Справа № 816/1061/16
Суддя: Т.С. Канигіна
Дата ухвалення: 2016-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року м. ПолтаваСправа № 816/1061/16

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Канигіної Т.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом
позивача ОСОБА_1
до відповідачів 1. Головного управління Національної поліції в Полтавській області 2. Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області
про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, рішення (висновку), поновлення на роботі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

11 липня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, у якій, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного Управління Національної поліції в Полтавській області № 69 від 11.02.2016 у частині включення посади, яку обіймав майор поліції ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестації;

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області та Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації майора поліції ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, що оформлене протоколом ОП № 15.00006715.0036393 від 24.06.2016, та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте щодо майора поліції ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 250 о/с від 15.08.2016 "Про особовому складу" в частині звільнення з 16.08.2016 зі служби з поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 (М-193360), начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 17.08.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.08.2016 по день поновлення на службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби в поліції після призначення на посаду є незаконним, а у ГУНП в Полтавській області були відсутні підстави для включення посади, які обіймав позивача, до переліку осіб, які повинні пройти атестацію згідно з наказом Головного Управління Національної поліції в Полтавській області № 69 від 11.02.2016, та, відповідно, неправомірним є проведення атестування позивача. Також позивач зауважив, що оскаржене рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 24.06.2016 є протиправним з огляду на те, що в ньому зазначена інформація, яка не відповідає дійсності, а саме: зазначено не всі питання, які були поставлені позивачу, а надані позивачем відповіді взагалі не відображені в протоколі. Отже, на думку позивача, у розділі 4 оскарженого рішення необґрунтовано зазначено "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". У зв'язку з прийняттям вказаного рішення наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 250 о/с від 15.08.2016 ОСОБА_1 було звільнено зі служби в Національній поліції. Таким чином, за твердженням позивача, оскаржене рішення Атестаційної комісії № 3 стало підставою для винесення спірного наказу № 250 о/с від 15.08.2016. Тому позивач змушений звернутися до суду з вимогами, зокрема про скасування наказу про звільнення, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та поновлення позивача на службі в поліції.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Полтавській області - надав до суду письмові заперечення, у яких зазначив, що позивача до ізолятору тимчасово тримання Комсомольського відділення поліції Кременчуцького відділу Головного управління Національної поліції в Полтавській області було прийнято як колишнього працівника органів внутрішніх справ, та відповідно до вимог п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 не проходив атестування, а був прийнятий за скороченою процедурою без належного відбору. Так, відповідач зауважив, що на момент прийняття позивача до поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування. У зв'язку з цим, за твердженням відповідача, позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, а тому і прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача. Також відповідач зазначив, що за результатами атестування атестаційною комісією прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Як зазначив відповідач, вказане рішення прийнято у зв'язку з тим, що позивач під час атестування показав неповноту виконання функціональних обов'язків, посадових інструкцій, низькі результати тестування, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низькі показники службової діяльності.

02.11.2016 представник позивача надала до суду клопотання про розгляд справи № 816/1061/16 у порядку письмового провадження /а. с. 153/. 02.11.2016 представник відповідача-1 надав до суду заяву про розгляд справи № 816/1061/16 у порядку письмового провадження /а. с. 155/.

За таких обставин та з урахуванням приписів частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов таких висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 07.11.2015 наказом № 10 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015, зокрема ОСОБА_1 (М-193360), який мав спеціальне звання "майор міліції", начальником ізолятора тимчасового тримання Комсомольського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції" /а. с. 14/.

04.03.2016 ОСОБА_1 на підставі наказу ГУ НП в Полтавській області № 48 о/с призначено на посаду начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області /а. с. 15/.

11.02.2016 ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" /а. с. 16, 85-86/, пунктом 1 якого визначено: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ Національної поліції в Полтавській області.

16.06.2016 ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 416 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (далі - наказ № 416), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, № 4, № 5, №6 ГУ Національної поліції в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 /а. с. 87-90/.

24.06.2016 Атестаційною комісією № 3 ГУ Національної поліції в Полтавській області проведено атестування ОСОБА_1 Так, згідно з протоколом від 24.06.2016 ОП № 15.00006715.0036393 та Розділом IV атестаційного листа "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" /а. с. 20-21, 64/.

15.08.2016 начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, на підставі висновку атестаційної комісії від 24.06.2016, винесено наказ № 250 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 (М-193360), начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції ГУ НП в Полтавській області /а. с. 100/.

Позивач не погодився із зазначеними діями та рішеннями відповідачів, у зв'язку з чим звернувся до суду із цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У частині п'ятій статті 57 Закону № 580-VІІІ зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими, так званих, планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 11.02.2016 № 69 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або законний привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останій мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Отже, посилання відповідача-1, викладені в письмових запереченнях, щодо підстав проведення атестування ОСОБА_1 є необґрунтованими.

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже зазначено судом, 07.11.2015 наказом № 10 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", призначено таким, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 ОСОБА_1 (М-193360), який мав спеціальне звання "майор міліції", начальником ізолятора тимчасового тримання Комсомольського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції", підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 /а. с. 14/.

Отже, позивач прийнятий на службу начальника ізолятора тимчасового тримання Комсомольського відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачем-1 не доведено, що позивача було призначено на посаду тимчасово або зараховано до тимчасового штату.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 від 07.06.2016 атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення ГУНП в Полтавській області атестації ОСОБА_1 не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02.12.1990 №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема, згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача призначено на посаду наказом т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Національної поліції України від 07.11.2015 № 10 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

На підставі вищезазначеного з метою повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне визнати дії ГУНП в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1, протиправними.

Водночас, вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 69 від 11.02.2016 у частині включення посади, яку обіймав майор поліції ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестації, є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки, незважаючи на протиправність оскарженого наказу, останній вичерпав свою правову дію і не є таким, що порушує права позивача.

Крім того, судове рішення має бути спрямованим на реальний захист прав та законних інтересів особи від порушень з боку суб'єкта владних повноважень. У даному випадку скасування наказу щодо організації проведення атестування особового складу ГУ НП в Полтавській області жодним чином не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки після фактичного проведення атестування, лише рішення, винесене за його наслідками, порушує права позивача.

При цьому, аналізуючи рішення відповідача-2 від 24.06.2016 про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, є наполегливим, сумлінним і принциповим працівником, до виконання службових обов'язків ставиться добросовісно /а. с. 48/.

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає" /а. с. 49/.

Крім того, із послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ позивач відзначався за сумлінне виконання службових обов'язків /а. с. 61/, на час проведення атестування дисциплінарних стягнення не має.

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 23 балів на тестування загальних навичок та 27 бали з професійного тестування /а. с. 49/. Суд зазначає, що відповідачем-2 не виконано вимоги ухвали суду від 09.08.2016 та не надано пояснення стосовно порядку визначення зазначених балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно з протоколом від 24.06.2016 ОП №15.00006715.0036393 засідання Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Полтавській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі від 24.06.2016 вказано, що членами Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Полтавській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена головою Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Полтавській області, поставлено на голосування рішення, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" - 3, "проти" - 2 /а. с. 64/.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 29.06.2016 /а. с. 48/.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов висновку про необґрунтованість прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію. Крім того, позивач стверджує, що в протоколі зазначено не всі питання, які були поставлені позивачу, а надані позивачем відповіді взагалі не відображені.

При цьому, приймаючи таке рішення як "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відповідачем-2 не дотримано справедливої рівноваги (балансу) стосовно прийнятого рішення та інтересів особи.

Суд зазначає, що "справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Також суд дійшов висновку, що висновок Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області від 24.06.2016 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо ОСОБА_1 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Проте суд зазначає, що атестацію позивача проведено Атестаційною комісією №3 ГУНП в Полтавській області на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 69 від 11.02.2016, тому відсутні підстави для визнання протиправними дій Атестаційної комісії №3 ГУНП в Полтавській області щодо проведення атестації ОСОБА_1

Також пунктом 28 Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту 15.08.2016 начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 250 о/с про звільнення ОСОБА_1, начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 16.08.2016 /а. с. 100/.

Водночас, суд звертає увагу на те, що відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до листка непрацездатності серія АДЕ № 445983 ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 03.08.2016 по 15.08.2016 /а. с. 148/, а відповідно до листка непрацездатності серія АДЕ № 502099 ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 16.08.2016 по 25.08.2016 /а. с. 132/.

Отже, позивача було звільнено зі служби в поліції на підставі оскарженого наказу в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1, а саме: 16.08.2016.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 24.06.2016, яке оформлене протоколом від 24.06.2016, та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, а також враховуючи, що позивача було звільнено в період його тимчасової непрацездатності, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 15.08.2016 № 250 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 17.08.2016.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Указане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці", справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, суд вважає за необхідне з метою повного захисту прав позивача згідно із частиною другою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Головне управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.08.2016 по 02.11.2016 з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, у цьому випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі встановлених судом фактичних обставин справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині позовних вимог.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтями 2, 7-11, 17, 71, 158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, рішення (висновку), поновлення на роботі, виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 24.06.2016, оформлене протоколом від 24.06.2016 ОП № 15.00006715.0036393, та зазначене в Розділі ІV атестаційного листа "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятого стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 250 о/с від 15.08.2016 "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 16.08.2016.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора тимчасового тримання відділення поліції № 2 Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 17.08.2016.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.08.2016 по 02.11.2016 з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Т.С. Канигіна