Справа № 806/1756/16
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2016-11-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2016 року м.Житомир справа № 806/1756/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шуляк Л.А.,

секретар судового засідання Грабський А.В.,

за участю: представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області, ОСОБА_5 комісії №11 ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_6 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_5 комісії №11 ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області від 18.08.2016, відповідно до якого старший сержант поліції ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 №216 "По особовому складу" в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3 помічника чергового Коростишівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службу невідповідність;

- поновити ОСОБА_6 на посаді помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області з 15 вересня 2016 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Житомирській області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- постанову суду в частині поновлення на посаді та виплати грошового забезпечення за один місяць вимушеного прогулу допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовано тим, що звільнення з Національної поліції, на думку позивача, є незаконним, оскільки підстав для проведення атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", не було. Атестування проходив за вказівкою керівництва. Рішення ОСОБА_5 комісії №11 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 18.08.2016 позивач вважає протиправним і такими, що не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію" та положеннях ОСОБА_7 про порядок проведення атестування поліцейських, а тому таке рішення підлягає скасуванню як протиправне. Зокрема, ОСОБА_5 комісією при прийнятті спірного рішення про невідповідність позивача займаній посаді в поліції протиправно не були враховані позитивні результати тестувань на предмет знання законодавчої бази і на загальні здібності та навички, відомості з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником позивача, та інші матеріали.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області у судовому засіданні щодо задоволення позову заперечив з мотивів, викладених у письмових запереченнях. В обґрунтування своєї правової позиції, вказав на правомірність проведеного тестування, підстави якого узгоджуються із вимогами ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", позивач добровільно проходив атестування. Зазначив, що позивач був прийнятий на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення, у зв'язку із чим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасовий штат без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, у зв'язку із чим було прийнято рішення про проведення атестування. Зокрема, зазначив, що відповідачі діяли в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений нормами діючого законодавства, а тому просив відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача ОСОБА_5 комісії №11 ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області до суду не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про день, час та місце розгляду справи повідомлений був вчасно та належним чином.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, ОСОБА_3 з квітня 2004 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.38).

Наказом т.в.о. начальника ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області полковника поліції ОСОБА_8 від 07.11.2015 №12 о/с позивач був призначений на посаду помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області (а.с.15).

13 липня 2016 року начальником ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області полковником поліції ОСОБА_9 було прийнято наказ № 231 про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області та затвердження персонального складу атестаційних комісій, яким створено атестаційні комісії №7 та №8, і затверджено персональний склад атестаційних комісій №№ 9, 10, 11, 12, 13(а.с.25-27).

За результатами атестування ОСОБА_3 атестаційна комісія №11 ОСОБА_4 управління Національної поліції прийняла рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати атестування оформлені протоколом ОП№ 15.00025213.0052571 від 18.08.2016 (а.с.29-31).

Наказом начальника ОСОБА_4 управління Національної поліції у Житомирській області полковника поліції ОСОБА_9 від 15 вересня 2016 року №216 о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою для звільнення в наказі зазначено - висновок атестаційної комісії ГУНП в Житомирській області від 18.08.2016 (а.с.8).

Не погоджуючись з висновком ОСОБА_5 комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

02 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Частиною 1 ст.48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно із ст. 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 розд. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 розд. XI Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З контексту наведених норм слідує, що Законом № 580-VІІІ передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування зазначеного Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Наявні у справі матеріали свідчать, що позивач у листопаді 2015 року був прийнятий на службу до поліції на посаду помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції шляхом видання відповідного наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи зміст п. 9 розд. XI Закону № 580-VІІІ суд приходить до висновку, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. При цьому, вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті Закону передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту наведеної норми ч. 2 ст.57 Закону № 580-VІІІ вбачається, що підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналогічні положення наведені в п.4 розд. І ОСОБА_7 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - ОСОБА_7 № 1465), згідно якого рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Крім того, згідно з пп. 2 п. 1 розд. IV цієї ОСОБА_7 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Під час розгляду справи в суді відповідач не надав рішення щодо затвердження конкретного списку поліцейських ГУ Національної поліції у Житомирській області із зазначенням їх прізвища, імені та по батькові, які підлягають атестуванню, із зазначенням підстав атестування, до якого було включено позивача.

Досліджуючи зміст наявної у справі копії наказу ГУ Національної поліції у Житомирській області від 13.07.2016 №231 "Про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області" суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначеного наказу, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Натомість в тексті цього наказу зазначено, що його прийнято відповідно до ОСОБА_7 №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.

Наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ. В свою чергу Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Крім того, суд враховує, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону № 580-VІІІ, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських. Зазначена правова позиція, викладена у Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України №11 від 29.09.2016 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації".

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 відпрацював на посаді поліцейського менше одного року.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про відсутність у відповідача підстав для проведення атестації позивача.

Надаючи правову оцінку рішенню ОСОБА_5 комісії №11 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 18.08.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

У відповідності до ч.3 і 5 ст.57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований ОСОБА_7 № 1465.

ОСОБА_7 визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розд. І ОСОБА_7 № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок організації, підготовки та проведення атестування визначений розд. ІV ОСОБА_7 № 1465. Зокрема, згідно з п. 11 розд. IV ОСОБА_7 № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розд. IV ОСОБА_7 № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п. 7 - 9 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї ОСОБА_7; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї ОСОБА_7.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_5 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10, 11, 12 розд. ІV ОСОБА_7 №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

ОСОБА_5 комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень ОСОБА_7 № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

ОСОБА_7 № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди ОСОБА_5 комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV ОСОБА_7 №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п. 20 - 23 розд. IV ОСОБА_7 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що протоколом засідання ОСОБА_5 комісії № 11 від 18.08.2016 №15.00025213.0052571 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення ОСОБА_5 комісією № 11 одностайно було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність, що зафіксовано в наявній у справі копії атестаційного листа (а.с.32).

На думку суду, оскільки дане негативне рішення ОСОБА_5 комісії в силу положень п. 28 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, не може ґрунтуватись лише не суб'єктивній оцінці членів комісії, а повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Дослідивши текст протоколу засідання ОСОБА_5 комісії № 11 ГУНП в Житомирській області від 18.08.2016 № 15.00025213.0052571, суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел.

Крім того, в матеріалах справи наявна копія атестаційного листа, складеного начальником Коростишівського відділу поліції в Житомирській області підполковником поліції ОСОБА_10, з якого вбачається, що за час служби в ОВС та на займаній посаді ОСОБА_3 зарекомендував себе позитивно. В повсякденній роботі дотримується службової та виконавчої дисципліни. Свої звання, уміння та практичний досвід вміло застосовує під час проходження служби в полії. Приймає активну участь у роботі підрозділу по досягненню певних результатів служби щодо забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки та порядку. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, наполегливість, ініціативу. Правила. порядок застосування вогнепальної зброї та спеціальних засобів знає і впевнено ними володіє. Службову та державну таємниці оберігати вміє(а.с.32).

Згідно даних інформаційної довідки від 28.07.2016 за період служби до дисциплінарної відповідальності притягувався 5 разів, заохочувався 4 разів (а.с.36).

Згідно висновку прямого керівника - заступника начальника ГУНП в Житомирській області полковника поліції ОСОБА_11 ОСОБА_3 займаній посаді відповідає. Тобто, безпосередній керівник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

За даними атестаційного листа підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 18 балів з тесту на загальні навички і 29 балів з тесту на знання законодавчої бази. Згідно п. 10 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. При цьому, під час розгляду справи відповідач не довів, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність. На думку суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 18.08.2016 (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення ОСОБА_5 комісії № 11 ГУ Національної поліції у Житомирській області від 18.08.2016 про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є незаконним та не ґрунтується на вимогах ОСОБА_7 № 1465, а тому, на думку суду, є протиправним і підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 №216 о/с про звільнення його з поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV ОСОБА_7 № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розд. ІV ОСОБА_7 № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Зі змісту витягу зі наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 № 116 о/с вбачається, що єдиною підставою для його видання щодо звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії ГУ Національної поліції у Житомирській області від 18.08.2016, який визнаний судом протиправним, а тому суд вважає, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання таких наказів протиправними та їх скасування в частині, що стосується позивача.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними та скасування наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 №216 о/с також підлягають задоволенню.

Стосовно правомірності решти заявлених позивачем вимог суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно до п.2.26 ОСОБА_7 про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи. З огляду на те, що наказ ГУ Національної поліції у Житомирській області №216 о/с прийнято 15.09.2016, останнім днем роботи позивача був 15.09.2016, а тому позивач підлягає поновленню на роботі з наступного дня за днем звільнення, тобто з 16.09.2016.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

В силу вимог п.1.7 ОСОБА_7 про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 31.12.2007 року № 499, при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню (п.6 Постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.12.1999).

Відповідно до довідки про доходи ОСОБА_3 від 06.10.2016 №1878/29/221-2016 середньоденне грошове забезпечення позивача становить 128,72 грн., з чим погодився представник позивача.

Середній заробіток у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 165,25 грн. (середньоденний заробіток) помножити на 53 днів (час затримки розрахунку з 16.09.2016 по 07.11.2016 - день виплати одноразової грошової допомоги) дорівнює 6822 грн.16 коп.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено правомірності своїх дій та наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

З огляду на викладене, суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_3 на посаді помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області з 16.09.2016 та стягнення грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 158-163,167,186,254,256 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_5 комісії №11 ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом від 18.08.2016 щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області від 15.09.2016 №216 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_3 на посаді помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області з 16 вересня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.09.2016 по 07.11.2016 у розмірі 6822 (шість тисяч вісімсот двадцять дві) грн. 16 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді помічника чергового Коростишівського відділу поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Житомирській області з 16 вересня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за один місяць.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст постанови виготовлено: 11 листопада 2016 р.