Справа № 814/1022/16
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2016-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1022/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третьої особи - Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58 від 28.03.2016 р. щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст.. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на думку позивача, у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 червня 2016 року залучено в якості другого відповідача Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, на підставі рішення якої позивача було звільнено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58 о/с від 28.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді помічника чергового Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.03.2016 року по 03.08.2016 року у сумі 9688,32 гривень (дев'ять тисяч шістсот вісімдесят вісім грн. тридцять дві коп.), включаючи середню заробітну плату за одним місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 3340,80 гривень. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 3340,80 гривень (три тисячі триста сорок грн. вісімдесят коп.)

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції у частині визнання незаконним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області №58о/с від 28.05.2016 щодо звільнення позивача з поліції та поновлення його на роботі і стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з січня 2011 року по 06.11.15 на посадах: інспектора ДПС 1-го взводу Первомайської роти ДПС (з обслуговування доріг державного значення) при УДАІ УМВС України в Миколаївській області; інспектор ДПС 1-го взводу 4-ої роти батальйону дорожньо-патрульної служби (для обслуговування доріг державного значення) УДАІ УМВС України в Миколаївській області; міліціонер ВКСМ Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області; інспектор ДПС взводу з обслуговування стаціонарного поста №2 роти ДПС ДАІ УМВС України в Миколаївській області; інспектор патрульної служби взводу патрульної служби Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.15 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №5 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" ОСОБА_1 призначено на посаду помічником чергового Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції.

28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області", відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

05.02.16 заступником начальника Братського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 28 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 36 бали з 60 можливих.

05.03.16 Атестаційною комісією №3 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004445.0022371. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

28.03.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №45 о/с "По особовому складу", яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1, помічника чергового Арбузинського відділення поліції Братського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України "Про Національну поліцію" - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004445.0022371 від 05.03.16.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідністю на підставі висновків атестаційної комісії від 05.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі. Також, судом було зазначено, що дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку про відсутність в останніх обґрунтування та мотивів прийнятих рішень. Крім того, суд зазначив про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також судом було зазначено, що відносини позивача з відповідачем не є рівними, оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва, а тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду та зазначає наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім того, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_1 відповідачем не приймалось.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 05.03.16 зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обов'язків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 05.03.16 колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

01 лютого 2016 року ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №52, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУН починаючи з 22 лютого 2016 року; утворено атестаційні комісії ГУНП №№1-8, засідання атестаційних комісій проводити, починаючи з 01 березня 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5, з 09.00 до 18.00.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №52 був складений атестаційний лист 08 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 36 балів, професійне тестування - 28 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Миколаївській області атестаційна комісія №3 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

З рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідно до протоколу ОП№15.00004445.0022371 від 05.03.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листа, підписаного керівником позивача, за час служби в органах внутрішніх справ України Прапорщик поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе як старанний, професійно грамотний та дисциплінований співробітник.

До виконання функціональних обов'язків ставиться відповідально, в роботі проявляє ініціативу та активність. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Добре усвідомлює вимоги професійної діяльності і прагне їм виповідати. Вірно орієнтується у складних оперативних обставинах, приймає відповідні рішення. Не боїться труднощів, здатний взяти на себе відповідальність.

Нормативні документи, акти, накази, які регламентують діяльність поліції знає та вірно керується ними в службовій діяльності. Вміє визначите головне та приділяє значну увагу питанням злагодженості і чіткості роботи.

Постійно спрямовує свої зусилля на виховання у підлеглих почуття відповідальності, службової та виконавчої дисципліни. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами.

За характером спокійний, врівноважений, морально витриманий, доброзичливий. Має власну точку зору, яку вміло відстоює. Впевнений у собі, при прийнятті рішення принциповий. На зауваження начальників і критику товарищів реагує вірно, вказані недоліки усуває своєчасно. Доручення та завдання керівництва виконує якісно і вчасно.

ОСОБА_1 в роботі не рахується з особистим часом. Інтереси служби ставить вище особистих, роботою в поліції дорожить. Державно мовою володіє добре. Порушень законності не припускається. Користується авторитетом серед колег та місцевого населення.

Матеріальну частину та порядок застосування табельної зброї знає, володіє нею добре. Службову та державну таємниці зберігати вміє, проявляє пильність. Дотримується загально прийнятих морально-етичних норм поведінки, в побуті поводить себе гідно.

Охайний, дотримується правил носіння форменого одягу. Фізично розвинений добре. У стройовому відношенні підтягнутий

За час проходження служби заохочень не має, дисциплінарних стягнень -2. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", згідно з витягом з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», наданим Міністерством юстиції України, інформація щодо ОСОБА_1 відсутня. Інші заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади», на вказану посадову особу не поширюються.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 36 балів та професійне тестування на 28 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав "добре" з дисциплін: функціональна підготовка та фізична підготовка, та "задовільно" з тактико-спеціальної підготовки та вогневої підготовки.

Крім того, позивач має вищу економічну освіту (2013 році закінчив Національний університет кораблебудування ім. Адмірала Макарова ), здобуває вищу юридичну освіту на заочній формі навчання в Луганському державному університеті внутрішніх справ (м. Суми) та досвід роботи за спеціальністю більше 5 років.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчити про невідповідність його займаної посаді.

Щодо проведення співбесіди 05.03.16, то позивач пояснив, що вона відбувалась нетривалий час, йому було завдано декілька питань. На всі запитання він надав чіткі відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Висновок про низькі бали за професійне тестування взагалі не відповідає дійсності, оскільки позивач отримав 36 та 28 балів, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії від 05.03.16 яке оформлене протоколом ОП№15.00004445.0022371 були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

У зв`язку з чим є протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58о/с від 28.03.16 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу №58о/с від 28.03.16 щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 р. є помилковим, оскільки в ньому йдеться про атестацію державних службовців, яка є відмінною від атестації поліцейських та здійснюється на підставі спеціального закону.

Крім того, колегія суддів погоджується з розрахованою судом сумою за час вимушеного прогулу у сумі 9688,32 грн., однак не може погодитись з тим, як викладено п.4 резолютивної частини оскаржуваної постанови, оскільки він є незрозумілим та в разі залишення в такій редакції може призвести до стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області додаткові кошти в сумі 3340,80 гривень.

Відповідно до ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови та п. 4 резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року - змінити в мотивувальній частині.

Змінити п. 4 резолютивної частини постанови, виклавши її в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 29.03.2016 року по 03.08.2016 року у сумі 6347,52 (шість тисяч триста сорок сім гривень п`ятдесят дві копійки) гривень з урахуванням обов`язкових платежів».

У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик