Справа № П/811/3496/15
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2016-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

03 листопада 2016 рокусправа № П/811/3496/15
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Бишевської Н.А.

суддів: Добродняк І.Ю ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання: Кязимової Д.В.,

без представників сторін

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області ОСОБА_2

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 р. у справі № П/811/3496/15

за позовом Садівничого товариства "ім. Тимірязєва"

до Головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області ОСОБА_2

про визнання протиправними та скасування припису і постанови, -

ВСТАНОВИВ:

16.12.2015 Садівниче товариство "ім.Тимірязєва" звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати припис головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області ОСОБА_2 від 20 листопада 2015 р. про усунення порушень вимог законодавства Садівничим товариством «ім.Тимірязєва»;

- визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_2 від 30 листопада 2015 р. про накладення штрафу на Садівниче товариство «ім.Тимірязєва» у сумі 24 804 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю та необґрунтованістю винесення спірних рішень відповідача, оскільки будь-яких порушень в сфері містобудівної діяльності позивачем не здійснювалось, через брак коштів Садівниче товариство фактично не має змоги здійснювати будь-яких будівельних робіт, а отже висновки акту перевірки є безпідставними.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016р. у справі № П/811/3496/15 адміністративний позов задоволено.

Постанову суду мотивовано тим, що позапланова перевірка проведена відповідачем за відсутності наказу керівника Інспекції про призначення такої перевірки, про обов'язковість прийняття якого свідчить проведений судом системний аналіз діючого законодавства, що, в свою чергу, виключає можливість породження правових наслідків для Садівничого товариства за результатом прийняття рішень на підставі акту перевірки.

Не погодившись з постановою суду, головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_2 подано апеляційну скаргу, згідно якої скаржник просить скасувати постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 р. у справі № П/811/3496/15, як таку що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Скаржник зазначає про неврахування судом першої інстанції факту порушення позивачем вимог чинного законодавства в сфері містобудівної діяльності, який зафіксований відповідачем під час проведення перевірки та по суті й є підставами прийняття спірних рішень. Крім того, скаржник вказує на невірне тлумачення судом норм порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю щодо обов'язковості існування наказу як підстави проведення перевірки, оскільки Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений Постановою КМУ № 553 від 23.05.2011, не передбачає винесення такого наказу, а іншим нормативним актом, який передбачає існування наказу (рішення) на проведення позапланової перевірки є Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який, виходячи з приписів ст.2, не розповсюджується на правовідносини у сфері архітектурно-будівельного контролю (нагляду). Також безпідставним, на думку скаржника, є посилання суду першої інстанції на Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою КМУ від 19.08.2015 № 698, який передбачає наявність наказу на проведення перевірки, але як і попередній нормативний акт не регулює правовідносини здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, які мали місце в даному випадку.

Сторони по справі про час і місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.

До судового засідання не зявились представники сторін. Жодних клопотань, повідомлень про причини неявки до суду від позивача не надходило, підстави відсутності представників суду не повідомлені.

З урахуванням наявних в справі матеріалів, виходячи з приписів ст. 196 ч.4 КАС України, незявлення в судове засідання представників сторін не перешкоджає розгляду скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, СТ "ім.Тимірязєва" є громадською неприбутковою організацією, котра створена ще в 1964 році. (а. с.81-93, 141-145).

При цьому, проектно-технічна документація на передану Садівничому товариству проектно-технічну документацію на земельну ділянку, надану від садівництво рішенням №267 від 02.04.1964, ніколи не розроблялась (а. с.140).

Згідно Положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області, затвердженого Наказом ДАБІ України від 08.09.2015 № 992, вказане Управління є територіальним органом структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Держархбудінспекція), серед повноважень якої здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

03.11.2015 член кооперативу ОСОБА_3 звернулась зі скаргою до УДАБІ у Кіровоградській області (а. с.43), в якій повідомила про те, що керівництвом Садівничого товариства самовільно розпочато будівництво дороги навпроти земельної ділянки № 165, яку приєднано до ділянки № 167 і надано ОСОБА_3 в користування на умовах оренди.

За твердженням скаржниці дорожнє покриття (відсів), постійно сиплеться на земельну ділянку, якою користується ОСОБА_3, що заважає повністю освоїти та обробляти її, а також організовувати активний відпочинок сім'ї.

В звязку з цим ОСОБА_3 просила вжити заходів щодо усунення незаконного будівництва дороги навпроти садівничої ділянки № 165, яка проходить через дві земельні ділянки, які надані в користування громадянам для садівництва, і у разі порушення керівництвом Садівничого товариства при будівництві даної дороги визначених законодавством державних будівельних норм, правил і стандартів та виявлення в ході перевірки ознак правопорушення, притягнути винних осіб до відповідальності згідно чинного законодавства.

19.11.2015 керівник УДАБІ у Кіровоградській області видав головному інспектору будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_2 направлення про ведення позапланової перевірки Садівничого товариства (а. с.44).

У даному направленні зазначено, що перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції від 08.09.2015 № 976 та за скаргою ОСОБА_3 вх. від 03.11.2015.

20.11.2015 головним інспектором Сидоренком В. В. складено акт № 846/2015ю-Кд про перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому зафіксовано:

«На час перевірки роботи по влаштуванню дороги між вулицями Нижня та Центральна навпроти земельної ділянки № 165 в СТ «ім.Тімірязєва» у м.Кіровограді виконані, а саме: розчищено проїзд та викорчувані дерева, та знято рослинний шар ґрунту та виконано вирівняння дороги та засиплемо відсівом, чим порушено вимоги п.2 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (а. с.11, 45).

При цьому в даному акті зазначено про проведення перевірки у присутності голови правління СТ «ім.Тімірязєва», що не заперечується позивачем.

20.11.2016 головним інспектором Сидоренком В. В. складено:

- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 13/2015ю-Кд, яким визначено, що відповідальність за виявлені правопорушення вимог п.2 ч.2 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачена абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (а. с.46).

- припис № 208/2015ю-Кд про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а. с.12, 47).

В даному приписі зазначено, що «Головою правління СТ «ім.Тімірязєва» у м.Кіровограді надано протокол № 4 загальних зборів членів СТ «ім.Тімірязєва», в якому зазначено пропозиції по відновленню дороги між вулицями Нижня та Центральна.

На час перевірки роботи по влаштуванню дороги між вулицями Нижня та Центральна навпроти земельної ділянки № 165 в СТ «ім.Тімірязєва» у м.Кіровограді виконані, а саме: розчищено проїзд та викорчувані дерева, та знято рослинний шар ґрунту, сплановано та відсипано відсівом, що є порушенням вимоги п.2 ч.1 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», і тому з метою усунення виявлених порушень вимагається «…оформити дозвільні документи про початок виконання будівельних робіт до 20.02.2016» (а. с.10, 47).

30.11.2016 головним інспектором Сидоренком В. В. за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову № 1011-3/13/2137 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким на Садівниче товариство за порушення п.2 ч.2 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» накладено штраф у відповідності до абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення містобудівної діяльності» у розмірі 24 804 грн. (а. с.13, 51).

Постанова направлена позивачу поштовим зв'язком 04.12.2015 і отримана останнім 08.12.2015 (а. с.52-54).

СТ «ім.Тімірязєва», вважаючи протиправними вищевказані припис та постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_2, звернулось до адміністративного суду з даним позовом.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок УДАБІ у Кіровоградській області ОСОБА_2 підлягає задоволенню з таких підстав:

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 №687-XIV (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Також у ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (в редакції на момент проведення перевірки, далі Закон № 3038) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу у ч.2 ст.41 Закону № 3038 визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання повноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - обєкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, законодавець управління у сфері містобудівної діяльності розмежував на два способи: державний архітектурно-будівельний контроль та державний архітектурно-будівельний нагляд. І у спірних правовідносинах мав місце саме державний архітектурно-будівельний контроль, оскільки відповідачем здійснювались заходи, спрямовані на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності саме субєктом містобудування, а не повноваженими органами містобудування та архітектури.

На виконання статті 41 Закону № 3038 щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю Постановою КМУ від 23.05.2011 № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок № 553).

У п.1 Порядку № 553 (в редакції на момент проведення перевірки) передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

Держархбудінспекцією.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку № 553).

За положеннями п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Також у п.14 Порядку № 553 визначено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, крім іншого, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

За приписами абз.1 п.9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У п.п.16-19 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Також у пункті 9 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.95 № 244 (в редакції на момент проведення перевірки, далі Порядок № 244) визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обовязками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У відповідності до п.10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис субєкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого субєкта містобудування.

Наведені правові норми свідчать, що перевірка, як вид державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюється у присутності суб'єкта містобудування або його представника, що будують об'єкт будівництва, які мають право допустити чи не допустити посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки і така посадова особа зобовязана предявити суб'єкту містобудування службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що доказів предявлення позивачу направлення для проведення позапланової перевірки від 19.11.2015 матеріали справи не містять.

Разом з тим, колегія суддів вважає неправомірним висновок суду першої інстанції про обов'язковість прийняття наказу керівника Держархбудінспекції про призначення позапланової перевірки з посиланням на Наказ Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства від 15.05.2012 № 240 та Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, який затверджено Постановою КМУ від 19.08.2015 № 698, а також на те, що скарга ОСОБА_3 датована 03.11.2015, а наказ УДАБІ у Кіровоградській області № 976, зазначений в направленні на перевірку, як підстави для її проведення, - 08.09.2015, в звязку з чим цим наказом не могла вирішуватись згадана заява (підстава проведення перевірки).

При цьому суд першої інстанції зауважує, що Порядок № 553 не містить норми, яка б прямо зазначала, що за наявності підстав приймається письмове рішення про проведення позапланової перевірки.

Так, з наведеного вище пункту 7 Порядку № 553 вбачається, що підставою для проведення перевірки слугує звернення фізичних чи юридичних осіб, яке мало місце у даному випадку з огляду на подання скарги ОСОБА_3

Наказом Держархбудінспекції України від 08.09.2015 № 976 уповноважено керівників (їх заступників) територіальних органів - структурних підрозділів апарату Держархбудівнспекції - департаментів Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій, Дніпропетровській, Донецькій, Запорізькій, Київській, Луганській, Львівській, Одеській, Полтавській, Харківській областях та у місті Києві, а також управлінь Державної архітектурно-будівельної інспекції у Волинській, Житомірській, Закарпатській, Івано-Франківській, Кіровоградській, Миколаївській, Рівненській, Сумській, Тернопільській, Херсонській, Хмельницькій, Черкаській, Чернівецькій, Чернігівській областях направляти головних інспекторів будівельного нагляду на проведення планових та позапланових перевірок на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також підписувати направлення на проведення планових та позапланових перевірок, на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства від 15.05.2012 № 240, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за № 1116/21428, крім іншого, затверджено форму направлення на проведення позапланової перевірки (додаток № 9).

Даною формою дійсно передбачається зазначення у направленні на проведення позапланової перевірки на підставі якого наказу (розпорядження) проводиться перевірка: «(найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, дата та номер наказу)».

Проте, ані у вказаному Додатку № 9, яким затверджено форму направлення на проведення позапланової перевірки, ані у Порядку № 553, який є спеціальним нормативно-правовим актом у даному випадку, ані у Законі № 3038 не передбачено, що підставою для проведення позапланової перевірки при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю слугує наказ керівника територіального або центрального органу Держархбудінспекції.

Щодо посилання суду першої інстанції в обґрунтування своєї позиції на пункт 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою КМУ від 19.08.2015 № 698, яким визначено, що позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції, то, вказаний Порядок № 698 регулює проведення заходів державного архітектурно-будівельного нагляду, в той час як встановлено вище, у даному випадку відповідачем здійснювались саме заходи зі здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а не нагляду.

Отже, вищевказаний висновок суду першої інстанції не може слугувати підставою для задоволення позовних вимог Садівничого товариства про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства від 20.112015 та постанови від 30.11.2015 про накладення штрафу.

Водночас, стосовно суті виявленого порушення колегія суддів зазначає наступне:

Як вбачається з вищезазначеного, штрафні санкції застосовані спірною постановою до Садівничого товариства на підставі абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі Закон № 208) за порушення п.2 ч.2 ст.34 та ч.1 ст.36 Закону № 3038, яке полягає у тому, що позивачем виконані роботи по влаштуванню дороги між вулицями Нижня та Центральна навпроти земельної ділянки № 165 в СТ «ім.Тімірязєва» у м.Кіровограді, а саме: розчищено проїзд та викорчувані дерева, та знято рослинний шар ґрунту та виконано вирівняння дороги та засиплемо відсівом, без дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що в акті перевірки та приписі зафіксовано порушення позивачем п.2 ч.1 ст.34 Закону № 3038, а в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та у постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначено про порушення позивачем п.2 ч.2 ст.34 Закону №3038.

Так, в абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону № 208 (який слугував підставою для накладення штрафу) встановлено, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації: на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, вказана норма передбачає два різні випадки, за які до суб'єкта містобудування може бути застосований даний штраф:

- виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт,

- наведення недостовірних даних у вже наявній декларації про початок виконання будівельних робіт.

У п.2 ч.1 ст.34 Закону № 3038 (вказаній в акті перевірки та приписі) визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після: реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.

В той час як пункт 2 у частині 2 статті 34 Закону № 3038 (вказаний у протоколі про правопорушення та у постанові про накладення штрафу) взагалі відсутній.

У частині 2 статті 34 Закону № 3038 лише передбачено, що зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Таким чином, матеріали перевірки мають суперечності і норми, за порушення яких позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу, і вони не відповідають обставинам, зафіксованим в цих матеріалах.

Згідно ч.1 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Отже, без здійснення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (до яких відноситься і реконструкція, і капітальний ремонт) замовник (підрядник) не має право приступити до їх виконання.

За положеннями статті 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об'єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

В абз.5 ч.1 ст.4 Закону № 3038 встановлено, що об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Більш загальне визначення має поняття «об'єкти архітектурної діяльності (об'єкти архітектури)», згідно статті 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об'єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів.

Аналіз наведених норм свідчить, що місцем будівництва обєктів (обєктом будівництва) являються будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та/або частини, лінійні обєкти інженерно-транспортної інфраструктури, які створюються (нове будівництво), або на яких здійснюється реконструкція, технічне переоснащення, реставрація чи капітальний ремонт.

Матеріалами перевірки зафіксовано виконання роботи по влаштуванню дороги між вулицями Нижня та Центральна: розчищення проїзду та викорчовування дерев, зняття рослинного шару ґрунту та виконання вирівнювання дороги і засипання відсівом, без дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт.

Позивач, зі свого боку, зазначає, що проїзди, які відповідач називає «дорогою», існували з 1964 року, тобто з моменту заснування Товариства (а. с.140).

Відповідачем у доказ наявності порушення надано суду фотокопію протоколу зборів членів кооперативу від 27.09.2015 № 8 (а. с.50, 108-114), яка за текстом відрізняється від копії даного протоколу, наданого позивачем (а. с.63-65).

Між тим, зміст цих копій є по суті однаковим: Садівничим товариством виконано рішення зборів (протокол № 4 від 08.02.2015): розчищено певні проїзди у Садівничому товаристві, обочину очищено від коріння, сухих дерев, ґрунту, вивезено будівельні відходи, завезено дорожню суміш. Також в цих протоколах зазначено, що для продовження робіт необхідно створити цільовий фонд для відновлення доріг.

За визначенням, наведеним у ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тобто особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Проте, відповідачем не надано суду доказів, що на території Товариства розташовані обєкти будівництва, наявність яких вимагає реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт, за відсутність якої Садівниче товариство притягнуто до відповідальності.

Тобто, відповідачем не доведено з посиланням на правову норму, що вищевказані роботи позивача з розчищення проїздів у Садівничому товаристві від коріння, сухих дерев, ґрунту, вивезення будівельних відходів та завезення дорожньої суміші, вимагають отримання та реєстрації органом ДАБК декларації про початок виконання будівельних робіт.

Ті ж норми, про порушення позивачем яких заявляє відповідач, таких вимог не містять.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за приписами ч.2 ст.35 Закону №3038 (на яку відсутні посилання відповідача) видалення зелених насаджень відноситься до підготовчих робіт, які законодавець відокремив від виконання безпосередньо будівельних робіт, передбачивши, зокрема, видачу та реєстраціє двох видів декларацій: декларацію про початок виконання підготовчих робіт та декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Так, згідно ч.2 ст.35 Закону № 3038 підготовчі роботи з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень замовник здійснює на підставі зареєстрованої декларації про початок виконання підготовчих робіт.

Виконання підготовчих робіт, у тому числі з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень, може здійснюватися на підставі зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт.

Виконання підготовчих робіт з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень без реєстрації зазначеної декларації або отримання дозволу на виконання будівельних робіт забороняється.

Проте, з наведеного вище змісту абз.2 п.4 ч.2 ст.2 Закону № 208 (який слугував підставою для накладення штрафу) вбачається, що до суб'єкта містобудування може бути застосований даний штраф лише у випадку виконання саме будівельних (а не підготовчих) робіт без реєстрації декларації про початок виконання саме будівельних (а не підготовчих) робіт.

Між тим, в акті перевірки не зафіксовано і матеріалами справи не доведено виконання позивачем саме будівельних робіт з відновлення доріг.

Отже, відповідачем всупереч приписів ч.2 ст.71 КАС України не доведена правомірність спірних припису № 208/2015ю-Кд від 20.11.2015 (в якому вимагалось від позивача усунути порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності шляхом оформлення дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт) та постанови № 1011-3/13/2137 від 30.11.2016 (якою на Садівниче товариство накладено штраф за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт).

Так, оцінюючи рішення відповідача на відповідність критеріям зазначеним в ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що виносячи спірний припис від 20.11.2015 і приймаючи спірну постанову про накладення штрафу від 30.11.2015, відповідач діяв не на підставі положень чинного законодавства, а тому вказані рішення субєкту владних повноважень підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає позовні вимоги СТ «ім.Тимірязєва» про визнання протиправним та скасування припису від 20.11.2015 і постанови про накладення штрафу від 30.11.2015 такими, що підлягають задоволенню, в звязку з чим постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведення перевірок Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області ОСОБА_2 Воло на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 р. у справі № П/811/3496/15 - залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 р. у справі № П/811/3496/15 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена відповідно до ст. 212 КАС України.

Головуючий: Н.А. Бишевська

Суддя: І.Ю. Добродняк

Суддя: Я.В. Семененко