Справа № 826/5736/16
Суддя: Ключкович В.Ю.
Дата ухвалення: 2016-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/5736/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.
У Х В А Л А

Іменем України

09 листопада 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Бабенка К.А.,

Бужак Н.П.,

за участю секретаря Маменко А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_4 з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, в якому просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 05.11.2015 щодо видачі ОСОБА_3 спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї в період з 05.11.2015 по 22.01.2016 та від 04.02.2016 щодо відмови ОСОБА_3 у видачі спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї терміном на один рік;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в місті Києві видати ОСОБА_3 спеціальний дозвіл на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї терміном на один рік - з 05.11.2015 по 04.11.2016, на підставі листів-погоджень від 11.09.2015 №71/ВВ/17-500-1287 та від 23.10.2015 №71/ВВ17-500-1518, наданих Міністерством закордонних справ України.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем, в порушення положень абз. 3 п. 26 Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 №367, видано спеціальний дозвіл №425 на в'їзд іноземця або особи без громадянства на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї строком дії у період з 05.11.2015 по 22.01.2016, оскільки у спірних правовідносинах строк дії такого дозволу повинен складати один рік. Крім того, за твердженнями позивача, строк дії погодження Міністерства закордонних справ України, наданого відповідачу в якості підтвердження мети в'їзду на тимчасово окуповану територію України, з урахуванням діяльності позивача на вказаній території (правозахисна діяльність), повинен складати щонайменше один рік, а тому відмова ОСОБА_3 у видачі спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї від 04.02.2016 з цієї підстави є необґрунтованою.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2016 року у задоволенні адміністративного суду відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити у справі нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги статті 19 Конституції України, оскільки висновок суду про те, що лист МЗС, наданий позивачем, вичерпав свою дію, не ґрунтується на положеннях чинного законодавства. Позивач зазначає, що жодним чинним нормативним актом не передбачено, що документи, які надаються для отримання спеціального дозволу, мають обмежений термін дії, якщо інше не передбачено самим документом. В усякому разі, на думку позивача, за наявності сумнівів щодо існування підстав для надання спеціального дозволу, відповідач мав змогу звернутися до МЗС за отриманням додаткової інформації, однак безпідставно переклав тягар доведення на позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, думку представника відповідача, доводи апеляційної скарги позивача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції правильно встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 (громадянин Російської Федерації) до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві подано заяву про надання спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї від 29.10.2015, в якій з метою фіксування та документування порушень прав людини просив надати такий дозвіл терміном дії з 05.11.2015 до 22.01.2016.

За результатами розгляду вказаної заяви, начальником Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві на ім'я ОСОБА_3 видано спеціальний дозвіл №425 на в'їзд іноземця або особи без громадянства на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї з терміном дії з 05.11.2015 по 22.01.2016 для багаторазового в'їзду.

У зв'язку із завершення строку дії спеціального дозволу №425 позивач знову звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві із заявою про надання спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї від 01.02.2016 (мета - правозахисна діяльність), за наслідками розгляду якої повідомленням від 04.02.2016 №1/21-звер.9/16 громадянину Російської Федерації ОСОБА_3 відмовлено в оформленні спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї. В обґрунтування вказаного повідомлення зазначено, що позивачем не надано підтвердження щодо підстав та мети в'їзду на тимчасово окуповану територію, що є підставою для відмови у відповідності до пп. 4 п. 27 Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї. На підставі вказаного, відповідачем запропоновано звернутись до Міністерства закордонних справ України за клопотанням або погодженням тому, що згідно з листом Міністерства закордонних справ України від 23.10.2015 №71/ВВ/17-500-1518 позивач вже отримував спеціальний дозвіл, а тому такий лист не може бути підставою для повторної видачі такого дозволу.

Вважаючи вказані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з урахуванням відсутності у позивача станом на момент подання заяви від 29.10.2015 права на перебування на території України строком більше 90 днів, а також безпосереднє зазначення у даній заяві строку дії запитуваного дозволу у період з 05.11.2015 до 22.01.2016, дійшов до висновку про правомірність зазначення відповідачем у спеціальному дозволі №425 терміну його дії саме у період з 05.11.2015 до 22.01.2016. Також суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача відсутні законодавчо мотивовані підстави для повторного використання листа Міністерства закордонних справ України від 23.10.2015 №71/ВВ/17-500-1518 в якості погодження/клопотання, необхідність якого передбачена положеннями пп. 5 п. 21 та пп. 5 п. 23 Порядку №367.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду погоджується, виходячи з наступного.

Нормативно-правовим актом, який регулює відносини, пов'язані зі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні, що гарантуються Конституцією України і закріплені Загальною декларацією прав людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод і протоколами до неї, іншими міжнародними договорами України, а також визначає порядок реалізації свободи пересування та вільного вибору місця проживання і встановлює випадки їх обмеження є Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003 року №1382-IV у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Закон №1382).

Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону №1382, в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду - виїзду.

Порядок в'їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На виконання вказаних положень Закону №1382 постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 №367 затверджено Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї (надалі - Порядок №367).

У відповідності до п. 21 Порядку №367, спеціальний дозвіл видається в разі: 1) проживання на тимчасово окупованій території України близьких родичів або членів сім'ї одного з подружжя іноземця чи особи без громадянства, що підтверджується документами, виданими уповноваженими державними органами України; 2) розташування на тимчасово окупованій території України місця поховання близьких родичів або членів сім'ї одного з подружжя іноземця чи особи без громадянства, що підтверджується відповідними документами; 3) смерті близьких родичів або членів сім'ї одного з подружжя іноземця чи особи без громадянства, що проживали на тимчасово окупованій території України, що підтверджується відповідними документами; 4) наявності права власності на об'єкти нерухомості, які розташовані на тимчасово окупованій території України; 5) необхідності здійснення дипломатичних та консульських функцій, зокрема в рамках діяльності міжнародних організацій, членом яких є Україна, провадження своєї діяльності іншими міжнародними урядовими організаціями, міжнародними неурядовими організаціями, неурядовими організаціями інших держав та незалежними правозахисними місіями. У такому разі спеціальний дозвіл видається виключно за клопотанням або погодженням з МЗС; 6) здійснення регулярних поїздок на тимчасово окуповану територію України, пов'язаних із трудовою діяльністю працівників залізниць; 7) необхідності провадження журналістської діяльності (виключно за клопотанням або погодженням з МІП); 8) необхідності проповідування релігійних віровчень, виконання релігійних обрядів чи задоволення релігійних потреб (виключно за клопотанням або погодженням з Мінкультури); 9) проживання на тимчасово окупованій території України на підставі посвідки на постійне проживання, виданої в установленому законодавством порядку, іноземця або особи без громадянства, місце проживання яких зареєстровано в Автономній Республіці Крим або м. Севастополі; 10) необхідності взяття участі у заходах Меджлісу кримськотатарського народу.

Спеціальний дозвіл оформляється територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області на його бланку за місцем перебування іноземця або особи без громадянства на території України. Форму спеціального дозволу наведено в додатку 2. Спеціальний дозвіл засвідчується підписом керівника територіального органу ДМС або територіального підрозділу ДМС у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області, або його заступника. До спеціального дозволу вклеюється фотокартка, що скріплюється печаткою зазначеного органу (п. 22 Порядку №367).

Згідно з п. 23 Порядку №367, для отримання спеціального дозволу іноземець або особа без громадянства подає до територіального органу ДМС: 1) заяву за формою згідно з додатком 3; 2) паспортний документ (після пред'явлення повертається); 3) документ, що підтверджує перебування на території України на законних підставах; 4) копію сторінки паспортного документа або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними особи з перекладом на українську мову, засвідченим у встановленому порядку; 5) такі документи, що підтверджують мету в'їзду на тимчасово окуповану територію України: копії документів, що підтверджують родинні зв'язки іноземців або осіб без громадянства, а також місце проживання їх близьких родичів або членів сім'ї на тимчасово окупованій території України; копію документа, що підтверджує смерть близьких родичів, які проживали на тимчасово окупованій території України; документ, що підтверджує поховання близьких родичів або членів сім'ї на тимчасово окупованій території України; документи, що підтверджують право власності на об'єкти нерухомості, які розташовані на тимчасово окупованій території України; клопотання або погодження МЗС за умов, передбачених у підпункті 5 пункту 21 цього Порядку; клопотання або погодження МІП за умов, передбачених у підпункті 7 пункту 21 цього Порядку; клопотання або погодження Мінкультури за умов, передбачених у підпункті 8 пункту 21 цього Порядку; посвідку на постійне проживання (після пред'явлення повертається), видану територіальним органом або підрозділом ДМС, та її копію з реєстрацією місця проживання іноземця або особи без громадянства в Автономній Республіці Крим або м. Севастополі; клопотання Меджлісу кримськотатарського народу за умов, передбачених у підпункті 10 пункту 21 цього Порядку; інші документи, що можуть підтвердити мету в'їзду на тимчасово окуповану територію України; 6) три фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра.

Приписами п. 26 Порядку №367 передбачено, що спеціальний дозвіл видається для одноразового або багаторазового в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї і є дійсним протягом зазначеного в заяві документально підтвердженого строку, який не може перевищувати дозволений строк перебування іноземця або особи без громадянства на території України та повинен враховувати строк, необхідний для виїзду за межі України (не менше трьох робочих днів).

Спеціальний дозвіл для одноразового в'їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї видається з підстав, визначених підпунктами 1 - 4, 7, 8, 10 пункту 21 цього Порядку.

Спеціальний дозвіл для багаторазового в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї видається на один рік з підстав, визначених підпунктами 5, 6, 9 пункту 21 цього Порядку, а також іноземцям або особам без громадянства, що мають посвідку на постійне проживання в Україні і місце проживання яких зареєстровано в Автономній Республіці Крим або м. Севастополі.

Рішення про відмову у видачі іноземцю або особі без громадянства спеціального дозволу приймається в разі: 1) коли вони створюють загрозу національній безпеці держави або охороні громадського порядку, забезпеченню охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають на території України; 2) коли паспортний документ такого іноземця або особи без громадянства підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 3) подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 4) коли є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства має інші, ніж ті, що заявлені в заяві, підстави та мету в'їзду на тимчасово окуповану територію або якщо вони не надали підтвердження щодо підстав та мети в'їзду на тимчасово окуповану територію (п. 27 Порядку №367).

Рішення про відмову в оформленні спеціального дозволу може бути оскаржене до ДМС або до суду (п. 28 Порядку №367).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в обох заявах на видачу спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї від 29.10.2015 та від 01.02.2016 в якості мети перебування на вказаній території вказував про здійснення правозахисної діяльності, а також фіксування та документування порушень прав людини, що сторонами у справі класифіковано як підставу, зазначену у пп. 5 п. 21 Порядку №367, тобто необхідність здійснення дипломатичних та консульських функцій, зокрема в рамках діяльності міжнародних організацій, членом яких є Україна, провадження своєї діяльності іншими міжнародними урядовими організаціями, міжнародними неурядовими організаціями, неурядовими організаціями інших держав та незалежними правозахисними місіями.

Згідно з вимогами пп. 5 п. 21 та пп. 5 п. 23 Порядку №367, у такому разі документом, що підтверджує мету в'їзду на тимчасово окуповану територію України є клопотання або погодження Міністерства закордонних справ України.

Встановлено судом та сторонами не заперечується, що при першочерговому зверненні позивача із заявою від 29.10.2015 в якості документа, що підтверджує мету в'їзду ОСОБА_3 на тимчасово окуповану територію України, надано лист Міністерства закордонних справ України від 23.10.2015 №71/ВВ/17-500-1518, який також став підставою для видачі нового дозволу за заявою від 01.02.2016.

Враховуючи, що вказаний лист Міністерства закордонних справ України від 23.10.2015 №71/ВВ/17-500-1518 вже був використаний позивачем з метою отримання спеціального дозволу №425 на в'їзд іноземця або особи без громадянства на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї з терміном дії з 05.11.2015 по 22.01.2016 для багаторазового в'їзду, колегія суддів погоджується з доводами органу міграційної служби, що даний лист вже вичерпав свою дію при першому зверненні позивача із заявою від 29.10.2015 за фактом отримання дозволу №425.

При цьому, положеннями Порядку №367, який містить спеціальні норми у сфері регулювання процедури в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, не передбачено можливості повторного використання відповідачем, як органом державної влади, раніше наданого заявником погодження/клопотання Міністерства закордонних справ України.

З огляду на вказане, враховуючи приписи статті 19 Конституції України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у органу міграційної служби законодавчо визначених підстав для повторного використання листа Міністерства закордонних справ України від 23.10.2015 №71/ВВ/17-500-1518 в якості погодження/клопотання, необхідність якого передбачена положеннями пп. 5 п. 21 та пп. 5 п. 23 Порядку №367.

Перевіряючи обґрунтованість доводів позивача про порушення відповідачем положень абз.3 п. 26 Порядку №367 в частині невірного зазначення строку дії спеціального дозволу №425, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

За загальним правилом, наведеним в абз.1 п. 26 Порядку №367, спеціальний дозвіл видається для одноразового або багаторазового в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї і є дійсним протягом зазначеного в заяві документально підтвердженого строку, який не може перевищувати дозволений строк перебування іноземця або особи без громадянства на території України та повинен враховувати строк, необхідний для виїзду за межі України (не менше трьох робочих днів).

Водночас, у відповідності до абз. 3 п. 26 Порядку №367, вказаний дозвіл надається строком на один рік у разі необхідності здійснення дипломатичних та консульських функцій, зокрема в рамках діяльності міжнародних організацій, членом яких є Україна, провадження своєї діяльності іншими міжнародними урядовими організаціями, міжнародними неурядовими організаціями, неурядовими організаціями інших держав та незалежними правозахисними місіями (тобто у межах спірних правовідносин).

Отже, термін дії спеціального дозволу №425 дійсно, у силу положень абз. 3 п. 26 Порядку №367, повинен був складати один рік, проте, за умови якщо такий строк не перевищує дозволений строк перебування іноземця або особи без громадянства на території України, який закріплений відповідним Законом і норми якого підлягають до застосування, як такого, що має вищу юридичну силу.

Порядок в'їзду в Україну та виїзду з України іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до частини 3 статті 9 цього Закону, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Як вбачається зі змісту заяви позивача від 29.10.2015, останнім зазначено про надання спеціального дозволу з терміном дії з 05.11.2015 до 22.01.2016. Крім того, у вказаній заяві вказано про відсутність у громадянина Російської Федерації ОСОБА_3 візи на право перебування на території України.

Судом першої інстанції, в силу приписів ст. 9 КАС України, при вирішенні справи обґрунтовано застосовано положення ст. 1 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації (дата підписання 16.01.1997, дата набуття чинності 10.03.1997), якою визначено, що громадяни держави однієї Сторони на основі взаємності звільняються від реєстрації у компетентних органах за місцем їхнього перебування на території держави іншої Сторони, якщо термін такого перебування не перевищує 90 днів з моменту в'їзду на територію держави цієї іншої Сторони, за наявності у них міграційної картки з позначкою органів прикордонного контролю, проставленої при в'їзді на територію держави перебування.

Таким чином, з урахуванням відсутності у позивача станом на момент подання заяви від 29.10.2015 права на перебування на території України строком більше 90 днів, а також безпосереднє зазначення у даній заяві строку дії запитуваного дозволу у період з 05.11.2015 до 22.01.2016, суд апеляційної інстанції вважає правомірним зазначення відповідачем у спеціальному дозволі №425 терміну його дії саме у період з 05.11.2015 до 22.01.2016.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачем в даному випадку виконаний.

Згідно зі ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, що на думку колегії апеляційного адміністративного суду, дотримано судом першої інстанції.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції постановлена з дотриманням норм процесуального та матеріального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали складено та підписано 09.11.2016

Головуючий суддя: В.Ю.Ключкович

Судді: К.А. Бабенко

Н.П. Бужак

Головуючий суддя Ключкович В.Ю.

Судді: Бабенко К.А

Бужак Н.П.