Справа № 814/632/16
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2016-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/632/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб - Національної поліції України, Атестаційної комісії №1 ГУ Національної поліції у Миколаївській області в особі Голови-підполковника поліції Парастаєвої Я.В., Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 в особі голови Оксак В.Г. про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Миколаївській області щодо включення до списків поліцейських ГУНП, які підлягають атестуванню та проведення атестації ОСОБА_1 на підставі наказу №52 від 01.02.2016 р. «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 1 Національної поліції України від 27.02.2016 року та зазначене в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність"; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с, відповідно до якого ОСОБА_1 була звільнена за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у складі слідчого Ленінського відділу ГУНП України в Миколаївській області; стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про незаконність направлення позивача на атестацію, а також незаконність самого рішення атестаційної комісії через неврахування атестаційного листа, послужного списку та інших матеріалів. Наслідком вказаного стало прийняття відповідачем наказу від 17.03.2016 р. № 44 о/с про звільнення, який підлягає скасуванню як протиправний.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року залучено до участі у справі Національну поліцію України, Атестаційну комісію №1 ГУНП у Миколаївській області в особі її голови-підполковника поліції Парастаєвої Я.В., Апеляційну атестаційну комісію Південного регіону №3 в особі її голови полковника поліції Оксак В.Г. в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність. Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 13162,99 грн. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 6169,99 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2001 р. по листопад 2015 р. проходила службу в органах внутрішніх справ (арк. с.19).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", зміни до якого внесено наказом від 14.12.2015 р. № 15 о/с, відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції на посаду начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу поліції (арк. с. 18).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 (арк. с. 13).

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій (арк. с. 14-16).

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2016 р. заступником начальника-начальником СВ Ленінського ВПГУНП у Миколаївській області підполковник поліції Зібров С.М. складено атестаційний лист на позивача (арк. с. 113).

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

27 лютого 2016 р. атестаційна комісія №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004062.0022627 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (арк. с. 118).

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р., набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 09.06.2015 р. позивач склав задовільно всі дисципліни. За час проходження служби позивач має 14 заохочень і 3 дисциплінарні стягнення (арк. с. 122).

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 27.02.2016 р. № 15.00004062.0022627, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 05.03.2016 р. № 15.00004546.0022627, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань, не продемонстрував належного рівня морально-ділових якостей (арк. с. 118).

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. №44 о/с майора поліції ОСОБА_1, начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (арк. с. 17). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 27.02.2016 р. № 15.00004062.0022627.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані. У той же час, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним рішення відповідача в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 02.03.2016 р. Окремого рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, відповідачем не приймалося, про що свідчить інформація управління кадрового забезпечення від 30.03.2016 р. (а. с. 52). Рішення (висновок) атестаційної комісії є ненормативним актом індивідуальної дії, який передбачає конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після реалізації вичерпує свою дію. Видавши на підставі висновку атестаційної та апеляційної атестаційної комісій наказ про звільнення позивача з посади, відповідач уже реалізував зазначені висновки, а, отже, вони не порушують жодних прав позивача та не породжують для нього негативних правових наслідків.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими з огляду на наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС "Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім того, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 27 лютого 2016 року, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обов'язків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 27 лютого 2016 року колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

01 лютого 2016 року ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №52, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУН починаючи з 22 лютого 2016 року; утворено атестаційні комісії ГУНП №№1-8, засідання атестаційних комісій проводити, починаючи з 01 березня 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5, з 09.00 до 18.00.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №52 був складений атестаційний лист 27 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 25/60 балів, професійне тестування - 26/60 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Миколаївській області атестаційна комісія №1 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники її службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

З рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідно до протоколу Атестаційної комісії №1 №ОП15.00004062.0022627 від 27.02.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листа, підписаного керівником позивача, майор поліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ з 15 серпня 2001 року, в Національній поліції та в посаді начальника відділення слідчого відділу Ленінського ВП ГУНП в Миколаївській області з 07 листопада 2015 року.

За період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендувала себе дисциплінованим, сумлінним, ретельним співробітником, професійно грамотним, вимогливим. Відповідально ставиться до виконання службових обов'язків не рахуючись з особистим часом. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, вивченням нормативних документів, наказів, які регламентують діяльність національної поліції. Здатна своєчасно виправити допущені помилки, працює над їх усуненням. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті.

Правила застосування табельної зброї та спеціальних засобів знає. Має добрі навики в стрільбі з табельної зброї. Фізично розвинута, в стройовому відношенні підтягнута. Морально стійка, по характеру врівноважена. Критику в свою адресу приймає правильно, терміново прймає заходи щодо усунення недоліків. Справі служіння народові України віддана.

За час проходження служби позивач має 14 заохочень і 3 дисциплінарні стягнення (арк. с. 122).

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р., набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Позивач пройшла тестування загальних навичок на 25 балів та професійне тестування на 26 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримала "задовільно" з дисциплін: функціональна підготовка, фізична підготовка, тактико-спеціальна підготовка та вогнева підготовка.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчити про невідповідність її займаної посаді.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до протоколу атестаційної комісії від 27.02.2016 р. №ОП15.00004062.0022627, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані нею відповіді.

Висновок про низькі бали за професійне тестування взагалі не відповідає дійсності, оскільки позивач отримала 25 та 26 балів, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про її високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії від 27.02.16, яке оформлене протоколом №ОП 15.00004062.0022627, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що відсутні підстави для визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 02.03.2016 р. та вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» підлягають задоволенню.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

У зв`язку з чим є протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №44 о/с від 17.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність; поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області; стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про грошове утримання середньоденне грошове забезпечення складає - 205,67 грн.

Таким чином, середній заробіток за період вимушеного прогулу з 17.03.2016 року по 09.11.2016 року складає 33524,21 грн. (205,67х163 (днів)).

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухвалені постанови припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з постановленням по справі нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

У зв`язку із скасуванням рішення суду першої інстанції та ухваленням нового рішення, колегія суддів вважає, що стягненню з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 підлягає заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2016 року по 09.11.2016 року (тобто по день винесення рішення) у сумі 33524,21 грн.

Відповідно до ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року - скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділення у складі слідчого відділу Ленінського відділу Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 33524,21 (тридцять три тисячі п`ятсот двадцять чотири гривні двадцять одна копійка) грн. за період з 17.03.2016 року по 09.11.2016 року, з урахуванням обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст рішення виготовлено 14.11.2016 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик