Справа № 804/405/16
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2016-11-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"15" листопада 2016 р. справа 804/405/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя Суховаров А.В. (доповідач)

судді Головко О.В. Ясенова Т.І.

при секретарі Троянові А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 13.01.2016 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Дніпропетровської області, в якому просить визнати протиправним і скасувати наказ №2751к від 14.12.2015 про звільнення з посади заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу та з органів прокуратури, поновити в органах прокуратури на рівнозначній посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (т1ас3,17,57).

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2016 в задоволенні позову відмовлено (т1ас242).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати та позовні вимоги задовольнити. Посилається на те, що йому не пропонувалась інша посада в органах прокуратури Дніпропетровської області та не враховувалось переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП України. До інших місцевих прокуратур та до апарату Прокуратури Дніпропетровської області призначені особи, які набрали менше балів за результатами тестування (т2ас1).

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Наказом Генерального прокурора України №76-ш від 23.09.2015, в штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області виключено ряд міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур та утворено 13 місцевих прокуратур, в тому числі Криворізьку місцеву прокуратуру №3, юрисдикція якої охоплює Саксаганський і Центрально-Міський райони міста ОСОБА_2. Згідно штатного розпису, в Криворізькій місцевій прокуратурі №3 мають працювати 31 прокурор (т1ас32,184).

Оскільки позивач працював на посаді заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, яка ліквідується, йому 25.09.2015 вручено письмове попередження про звільнення з 14.12.2015 в разі неуспішного проходження тестування (т2ас34).

Відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про прокуратуру», добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами 1 та 5 статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Відповідно до підпункту 1 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 пункту 1 Прикінцевих положень цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються: а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин 1, 5 статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права; б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування; в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Відповідно до пункту 1.3 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015, який діяв на час спірних правовідносин (далі Порядок), тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Відповідно до пункту 3.11 Порядку, кожен кандидат після проходження професійного тесту ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), форма якого наведена в додатку 1 цього Порядку, та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

Відповідно до пункту 3.14 Порядку, кожен кандидат після проходження тестування на загальні здібності ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування загальних здібностей, форма якого наведена в додатку 1 цього Порядку, та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

Відповідно до пункту 3.16 Порядку, на підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена в додатку 2 цього Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Відповідно до пункту 3.18 Порядку, рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування.

Відповідно до пункту 9.1 Порядку, рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Відповідно до пункту 9.2 Порядку, рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого.

Відповідно до пункту 9.5 Порядку, керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

ОСОБА_1 24.07.2015 подав заяву про допуск до тестування для зайняття вакантної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 (т2ас26,27). Окрім ОСОБА_1 такі заяви подали ще 47 кандидатів.

Згідно відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) від 05.09.2015, позивач набрав 79 балів (т2ас29).

Згідно відомості про результати тестування загальних здібностей від 26.09.2015, позивач набрав 11,7 балів (т2ас28).

Згідно рейтингового списку, всього позивач набрав 90,7 балів і зайняв 36 позицію. Прохідною була 33 позиція та особа, яка її посіла, набрала 96,7 балів (т1ас30,77).

Наказом Прокурора Дніпропетровської області №2751к від 14.12.2015 звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області та з органів прокуратури в звязку з реорганізацією (т1ас14,83,183).

Згідно довідки Прокуратури Дніпропетровської області, штатна чисельність прокуратури Саксаганського району міста Кривого Рогу становила 18 оперативних працівників; штатна чисельність прокуратури Центрально-Міського району міста Кривого Рогу становила 18 оперативних працівників. Всього 36 прокурорів (т2ас25). В утвореній замість цих прокуратур Криворізькій місцевій прокуратурі №3 штатним розписом передбачено 31 оперативна посада. В звязку з тим, що для роботи в новоутвореній прокуратурі позивач не набрав достатню кількість балів за наслідками тестування, він не міг бути призначений на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3, де мають працювати 31 прокурор.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірванні власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до частини 2 статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених в пунктах 1, 2, 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 3 статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення в звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за професією чи спеціальністю, а також в разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що позивач працював в органах прокуратури Дніпропетровської області (т1ас12) та в апараті обласної прокуратури існували вакантні посади.

Зокрема 15.12.2015 на 13 вакантних посад призначені працівники, які не пройшли за результатами тестування до новостворених місцевих прокуратур. При цьому всі працівники, призначені на вакантні посади апарату прокуратури Дніпропетровської області мали значно нижчі рейтинги (від 65 до 88,7), тоді як відомо у позивача - 90,7 (т1ас105,166,т2ас37,41-47).

Отже Прокуратура Дніпропетровської області могла запропонувати позивачу іншу посаду, проте обовязок, передбачений частиною 2 статті 40, частиною 3 статті 49-2 КЗпП, не виконала.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обгрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь в процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури більше 17 років (т1ас12), неодноразово заохочувався за сумлінне виконання професійних обовязків, має виключно позитивні характеристики (т1ас91-97,180-183). Безальтернативне звільнення з органів прокуратури без пропонування інших посад, призначення на вакантні посади осіб зі значно нижчими рейтингами є несправедливим по відношенню до позивача. Відтак, його права мають бути поновлені.

Водночас, суд не може задовольнити позовну вимогу про поновлення в органах прокуратури на рівнозначній посаді. Як зазначалось вище, при реорганізації прокуратури керівник Прокуратури Дніпропетровської області наділений правом самостійно визначати яку з вакантних посад пропонувати тому чи іншому працівникові.

Таким чином, ОСОБА_1 може бути поновлений тільки на посаді, яку обіймав, після чого йому одразу повинна бути запропонована інша посада в органах прокуратури Дніпропетровської області.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присуджені оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи, одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю, які працівник мав в цей час.

Керуючись пунктом 3 статті 198, статтями 202, 205, 207 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.05.2016 та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Прокурора Дніпропетровської області №2751к від 14.12.2015 про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу та з органів прокуратури в звязку з реорганізацією.

Поновити радника юстиції ОСОБА_1 в органах прокуратури Дніпропетровської області на посаді заступника прокурора Центрально-Міського району міста Кривого Рогу.

Зобовязати Прокуратуру Дніпропетровської області нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.12.2015 по день фактичного поновлення на роботі.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складання в повному обсязі.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.11.2016.

В повному обсязі постанова складена 16.11.2016.

Головуючий: А.В. Суховаров

Суддя: О.В. Головко

Суддя: Т.І. Ясенова