Справа № 805/9596/13-а
Суддя: Штульман І.В.
Дата ухвалення: 2016-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2016 року м. Київ К/800/47309/13

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого:Штульман І.В. (доповідач),
суддів:Олексієнка М.М.,
Рецебуринського Ю.Й.,

провівши у порядку касаційного провадження попередній розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, третя особа ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання протиправним та скасування в частині наказу № 393-ОС від 27 червня 2013 року, поновлення на посаді, за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 4 вересня 2013 року,
в с т а н о в и в :
У липні 2013 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, після уточнення якого, просив визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 27 червня 2013 року № 393-ОС в частині його звільнення з посади начальника відділу кадрів ІНФОРМАЦІЯ_1 та зарахування у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, поновити його на займаній посаді.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2013 року до участі у справі в якості третьої особи залучено ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 4 вересня 2013 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Державної прикордонної служби України від 27 червня 2013 року № 393-ОС в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 з посади начальника відділу кадрів 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та зарахування його у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу кадрів 1 (Донецького) прикордонного загону (військова частина 9937) Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 27 червня 2013 року. Вирішено питання щодо судових витрат.
У касаційній скарзі Адміністрація Державної прикордонної служби України, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить Вищий адміністративний суд України скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 4 вересня 2013 року і відмовити у задоволенні позову.
У запереченні на касаційну скаргу позивач вказує, що наказом Голови Державної прикордонної служби України він був звільнений з займаної посади та зарахований в розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Питання щодо переміщення по службі з ним та його дружиною узгоджено не було, а щодо переміщення його дружини на інше місце служби взагалі не вирішувалось, що призвело до порушення їх прав, як подружжя. Просив касаційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом частини другої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 14 липня 2011 року ОСОБА_1 проходив службу на посаді начальника відділу кадрів 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 27 червня 2013 року № 393-ОС відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009), зараховано у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України підполковника ОСОБА_1 , звільнивши його з посади начальника відділу кадрів 1 прикордонного загону (ІІ категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України згідно з підпунктом 2 пункту 127 Положення № 1115/2009.
Дружина позивача ОСОБА_2 проходить службу в Донецькому прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, що підтверджується службовим посвідченням.
Також позивач має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до витягу з протоколу № 14 засідання вищої атестаційної комісії Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27 червня 2013 року відносно підполковника ОСОБА_1 було вирішено порушити клопотання щодо переміщення.
У поданні від 6 червня 2013 року начальником Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України запропоновано призначити підполковника ОСОБА_1 на рівну посаду за межами Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
З 6 червня 2013 року по 21 червня 2013 року позивач знаходився на стаціонарному лікуванні в терапевтичному відділенні Маріупольської міської лікарні № 9, а з 25 червня 2013 року перебував на амбулаторному лікуванні в цій же лікарні.
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з неправомірності прийнятого наказу відносно позивача.
За змістом частини п`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 року № 661-IV комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону № 2232-XII.
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.
Підпунктом 2 пункту 123 Положення № 1115/2009 визначено, що переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення, здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.
Оскільки Південне регіональне управління Державної прикордонної служби України розташоване в місті Одесі, прикордонні загони, які підпорядковуються даному регіональному управлінню, дислокуються в містах Одеса, Котовськ, Білгород-Дністровський, Ізмаїл та Могилів-Подільський, то подальше призначення позивача на посаду для проходження служби передбачає зміну місця проживання його та членів його сім`ї.
У відповідності до пункту 125 Положення № 1115/2009 у разі коли призначення військовослужбовця на посаду передбачає зміну місця проживання членів його сім`ї, а дружина (чоловік) цього військовослужбовця також проходить військову службу в органах Державної прикордонної служби України, одночасно з прийняттям рішення про призначення на посаду вирішується за згодою подружжя питання щодо призначення у цю ж місцевість іншого з подружжя. У разі неможливості одночасно призначити військовослужбовців Державної прикордонної служби України, які перебувають у шлюбі, на посади в межах одного населеного пункту, на посаду в іншому населеному пункті може бути призначено одного з них лише за наявності згоди обох із подружжя.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, питання щодо призначення у цю місцевість дружини позивача, яка також проходить службу в Донецькому прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, не вирішувалось.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави, пов`язану зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, регулює Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ, відповідно до статтей 9, 30 якого правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією та спеціальними законами України, а також Кодексом законів про працю України.
До спеціальних законодавчих актів належать, зокрема, Закон № 2232-XII, Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затверджене Указом Президента України від 7 листопада 2001 року № 1053/2001 (далі Положення № 1053/2001), яке визначає порядок проходження служби особами офіцерського складу, їх права і обов`язки, а також Положення № 1115/2009.
Розділом IV Положення № 1053/2001 визначені конкретні умови, за яких може здійснюватись призначення на посади та переміщення по службі осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Вирішуючи спір суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач провів переміщення позивача на рівнозначну посаду, але зі змісту спірного наказу не вбачається, які саме умови слугували підставою для проведення такого переміщення.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади і органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Оскільки спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади і зарахування його у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України із подальшим його переміщенням на рівнозначну посаду не містить умов, за яких згідно з Положенням № 1053/2001 можливе проведення цього переміщення, його не можна визнати таким, що прийнятий у законний спосіб.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про протиправність звільнення ОСОБА_1 в період знаходження його на лікарняному, оскільки звільнення особи у період тимчасової непрацездатності не допускається.
З огляду на зазначені норми права та встановлені обставини колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують встановлених судами обставин справи та їх висновків, підстави для призначення справи до розгляду в судовому засіданні відсутні.
Відповідно до частини третьої статті 2201 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Згідно частини першої статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 220, 2201, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
у х в а л и в :
Касаційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 26 липня 2013 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 4 вересня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, третя особа ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання протиправним та скасування в частині наказу № 393-ОС від 27 червня 2013 року, поновлення на посаді залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає, може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строк та у порядку, визначеними статтями 237-2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Штульман І.В.

Судді: Олексієнко М.М.

Рецебуринський Ю.Й.