Справа № 805/2599/16-а
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2016-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2016 р. Справа №805/2599/16-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

час прийняття постанови: 13:30

приміщення суду за адресою: 84112, місто Слов`янськ, вул. Добровольського, буд.1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тарасенка І.М.,

при секретарі судового засідання Ковальової А.В.,

позивач не з`явився,

представник позивача не з`явився,

представник відповідача 1 не з`явився,

представників відповідача 2 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 ; військової частини польова пошта НОМЕР_2 про зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

12 серпня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Міністерства оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 ; військової частини польова пошта НОМЕР_2 про зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 23 жовтня 2014 року між ним та Міністерством оборони України в особі ТВО Командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Позивач 15 липня 2015 року подав ряд рапортів, зокрема щодо розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з військової служби, на що 06.07.2016 року за № 793 отримав відповідь за підписом ТВО командира військової частини підполковника ОСОБА_3 , в якій було повідомлено позивача про те, що оскільки той з 17 липня 2015 року був відсутній у військовій частині, командування військової частини не вбачає підстав для дострокового розірвання (припинення) контракту.

Позивач вважає, що порушені його права та свободи, а тому подав адміністративний позов, у якому просив, визнати бездіяльність військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка полягає у не звільненні ОСОБА_1 з військової служби в запас, згідно рапортів від 15.07.2015 року та від 13.06.2016 року на підставі пункту «з» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням протиправною; зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_2 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби, на підставі пункту «з» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням; визнати Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 23.10.2014 року, укладений між Міністерством оборони України, в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 та ОСОБА_1 припиненим з 15 липня 2015 року.

Позивач та його представник до судового засідання не з`явились, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник військової частини польова пошта НОМЕР_1 до судового засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Представник військової частини польова пошта НОМЕР_2 до судового засідання не з`явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, судом встановлено наступне.

Позивач ОСОБА_1 (паспорт Серія НОМЕР_3 , ІПН НОМЕР_4 ) проходить військову службу у Збройних Силах України.

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 23.10.2014 року № 49-к між Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 та ОСОБА_1 було укладено контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 09.03.2015 року № 56-РС ОСОБА_1 призначено на посаду навідника відділення вогневої підтримки взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини польова пошта НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.04.2015 року № 57 Позивача було зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини.

15 липня 2015 року ОСОБА_1 подав рапорт про розірвання контракту зі Збройними Силами України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту на ім`я Верховного Головнокомандуючого України ОСОБА_4

15 липня 2015 року Позивач звернувся із рапортом про розірвання контракту із Збройними Силами України на ім`я Міністра Оборони України генерала полковника Полторака С.Т., мотивуючи своє клопотання систематичним невиконанням умов контракту.

15 липня 2015 року ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я Начальника Генерального штабу України генерала полковника ОСОБА_5 про розірвання контракту Позивача із Збройними Силами України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов для контракту, на який 07 серпня 2015 року за № 321/к/6586 ОСОБА_1 була дана відповідь за підписом Начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України генерала майора ОСОБА_6 , у якій вказано, що Контракт укладено на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, а тому немає підстав для дострокового припинення Контракту.

15 липня 2015 року Позивач надав рапорт на ім`я Командира 5-ї БТГр Полковника ОСОБА_7 , у якому просив розірвати контракт зі Збройними Силами України, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Того ж дня, ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я т.в.о. командира роти вогневої підтримки та командира 1-го взводу молодшого лейтенанта ОСОБА_8 , у якому просив клопотати останнього про розірвання контракту Позивача зі Збройними Силами України у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

26 травня 2016 року ОСОБА_1 був поданий рапорт на ім`я командира ВЧ ПП НОМЕР_2 майора ОСОБА_9 про припинення контракту від 23.10.2014 року.

02 червня 2016 року Позивач подав заяву на ім`я командира ВЧ ПП НОМЕР_2 майора ОСОБА_9 про повідомлення ОСОБА_1 щодо результатів розгляду рапорту від 26.05.2016 року про розірвання контракту.

У своїй відповіді від 06.07.2016 року за № 793 на рапорт ОСОБА_1 від 13.06.2016 року про розірвання контракту, за підписом ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 підполковника Пукасюка Р.В., Оверчуку вказано на те, що командування військової частини не вбачає підстав для дострокового розірвання (припинення) контракту.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснення представника ВЧ польова пошта НОМЕР_2 , Оверчук І.В. 17 липня 2015 року самовільно залишив місце розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 польовий табір, який знаходився на території 37 Загальнообов`язкового полігону ВДВ, що біля с. Тетерівка, Житомирського району, Житомирської області, чим скоїв грубе порушення військової дисципліни.

Так, згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон 2232), Збройні Сили України (далі ЗСУ) та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями зокрема шляхом прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону № 2232 порядок комплектування ЗСУ та інших військових формувань військовослужбовцями встановлюється цим Законом та прийнятими відповідно до нього нормативно-правовими актами.

Згідно з п. 13 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі Положення № 1153) на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до ст. ст. 19 і 20 Закону № 2232.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно із частиною 4 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Абз. 1-2 ч. 1 ст. 20 Закону № 2232 визначено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років на військову службу за контактом осіб рядового складу.

Згідно з абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (далі Закон № 3543) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а ЗСУ, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, ЗСУ, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, що визначено абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3543.

Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України, що визначено абз. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543).

В силу положень ч. 1 ст. 10 Закону № 3543 Верховна Рада України затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про загальну або часткову мобілізацію.

Так, 17 березня 2014 року Президентом України виданий Указ № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1266-VII.

Таким чином, з моменту оголошення рішення про мобілізацію в березні 2014 року в Україні настав особливий період.

14 січня 2015 року Президентом України виданий Указ № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15 січня 2015 року № 113-VIII.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 прийнятий на військову службу до ЗСУ за контрактом для доукомплектування штатних посад ВЧ ПП НОМЕР_1 у період кризової ситуації, що загрожувала національній безпеці України, у час проведення активних бойових дій. Позивач прийнятий на військову службу без проведення спеціальної перевірки.

Правомірність прийняття ОСОБА_1 на військову службу та укладання з ним контракту не є предметом спору у справі.

У ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 визначені підстави припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контактом.

Так, згідно з п. «з» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).

Систематичним невиконанням умов контракту командуванням є невиконання одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховуються для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Положення статті 26 Закону № 2232-ХІІ є імперативними, а це означає, що Міноборони не могло порушувати перед Президентом України питання про звільнення позивача, а останній не міг реалізувати таке прохання.

Отже, у своїх рапортах, ОСОБА_1 просив розірвати контракт від 23.10.2014 року посилаючись на пункт «з» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме систематичне невиконання умов контракту командуванням. Проте фактично ОСОБА_1 був відсутній у військовій частині з 17 липня 2015 року, та по теперішній час не повернувся, що не дає змоги командуванню виконувати зобов`язання перед Позивачем. Враховуючи це, командування військової частини у якій проходить службу ОСОБА_1 не могло порушити його права в продовж останніх 12 місяців.

Також, необхідно зазначити, що відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону № 2232 визначені особливості звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду.

При цьому, можливість звільнення з військової служби за п. з ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду ч. 8 ст. 26 цього Закону не передбачає.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Крім того, суд вказує на те, що контракт з ОСОБА_1 був укладений у відповідності до вимог діючого законодавства та на строки передбачені ч. 3 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме строк військової служби в календарному обчислені встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Відповідно до Указу Президента України № 328 від 12 червня 2015 року «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період», відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію», будь якої мови про звільнення військовослужбовців за контрактом не йдеться.

Особливістю проходження військової служби в період мобілізації є те, що усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (підпункт 2 пункту 252 Положення № 1153).

Відповідно до листа роз`яснення Міністерства оборони України № 322/2/8417, від 01.10.2015 року «Щодо особливого періоду» зазначено, що відповідно до статті Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014 в Україні настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України. Отже, на даний час в Україні діє особливий період.

Об`єктом військово службових відносин є публічний інтерес у сфері оборони і національної безпеки України, який складає предмет діяльності військовослужбовців. Предметом цивільно правового договору, як правило, є результат виконання зобов`язання, а регулювання відносин сторін в процесі його виконання носить допоміжний характер, тоді як предметом контракту про проходження військової служби відносин у процесі проходження військовослужбовцем військової служби. Свобода волевиявлення, яка характеризується добровільністю укладення договору, вибором його умов, містить різний зміст при укладенні цивільно правового договору і контракту про проходження військової служби. У першому випадку вона полягає як у добровільності, так і узгодженні виду, форми і змісту цивільно правового договору, тоді як у другому тільки в добровільності укладення контракту про проходження військової служби, визначеної форми і змісту.

Після укладення контракту про проходження військової служби виникають військово службові відносини, які є різновидністю адміністративних, характеризуються нерівністю сторін, тобто подальше правове регулювання здійснюється на підставі методу влади і підпорядкування. Таким чином, контракт про проходження військової служби не є різновидністю цивільно правового договору, і відповідно, до нього не застосовуються наслідки, які впливають з порушення договірних зобов`язань.

Сторонами контракту про проходження військової служби є, з однієї сторони, Міністерство оборони України або інших державний орган виконавчої влади (МВС, СБУ), в якому законом передбачена військова служба, а з іншої громадянин, який вступає на військову службу в добровільному порядку. Таким чином, маємо специфічний суб`єктивний склад: тільки обмежене коло державних органів виконавчої влади, в яких передбачена військова служба, і громадяни України, які відповідають встановленим законом вимогам (психічний стан, рівень освіти, стан здоров`я).

На відміну від трудового договору (контракту) специфічний характер обов`язків військовослужбовця встановлюється не контрактом про проходження військової служби, а законами та відповідними нормативно правовими актами: на військовослужбовців покладаються обов`язки по підготовці до збройного захисту і збройний захист України, які пов`язані з необхідністю беззастережного виконання поставлених завдань у різних умовах, у тому числі і з ризиком для життя відповідно до ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Отже, після вступу на професійну військову службу військовослужбовець зобов`язується проходити її на протязі встановленого контрактом строку у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених у відповідності до законодавства України. Військовослужбовець не має права самовільно відмовлятися від виконання обов`язків військової служби змінювати місце військової служби, за виключенням випадків укладення у встановленому порядку контракту про проходження військової служби з іншим Міністерством (відомством) виконавчої влади, в якому передбачена військова служба.

Суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем не доведено існування обставин, передбачених ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що могли б слугувати підставами для звільнення позивача під час дії особливого періоду з військової служби.

Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Суд звертає увагу на те, що Указом Президента від 25.03.2016 №115/2016 чітко визначено коло осіб, які підпадають під його дію, а саме: військовослужбовці військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призвані відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 та Указу Президента України від 14.01.2015 року.

Таким чином, оскільки позивач має статус військовослужбовця військової служби за контрактом, то дія даного Указу на нього не поширюється.

Оскільки в контракті позивача за погодженням сторін, встановлено строк його закінчення до оголошення рішення про демобілізацію та з врахуванням того, що остання не була оголошена, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 51, 69, 70, 71, 72, 86, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 ; військової частини польова пошта НОМЕР_2 про зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Повний текст постанови складений 11 листопада 2016 року.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 КАС України, і може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецькій окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 КАС України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Тарасенко І.М.