) призначення особи на посаду прокурора;

13) складення особою присяги прокурора.

ОСОБА_5 отримав відкриту пропозицію , яка була розмішена на офіційному веб-сайті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо зайняття вакантних посад в органах прокуратури України, скористався ним та подав єдину заяву на участь у конкурсі на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області , а тому посилання апелянта на порушення відповідачем при його звільненні вимог ст. 60 Закону України «Про прокуратуру», апеляційний суд вважає безпідставним , оскільки, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури ,а в органах прокуратури ,на момент звільнення, були відсутні вакантні посади, на які мав право на конкурсних засадах претендувати позивач.

Разом з цим, відповідно до положень п. 1 «;Прикінцевих положень» Закону України «Про прокуратуру», п. п. 4 п. 5-1 «;Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру», статті 73-79, які регламентують діяльність Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів набирають чинності лише з 15.04.2016 року та до набрання чинності цими положеннями прокурори призначаються на посади та звільняються з посади, в тому числі адміністративної, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що відсутні підстави для задоволення позову , оскільки орган прокуратури в якому працював ОСОБА_5 був реорганізований, усі штатні посади цієї прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв'язку з неуспішним проходженням тестування, звільнення ОСОБА_5 із займаної посади ґрунтується на вимогах Закону № 1697-VII, а орган прокуратури, приймаючи оскаржуваний наказ, діяв у межах повноважень, у відповідності та у спосіб, передбачені чинним спеціальним законодавством, а тому підстави для додаткового посилання у наказі про звільнення на норми КЗпроП, - відсутні,із врахуванням того ,що їх порушення також відсутнє.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно ч.2 ст. 200 КАС України не може бути скасовано правильне,по-суті, рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Таким чином,, апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни постанови суду 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5, - залишити без задоволення , а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30.06.2016 р. - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий

суддя-доповідач Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.