Справа № 815/5588/15
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2016-11-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/5588/15

Категорія: 9.5 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом Державної фінансової інспекції в Одеській області до товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Бритівська сільська рада Білгород-Дністровського району Одеської області про стягнення 850334, 45 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2015 року Державна фінансова інспекція в Одеській області звернулась з вищевказаним адміністративним позовом.

В обґрунтування позову державний орган зазначив , що проведеною перевіркою окремих питань фінансово-господарської діяльності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року за результатами якої складено акт від 02.12.2014 № 840-16/59.

Згідно акту ревізії від 02.12.2014 року № 840-16/59 встановлено фінансові порушення, що призвели до збитків місцевого бюджету Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області на загальну суму 859165,26 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з даною постановою суду ТОВ «Одесакомунекологія» подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з'ясуванням обставин справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 03.09.2014 року по 25.11.2014 року (із зупиненням з 15.09.2014 року по 21.11.2014 року для проведення зустрічних звірок) Білгород-Дністровською об'єднаною Державною фінансовою інспекцією проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року.

За наслідками вказаної ревізії Білгород-Дністровською об'єднаною Державною фінансовою інспекцією складено акт від 02.12.2014 року за №840-16/59 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року.

Згідно акту ревізії від 02.12.2014 року № 840-16/59 встановлено фінансові порушення, що призвели до збитків на загальну суму 859165,26 грн.

12.01.2015 року на підставі акту №840-16/59 від 02.12.2014 року ДФІ Білгород-Дністровського району Одеської області винесено вимогу № 840-16/22 про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією Бритівської сільської ради.

Пунктом 2 вказаної вимоги, визначено, що в порушення вимог п.п. 1.3.1; 1.3.2, 1.3.4.1, 1.4.2, 1.4.7, 3.1.10.9, 3.1.10.12, 3.2.1, 3.3.10.1 Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 № 174 (із змінами та доповненнями), постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.1999 року №663 "Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України і за кордон" (зі змінами і доповненнями), постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.2008 року №209, "Інструкції про службові відрядження в межах України і за кордон", затвердженої наказом Мінфіну України від 13.03.98 №59 (із змінами та доповненнями), TOB "Одесакомунекологія" при виконані робіт по об'єкту "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області" завищена вартість виконаних робіт на загальну суму 850,33 тис. грн. за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами робіт, які включені в акти ф.КБ-2в, не підтвердженням витрат на відрядження, завищенням кількості та вартості придбаного піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, необгрунтованого врахування робіт, не передбачених акцептованою тендерною пропозицією та умовам укладеного договору, що призвело станом на 01.03.2014 року до зайвої оплати "Замовником" підрядній організації TOB "Одесакомунекологія" коштів протягом 2012-2013 років у сумі 517 890,74 грн. та завищення кредиторської заборгованості на суму 332 443,71 грн., та на початок ревізії у зв'язку з її погашенням у серпні 2014 року до зайвої оплати, чим завдано збитків Бритівській сільській раді на суму 850 334,45 грн., в зв'язку з чим:

- відобразити в обліку дебіторську заборгованість за TOB; "Одесакомунекологія" в сумі 850 334,45 грн.;

- стягнути з TOB "Одесакомунекологія" кошти в сумі 850 334,45 гривень.

При цьому, як зазначив суд першої інстанції, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2015 року у задоволенні адміністративного позову Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області до Державної фінансової інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", про визнання неправомірними дій Білгород-Дністровської об'єднаної Державної фінансової інспекції під час проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року щодо внесення до акту ревізії № 840-16/59 від 02.12.2014 року відомостей, які не відповідають дійсності; визнання протиправним та скасування п.2 Вимоги Білгород-Дністровської об'єднаної Державної фінансової інспекції № 840-16/22 від 12.01.2015 року про усунення порушень законодавства, виявлених позаплановою ревізією Бритівської сільської ради, в повному обсязі було відмовлено, рішення набрало законної сили 03 лютого 2016 року.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 850,33 тис. грн. за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами робіт, які включені в акти ф.КБ-2в, не підтвердженням витрат на відрядження, завищенням кількості та вартості придбаного піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, необгрунтованого врахування робіт, не передбачених акцептованою тендерною пропозицією та умовам укладеного договору, що призвело станом на 01.03.2014 року до зайвої оплати "Замовником" підрядній організації TOB "Одесакомунекологія" коштів протягом 2012-2013 років у сумі 517 890,74 грн. та завищення кредиторської заборгованості на суму 332 443,71 грн., та на початок ревізії у зв'язку з її погашенням у серпні 2014 року до зайвої оплати, чим завдано збитків Бритівській сільській раді на суму 850 334,45 грн., оскільки вказаний предмет спору було розглянуто Одеським окружним адміністративним судом в межах розгляду адміністративної справи № 815/1047/15 за позовом Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області до Державної фінансової інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесакомунекологія", про визнання дій неправомірними, визнання протиправним та скасування пункту 2 Вимоги.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними по суті з огляду на таке.

Так, відповідно статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, винесеним на підставі подання прокурора або слідчого для забезпечення розслідування кримінальної справи.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За правилами частини 5 статті 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державні фінансові інспекції в областях здійснюють контроль за усуненням недоліків і порушень, виявлених під час проведення фінансового контролю.

Отже, органи державного фінансового контролю, під час проведення інспектування у формі ревізії реалізують інтереси держави (державну політику) у сфері державного фінансового контролю та постають суб'єктом владних повноважень відносно підконтрольної установи, що ревізується.

У відповідності до пункту 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, в тому числі у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до статті 6 Бюджетного Кодексу України сільський бюджет є складовою зведеного бюджету України. Зведений бюджет України включає показники Державного бюджету України, зведеного бюджету Автономної республіки Крим та зведених бюджетів областей, міст Києва та Севастополя. Зведений бюджет областей включає показники обласного бюджету, зведених бюджетів районів і бюджетів міст обласного значення цієї області. Зведений бюджет району включає показники районного бюджету, бюджетів міст районного значення, селищних та сільських бюджетів цього району.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 13 травня 2014 року (справа №21-89а14), збитки, які стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно по суті вирішивши справу, помилково послався лише на наявність постанови Одеського окружного адміністративного суду як преюдиційне рішення.

Вирішуючи спірне питання щодо наявності вищезазначених збитків та правильність їх обчислення, колегія суддів виходить із такого.

Апеляційним судом встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт з реконструкції КНС-1,КНС-2 та напірних колекторів в селі Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області між «Замовником» - Бритівською сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області та підрядною організацією - ТОВ «Одесакомунекологія», укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 1 від 23.12.2011 року на виконання відповідних робіт ( а.с. 43-45, т.1).

Відповідно до п. 1.3 Договору, обсяги робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що підрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам затвердженої проектно-кошторисної документації та національним стандартам України.

Згідно розділу ІІІ Договору , ціна договору підряду № 1 від 23.12.2011 року становить 2 812898,45 грн. Уразі зменшення розмірів бюджетного призначення. Сума договору може зменшуватись та обсяг робіт, які виконуються в межах залишку асигнувань, визначається « замовником». Договірна ціна є динамічною та визначається на підставі ДБН Д.1.1-1.-2000, затверджених Наказом Мінрегіонбуду України від 19.03.2009 року №114.

Також, в пункті 11.1 Договору від 23.12.2011 року № 1 визначено, якщо інше прямо не передбачено цим Договором або чинним законодавством України, зміни та доповнення у цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленістю Сторін, які оформлюються додатковою угодою до цього Договору. Згідно умов п. 11.2 Договору від 23.12.2011 року № 1, сторони не можуть змінювати умови цього Договору після його підписання до повного виконання зобов'язань, крім випадків зменшення обсягів виконання робіт, які передбачені даним Договором, залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення Сторонами ціни цього Договору.

Згідно п.4.3 Договору від 23.12.2011 року № 1, додаткові роботи, які виконані "Підрядником" без узгодження з "Замовником" або з відступом від погодженого кошторису й договірної ціни, "Замовником" не оплачуються.

Також між сторонами зазначеного договору укладались додаткові угоди №2 від 04.04.2012 року , №3 від 20.04.2012 року , №4 від 01.08.2012 року . № 5 від 25.12.2013 року , №6 від 17.06.2014 року якими змінювалась остаточна вартість договору підряду з урахуванням фінансування з обласного бюджету ( а.с. 50-54,т.1).

На виконання умов договору №1 від 23.12.2001 року змовником прийняті роботи на загальну суму 1815812,37 грн. у повному обсязі в тому числі:

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№ 1,2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року виконані роботи на суму 480161,98 грн. та 278327,66 грн. відповідно. Зазначені роботи оплачені замовником . що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 18.05.2012 року та №2 від 31.10.2012 року. ( а.с. 55-64,т.1);

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№ 3, 4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року виконані роботи на суму 120704,27 грн. та 265014,66 грн. відповідно. Зазначені роботи оплачені замовником, що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 29.03.2013 року та №2 від 29.03.2013 року. ( а.с. 65-72,т.1);

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№ 5,6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року виконані роботи на суму 67385,71 грн. та 176905,54 грн. відповідно. Зазначені роботи оплачені замовником, що підтверджується платіжними дорученнями № 3 від 29.03.2013 року та №4 від 29.03.2013 року. ( а.с. 73-82,т.1);

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року виконані роботи на суму 447312,37 грн. Зазначені роботи оплачені замовником, що підтверджується платіжними дорученнями № 9,8 від 01.08.2014 року, №№ 7.10 від 04.08.2014 року , №№ 6,12 від 05.08.2014 року, №№11,13.14 від 07.08.2014 року ( а.с. 83-92, 94-98 , т.1):

Основні претензії Державної фінансової інспекції зводяться до того, що відповідачем завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 850,33 тис. грн. за рахунок невідповідності фактичних обсягів виконаних робіт в порівнянні з обсягами робіт, які включені в акти ф.КБ-2в, не підтвердженням витрат на відрядження, завищенням кількості та вартості придбаного піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, необгрунтованого врахування робіт, не передбачених акцептованою тендерною пропозицією та умовам укладеного договору, що призвело станом на 01.03.2014 року до зайвої оплати "Замовником" підрядній організації TOB "Одесакомунекологія" коштів протягом 2012-2013 років у сумі 517 890,74 грн. та завищення кредиторської заборгованості на суму 332 443,71 грн., та на початок ревізії у зв'язку з її погашенням у серпні 2014 року до зайвої оплати, чим завдано збитків Бритівській сільській раді на суму 850 334,45 грн.

Зокрема, в ході ревізії встановлено, що в акти виконаних робіт ф. №КБ-2в за період з 2012 по 2013 рік на загальну суму 1 835 812,37 грн. (з ПДВ) підрядною організацією TOB "Одесакомунекологія" включено витрати на відрядження на суму 17 028,00 грн. (з ПДВ). Однак, проведеним співставленням фактично понесених витрат на відрядження та витрат, що вказані в актах виконаних робіт ф.№КБ-2в, не підтверджені витрати на відрядження, які були відображені як в актах ф.№КБ-2в підрядної організації TOB "Одесакомунекологія", так і в субпідрядних актах ф.№КБ-2в (як витрати субпідрядних організацій: ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" - 630,00 грн. (без ПДВ), TOB "ПРАЙД ДЕВЕЛОПМЕНТ" - 3570,00 грн. (без ПДВ), TOB "Будівельна фірма "УКРБУД" - 7350,00 грн. (без ПДВ), TOB "ЛЕЙТ БІЗ" - 2640,00 грн. (без ПДВ). Дані порушення призвели до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 17 028,00 грн. (з ПДВ).

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

На підставі наданих до зустрічної звірки документів встановлено, що переважна більшість трудовитрат по актах ф.№КБ-2в TOB "Одесакомунекологія", згідно договору від 23.12.2011 №1, є витратами субпідрядних організацій. Витрати на відрядження оплачуються підряднику лише в межах нормативних витрат праці по актах ф.№КБ-2в. Оплата витрат на відрядження здійснюється замовником щомісячно при підтвердженні підрядником розміру фактичних витрат на відрядження в звітному місяці по даним бухгалтерії. Витрати на відрядження ІТР враховуються у 3 блоці загальновиробничих витрат. (Роз'яснення Мінрегіонбуду України в збірнику №2 "Ціноутворення в будівництві" за лютий 2007року).

Згідно з додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 02.02.2011 року № 98 "Про суми та склад витрат на відрядження державних службовців, а також інших осіб, що направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів" сума добових витрат в межах України при будівництві об'єктів, що фінансуються за рахунок бюджетних коштів складає 30 гривень.

Для платників податків, які фінансуються за рахунок власних коштів, сума добових витрат не повинна перевищувати 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, що діяв для працездатної особи на 1 січня звітного податкового року, в розрахунку на добу. (Лист ДПА України від 12.05.2011 №5675/5/15-0316 в збірнику №5 "Ціноутворення в будівництві" за травень 2011 року).

Виходячи з викладеного, при складанні інвесторської кошторисної документації по об'єктах, які фінансуються за рахунок державних коштів, сума добових витрат на відрядження працівників в межах України, при виконанні робіт, враховується у розмірі 30 гривень. Якщо відповідно до колективного договору підрядної організації сума добових має сплачуватися в розмірі, передбаченому Податковим кодексом, різниця між цією сумою та сумою, визначеною зазначеною постановою, відшкодовується за рахунок прибутку підрядної організації.

Судом встановлено, що в акти виконаних робіт ф. №КБ-2в за період з 2012 по 2013 рік на загальну суму 1835812,37 грн. (з ПДВ) підрядною організацією TOB "Одесакомунекологія" включено витрати на відрядження на суму 17 028,00 грн. (з ПДВ). Однак, проведеним співставленням фактично понесених витрат на відрядження та витрат, що вказані в актах виконаних робіт ф.№КБ-2в, встановлено, що в порушення вимог постанови КМ України від 23.04.1999 року №663 "Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України і за кордон" (зі змінами і доповненнями), постанови КМ України від 19.03.2008 року №209, "Інструкції про службові відрядження в межах України і за кордон", затвердженої наказом Мінфіну України від 13.03.98 №59 (із змінами та доповненнями) не підтверджені витрати на відрядження, які були відображені як в актах ф.№КБ-2в підрядної організації TOB "Одесакомунекологія", так і в субпідрядних актах ф.№КБ-2в (як витрати субпідрядних організацій: ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" - 630,00 грн. (без ПДВ), TOB "ПРАЙД ДЕВЕЛОПМЕНТ" - 3570,00 грн. (без ПДВ), TOB "Будівельна фірма "УКРБУД" - 7350,00 грн. (без ПДВ), TOB "ЛЕЙТ БІЗ" - 2640,00 грн. (без ПДВ)).

Витрати на відрядження відповідно до постанови КМ України від 23.04.1999 року №663 "Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України і за кордон" (зі змінами і доповненнями), а також "Інструкції про службові відрядження в межах України і за кордон", затвердженої наказом Мінфіну України від 13.03.98 №59 (із змінами та доповненнями), відшкодовуються відрядженому працівнику тільки за наявності документів, що підтверджують вартість цих витрат.

Проте такі документи у відповідача відсутні.

Посилання апелянта на висновок ДІМ Оболонського РУ ГУМВС України в м. Києві лейтенанта міліції Горкавчука A.A. від 24.07.2014 року про втрату документів та вжиття відповідних заходів по направленню запитів до субпідрядних організацій для отримання підтверджуючих документів, суд відхиляє, з огляду на те, що підтверджуючі документи щодо витрат на відрядження не були надані позивачем чи третьою особою ані під час ревізії, ані на момент розгляду справи судом.

Наведене свідчить, що дані порушення з боку позивача призвели до неправомірного завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 17 028,00 грн. (з ПДВ), що вірно відображено в акті ревізії.

Крім того, в порушення вимог п.п. 1.3.1, 1.3.2, 1.3.4.1, 1.4.2, 1.4., 3.3.10.1 Правил, згідно акту ф. КБ-2в№2 за грудень 2013 року на суму 618 987,70 грн. (з ПДВ), у п.1 відповідачем додатково враховані роботи з нарізування швів у бетоні затверділому (Е27-44-1) в об'ємі 257 метрів погонних (з урахуванням виробничих витрат, кошторисного прибутку адміністративних витрат) на загальну суму 4565,19 грн. (з ПДВ), при цьому весь комплекс робіт з розбирання асфальтного покриття (з застосуванням компресорів та відбійних молотків) вже враховано у п.2 актів ф. КБ-2в в одиничній розцінці Е27-18-4 "Розбирання асфальтового покриття і основи".

Доводи апелянта, що роботи з нарізування швів у бетоні затверділому (Е27-44-1) в об'ємі 375 метрів погонних (з врахуванням загально виробничих витрат, кошторисного прибутку, адміністративних витрат) на загальну суму 6 661,28 грн. (з ПДВ) та в об'ємі 257 метрів погонних (з врахуванням загально виробничих витрат, кошторисного прибутку, адміністративних витрат) на загальну суму 4 565,19 грн. (з ПДВ) були передбачені тендерною документацією, колегія суддів відхиляє , з огляду на те , що одинична розцінка з нарізування швів в бетоні затверділому (Е27-44-1) не застосовується при виконанні робіт з розбирання асфальтобетонних покриттів, згідно Роз'яснення в Збірнику "Ціноутворення у будівництві" №12 за грудень 2008 року.

Дана норма передбачена для влаштування деформаційних швів в цементно-бетонному покритті з заповненням швів мастикою, (які улаштовуються при будівництві автомобільних доріг з цементобетонним покриттям для попередження появи тріщин внаслідок зміни температури), в той час як в ході ревізії проведеними контрольними обмірами встановлено відсутність виконання вищезазначених робіт по об'єкту з реконструкції КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, згідно договору.

Таким чином, весь комплекс робіт з розбирання асфальтного покриття (з застосування компресорів та відбійних молотків) вже враховано в одиничній розцінці Е27-18-4 "Розбирання асфальтобетонного покриття і основи", а тому в актах форми КБ-2в: №4 за листопад 2012 року на суму 265 014,84 грн. (з ПДВ), №6 за грудень 2012 року на суму 176 905,54 грн. (з ПДВ), №1 за вересень 2013 року на суму 447 312,37 грн. (з ПДВ), у відповідності до договору від 23.12.2011 року №1 (з додатковими угодами), при виконанні робіт з реконструкції самопливного колектору по вул. Кишинівська в с. Бритівка у п.1 помилково додатково враховані роботи з нарізування швів у бетоні затверділому (Е27-44-1) в об'ємі 375 м погонних (з урахуванням загальновиробничих витрат, кошторисного прибутку адміністративних витрат) на загальну суму 6 661,28 грн. (з ПДВ), при цьому весь комплекс робіт з розбирання асфальтового покриття (з застосуванням компресорів та відбійних молотків) вже враховано у п.2 актів форми КБ-2в в одиничній розцінці Е27-18-4 "Розбирання асфальтового покриття і основи", у зв'язку з чим відповідачем обґрунтовано були встановлені порушення п.п.1.3.1, 1.3.2, 1.3.4.1, 1.4.2, 1.4.7, 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000.

Окрім того, в актах форми №КБ-2в: №1 за вересень 2012 року, №3 за листопад 2012 року, №5 за грудень 2012 року при виконанні робіт з реконструкції самопливного колектору по вул. Артельна в с. Бритівка у порушення п 3.3.10.1 ДБН Д .1.1-1 2000 враховано укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметром 300 мм з гідравлічним випробуванням ( Е22-11-8) в загальній кількості 406 метрів погонних , тоді як проведеним контрольним обміром встановлено, що фактично при виконанні відповідних робіт укладено 404 метрів погонних поліетиленових труб , тобто в акті форми №КБ-2в №5 за грудень 2012 року враховано укладення трубопроводів з поліетиленових труб на 2 метри погонних більше ніж фактично встановлено.

Також в ході зустрічної звірки TOB "Одесакомунекологія", відповідачем було встановлено, що для виконання робіт по реконструкції КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області" TOB "Одесакомунекологія" були залучені субпідрядні організації: TOB "ПМК №241", ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ", TOB "ПРАЙД ДЕВЕЛОПМЕНТ", TOB "Будівельна фірма "УКРБУД" та TOB "ЛЕЙТ БІЗ".

Проведеним співставленням фактичної кількості та вартості придбаних будівельних матеріалів, зазначених в накладних на придбання ТОВ "Одесакомунекологія", з матеріально-технічними витратами врахованими у розрахунках актів виконаних робіт ф.КБ-2в ТОВ "Комунекологія" на загальну суму 1 835 812,37 грн. (з ПДВ), згідно договору від 23.12.2011 року №1 (з додатковими угодами) по об'єкту "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області", встановлено завищення кількості та вартості придбання піску (з врахуванням транспортних витрат) врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, чим порушено вимоги п.п. 3.1.10.9, 3.1.10.12, 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, а саме: не підтверджено вартість придбання піску в кількості 737,189 м3 та встановлено завищення вартості транспортних витрат та придбання піску. Сума завищення складає 485 073,51 грн. (з ПДВ).

Також, в ході зустрічної звірки проведеним співставленням фактичної кількості та вартості придбаних будівельних матеріалів, зазначених в накладних на придбання TOB "Одесакомунекологія" у TOB "ПМК №241", з матеріально-технічними витратами, врахованими у розрахунках акту виконаних робіт ф. КБ-2в №2 за грудень 2013 року на загальну суму 618 987,70 грн. (з ПДВ), встановлено завищення кількості та вартості придбання піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, чим порушено вимоги п. 3.1.10.9, п.3.1.10.12 , п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, а саме: не підтверджено вартість придбання піску в кількості 21,12 м3 та встановлено завищення вартості транспортних витрат та придбання піску. Сума завищення складає 143858,19 грн.(з ПДВ).

Факт завищення кількості придбаного піску підтверджується Актом контрольного обміру та реєстром - розрахунком не підтверджених витрат, які підписані представником замовника - Бритівським сільським головою без застережень ( а.с. 110-111, 112-123, т.1).

Проведеною перевіркою на підставі даних бухгалтерського обліку та звітності TOB "Одесакомунекологія" встановлено, що придбання останнім будівельних матеріалів для виконання робіт згідно договору від 23.12.2011 №1 (з додатковими угодами) по реконструкції КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області, здійснено в ПП "ВЕК+Н", TOB "ПМК №241", TOB "ЕКОНОМТОРГ", ПП "Лава", TOB "МАТСІТОРГ", TOB "Голд-Плейс", TOB "АТЛАНТІДА ФІНАНС", ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" та КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця".

Під час зустрічної звірки TOB "Одесакомунекологія" були надані накладні на придбання у вищезазначених підприємств будівельних матеріалів на загальну суму 1393404,10 гривень (Реєстр та копії накладних на придбання будівельних матеріалів у Додатку 12 до довідки зустрічної звірки TOB "Одесакомунекологія".)

В ході зустрічної звірки проведеним співставленням цін, зазначених в накладних на придбання TOB "Одесакомунекологія" в ПП "ВЕК+Н", TOB "ПМК №241", TOB "ЕКОНОМТОРГ", ПП "Лава", TOB "МАТСІТОРГ", TOB "АТЛАНТІДА ФІНАНС", ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" та КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" будівельних матеріалів з цінами, зазначеними в підсумковій відомості ресурсів на матеріали, які були використані на виконання робіт по реконструкції ЕНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області встановлено:

- до акту № 1 за вересень 2012 року на суму 480 161,98 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 441 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 157 569,30 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в TOB "Економторг" по накладним від 13.09.2012 № 635, № 637 у кількості 405 куб.м. по ціні 162,450 грн./куб.м. (без ПДВ) на суму 78 975,00 грн. (з ПДВ) та в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" по накладній № 145 від 14.09.2012 року у кількості 20,26 куб.м. по ціні 53,45 грн./куб.м. та по накладній № 190 від 19.09.2012 року у кількості 20,53 куб.м. по ціні 154,38 грн./куб.м на суму 4 215,57 грн. (з ПДВ), або зайво включена вартість матеріалів на суму 74 378,73 грн. (з ПДВ);

- до акту № 3 за листопад 2012 року на суму 120 704,27 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 117 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 41 804,10 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" з урахуванням товарно-транспортних витрат на загальну суму по накладним № 190 від 19.09.2012 року у кількості 20,53 куб.м. по ціні 154,38 грн., №161 від 16.10.2012 у кількості 23,95 куб.м. по ціні 187,78 грн./куб.м., №195 від 19.10.2012 у кількості 38,196 куб.м. по ціні 174,56 грн./куб.м., № 225 від 22.10.2012 у кількості 38,189 куб.м. по ціні 174,56 грн./куб.м та по накладній №240 від 24.10.2012 у кількості 12,055 куб.м. по ціні 179,62 грн./куб.м. на загальну суму 24 369,18 грн. (з ПДВ), або зайво включена вартість матеріалів на суму 17 434,92 грн. (з ПДВ);

- до акту № 4 за листопад 2012 року на суму 265 014,84 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 313 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 111 834,9 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" по накладним №240 від 24.10.2012 у кількості 12,055 куб.м. по ціні 179,62 грн./куб.м., №255 від 25.10.2012 у кількості 47,389 куб.м. по ціні 175,83 грн./куб.м., № 260 від 26.10.2012 у кількості 50,877 куб.м. по ціні 163,47 грн./куб.м., № 10 від 01.11.2012 у кількості 50,63 куб.м. по ціні 163,51 грн./куб.м., №77 від 07.11.2012 у кількості 51,452 куб.м. по ціні 163,36 грн./куб.м., № 90 від 09.11.2012 у кількості 21,052 куб.м. по ціні 161,70 грн./куб.м., № 120 від 12.11.2012 у кількості 57,264 куб.м. по ціні 161,55 грн./куб.м. на загальну суму 62 587,33 грн. (з ПДВ), або зайво включена вартість матеріалів на суму 49 247,57 грн. (з ПДВ);

- до акту № 5 за грудень 2012 року на суму 67 385,71 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 67,7 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 24 189,21 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" по накладним №120 від 12.11.2012 у кількості 19,929 куб.м. по ціні 161,55 грн./куб.м., №140 від 14.11.2012 у кількості 47,771 куб.м. по ціні 160,32 грн. на загальну суму 13 054,18 грн. (з ПДВ), або зайво включена вартість матеріалів на суму 11 135,03 грн. (з ПДВ);

- до акту № 6 за грудень 2012 року на суму 176 905,54 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 325 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 116 122,5 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" по накладним №140 від 14.11.2012 у кількості 4,158 куб.м. по ціні 160,32 грн., №150 від 15.11.2012 у кількості 28,477 куб.м. по ціні 154,37 грн./куб.м. на загальну суму 6 075,02 грн. (з ПДВ), або зайво включена кількість та вартість матеріалів на суму 110 047,48 грн. (з ПДВ).

- до акту № 1 за вересень 2013 року на суму 447 312,37 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 838,5 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 299 596,05 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в TOB "Атлантіда Фінанс" по накладним №1105 від 11.03.2013 у кількості 68,1032 куб.м. по ціні 162,50 грн./куб.м., № 1201 від 12.03.2013 у кількості 150 куб.м. по ціні 162,50 грн./куб.м., №1305 від 13.03.2013 у кількості 175,57 куб.м. по ціні 162,50 грн. на загальну суму 76 766,27 грн., або зайво включена кількість та вартість матеріалів на суму 222 829,78 грн. (з ПДВ).

- до акту № 2 за грудень 2013 року на суму 618 987,70 грн. вартість піску природного, з урахуванням товарно-транспортних витрат у кількості 861 куб.м., включено по ціні 297,75 грн. (без ПДВ) на загальну суму 307 635,30 грн. (з ПДВ), при цьому TOB "Одесакомунеокологія" придбаний пісок природний з урахуванням товарно-транспортних витрат в TOB "ПМК №241" по накладним № 1 від 12.12.2013 у кількості 157,981 куб.м. по ціні 162,50 грн., № 2 від 12.12.2013 у кількості 306,0 куб.м. по ціні 162,50 грн., № З від 13.12.2013 у кількості 251,8816 куб.м. по ціні 162,50 грн. на загальну суму 139 593,21 грн. (з ПДВ), в ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" по накладній № 553 від 12.12.2013 у кількості 124,02 куб.м. по ціні 162,50 грн./куб.м. на суму 24 183,90 грн., або зайво включена кількість та вартість матеріалів на суму 143 858,19 грн. (з ПДВ).

Варто зазначити, що в накладних КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" щодо постачання піску на об'єкт "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка", одиницею виміру визначено тони, в той час як у вищенаведених актах ціна піску визначена з розрахунку за 1куб.м. В накладних КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" також враховано вартість транспортних витрат з визначенням місця постачання будівельних матеріалів, а саме піску, на вищезазначений об'єкт в с. Бритівка.

Проведеною зустрічною звіркою в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" взаєморозрахунки з TOB "Одесакомунекологія" підтверджені у повному обсязі, заборгованість відсутня. Згідно протоколу фізико-механічних випробувань № 1 від 29.02.2012 року, складеного будівельною лабораторією СМУ ОП "ЮУАЄС" (свідоцтво про атестацію № РН-0182 від 27.12.2011 року), насипна щільність піску придбаного TOB "Одесакомунекологія" в КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця" становить 1425 кг/куб.м.

Таким чином, в ході зустрічної звірки проведеним співставленням фактичної кількості та вартості придбаних будівельних матеріалів (зазначених в накладних на придбання TOB "Одесакомунекологія" у ПП "ВЕК+Н", TOB "ПМК №241", TOB "ЕКОНОМТОРГ", ПП "Лава", TOB "МАТСІТОРГ", TOB "АТЛАНТІДА ФІНАНС", ПП "ПРОМ-ТЕХ-СНАБ" та КП "Білгород-Дністровська підрядно-спеціалізована госпрозрахункова ремонтно-будівельна дільниця") з матеріально-технічними витратами, врахованими у розрахунках актів виконаних робіт ф. КБ-2в TOB "Одесакомунекологія" на загальну суму 1 835 812,37 грн. (з ПДВ), згідно договору від 23.12.2011 року №1 (з додатковими угодами) по об'єкту "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області", встановлено завищення кількості та вартості придбання піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в, до фактично понесених витрат, чим порушено вимоги п. 3.1.10.9, п.3.1.10.12, п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000. А саме, не підтверджено вартість придбання піску в кількості 737,189 куб.м та встановлено завищення вартості транспортних витрат та придбання піску всього на суму 485073,51 грн. (з ПДВ).

Суд також вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що в ході зустрічної звірки проведеним співставленням фактичної кількості та вартості придбаних будівельних матеріалів (зазначених в накладних на придбання TOB "Одесакомунекологія" у TOB "ПМК №241" з матеріально-технічними витратами врахованими у розрахунках акту виконаних робіт ф. КБ-2в №2 за грудень 2013 року на загальну суму 618 987,70 грн. (з ПДВ), встановлено завищення кількості та вартості придбання піску (з врахуванням транспортних витрат), врахованого в актах ф.№КБ-2в до фактично понесених витрат, чим порушено вимоги п. 3.1.10.9, п.3.1.10.12 , п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000. А саме, не підтверджено вартість придбання піску в кількості 21,12 м3 та встановлено завищення вартості транспортних витрат та придбання піску. Сума завищення складає 143 858,19 грн.(з ПДВ).

Надані до суду апелянтом документи та твердження щодо виконання робіт по об'єкту "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області" згідно договору № 1 від 23.12.2011 року, визначених в прийнятих «Замовником» - Бритівською сільською радою актах ф. КБ-2в та довідках ф. КБ-3: № 1 за вересень (грудень) 2013 року на суму 447312,37 грн. та № 2 за грудень 2013 року на суму 618987,70 грн., не в зазначений в актах та довідках період, а в квітні 2014 року, - не відповідають дійсності, з огляду на те, що постачальником піску на вищезазначені об'єкти були лише ТОВ «Економпостач» та ТОВ « Атлантіда Фінанс» та наявність іншого об'єкту будівництва в тому ж селі і суперечать даним бухгалтерського обліку «Замовника» - Бритівської сільської ради та «Підрядника» - ТОВ "Одесакомунекологія" колегія суддів відхиляє.

Так, як було встановлено вище, згідно даних бухгалтерського обліку та звітності позивача, на виконання умов договору №1 від 23.12.2011 року, ТОВ "Одесакомунекологія" протягом 2011-2013 років виконані роботи по об'єкту "Реконструкція КНС-1, КНС-2 та напірних колекторів в с. Бритівка Білгород-Дністровського району Одеської області" на загальну суму 1 835 812,37 грн, які прийняті Замовником у повному обсязі, в тому числі:

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№1,2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2012 року, виконані роботи на загальну суму 758 489,64 грн.;

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів № № 3, 4 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, виконані роботи на загальну суму 385 719,11 грн.;

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№5,6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, виконані роботи на загальну суму 244 291,25 грн.;

- згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та актів №№7,8 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, виконані роботи на загальну суму 447 312,37 грн.

Вищезазначені довідки форми КБ-3 та акти форми КБ-2в підписані з боку «Замовника» - головою Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області ОСОБА_3, з боку «Підрядника» - директором ТОВ "Одесакомунекологія" ОСОБА_4 Також, акти виконаних робіт форми КБ-2в з боку «Замовника» завізовані інженером технічного нагляду ОСОБА_5

Згідно даних бухгалтерського обліку та звітності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області, за виконані роботи Бритівською сільською радою Білгород-Дністровського району Одеської області перераховано протягом 2012-2013 років ТОВ "Одесакомунекологія" коштів у розмірі 1 388 500 грн., в результаті чого кредиторська заборгованість Замовника (третьої особи по справі) за вищевказаним договором станом на 01.03.2014 року становить 447 312,37 грн.

Під час зустрічної звірки підприємства ТОВ "Одесакомунекологія", встановлено, що відповідно до облікових даних ТОВ "Одесакомунекологія" по розрахункам з позивачем дебіторська заборгованість по рахунку 361 "Розрахунки з вітчизняними замовниками" станом на 01.01.2014 року та станом на 01.03.2014 року становила 1 067 713,58 грн.

З огляду на наведене, станом на 01.03.2014 року по бухгалтерському обліку ТОВ "Одесакомунекологія" рахується заборгованість замовника по зазначеному договору на 618987,70 грн. більше ніж відображено по бухгалтерському обліку Бритівської сільської ради.

Дана невідповідність виникла за рахунок довідки ф. КБ-3 та акту ф.КБ-2в за грудень 2013 року на суму 618987,70 грн. (з ПДВ), які прийняті Замовником в повному обсязі, але не відображені станом на 01.03.2014 року в бухгалтерському обліку Бритівської сільської ради.

Окрім того, в якості обґрунтування позову позивач зазначив, що додаткові угоди до договору від 23.12.2011 року №1, щодо зміни переліку та вартості робіт, між замовником та підрядною організацією не укладались. Таким чином, дані порушення, п.п.4.3, 11.1, 11.2 договору від 23.12.2011 №1, призвели до завищення вартості виконаних робіт (за рахунок необґрунтованого врахування робіт не передбачених акцептованою тендерною пропозицією та умовами укладеного договору від 23.12.2011 року № 1, який прийнято замовником але не відображений в бухгалтерському обліку Бритівської сільської ради.

Апелянт послався на те, що відповідно до п.2 та п.12 Локального кошторису №6-9-1/доп на реконструкцію самопливного колектору по вул. Кишинівській в с.Бритівка було передбачено роботи з засипки траншеї піском бульдозером з переміщенням ґрунту до 5м та пісок природний, рядовий. При цьому, TOB "Одесакомунекологія" виконано увесь перелік робіт по об'єкту в межах вартості передбаченої Договірною ціною, що підтверджує відсутність завищення витрат. На підставі чого було проведено Нову експертизу проектної документації.

Вищезазначений перелік робіт був врахований в Порівняльному акті по об'єкту реконструкції КНС-1, КНС-2 і напірних колекторів в с.Бритівка, що був затверджений Головою Бритівської сільської ради ОСОБА_3, а також підписаний Головним інженером проекту ОСОБА_6, Директором TOB "Укргазмонтаж" ОСОБА_7, Директором TOB "Одесакомунекологія" ОСОБА_4 та Технічним наглядом- Свистуном В.М.

Відповідно статті 629 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 632 ЦК України ціна в договорі визначається за узгодженістю сторін. У випадках, визначеним законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки и т.п.), які установлюються і регулюються уповноваженими органами державної влади чи органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладання договору допускається тільки у випадках і на умовах, які визначені договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Умови, за яких договірна ціна може корегуватися, також викладені в "Загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою КМ України від 01.08.2005 № 668.

Так, згідно пункту 38 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (зі змінами згідно з постановою КМ України від 17.06.2009р. №601), забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду здійснюється відповідно до вимог ЦК України (ст. ст. 875-886), цих Загальних умов, інших актів законодавства (у т.ч.ст.318 "Договір підряду на капітальне будівництво" Господарського кодексу України) та умов договору підряду.

Також, в п. 11.1 Договору від 23.12.2011 року № 1 визначено, якщо інше прямо не передбачено цим Договором або чинним законодавством України, зміни та доповнення у цей Договір можуть бути внесені тільки за домовленістю Сторін, які оформлюються додатковою угодою до цього Договору.

Згідно умов п. 11.2 Договору від 23.12.2011 року № 1, сторони не можуть змінювати умови цього Договору після його підписання до повного виконання зобов'язань, крім випадків зменшення обсягів виконання робіт, які передбачені даним Договором, залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення Сторонами ціни цього Договору.

Згідно п.4.3 Договору від 23.12.2011 року № 1, додаткові роботи, які виконані "Підрядником" без узгодження з "Замовником" або з відступом від погодженого кошторису й договірної ціни, "Замовником" не оплачуються.

Як вбачається із листа Бритівського сільського голови від 05.10.2012 року №986, на відповідну пропозицію ТОВ "Одесакомунекологія" щодо зміни обсягу відповідних робіт, останній погодив їх за умови незмінності кошторисної вартості (а.с.29,т.3).

Отже, судом встановлено, що додаткові угоди до договору від 23.12.2011 року №1 щодо зміни переліку та вартості робіт із зміною кошторисної вартості, між замовником та підрядною організацією не укладалися, що зумовлює обґрунтованість правової позиції позивача.

Таким чином, дані порушення пунктів 4.3, 11.1, 11.2 Договору від 23.12.2011 №1 призвели до завищення вартості виконаних робіт за рахунок необґрунтованого врахування робіт, не передбачених акцептованою тендерною пропозицією та умовами укладеного договору від 23.12.2011 року № 1 (з додатковими угодами), на загальну суму 825091,59 грн.

Доводи апелянта про наявність постанови старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС в Одеській області від 10 квітня 2015 року про закриття кримінального провадження за фактом заволодіння службовими особами ТОВ «Одесакомунеколгоігія» бюджетними коштами в розмірі 850000 грн. у зв'язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення ( а.с. 18-20, т.3 ) спростовуються відповідним листом Білгород -Дністровської міжрайонної прокуратури від 16.06.2015 року № (16-49)4236 вих. 15, відповідно до якого вказана постанова слідчого СВ Білгород-Дністровського МВ ГУМВС в Одеській області від 10 квітня 2015 року скасована (а.с.55,т.4).

Вирішуючи спірне питання, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги ідентичні зауваженням ( запереченням) відповідача, які надані до Акту позапланової ревізії з окремих питань фінансово - господарської діяльності Бритівської сільської ради Білгород-Дністровського району Одеської області за період з 01.01.2013 року по 01.03.2014 року від 02.12.2014 року № 840-16/59, на які позивачем наданий обґрунтований Висновок на зазначені зауваження ( а.с. 32-42, т.1).

При цьому, колегія суддів зазначає, що у попередньому засіданні, яке відбулось 12.10.2016 року, судом запропоновано представнику ТОВ "Одесакомунекологія" надати докази щодо реальності виконання господарських операцій з вищевказаними контрагентами щодо перевезення та укладення піску, наявності іншого об'єкта будівництва, наявність у субпідрядників дозвільних документів на проведення будівельних робіт та інші.

Вказані документи запропоновано надати завчасно.

Проте, документи відповідачем до суду не надані, а лише 02.11.2016 року від представника надійшла заява про перенесення справи з тієї причини, що він хворіє. Будь-яких документів до клопотання не надано.

Враховуючи, що судом було надано достатньо часу для того, щоб ТОВ "Одесакомунекологія" надало відповідні докази(документи), а представник вказаної установи надав лише клопотання про перенесення справи з причини хвороби (без підтверджуючих документів, а також враховуючи можливість представляти відповідача - юридичну особу іншим представником, строки розгляду справи, суд вважає, що за вищенаведених обставин ТОВ "Одесакомунекологія" не надало документи без поважних причин, а тому у відповідності до приписів частини 6 статті 71 КАС України суд розглянув справу на основі наявних у справі доказів.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Вирішуючи спір, колегія суддів також зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку ст.11 КАС України доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами ч.2 ст.71 КАС України в порядку, що встановлений ст.86 цього кодексу.

Дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності за правилами ст.86 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких фактичних даних, які б спростували висновки за актом ревізії.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Згідно вимог частини 2 статті 200 КАС України не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог статті 201 КАС України, підлягає зміні в частині мотивів, з яких суд першої інстанції виходив, відмовляючи у задоволенні заявлених вимог.

На підставі викладеного, керуючись статтями: 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Одесакомунекологія» задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року у справі № 815/5588/15 - змінити, виключивши мотиви, з яких виходів суд першої інстанції, та зазначити мотиви за цією постановою, які викладені у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції.

В решті постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року у справі 815/5588/15- залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 07 листопада 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин