Справа № 810/5645/14
Суддя: Панченко Н.Д.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 року № 810/5645/14

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Панченко Н.Д., розглянувши у порядку письмового провадження у м. Києві адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» до Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торенія», за участю прокуратури Київської області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2014 року до Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» з позовом до Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень від 04.07.2014 № та № .

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними і скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області від 04.07.2014 № і № .

Не погоджуючись з постановленим рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просив скасувати постанову суду від 14.10.2014, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та винести нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2014 у справі № 810564514 апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області залишено без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 - без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду касаційної інстанції, ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ Міндоходів у Київській області звернулася до Верховного суду України із заявою про її перегляд з підстав, передбачених пунктами 1, 5 частини першої статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Верховного суду України від 22.09.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 - скасовано. Справу № 810/5645/14 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення у справі № 810/5645/14, Верховний суд України виходив з того, що у матеріалах справи містяться відомості, що ОСОБА_1 як засновник та директор ТОВ «Торенія» (контрагента ТОВ «Фозі-Фуд») заперечує свою участь у створенні та діяльності ТОВ «Торенія», зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, що були підставою для формування спірних податкових вигод.

Посилаючись на правову позицію, висловлену Верховним судом України у постанові від 05.03.2012 (справа № 21-421а11), відповідно до якої податкові накладні, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності очолюваних ними підприємств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть бути підставою для віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сплачених у ціні товарів, робіт чи послуг, Верховний суд України вказав, що правильність вирішення даного спору залежить від встановлення обставин, що підтверджують чи спростовують факт підписання директором контрагента позивача первинних бухгалтерських документів, що стали підставою для формування спірного податкового кредиту та витрат.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду справу №810/5645/14 прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновки акта перевірки є безпідставними та необґрунтованими, оскільки ТОВ «Фоззі-Фуд» за результатами фінансово-господарських операцій з ТОВ «Торенія» правомірно сформувало витрати і податковий кредит, що підтверджується належним чином складеними первинними документами, які містять необхідні для цілей оподаткування відомості про зміст та обсяги спірних операцій.

Позивач зазначає, що без дослідження та надання належної правової оцінки первинним документам по господарським операціям ТОВ «Фоззі-Фуд» з зазначеним контрагентом, в основу висновків про фіктивність фінансово-господарських операцій контролюючим органом покладено виключно пояснення директора ТОВ «Торенія», який після завершення спірних господарських операцій, заперечив свою участь у створені та діяльності очолюваного ним підприємства.

Позивач наголошує, що контролюючим органом під час перевірки не було встановлено обставин, що підтверджували б факт обізнаності ТОВ «Фоззі-Фуд» про підписання первинних документів від імені ТОВ «Торенія» не уповноваженою особою, таких доказів не надано і під час розгляду справи, чи фактів, що свідчили б про узгодженість дій ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» для отримання необґрунтованої, на думку відповідача, податкової вигоди.

У судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

На додаток до доводів, висловлених у позовній заяві, зазначив, що визнання директором та засновником ТОВ «Торенія» вини у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво) може свідчити про бажання уникнути відповідальності за більш тяжкі злочини, зокрема, за несплату податків та порушення вимог податкового законодавства України.

Також звернув увагу суду, що попри твердження контролюючого органу про статус фіктивності ТОВ «Торенія» і наявність відповідної ухвали, де директор ТОВ «Торенія» визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України, ТОВ «Торенія» не припинено.

Одночасно з цим, представник позивача вказує, що з огляду на закріплений у Конституції України принцип індивідуальної юридичної відповідальності, порушення контрагентами чинного законодавства тягне негативні наслідки саме для контрагента та його посадових осіб, у зв'язку з чим право ТОВ «Фоззі-Фуд» на податковий кредит та витрати не може ставитись у пряму залежність від додержання податкової дисципліни ТОВ «Торенія».

Відповідач проти адміністративного позову заперечував. В обґрунтування заперечень представник відповідача посилався на обставини, викладені в акті перевірки та зазначив, що позивач послуги від ТОВ «Торенія» фактично не отримував. Як зазначив представник відповідача, згідно пояснень директора та засновника ТОВ «Торенія» ОСОБА_1, він до господарської діяльності товариства будь-якого відношення не має. Крім того, ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 26.08.2014 у справі № 758/9746/14-к ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

За твердженнями представника відповідача статус фіктивного підприємства не сумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а тому будь-які документи, виписані від імені підприємства, фіктивність якого встановлена рішенням суду, не можуть бути підставою для отримання податкових вигод у вигляді зменшення бази оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість.

У зв'язку із наявністю клопотання позивача про подальший розгляд справи за відсутності його повноважного представника, постановлення судом ухвали про закінчення з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами, щодо якої учасники процесу не заперечували, судом на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України прийнято рішення про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» зареєстроване як юридична особа 02.12.2002, що підтверджується довідкою АА №559434 Головного управління статистики у Київській області (т.1, а.с. 9).

Як платник податків позивач узятий на облік з 11.12.2002 за №1414, станом на момент проведення перевірки перебував на обліку в ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ Міндоходів у Київській області.

У період з 02.06.2014 по 06.06.2014 посадовою особою ДПІ у Києво-Святошинському районі на підставі підпункту 20.1.2 пункту 20.1 статті 20, підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та постанови слідчого з ОВС Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у м. Києві від 16.05.2014 проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Фоззі-Фуд» з питань повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість та податку на прибуток при взаємовідносинах з ТОВ «Торенія» за період з 01.01.2013 по 30.04.2014.

Результати перевірки оформлені актом від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 (далі - Акт перевірки) (т.3, а.с. 3-26).

Перевіркою встановлено порушення ТОВ «Фоззі-Фуд» підпунктів 14.1.36, 14.1.27 пункту 14.1 статті 14, пунктів 138.1, 138.2, 138.4 статті 138 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток підприємств на суму 40 126 778,00 грн. та пункту 185.1 статті 185, пункту 188.1 статті 188, пунктів 198.2, 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 200.1, 200.2 статті 200 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 42 238 714,00 грн.

Висновок Акта перевірки про заниження податку на додану вартість та податку на прибуток зводиться до відсутності документального підтвердження реальності господарських операцій позивача з ТОВ «Торенія», за результатами яких позивачем у перевіряємий період сформовані показники податкового кредиту і витрат, та з огляду на фіктивний характер діяльності ТОВ «Торенія».

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що у провадженні другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у м. Києві знаходяться матеріали досудового розслідування за №0000036 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та фіктивного підприємництва за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 212 (ухилення від сплати податків) та частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

Під час досудового розслідування у директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 були відібрані пояснення, у яких він зазначив, що ТОВ «Торенія» зареєстрував за винагороду та до господарської діяльності останнього жодного відношення не має.

Викладені обставини відповідачем були розцінені як доказ укладення позивачем правочинів з ТОВ «Торенія» без мети настання відповідних їм правових наслідків та як свідчення участі позивача у схемі для мінімізації податкових зобов'язань та отримання необґрунтованої податкової вигоди.

На підставі Акта перевірки, відповідно до пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, ДПІ у Києво-Святошинському районі прийнято:

- податкове повідомлення-рішення від 04.07.2014 № , згідно з яким позивачу визначено грошове зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 63358073,00 грн., у тому числі 42238714,00 грн. за основним платежем та 21119359,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) (т.1, а.с. 7);

- податкове повідомлення-рішення від 04.07.2014 № , згідно з яким позивачу визначено грошове зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 60190167,00 грн., у тому числі 40126778,00 грн. за основним платежем та 20063389,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) (т.1, а.с. 8).

За наслідками адміністративного оскарження рішенням Головного управління ДФС у Київській області від 18.09.2014 №2293/10/10-36-10-01-04/734 податкові повідомлення-рішення від 04.07.2014 № та № залишені без змін, а скарга позивача - без задоволення (т.3, а.с. 27-33).

Не погоджуючись із вказаними рішеннями позивач звернувся до суду.

У ході з'ясування обставин справи і перевірки їх доказами судом встановлено, що 07.05.2013 між ТОВ «Фоззі-Фуд» (Замовник) та ТОВ «Торенія» (Виконавець) укладений договір № 364-М про надання послуг мерчандайзингу торгової мережі, в порядку та на умовах якого Виконавець зобов'язувався на замовлення позивача надати послуги з передпродажної підготовки, розміщення товарів на полицях, стендах, безпосередньо в торгових залах торгової мережі позивача, з метою збільшення об'ємів продажу продукції.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що орієнтована вартість послуг визначається сторонами на початку кожного місяця, в якому такі послуги будуть надані, шляхом підписання Додаткових угод до цього договору, виходячи з планів по розміщенню продукції. Остаточна вартість послуг вказується сторонами в актах про надання послуг.

Відповідно до пункту 3.2 договору надання Виконавцем послуг підтверджується підписанням Замовником Актів про надання послуг, що надаються Виконавцем. Акти повинні бути підписані відповідальною особою Виконавця та скріплені його печаткою.

Судом встановлено, що на виконання умов договору ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» погодили вартість послуг, перелік товарів та торгових марок, щодо яких будуть надаватися послуги, та погодили адреси магазинів позивача, де будуть надаватися послуги, про що підписані додатки до договору від 07.05.2013 №364-М, а саме: №1 від 07.05.2013, №2 від 07.05.2013, №3 від 07.05.2013, №4 від 07.05.2013, №5 від 03.06.2013, №6 від 03.06.2013, №7 від 03.06.2013, № 8 від 03.06.2013, №9 від 01.07.2013, №10 від 01.07.2013, №11 від 01.08.2013, №12 від 01.08.2013, №13 від 02.09.2013, №14 від 02.09.2013 (т.1, а.с. 62-63, 69-70, 76-77, 83-83, 90-91, 97-98, 104-105, 111-112,118-119,125-126, 132-133,139-140, 146-147, 153-154).

Загальна вартість послуг, визначена у вказаних додатках, становить 253432282,67 грн., у тому числі ПДВ 42238713,78 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, у травні-вересні 2013 року ТОВ «Торенія» надало позивачу послуги мерчандайзингу на загальну суму 253 432 282,67 грн., що підтверджується актами прийому-передачі виконаних робіт №962 від 31.05.2013 на суму 40 292 348,28 грн., №959 від 31.05.2013 на суму 14 018 243,35 грн., №960 від 31.05.2013 на суму 16 931 629,27 грн., №961 від 31.05.2013 на суму 18 755 379,10 грн., №706 від 27.06.2013 на суму 12 029 325,31 грн., №704 від 27.06.2013 на суму 15 016 998,76 грн., №705 від 27.06.2013 на суму 19 035 469,61 грн., №707 від 27.06.2013 на суму 19 917 564,55 грн., №1012 від 31.07.2013 на суму 13 723 623,08 грн., №1013 від 31.07.2013 на суму 17 736 917,56 грн., №1397 від 30.08.2013 на суму 17 160 116,35 грн., №1398 від 30.08.2013 на суму 22 815 883,85 грн., №1372 від 30.09.2013 на суму 11 359 826,71 грн., №1663 від 30.09.2013 на суму 14 638 956,89 грн. (т.1, а.с. 64-65, 71-72, 78-79, 85-86, 92-93, 99-100, 106-107, 113-114, 120-121, 127-128, 134-135, 141-142, 148-149, 155-156).

Крім того, на вимогу позивача ТОВ «Торенія» у період з травня по вересень 2013 року щомісяця передавало ТОВ «Фоззі-Фуд» звіти про надані послуги, що містили опис наданих послуг та адреси магазинів, в яких такі послуги були надані (т.1, а.с. 67-68, 74-75, 81-82, 88-89, 95-96, 102-103, 109-110, 116-117, 123-124, 130-131, 137-138, 144-145, 151-152, 158-159).

Відповідно до пояснень представника позивача контроль за виконанням послуг здійснювали керуючі магазину та їх заступники. Керуючий магазину є відповідальною особою за прийняття та контроль виконання будь-яких послуг в магазині. До посадових обов'язків керуючого магазину відноситься організація та контроль процесів передпродажної підготовки товарів, контроль дотримання планограм викладки товарів, що підтверджується Посадовою інструкцією керуючого магазину. Однак інформація про кількість осіб контрагента, їхні прізвища, імена, контактні дані, порядок роботи, відео-фіксація, дані систем пропуску на магазинах не збережено.

В оплату за надані послуги позивач перерахував на користь ТОВ «Торенія» кошти на загальну суму 253 432 283,00 грн., що підтверджується банківськими виписками, копії яких наявні в матеріалах справи (т.2, а.с. 157-238).

На підтвердження розрахунків та сплати у складі ціни товару податку на додану вартість за вказаними господарськими операціями, позивач отримав від ТОВ «Торенія» податкові накладні №962 від 31.05.2013, №959 від 31.05.2013, №960 від 31.05.2013, №961 від 31.05.2013, №706 від 27.06.2013, №704 від 27.06.2013, №705 від 27.06.2013, №707 від 27.06.2013, №1012 від 31.07.2013, №1013 від 31.07.2013, №1397 від 30.08.2013, №1398 від 30.08.2013, №1372 від 30.09.2013, №1663 від 30.09.2013 (т.1, а.с. 66, 73, 80, 87, 94, 101, 108, 115, 122, 129, 136, 143, 150, 157).

Суми ПДВ у загальному розмірі 42 238 713,78 грн. за вказаними податковими накладними були включені позивачем до складу податкового кредиту за травень-вересень 2013 року, а витрати, понесені на придбання послуг, включені до складу витрат підприємства за 2013 рік.

Згідно з поясненнями представників позивача, мерчендайзингові послуги надавалися ТОВ «Торенія» в мережі магазинів позивача, що вбачається із планограм розміщення товарів на кожний магазин (том І а.с. 160-246, том ІІ а.с. 1-156) з метою збільшення обсягів продажу товарів у магазинах, оскільки основною діяльністю позивача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Як пояснив позивач, станом на дату розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, у ТОВ «Фоззі-Фуд» відсутній будь-який документ, яким би було врегульовано порядок обрання контрагентів. Електронне листування між представниками ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія», між працівниками ТОВ «Фоззі-Фуд» щодо співпраці з ТОВ «Торенія» не збереглося.

Позивач здійснює пошук контрагентів через мережу Інтернет, через друковані видання або шляхом опрацювання комерційних пропозицій. ТОВ «Торенія» було знайдено через пошук в мережі Інтернет. На момент розгляду справи інформація про ТОВ «Торенія» містилася за посиланням http://uabiz.org/.

Пошук відбувався за критеріями щодо найнижчої цінової пропозиції вартості та можливостей надання таких послуг в усіх магазинах ТОВ «Фоззі-Фуд». Рішення щодо співпраці приймалося на підставі наданих контрагентом дозвільних документів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Основним нормативно-правовим актом, що врегульовує спірні правовідносини є Податковий кодекс України від 02.12.2010 №2755-VI з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин.

У силу положень пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України, витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті.

Згідно з пунктом 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до підпунктів 139.1.1, 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України не належать до складу витрат будь-які витрати не пов'язані з провадженням господарської діяльності, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Податковим кредитом у розумінні підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визнається сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов'язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно розділу V цього Кодексу.

У силу положень підпункту «а» пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв'язку із, зокрема, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту є податкова накладна, що видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця.

Пунктом 201.1 статті 201 Податкового кодексу України передбачено, що у податковій накладній зазначаються в окремих рядках такі обов'язкові реквізити: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи-продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору; і) код товару згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів та товарів, ввезених на митну територію України).

Згідно з пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

З наведених положень вбачається, що податкові наслідки у вигляді зменшення бази оподаткування податку на додану вартість та податку на прибуток на суму понесених витрат (у тому числі й по сплаті ПДВ у ціні придбаних товарів (робіт, послуг)) є правомірними за умови реального виконання господарської операції та наявності первинних документів (зокрема, але не виключно, податкових накладних), що підтверджують її здійснення.

Статтею 1 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за № 168/704, встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об'єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (надалі - установи).

Відповідно до пункту 2.1 вказаного Положення первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов'язань і фінансових результатів.

Частина друга статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вимоги, які пред'являються до оформлення первинних документів, мають імперативний характер. Законом встановлено ті реквізити, які мають бути обов'язково вказані при складенні первинного облікового документа та які дозволяють ідентифікувати господарську операцію. Первинні документи повинні не лише містити повну інформацію про виконану господарську операцію, але й виступати носіями достовірних відомостей про таку операцію та її учасників.

Із матеріалів справи вбачається, що у позивача наявні всі необхідні первинні документи, якими підтверджується факт понесення підприємством витрат на оплату послуг з мерчандайзингу за договором з ТОВ «Торенія», а відповідно і наявність правових підстав для віднесення вартості цих послуг до складу витрат підприємства та формування податкового кредиту. Господарські операції належним чином відображено у бухгалтерському і податковому обліку позивача та його податковій звітності. Первинні документи містять вичерпну інформацію про надані послуги, місце надання та їх вартість

У ході розгляду справи відповідач не заперечував щодо наявності у позивача первинних документів, які є підставою для формування витрат та податкового кредиту.

Слід також звернути увагу, що в Акті перевірки немає жодних посилань на те, що установчі документи і Свідоцтва про державну реєстрацію контрагента позивача були скасовані чи визнані недійсними за рішеннями суду на момент укладання чи виконання договорів.

Збільшуючи зобов'язання з податку на прибуток та податок на додану вартість, контролюючий орган виходив з того, що документи, на підставі яких позивачем сформовані спірні суми податкових вигод, були виписані контрагентом, який має ознаки фіктивності та містять недостовірні відомості стосовно особи, відповідальної за здійснення господарської операції.

На підтвердження зазначених обставин фіктивності ТОВ «Торенія» контролюючий орган в Акті перевірки посилається на пояснення директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1, надані ним під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 05.03.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів).

Так, під час дачі показань у якості свідка ОСОБА_1 заперечував свою причетність до господарської діяльності ТОВ «Торенія» та вказав, що будь-яких первинних документів від імені ТОВ «Торенія» не підписував. Проте ним були підписані довіреність, деякі папери, зміст яких він не пам'ятає та певну кількість пустих аркушів паперу.

У подальшому ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к ОСОБА_1 у зв'язку із закінченням строків давності звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво), а провадження відносно нього закрито.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду, Верховний суд України вказав, що для правильного вирішення спору суду першої інстанції необхідно перевірити твердження ОСОБА_1 про його непричетність до створення та діяльності ТОВ «Торенія», зокрема й у підписанні будь - яких первинних документів.

Одночасно з цим, Верховний суд України звернув увагу на правовий висновок, викладений у постанові Верховного суду України від 05.03.2012 (справа №21-421а11), відповідно до якого податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Відповідно до частини першої статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

З приводу пояснень директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 та ухвали Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к, суд зауважує наступне.

Згідно зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, статтею 69 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Відповідно до приписів статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно з частиною четвертою 72 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду у справах про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинено воно цією особою.

Тобто, обов'язковість преюдиційних обставин, передбачена частиною четвертою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до буквального тлумачення зазначеної норми поширюється лише на обставини, встановлені безпосередньо: 1) або вироком у кримінальній справі; 2) або постановою про адміністративний проступок.

Відповідно обставини, встановлені в інших процесуальних актах у кримінальних справах чи справах про адміністративні проступки (наприклад, ухвала про закриття провадження), не можуть розглядатись як обов'язкові відповідно до частини четвертої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно зі статтею 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, ні до компетенції адміністративного суду, ні тим більше до компетенції податкової інспекції, законом не віднесено повноваження робити висновки про наявність або відсутність події злочину, так як вказані функції притаманні виключно судам загальної юрисдикції при здійсненні кримінального судочинства.

Одночасно з цим, згідно зі статтею 368 Кримінального процесуального кодексу України питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, вирішується таким судом виключно при ухвалені вироку.

Таким чином, ухвала Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, у розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, не є належним доказом вчинення ОСОБА_1 злочину, що полягає у створенні ТОВ «Торенія» з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона і що така діяльність мала місце саме у господарських операціях із позивачем.

Крім цього, в ухвалі від 26.08.2014 суд не досліджував та не давав оцінки господарським операціям позивача та ТОВ «Торенія», не встановив недійсність документів, що були складені за наслідком здійснення господарської операції, а позивач або його посадові особи не є фігурантами вказаної кримінальної справи. Досліджувані судом в ухвалі обставини стосуються періоду створення та реєстрації юридичної особи, подальша ж господарська діяльність підприємства не досліджувалась. Суд також звертає увагу, що вказана ухвала не є вироком суду.

Водночас, встановлення факту фіктивного підприємництва Податковий кодекс України не визначає як самостійну підставу для позбавлення права на формування податкового кредиту та витрат.

Під час розгляду справи контролюючим органом не було надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження фіктивності ТОВ «Торенія».

Більш того, факт дійсності установчих документів та правомірності реєстрації ТОВ «Торенія», як юридичної особи, було встановлено судом у справі 826/18258/14. Так, суд зазначив про те, що викладені позивачем обставини про існування ухвали Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 не можуть слугувати достатньою підставою щоб стверджувати, що підприємство було створено з метою прикриття незаконної діяльності, що дає можливість визнати недійсними запис про проведення державної реєстрації, установчі документи цього підприємства, скасовувати державну реєстрацію установчих документів та припинити його.

Також у 2014 році ТОВ «Торенія» звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві про визнання протиправними дій по проведенню зустрічної звірки ТОВ «Торенія» за результатом якої складено довідку від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Торенія» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2013 по 31.01.2013", визнання протиправними дій, які полягають у зміні в Аналітично - інформаційній системі «Податковий блок» показників податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ, які задекларовані ТОВ «Торенія» в січні 2014 року на підставі вказаної довідки, зобов'язання вилучити з Аналітично - інформаційної системи «Податковий блок» інформацію внесену на підставі довідки від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691.

Відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2014 по справі № 826/5312/14 Державну податкову інспекцію у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві зобов'язано вилучити з Аналітично - інформаційної системи «Податковий блок» інформацію внесену на підставі довідки від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Торенія» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2013 по 31.01.2013», оскільки дії відповідача по зменшенню задекларованих податкових зобов'язань та податкового кредиту ТОВ «Торенія» призвели до негативних правових наслідків (у вигляді зміни показників податкових зобов'язань та податкового кредиту).

Крім цього, відповідачем не надано добутих у визначений процесуальним законодавством спосіб доказів підробки документів або складання фіктивних документів на підтвердження здійснених позивачем господарських операцій в тому числі і результатів почеркознавчої експертизи з категоричними висновками щодо підписів на поданих товариством первинних документах.

Слід зазначити, що сам по собі протокол допиту свідка не є належним доказом вчинення будь-якою особою кримінально-караного діяння, а відтак, відсутність таких доказів вказує на необґрунтованість тверджень відповідача про фіктивність проведених позивачем господарських операцій.

Щодо доводів відповідача про непричетність директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 до господарської діяльності даного товариства, то суд зазначає, що така обставина не може свідчити про факт вчинення податкового правопорушення позивачем.

Саме такої правової позиції дотримується Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 02.03.2016 № К/800/11712/15, яка розглядалася за подібних обставин та в якій суд касаційної інстанції відійшов від правової позиції Верховного суду України, яка була ним висловлена у постанові від 05.03.2012 по справі № 21-421а11.

У вказаній справі Вищий адміністративний суд України зазначив, що дійсно, згідно з позицією Верховного суду України, викладеної ним, зокрема, у постанові від 05.03.2012 у справі № 21-421а11, а також у постанові від 22.09.2015 у справі № 21-887а15, документи, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, що виключає можливість формування даних податкового обліку на підставі таких документів.

Втім, Вищий адміністративний суд України наголосив, що наявність таких обставин має підтверджуватись документально, зокрема, результатами почеркознавчої експертизи з категоричними висновками про неавтентичність проставлених підписів на поданих товариством первинних документах, позаяк особа, яка заперечує свою причетність до діяльності юридичної особи, може мати особисту зацікавленість у неподанні відомостей, необхідних для податкового контролю.

Отже, висновок податкового органу про недостовірність документів, підписаних не тією особою, що значиться в установчих документах ТОВ «Торенія» керівником цього підприємства, за умови документального підтвердження реальності виконання господарських операцій, не може розглядатися як самостійна підстава для визнання податкової вигоди необґрунтованою. У податковому спорі податковий орган не може ставити під сумнів оподатковувану операцію, посилаючись лише на вказану обставину, а повинен довести відсутність реальності такої операції в силу відсутності товарно-грошового обороту, номінального оформлення операції, її імітації з єдиною метою отримати незаконну податкову вигоду та податкову економію.

Посилання відповідача на обставину відсутності у ТОВ «Торенія» необхідних ресурсів, зокрема транспортних засобів, про що представник відповідача надав суду витяг з АІС «Автомобіль» ДАІ МВС України не приймаються судом до уваги, оскільки, по-перше, в Акті перевірки податковий орган не перевіряв даної обставини і не досліджував жодних документів. По-друге, суть наданих ТОВ «Торенія» послуг, а саме, передпродажна підготовка, розміщення на полицях, стендах, безпосередньо в торгових залах, у місцях продажу продукції, не передбачає здійснення будь-яких перевезень.

По-третє, для здійснення підприємницької діяльності не обов'язково потрібно мати у власності нерухоме майно і транспортні засоби, оскільки їх можна орендувати і це не є перешкодою у веденні підприємницької діяльності.

Суд вважає, що в отриманні права на формування податкового кредиту та витрат може бути відмовлено у разі якщо податковим органом буде доведено, що платник податку діяв без належної обачності та, виходячи із умов та обставин здійснення відповідної угоди, знав або міг знати про зазначення контрагентом недостовірних відомостей чи про надання документів підписаних особою, що не є керівником контрагента чи про те, що контрагентом по договору є особа, яка не здійснювала реальної підприємницької діяльності та не декларувала свої податкові зобов'язання.

При цьому, самі по собі заперечення керівником своєї причетності до здійснення фінансово-господарської діяльності юридичної особи, яка була створена або керована ним, не є беззаперечним доказом обізнаності платника податків з дефектами у правовому статусі контрагента, адже відповідні пояснення можуть надаватись, у тому числі, з метою уникнення кримінальної відповідальності взагалі або більш суворого покарання.

Тому, формальна відмова особи від будь-якого відношення до створеного нею підприємства не може розглядатися як обставина, достатня для висновку про достовірність даного факту.

Окремо слід зауважити, що директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 було допитано як свідка в рамках кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів), внесеного до ЄРДР 05.03.2014 за №0000036 (т.4, а.с. 171-176).

Як убачається з протоколу допиту ОСОБА_1 від 31.03.2014, останній не містить фактів/обставин про взаємовідносини ТОВ «Торенія» з ТОВ «Фоззі-Фуд» у ході виконання зобов'язань за договором від 07.05.2013 №364-М.

Водночас, як слідує з протоколу допиту від 31.03.2014, ОСОБА_1 не заперечував, що підписував статут ТОВ «Торенія» та довіреність на вчинення юридично значимих дій від його імені іншими особами.

Суд наголошує на важливості правової позиції, висловленої Європейським судом з прав людини у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Тобто, у даному випадку, недобросовісність платника податків має бути встановлена безумовними та недвозначними доказами.

Проте, на момент розгляду справи, правоохоронними органами так і не встановлені особи, які фактично здійснювали підприємницьку діяльність від імені ТОВ «Торенія». У матеріалах справи відсутні вироки, якими були б притягнуті до кримінальної відповідальності особи, які здійснювали діяльність з метою ухилення від сплати податків. Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к не встановлено а ні фіктивності господарської діяльності самої юридичної особи ТОВ «Торенія», а ні фіктивності господарських операцій даного підприємства з ТОВ «Фоззі-Фуд».

Водночас, згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських об'єднань, актуальними як на час виконання спірних операцій, так і на час розгляду справи судом, ОСОБА_1 є засновником та директором TOB «Торенія».

Крім того, ТОВ «Торенія» як на час виконання спірних господарських операцій, так і на момент розгляду справи судом знаходиться на податковому обліку в ДПI У Подiльському районi ГУ ДФС у м. Києвi за № 43946.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Торенія» були задекларовані податкові зобов'язання за наслідками фінансово-господарських операцій саме з ТОВ «Фоззі-Фуд», що підтверджується копіями відповідних податкових декларацій з податку на прибуток підприємств за 2013 рік (т.5, а.с.77-80), податку на додану вартість за січень-грудень 2013 року (т.5, а.с. 81-115) січень-березень 2014 року (т.5, а.с. 116-120).

Згідно даних інтегрованих карток платника податків з податку на додану вартість та податку на прибуток, ТОВ «Торенія» не має податкового боргу.

Як встановлено судом у рішенні по справі № 826/18258/14, станом на 19.11.2014, ТОВ «Торенія» звітує у встановленому законодавством порядку та подає до податкового органу податкову звітність, заборгованість по сплаті податків відсутня.

Крім того суд зазначає, що процедури реєстрації в ЄДР, в органах фіскальної служби, та отримання дозвільних документів є складними та багаторівневими.

Для цього чинне законодавство вимагає надання чітко визначеного пакету документів, особистої явки та ідентифікування осіб, які створюють, реєструють підприємство та підтверджують його статус.

Отже, реєструючи ТОВ «Торенія», у тому числі і при прийнятті на облік в якості платника податків та надаючи йому статус платника ПДВ, держава в особі її органів, в тому числі і податкової інспекції (зокрема, ДПІ у Подільському районі), перевіривши суб'єктність даного товариства та його директора - ОСОБА_1, надала ТОВ «Торенія» необхідну правосуб'єктність, чим позбавила майбутніх контрагентів ТОВ «Торенія» підстав для сумнівів щодо його легальності.

Як зазначає позивач, під час укладення договору від 07.05.2013 № 364-М про надання послуг з мерчандайзингу, ТОВ «Фоззі-Фуд» пересвідчилося про належну правосуб'єктність ТОВ «Торенія», отримавши від останнього відповідні документи, що підтверджують факт державної реєстрації, реєстрації платником ПДВ та підтверджують повноваження осіб, відповідальних за складання первинних бухгалтерських документів, копії яких знаходяться також і в матеріалах справи: довідка, видана ГУ статистики у м. Києві АА №607813, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість №200049158, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААБ №425210, довідка про взяття на облік платника податків №42575/18-426 від 23.04.2012, статут ТОВ «Торенія», затверджений протоколом Загальних зборів від 09.04.2012 №1 (т.4, а.с. 64-80).

З викладеного убачається, що при укладенні договору від 07.05.2013 № 364-М ТОВ «Фоззі-Фуд» виявило належну обачність при виборі контрагента, перевіривши його суб'єктність, наявність дозвільних документів.

Відповідачем в акті перевірки та під час розгляду справи не наведено факти, які б безспірно підтверджували недобросовісність саме TOB «Фоззі-Фуд», як платника податків та/або свідчили про його обізнаність щодо протиправного характеру діяльності свого контрагента.

Суд, оцінюючи спірні фінансово-господарські операції, передусім виходить з того, що юридична відповідальність згідно норм чинного законодавства України є персоніфікованою.

Підприємство яке є сумлінним платником податків і виконало усі вимоги, з якими закон пов'язує право на зменшення об'єкта оподаткування податком на додану вартість та податком на прибуток на суму податкового кредиту та витрат, не повинно нести відповідальність за своїх контрагентів.

Європейський суд з прав людини у справі «БУЛВЕС» АД проти Болгарії» (заява № 3991/03) у своєму рішенні від 22.01.2009 зазначив:

« 70. І, нарешті, що стосується зусиль для попередження обманних зловживань системою оподаткування ПДВ, Суд визнає, що коли Держави - члени Конвенції володіють інформацією про такі зловживання зі сторони певної фізичної чи юридичної особи, вони можуть вжити відповідних засобів щодо недопущення, зупинення чи покарання за такі зловживання. Однак, Суд вважає, що коли національна влада за відсутності будь-яких вказівок на пряму участь фізичної або юридичної особи у зловживаннях, пов'язаних зі сплатою ПДВ, що нараховується при низці операцій з поставок, або будь-яких вказівок на обізнаність про таке порушення, все таки карає одержувача оподатковуваної ПДВ поставки, який повністю виконав свої зобов'язання, за дії чи бездіяльність постачальника, який знаходився поза контролем одержувача і по відношенню до якого не було засобів відстеження і забезпечення його старанності, то влада виходить за розумні межі і порушує справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту права власності.

71. Враховуючи своєчасне і повне виконання компанією-заявником своїх обов'язків із декларування ПДВ, неможливості з її сторони забезпечити дотримання постачальником його обов'язків щодо декларування ПДВ і той факт, що не було ніякого шахрайства стосовно системи оподаткування, про яке компанія-заявник знала чи могла знати, Суд вважає, що компанія-заявник не повинна нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов'язків щодо своєчасного декларування ПДВ і, як наслідок, сплачувати ПДВ повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для компанії-заявника, що порушило справедливий баланс, який повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів та вимогами захисту права власності. Таким чином, мало місце порушення статті 1 Протоколу № 1».

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 по справі «Інтерсплав проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що коли державні органи володіють будь-якою інформацією про зловживання у системі відшкодування ПДВ, що здійснюється конкретною компанією, вони можуть вжити відповідних заходів з метою запобігання або усунення таких зловживань. При цьому, Суд не прийняв зауваження Уряду щодо загальної практики відшкодування ПДВ за відсутності будь-яких ознак, які б вказували на те, що заявник був безпосередньо залучений до таких зловживань.

Подібну позицію займав і Верховний Суд України, який у постановах від 11.12.2007 року (справа № 21-1376во06 ), від 09.09.2008 (справа №21-500во08), від 01.06.2010 (справа №21-573во10) та від 31.01.2011 у справі №21-47а10 дійшов висновку, що «у разі невиконання контрагентом зобов'язання зі сплати податку до бюджету, відповідальність та негативні наслідки настають саме щодо цієї особи. Ця обставина не є підставою для позбавлення платника ПДВ права на його відшкодування у разі, коли цей платник виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту».

Суд також не приймає до уваги у якості належного доказу письмові пояснення складені за підписом ОСОБА_1, що адресовані суду, і в яких він заперечує щодо особистої участі у наданні послуг згідно договору від 07.05.2013 №364-М, у тому числі щодо складання і підписання первинних документів за наслідками таких господарських операцій (т.4, а.с. 41, т.6, а.с. 174).

Так, протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.12.2015 суд прийняв рішення допитати ОСОБА_1 у якості свідка щодо обставин фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Торенія» та ТОВ «Фоззі-Фуд».

Повідомлення про виклик до суду ОСОБА_1 було направлено телеграмою від 03.12.2015 вих. № 5909/15 за адресою: АДРЕСА_1, що відповідає адресі, яка міститься у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, протоколі допиту свідка від 31.03.2014, а також інформації, що міститься в інформаційних базах даних податкового органу (т.4, а.с. 38).

Вказану телеграму було вручено ОСОБА_1 05.12.2015, що підтверджується корінцем повідомлення про вручення телеграми (т.4, а.с. 39).

У судове засідання, призначене на 10.12.2015, ОСОБА_1 для допиту його як свідка не з'явився, однак, 10.12.2015 до суду поштою надійшли письмові пояснення ОСОБА_1, в яких він зазначив, що у зв'язку з скрутним матеріальним становищем не може прибути у судове засідання.

Телеграмою від 10.12.2015 (вих.№6000/15) (т.4, а.с. 49), суд повторно викликав ОСОБА_1 у судове засідання для дачі показань у якості свідка, проте вказану телеграму не було доставлено з огляду на відсутність ОСОБА_1 за вказаною адресою (т.4, а.с. 51).

Працівником відділення поштового зв'язку також було залишено повідомлення за місцем проживання ОСОБА_1 про можливість отримання телеграми безпосередньо у відділенні поштового зв'язку. 14 грудня 2015 року до суду надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_1 за телеграмою у відділення поштового зв'язку не з'явився (т.4, а.с. 50).

Телеграмою від 10.12.2015 (вих. №6110/15) та від 16.12.2015 (вих. №6110/15) (т.4, а.с. 100) суд втретє викликав ОСОБА_1 у судове засідання для дачі відповідних показань. Згідно довідки відділення поштового зв'язку вказану телеграму не було вручено, оскільки за місцем проживання ОСОБА_1 відсутній, особисто за вказаною телеграмою до відділення поштового зв'язку не звертався (т.4, а.с. 111).

Оскільки місцем проживання ОСОБА_1 є місто Харків, яке знаходиться за межами територіальної підсудності Київського окружного адміністративного суду, ухвалою суду від 21.12.2015 допит свідка ОСОБА_1 доручено Харківському окружному адміністративного суду (т.4, а.с .107-109).

Виконуючи вказане судове доручення, Харківським окружним адміністративним судом було направлено запит до адресно-довідкового підрозділу ГУ ДМС УДМС України в Харківській області про місце проживання (перебування) ОСОБА_1 та встановлено, що адресою реєстрації місця проживання ОСОБА_1 є: АДРЕСА_1 (т.4, а.с. 114).

Як вбачається з матеріалів по виконанню судового доручення, Харківським окружним адміністративним судом на вказану адресу були направлені повістки про виклик до суду.

У судові засідання, призначені Харківським окружним адміністративним судом на 28.01.2016, 15.02.2016, 04.03.2016, ОСОБА_1 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Поштова кореспонденція, направлена Харківським окружним адміністративним судом, повернулась на адресу суду з відміткою відділення поштового зв'язку «за закінченням терміну зберігання» (т.4, а.с. 115-122).

28 березня 2016 року до Київського окружного адміністративного суду надійшов лист Харківського окружного адміністративного суду про неможливість виконання судового доручення про допит ОСОБА_1, у зв'язку з неможливістю забезпечення явки вказаної особи у судове засідання з незалежних від суду причин (т.4, а.с. 113).

Телеграмами від 12.05.2016 (вих. №2858/16) (т.4, а.с. 148), від 30.05.2016 (вих. №3124/16) (т.4, а.с. 167), від 02.08.2016 (вих. №4227/16) (т.5 ,а.с. 128) суд вкотре викликав ОСОБА_1, для допиту у якості свідка. Проте, вказані телеграми не були доставлені ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю останнього за зареєстрованим місцем проживання (т.4, а.с. 154, 179, т.5, а.с. 138).

Водночас, безпосередньо за клопотанням ОСОБА_1 судом було двічі постановлено ухвалу про участь особи у судовому засіданні у режимі відеоконференції. Однак вперше судове засідання не відбулось у зв'язку з технічними несправностями, а вдруге ОСОБА_1 не з'явився у судове засідання, незважаючи на ту обставину, що судом проведення такого засідання було призначено на дату та час, що було запропоновано безпосередньо ОСОБА_1

Таким чином, судом використані усі процесуальні можливості для виклику ОСОБА_1 для допиту його у якості свідка, проте забезпечити явку ОСОБА_1 у судове засідання з незалежних від суду причин виявилось неможливим.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3 «d» статті 6 Конвенції вимагають надання особі відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії»). У рішенні по справі «A.. проти Фінляндії» Європейський суд наголосив, що рішення суду не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

У рішенні у справі «Юсілла проти Фінляндії» (№73053/01 від 23.11.2006, п. 30) Європейський суд з прав людини зазначив, що судові справи, предметом яких є застосування до платника податків штрафних санкцій за податкові правопорушення, в контексті положень статті 6 Конвенції прирівнюються до кримінальних справ, тому процес судового розгляду правомірності накладення значних податкових санкцій має супроводжуватися процесуальними гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції для обвинуваченого у злочині.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 3 статті 6 Конвенції передбачені основоположні гарантії обвинуваченого у кримінальному правопорушенні, відповідно до якої кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, щонайменше, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

З огляду на викладене суд не приймає, як належний доказ безтоварності господарських операцій, показання ОСОБА_1

Слід зазначити, що протокол допиту ОСОБА_1 при проведенні перевірки використовувався, як основний доказ у справі. Водночас у зв'язку із неявкою у судові засідання засновника та директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 суд позбавлений можливості встановити ту обставину, чи було ОСОБА_1 піддано примусу для отримання наданих ним свідчень та пояснень, позаяк його твердження мали самообвинувачувальний характер та розглядаються, у даному випадку, як інкримінуючи, а відтак, суд ставить під сумнів достовірність, правдивість інформації, що міститься у його заявах, що надіслані засобами поштового зв'язку ніби то від імені ОСОБА_1

У рішенні Європейського суду з прав людини «Сондерс проти Сполученого Королівства» від 29.11.1996 суд зазначив, що хоча привілей проти самообвинувачення прямо не зазначений у статті 6 Конвенції, він є елементом загальновизнаних міжнародних стандартів, що лежить в основі справедливого судового розгляду. Їх сутність полягає, зокрема, у захисті особи від неналежного примусу з боку органів влади, що сприяє запобіганню судових помилок та досягненню цілей статті 6 Конвенції.

Крім цього, Верховний Суд України у своїй постанові від 30.09.2015 (справа 21-1575а15), предметом якої були вимоги податкового органу про визнання недійсними з моменту реєстрації установчих документів та припинення юридичної особи з огляду на реєстрацію підприємства на підставну особу наголосив, що висновок суду про фіктивність підприємства не може ґрунтуватись виключно чи переважно на показаннях особи, достовірність яких не була підтверджена безпосередньо у судовому засіданні.

Як зазначив Верховний Суд України, ознаки фіктивності мають бути доведені належними, допустимими і достовірними доказами, поняття, джерела та характеристика яких наведені в статтях 69, 70, 77, 79, 80, 85 Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до статті 86 цього Кодексу докази оцінюються та мають ґрунтуватися на безпосередньому, повному, всебічному та об'єктивному їх дослідженні. Тут слід зазначити, що норми матеріального закону не пов'язують визнання ознак фіктивності юридичної особи з обов'язковим встановленням вини в діях особи (осіб), яка зареєструвала таку особу, чи попереднього кримінального провадження і постановлення обвинувального вироку щодо осіб, які вчинили фіктивне підприємництво, тобто злочин, передбачений частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України.

Зокрема, Верховний Суд України вказав, що не можна дійти однозначного висновку про фіктивність підприємства за умови нез'ясованості достовірності та щирості показань директора/засновника про відсутність у нього наміру створювати підприємство і займатися підприємницькою діяльністю; ролі та ступені участі особи, що давала показання у створенні підприємства тощо.

У цій же постанові Верховний Суд України зазначив, що та обставина, що керівник чи засновник підприємства заперечує щодо своєї ініціативи у створенні та участі у господарській діяльності підприємства не свідчить про неможливість підприємства бути удачником господарських відносин.

У зв'язку з цим суд констатує, що судом за результатами вчинених процесуальних дій у межах своєї компетенції не отримано, а відповідачем не надано жодного належного доказу, що беззаперечно свідчили б про безтоварність (фіктивність) розглядуваних фінансово-господарських операцій.

Судова практика вирішення податкових спорів виходить з презумпції добросовісності платника податків та інших учасників правовідносин у сфері економіки. У зв'язку з цим вважається, що дії платника, які мають результатами отримання податкової вигоди, є економічно виправданими, а відомості, що містяться у податковій та бухгалтерській звітності, - достовірними.

Подання платником податковому органові усіх належним чином оформлених документів, передбачених законодавством з питань оподаткування, з метою отримання податкової вигоди є підставою для її отримання, якщо податковим органом не доведено, що відомості, які містяться у цих документах, неповні, недостовірні та (або) суперечливі.

Під час розгляду справи відповідач не спростував обставини реального виконання спірних операцій, засвідчених поданими платником первинними документами, не скористався правами, наданими йому податковим законодавством, для безпосереднього з'ясування обставин, які б підтвердили або спростували висновки про неможливість виконання контрагентом позивача господарських операцій.

Відтак суд вважає, що висновки податкового органу про фіктивність господарських операцій між позивачем та його контрагентом є формальними та необ'єктивними, оскільки ґрунтуються не на первинних документах та результатах співставлення даних бухгалтерського і податкового обліку, як то передбачено пунктом 73.5 статті 75 Податкового кодексу України, а на обставинах, які не мають безпосереднього значення для формування податкових зобов'язань та податкового кредиту.

Як вбачається з матеріалів справи, факт надання ТОВ «Торенія» послуг, обумовлених договором від 07.05.2013, підтверджується документально, господарські операції належним чином відображені у бухгалтерському і податковому обліку позивача та його податковій звітності, а право на включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплаченої у складі вартості придбаних робіт посвідчується належним чином оформленими податковими накладними.

Як встановлено судом, усі наявні у матеріалах справи документи дають змогу визначити, які саме послуги надавались, за якою ціною, між якими контрагентами, у повній мірі розкривають зміст та обсяг господарських операцій.

Судом встановлено, що основним видом діяльності ТОВ «Фоззі-Фуд» є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, алкогольними напоями та тютюновими виробами. У судовому засіданні представник позивача пояснив, що підприємство має розгалужену мережу супермаркетів у різних містах України, що складається з понад 270 супермаркетів у більш ніж 60 містах України. До асортименту магазинів ТОВ «Фора» входить більше 20 тисяч найменувань товарів різних торгових марок.

Відповідно до пояснень представника позивача, придбання ТОВ «Фоззі-Фуд» у ТОВ «Торенія» послуг з передпродажної підготовки товарів було обумовлено тим, що застосування механізмів мерчандайзингу дозволяє донести до споживачів максимальну кількість інформації, ознайомити його з новими асортиментними позиціями або з властивими їм якостями, тим самим збільшити обсяг продажу товарів у магазинах.

Так, на підтвердження того, що отримані послуги пов'язані із господарською діяльністю позивача та внаслідок їх отримання було досягнуто економічний ефект, позивачем надано суду копії податкових декларацій з податку на прибуток за 2012 та 2013 роки, аналізом якими підтверджується, що дохід позивача від здійснення господарської діяльності за 2013 рік у порівнянні з попереднім роком зріс на 3 815 434 273,00 грн. (том 2, а.с. 239-241, 243-246).

Враховуючи вищезазначені обставини та наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що укладений між позивачем та ТОВ «Торенія» правочин відповідає вимогам чинного законодавства України, має своїм наслідком зміну у майновому стані учасників правочинів, є економічно виправданим, факт виконання господарських зобов'язань сторін підтверджується первинними документами бухгалтерської та податкової звітності, які є належними та достатніми доказами того, що господарські операції фактично відбулися, а операції між позивачем та його контрагентом враховані відповідно до їх дійсного економічного змісту, обумовлені розумними економічними причинами (цілями ділового характеру) та відповідають меті здійснення господарської діяльності.

Отже, викладений в Акті перевірки висновок податкового органу про порушення позивачем пунктів 138.1, 138.2, 138.4 статті 138 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на прибуток підприємств на 40 126 778,00 грн., та пунктів 198.2, 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 200.1, 200.2 статті 200 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на 42 238 714,00 грн., є необґрунтованим.

За таких обставин, податкові повідомлення-рішення від 04.07.2014 № та № є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду належних і достатніх доказів, які спростовували б твердження позивача, а відтак, не довів правомірності своїх рішень.

Водночас, позивач під час судового розгляду довів суду належними та достатніми доказами факт придбання послуг.

З огляду на зазначене, беручи до уваги докази, наявні у матеріалах справи у їх сукупності, зважаючи на те, що суду не надано належних та достатніх доказів, які б свідчили про наявність законодавчо визначених обставин, що позбавляли б позивача права на формування податкового кредиту та витрат, не доведено його недобросовісності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 487,20 грн. згідно платіжного доручення №2457669 від 10.07.2014, оригінал якого міститься у матеріалах справи (т.1, а.с. 14).

Понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 487,20 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області.

На підставі викладеного, керуючись статтями 11, 14, 70, 71, 72, 86, 94, 128,159-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області від 04.07.2014 № та № .

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (ідентифікаційний код - 32294926, місцезнаходження: 08132, Київська область, м. Вишневе, вул. Промислова, буд. 5) судовий збір у розмірі 487 (чотириста вісімдесят сім) грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Панченко Н.Д.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 11.10.2016.