Справа № 817/939/16
Суддя: Охрімчук І.Г.
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.
Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.
УХВАЛА

іменем України

"15" листопада 2016 р. Справа № 817/939/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Єрикалової О.О.,

позивача та його представника

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "25" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з участю третьої особи Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській області про скасування наказів, поновлення на роботі, та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 ( по тексту - ОСОБА_3., позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (по тексту - ГУ Національної поліції Рівненській області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції у Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00003381.0019947 від 19.02.2016; визнання протиправним та скасування наказу від 30.06.2016 року № 148 о/с про звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) та поновлення на посаді старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 01 липня 2016 року; стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 25.08.2016р. позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач по справі подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані відповідачем тим, що позивач добровільно зареєструвався для проходження атестації та пройшов всі етапи такого тестування. За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази позивач набрав 35 балів з 60 та 29 балів з 60 відповідно. Також вказав, що з позивачем було проведено співбесіду, результати якої були оформлені протоколом. Вважають, що атестування позивача проведене у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, який передбачений законом, а наказ про звільнення позивача обґрунтований та правомірний. За таких обставин, просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Позивач та його представник у судовому засіданні з доводами апеляційної скарги не погодились і зазначили, що в період з 19.02.2016 р. по 02.03.2016 р. він, як майор поліції - старший інспектор з особливих доручень управління превентивної діяльності ГУ НП в Рівненській області проходив атестування поліцейських згідно Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. 19.02.2016 p. був ознайомлений з висновком атестаційної комісії №5 відповідно до якого він не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, оспорив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3, однак подана скарга була відхилена. На підставі вказаного висновку атестаційної комісії наказом від 30.06.2016 року № 148 о/с його було звільнено зі служби через службову невідповідність. Вважає таке звільнення зі служби в поліції незаконним, оскільки, на його думку, він не підлягав атестуванню, атестація проводилася, необ'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. За таких обставин, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Заслухавши суддю доповідача, позивача та його представника, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 07.11.2015 року на підставі заяви позивача ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №4о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатесування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року, зокрема, ОСОБА_3, який мав спеціальне звання майор міліції, старшим інспектором з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Рівненській області, присвоївши йому спеціальне звання майора поліції.

30.06.2016 року ГУ Національної поліції в Рівненській області на підставі висновку атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Рівненській області від 19.02.2016 року прийнято наказ №148 о/с, згідно з яким відповідно до ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580 звільнено зі служби в поліції в запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_3, старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Зазначені правовідносини врегульовані наступними нормами.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015 року.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" №641 від 02.09.2015 року утворено Національної поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Згідно матеріалів адміністративної справи встановлено , що позивач з 02.04.2002 року по 06.11.2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою, що стверджується наявними у матеріалах справи копіями трудової книжки та послужним списком.

Таким чином стверджено, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зі змісту наказу про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції від 30.06.2016 року вбачається, що підставою для його прийняття слугував висновок атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Рівненській області від 19.02.2016 року (а.с.8).

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону "Про Національну поліцію". Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом №580 правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 даного Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно зазначив, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14 і відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Таким чином правильним є висновок суду першої інстанції, який у свою чергу спростовує доводи відповідача з цього приводу, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону №580.

Зміст наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" свідчить, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

В даному випадку підставою проведення атестування ОСОБА_3 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування позивача було проведено на підставі ч.1 ст.57 Закону №580, відповідно до якої атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таким чином таку підставу для призначення атестування суд не може взяти до уваги, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580.

В силу вимог ч.5 ст.57 Закону №580 порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з наказом ГУ Національної поліції у Рівненській області від 26.01.2016 року №16 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ Національної поліції у Рівненській області", наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією, починаючи з 04.02.2016 року (п.1); створити атестаційні комісії №№1-6 (п.2); погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (п.3); оголосити набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (п.5), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ Національної поліції у Рівненській області наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом №23 від 08.02.2016 року ГУ Національної поліції в Рівненській області затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ Національної поліції в Рівненській області, який погоджений головою Національної поліції України.

Атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V цієї Інструкції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського (п. 17 цього розділу), після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

19.02.2016 року позивач проходив атестування атестаційною комісією №5 ГУ Національної поліції у Рівненській області. Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_3 (а.с.7) за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 35 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 29 балів з 60 можливих.

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у п.12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Конкретного порядку проведення співбесіди інструкція не містить, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до протоколу ОП №15.00003381.0019947 від 19.02.2016 року слідує, що атестаційною комісією №5 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (за результатами голосування: за - 7, проти - 0) (а.с.9).

При цьому встановлено, що в ході проведення співбесіди комісією були досліджені "атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел". "Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше". При чому, при дослідженні вказаного протоколу виявлено, що вказані формулювання є стандартними та надрукованими в самому бланку протоколу. Будь - яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося.

Разом з тим судом встановлено, що мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає

Отже судова колегія вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Водночас, згідно з матеріалами, які були досліджені атестаційною комісією, ОСОБА_3. характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_3 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються (а.с.11).

На підставі п.25 розділу IV Інструкції позивач як поліцейський, який атестувався, повинен бути ознайомлений з висновком атестування, із зазначенням дати та підпису.

З матеріалів справи вбачається, що позивач 19.02.2016 року ознайомлений з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії, з результатами не погодився, про що свідчить його підпис (а.с.7). Подана позивачем скарга на рішення атестаційної комісії, рішенням апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3, оформленого протоколом ОП №15.00004395.0019947 від 02 березня 2016 року відхилена (а.с.10).

Таким чином судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, з приводу того, що встановлені в ході судового розгляду обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взявши до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

З системного аналізу вищевказаних норм вбачається, що при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, що при атестування ОСОБА_3 зроблено в повній мірі не було. Зворотного чи будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача представники відповідача суду не надали. Водночас, з досліджених в ході розгляду справи доказів слідує, що члени атестаційних комісій при атестуванні позивача надали перевагу своїм суб'єктивним переконанням за результатами співбесіди, аніж комплектному оцінюванню згідно зі всіма критеріями та долученими документами.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом встановлено, що на підставі висновку атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.02.2016 року ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №148 о/с від 30.06.2016 року про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Враховуючи положення частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України судова колегія зазначає, що рішення атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області, оформлене протоколом ОП №15.00003381.0019947 від 19.02.2016 є таким, що безпосередньо порушує права позивача щодо проходження публічної служби, а відтак воно може оскаржуватися безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Конвенції, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

Таким чином суд першої інстанції, зважаючи на встановлені обставини, дійшов правильного висновку, що рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, яке оформлене протоколом ОП № 15.00003381.0019947 від 19.02.2016, згідно якого ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та прийнятий на підставі якого наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №148 о/с від 30.06.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції - не відповідають вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправним, а тому підлягали скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_3 про стягнення з ГУ Національної поліції в Рівненській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягала до задоволення, з огляду на наступне.

У випадку вимушеного прогулу, обчислення середньої заробітної плати, визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

В даному випадку суд першої інстанції правильно розрахував період вимушеного прогулу та розмір заробітної плати за цей період, яка підлягала стягненню на користь позивача, враховуючи довідку ГУ Національної поліції в Рівненській області №1039/29/03-2016 від 15.07.2016 року, яка розрахована виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_3, який перебував на посаді старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

За таких обставин, суд вважає, що позов ОСОБА_3 підлягав до задоволення.

Доводи апеляційної скарги, колегія вважає такими, що не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм процесуального права, у відповідності до вимог норм матеріального права, тому колегія суддів вважає, що підстав для її скасування немає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "25" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" листопада 2016 р.

- ,