Справа № П/811/671/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2016-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 жовтня 2016 рокусправа № П/811/671/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимова Д.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1

відповідача-1: - Грицина В.І. дов від 29.06.2016

відповідача-2: - Білий І.П. дов від 13.06.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційні скарги Кіровоградської обласної ради та ОСОБА_1

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року

у справі № П/811/671/16

за позовом ОСОБА_1

до Кіровоградської обласної ради та Голови Кіровоградської обласної ради Чорноіваненко Олександра Анатолійовича

про скасування рішення, розпоряджень та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кіровоградської обласної ради та Голови Кіровоградської обласної ради Чорноіваненко Олександра Анатолійовича, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог (т.1 а.с. 201), просив суд:

- скасувати п.2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29.12.2010 № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради»;

- скасувати розпорядження Голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 №78-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради»;

- скасувати розпорядження від 30.05.2016 р. №18-к «Про звільнення ОСОБА_1.»;

- поновити позивача на роботі на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради;

- винести рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Кіровоградської обласної ради кошти у сумі 320705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним п. 2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016. № 64;

- стягнути з Голови Кіровоградської обласної ради Чорноіваненка О.А. кошти у сумі 320705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним розпорядженням від 28.03.2016 №78-гр та від 30.05.2016 №18-к;

- стягнути з Кіровоградської обласної ради кошти у сумі 3817,92 грн. на відшкодування завданої матеріальної шкоди - невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно згідно з постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі №П/811/2408/15;

- стягнути з Кіровоградської обласної ради 175,63 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми - заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийнятті рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 порушено ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а саме: не надано первинній профспілковій організації інформації щодо намічуваних звільнень працівників, про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, терміни проведення звільнень, а також не проведено консультацій з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням, пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

В порушення ч.3 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п.3.4.2 Регламенту Кіровоградської міської ради, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 25.12.2015 № 9, відповідач-2 не оприлюднив проект рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64 не пізніш як за 20 робочих днів до дати його розгляду з метою прийняття.

На пленарному засіданні обласної ради 25.03.2016 оскаржуване рішення № 64 прийнято без обговорення, чим порушено ч.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.3.8.7 Регламенту Кіровоградської міської ради і є підставою для скасування цього рішення.

Крім того, всупереч п.1 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64 про введення до структури виконавчого апарату обласної ради посади начальника відділу правового та кадрового забезпечення відповідач-2 видав розпорядження від 28.03.2016 №78-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради» і позивачу вручено попередження про наступне вивільнення від 28.03.2016. При цьому позивачу не була одночасно запропонована введена п.1 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64 посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради.

Щодо розпорядження від 30.05.2016 №18-к «Про звільнення ОСОБА_1.» позивача зазначає, що означене розпорядження суперечить п.1 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64; при попередженні про наступне звільнення одночасно з попередженням позивачу не запропоновано посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради, чим порушено ч.3 ст.49-2 Кодексу Законів про працю України.

Незаконними розпорядженнями і діями голови обласної ради позивачу завдано значної моральної шкоди, яка полягає у тому, що позивач зневірився у неможливості прийняття незаконних рішень, розпоряджень та вчиненні незаконних дій посадовими особами обласної ради. Незаконним звільненням порушено права позивача у сфері трудових відносин. Моральна шкоди визначена в подвійному розмірі заробітної плати, обрахованої відповідно до постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15, а саме: 318,16 грн. в день, яка належить до відшкодування окремо Кіровоградською обласною радою та головою обласної ради.

Крім того, позивачеві завдано майнової шкоди, а саме: не виплачено заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно згідно постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15. Посилаючись на положення ст..9, ст.625 ЦК України, позивач просив також стягнути з Кіровоградської обласної ради 175,63 грн. - індекс інфляції за весь час прострочення та три відсотка річних від простроченої суми 3817,92 грн.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.07.2016 адміністративний позов задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради з 30.05.2016.

Стягнуто з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 5832,66 грн. без урахування прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

Стягнуто з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 2000 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування п.2 рішення Кіровоградської облради від 25.03.2016 № 64 та розпорядження голови Кіровоградської облради від 28.03.2016 № 78-гр мотивовано прийняттям їх у відповідності і спосіб, передбачений чинним законодавством.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про стягнення з Кіровоградської облради 175,63 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 процентів річних від простроченої суми - заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому, Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, визначені виплати, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати, до яких не відносяться індексація грошових доходів населення та компенсація втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати середнього заробітку, за весь час затримки, по день фактичного розрахунку. Тим більш, що при нарахуванні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу була врахована індексація грошових доходів.

Постанову суду в частині задоволених позовних вимог про скасування розпорядження від 30.05.2015 № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1» та поновлення його на роботі на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської облради мотивовано тим, що відповідачем не дотримано порядку при виконанні вимог ст.49-2 КЗпП України, яка зобов'язує роботодавця одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівникові іншу рівнозначну кваліфікаційному та освітньому роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. Посада, яка була запропонована позивачеві, не відповідає його кваліфікаційному та освітньому рівню та не є ідентичною посаді, з якої звільнено позивача.

Також судом першої інстанції стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2016 по 29.07.2016, який становить 5832,66 грн. виходячи з розрахунку: 142,26 грн. х 41 робочий день.

Стосовно вимоги про стягнення з відповідачів моральної шкоди по 320705,28 грн. з кожного суд зазначив, що дії відповідачів щодо притягнення позивача до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності та, як наслідок, звільнення позивача з займаної посади, спричинило моральні страждання позивача та зумовило необхідність вжиття позивачем додаткових заходів для пошуку коштів з метою забезпечення належного рівня життя. Проте, сума заявленої моральної шкоди не відповідає доведеним фактам моральних страждань позивача, тому, оцінюючи розмір завданої позивачу моральної шкоди, що з урахуванням відновлення порушених прав позивача та поновлення його на посаді, суд дійшов висновку, що справедливою сатисфакцією такої шкоди буде сума у розмірі 2000 грн.

Не погодившись з постановою суду, відповідач-1 - Кіровоградська обласна рада подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції в задоволеній частині позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову в цій частині. Відповідач-1 зазначає, що у суду першої інстанції були всі підстави для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 в частині вимог про його поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, оскільки попередніми судовими рішеннями була надана юридична оцінка внесенню змін до структури та чисельності виконавчого апарату обласної ради, в результаті яких була скорочена посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату і підтверджено законність рішення обласної ради в цій частині. Також відповідач-1 вважає безпідставними твердження позивача щодо неправомірності дій роботодавця в тій частині, що йому не запропоновано посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату, оскільки така посада в апараті обласної ради відсутня, і її було введено тільки на виконання постанови апеляційного суду у справі № П/811/2408/15. Крім того, позивачу при повідомленні про наступне вивільнення було запропоновано єдину вакантну посаду - начальника фінансово-господарського відділу виконавчого апарату обласної ради - головного бухгалтера, від якої останній відмовився. При цьому відповідач-1 звертає увагу, що суд першої інстанції, маючи наявні та достовірні докази, що вакантних посад у відділі кадрового забезпечення немає, у рішенні все ж вказав, що роботодавець повинен був позивача перевести у цій відділ.

Також не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач - ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити постанову суду першої інстанції, а саме:

Скасувати п. 2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради»».

Скасувати розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради».

Винести рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.06.2016 по день винесення постанови Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом.

Стягнути з Кіровоградської обласної ради кошти у сумі 320 705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої позивачу незаконним п. 2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64.

Стягнути з голови Кіровоградської обласної ради Чорноіваненка Олександра Анатолійовича кошти у сумі 320705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої позивачу

незаконними розпорядженнями голови обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр та від 30.05.2016 № 18-к, а також іншими його неправомірними діями та бездіяльністю.

Стягнути з Кіровоградської обласної ради кошти у сумі 3993,55 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми на відшкодування завданої позивачеві майнової шкоди - невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно згідно з розрахунками, визначеними постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15.

В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити в силі, без змін.

Позивач зазначає, що суд не встановив всіх обставин справи, залишив поза увагою позовну вимогу про визнання протиправним та скасування п.2 рішення Кіровоградської облради від 25.03.2016 № 64 та не врахував доводів, що наведені в позовній заяві з цього приводу. Суд не надав належної оцінки тій обставині, що п.2 рішення Кіровоградської облради від 25.03.2016 № 64 встановлена чисельність виконавчого апарату обласної ради у кількості 39 штатних одиниць. Дане рішення обласною радою не змінювалось, є чинним, тому суд помилково не взяв до уваги

Також суд першої інстанції не вирішив позовну вимогу щодо стягнення з Кіровоградської обласної ради коштів у сумі 3817,92 грн. на відшкодування завданої мені майнової шкоди - невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016. Крім того, суд помилково визначив стягнення 175,63 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми - заробітної плати за час вимушеного прогулу, як вимогу, не пов'язану зі стягненням суми 3817,92 грн. за час вимушеного прогулу за період 11.03.2016 по 25.03.2016, оскільки стягнення вказаної суми 175,63 грн., розрахованої відповідно до ч.1 ст.9 та ч.2 ст.625 ЦК України, стосується вимушеного прогулу саме за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно.

Разом з цим позивач вважає невірним визначення судом першої інстанції розміру моральної шкоди, зазначаючи, що справедливим відшкодуванням завданої моральної шкоди буде стягнення з Кіровоградської облради та голови облради подвійного річного розміру заробітної плати позивача, обрахованої відповідно до розрахунків, визначених постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі №П/811/2408/15 - 318,16 грн. в день, що складає 160352,64 грн. (заробітна плата з урахуванням повторного незаконного звільнення - відбувся рецидив) х 2 (подвоєння через те, що позивача вдруге звільнено незаконно - скорочення чисельності працівників не відбулось, а тому ОСОБА_1 звільнено з особливим цинізмом та зухвалістю) = 320705,28 грн. з кожного відповідача.

При цьому позивач додає, що внаслідок такої непорядної поведінки відповідачів у нього проявилась хвороба, яка раніше не діагностувалася. Вперше таку хворобу діагностовано у позивача 18.04.2016 після того, як його незаконно звільнили 09.07.2015, поновили на посаді 28.03.2016 та попередили про наступне незаконне звільнення 30.05.2016, тому скаржник просить про стягнення з відповідачів моральної шкоди.

В судовому засіданні позивач підтримав доводи викладені в своїй апеляційній скарзі, проти задоволення апеляційної скарги відповідача-1 заперечує, просить залишити її без задоволення.

Представники відповідачів проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечують,

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 01.09.2000 позивач - ОСОБА_1 призначений на посаду завідувача відділом правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради з кадрового резерву (т.1 а. с.57-70).

29.12.2010 Кіровоградською обласною радою прийнято рішення № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради», яким затверджено структуру та чисельність виконавчого комітету апарату обласної ради у кількості 40 чоловік, у склад якого входив, зокрема, відділ правового та кадрового забезпечення у кількості 4 працівників (т.1, а.с.130, 131).

09.04.2015 Кіровоградською обласною радою прийнято рішення № 736 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради», яким у вищезазначене рішення внесено зміни та затверджено структуру та чисельність виконавчого комітету апарату обласної ради у кількості 38 чоловік, в тому числі відділ кадрового забезпечення - у кількості 3 працівників (т.1, а. с.136, 137).

05.05.2015 на підставі вищевказаного рішення обласної ради № 736 від 09.04.2015 головою Кіровоградською обласної ради винесено розпорядження № 123-гр «Про виконавчий апарат обласної ради», у п. 2 якого, зокрема, вирішено утворити структурні підрозділи виконавчого апарату обласної ради:

відділ кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради у кількості 3 одиниць, за посадами: начальник відділу - 1 одиниця, головний спеціаліст - 2 одиниці» (т.1, а. с.104).

06.05.2015 головою Кіровоградської обласної ради винесено розпорядження № 125-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради», яким, у зв'язку зі змінами штатного розпису, ОСОБА_1 попереджено про наступне його вивільнення - 06.07.2015 за п.1 ст.40 КЗпП України (т.1, а. с.105, на зв.).

02.07.2015 ОСОБА_1 подано заяву про вихід з первинної профспілкової організації Кіровоградської обласної ради (т.1, а. с.101).

09.07.2015 головою Кіровоградської обласної ради винесено розпорядження № 24-к «Про звільнення ОСОБА_1».

Не погодившись із звільненням, прийнятим Кіровоградською обласною радою рішенням від 09.04.2015 № 736 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» та прийнятими головою Кіровоградської обласної ради розпорядженнями від 05.05.2015 №123-гр «Про виконавчий апарат обласної ради» від 06.05.2015 № 125-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради» позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду 03.11.2015 у справі № П/811/2408/15 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено (т.1, а. с.80, 81).

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15, яке набрало законно сили, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03.11.2015 у справі №П/811/2408/15 - скасовано та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасувати розпорядження заступника голови Кіровоградської обласної ради від 09.07.2015 № 24-к «Про звільнення ОСОБА_1»;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради з 09 липня 2015 року;

- стягнуто з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 54087,20 грн. без урахування прибуткового податку й інших обов'язкових платежів;

- закрито провадження у справі № П/811/2408/15 в частині вимог ОСОБА_1 про оскарження рішення Кіровоградської обласної ради від 09 квітня 2015 року № 736 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради», розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 05.05.2015 № 123-гр «Про виконавчий апарат обласної ради», розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 06.05.2015 № 125-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради».

Апеляційним судом у справі № П/811/2408/15 встановлено, що відповідачем не виконано вимоги, визначені положеннями ст.49-2 КЗпП України, оскільки про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами структури виконавчого апарату обласної ради позивача персонально попереджено 06.05.2015 (не пізніше ніж за 2 місяці до звільнення, як того вимагає вказана норма), але іншу посаду запропоновано лише 27.05.2015 - за 40 днів до звільнення (06.07.2015), а не одночасно з попередженням про звільнення, що є порушенням вказаної норми ст.49-2 КЗпП.

25.03.2016 на підставі подання та пояснювальної записки до проекту рішення (т.1, а.с.90,91), Кіровоградською обласною радою прийнято рішення № 64 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради»», яким, вирішено:

п.1 - внести зміни до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 р. № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» зі змінами від 28 грудня 2011 року № 252, від 27 липня 2012 року № 344, від 09 квітня 2015 року № 736, а саме: ввести до структури виконавчого апарату обласної ради посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради.

п.2 - внести зміни до структури та чисельності виконавчого апарату обласної ради, затвердженої рішенням обласної ради від 29 грудня 2010 року № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради», виклавши його у новій редакції, що додається - чисельність виконавчого апарату облради визначено у 37 одиниць, з яких відділ кадрового забезпечення - 3 особи (т.1, а. с.88, 89).

25.03.2016 розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради № 74-гр «Про виконання пункту 1 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64» (т.2 а.с.1) введено до штатного розпису посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради в кількості 1 штатної одиниці.

25.03.2016 головою обласною ради затверджений штатний розпис на 2016 рік виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради із включенням до загального відділу посади начальника відділу правового та кадрового забезпечення з посадовим окладом на місяць 1965,00 грн.

Також 25.03.2016 розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради № 75-гр «Про виконання пункту 2 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64» (т.2 а.с.4) виведено із штатного розпису виконавчого апарату обласної ради три посади, в тому числі, посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради в кількості 1 штатної одиниці.

эЗобов'язано на виконання п.3 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64 внести зміни до штатного розпису виконавчого апарату обласної ради, який вводиться в дію 28.03.2016 та подати його на затвердження.

28.03.2016 головою обласною ради затверджений штатний розпис на 2016 рік виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради, згідно з додатком до якого визначено перелік посад, які ліквідуються з 28.03.2016 (т.2 а.с.5-6), в тому числі посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення з посадовим окладом на місяць 1965,00 грн.

25.03.2016 відповідно до вищевказаного рішення обласної ради від 25.03.2016 №64 та на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 головою Кіровоградської облради винесено розпорядження № 14-к, яким:

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради з 09.07.2015;

- наказано виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (т.1, а. с.92).

З даним розпорядженням згідно відповідної відмітки ОСОБА_1 ознайомлений 28.03.2016 (т.1, а. с.92).

28.03.2016 головою Кіровоградської обласної ради винесено розпорядження № 78-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради», яким попереджено працівників, посади яких виводяться зі штатного розпису, про наступне вивільнення 28.05.2016 за п.1 ст.40 КЗпП України, з яким ОСОБА_1 ознайомлено в той же день 28.03.2016 (т.1, а. с.93).

Також 28.03.2016 позивач письмово попереджений про наступне вивільнення у зв'язку зі змінами структури виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради, штатного розпису та скороченням чисельності працівників виконавчого апарату обласної ради на підставі розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 75-гр «Про виконання пункту 2 рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64» та згідно ст.49-2 КЗпП України (а.с.95) і одночасно позивачу запропоновано посаду начальника фінансово-господарського відділу, головного бухгалтера ізі зазначенням, що інші вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю у виконавчому апараті відсутні.

Від запропонованої вакантної посади у виконавчому апараті Кіровоградської обласної ради позивач відмовився, про що ним зазначено при ознайомленні з розпорядженням від 28.03.2016 № 78-гр: «запропоновано посаду начальника відділу фінансово-господарського - головний бухгалтер. Посада не є відповідною моїй кваліфікації та освіті» (т.1, а. с.93, див. на зв.).

Крім того, обласною радою складено акт про відмову від запропонованої вакантної посади у виконавчому апараті Кіровоградської обласної ради від 28.03.2015 (т.1, а. с.98).

Також з матеріалів справи вбачається і підтверджується позивачем, що 28.03.2016 ОСОБА_1 приступив до виконання своїх трудових обов'язків у зв'язку з його допущенням до роботи (т.1, а. с.21, 97; т.2, а. с.90).

30.05.2016, з посиланням на вищевказані рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 та розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр, у зв'язку зі скороченням чисельності працівників, з ненаданням згоди на переведення на іншу посаду, першим заступником голови Кіровоградської обласної ради видано розпорядження № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1» згідно п.1 ст.40 КЗпП України (т.1, а. с.94).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для скасування п.2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 та розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр, разом з тим вважає помилковим висновок суду першої інстанції про недотримання відповідачем-1 приписів ст49-2 КЗпП України в частині обов'язку роботодавця одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо позовних вимог про скасування п.2 рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 № 64 та розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр.

Судом встановлено, що рішенням Кіровоградської обласної ради від 29.12.2010 №61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» затверджено структуру та чисельність виконавчого комітету апарату обласної ради у кількості 40 чоловік (т.1 а.с.130-131).

Рішенням Кіровоградської обласної ради від 09.04.205 №736 «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29 грудня 2010 року №61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради»» у вищезазначене рішення внесено зміни та затверджено структуру та чисельність виконавчого комітету апарату обласної ради у кількості 38 чоловік (т.1,а.с.136-137).

З додатку до вищезазначеного рішення вбачається, що внесено зміни до структури та чисельності апарату обласної ради, зокрема і до відділу правового та кадрового забезпечення та змінено назву відділу "відділ кадрового забезпечення" і встановлено його у кількості 3 осіб, замість 4 осіб, як те передбачалося рішенням від 29.12.2010 №61.

На підставі означеного рішення від 09.04.2015 №736 головою обласної ради прийнято розпорядження №123-гр від 05.05.2015 «Про виконавчий апарат обласної ради», відповідно до якому ліквідовані структурні підрозділи виконавчого апарату обласної ради та утворені інші структурні підрозділи.

Рішення обласної ради №736 від 09.04.2015 та розпорядження голови обласної ради №123-гр від 05.05.2015 оскаржувались ОСОБА_1 в судовому порядку, постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.07.2015 у справі № П/811/1710/15, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 02.09.2015, в задоволенні позову відмовлено, встановлено, що рішення №736 від 09.04.2015 прийняте обласною радою у відповідності і спосіб, передбачений Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», порушень при його прийнятті не було допущено.

Одночасно встановлено, що фактично відбулося скорочення чисельності або штату працівників виконавчого апарату обласної ради.

В ході реалізації вказаного рішення обласної ради №736 від 09.04.2015 не було дотримано процедури звільнення ОСОБА_1, що стало наслідком поновлення його постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 на посаді, яку він займав до звільнення, (начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради).

Відповідно до ч.1 ст.76 Закону України «Про виконавче провадження» рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника виконується негайно. Виконання рішення вважається закінченим з дня видачі відповідного наказу або розпорядження власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, фізичною особою, фізичною особою - підприємцем, який прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника, після чого державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Приймаючи до уваги, що на момент винесення постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради в апараті обласної ради була відсутня, саме задля виконання судового рішення про поновлення на роботі відповідачем-1 прийнято рішення від 25.03.2016 № 64, пунктом 1 якого введено посаду начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату обласної ради у складі .

Пунктом 2 цього ж рішення внесено зміни до структури та чисельності виконавчого апарату обласної ради, встановлена загальна численність виконавчого апарату обласної ради - 37, із яких і чисельність у відділі кадрового забезпечення встановлена у кількості 3 осіб, посада начальника відділу правового та кадрового забезпечення виключена, тобто фактично структура виконавчого апарату обласної ради приведена у відповідність з раніше прийнятим рішенням обласної ради №736 від 09.04.2015, правомірність якого підтверджена судовим рішенням, яке набрало законної сили.

Наведене підтверджується також розпорядженнями голови облради від 25.03.2016 № 74-гр і 75-гр, штатним розписом на 2016 рік виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради, затвердженим 25.03.2016, та штатним розписом на 2016 рік виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради, затвердженим 28.03.2016, (т.2, а. с.1-6).

З огляду на наведені докази в їх сукупності апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що зміни в організації виробництва і праці, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників дійсно мали місце шляхом скорочення штатної чисельності працівників.

Щодо твердження позивача про порушення ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» при прийнятті оскаржуваного рішення від 25.03.2016 № 64 апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції.

Згідно ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.99 № 1045-XIV у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

При цьому відповідно до частини 1 даної статті профспілки, їх об'єднання беруть участь у розробленні державної політики зайнятості населення, державних та територіальних програм зайнятості, проводять спільні консультації з цих проблем з роботодавцями, їх об'єднаннями, а також з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, пропонують заходи щодо соціального захисту членів профспілок, які вивільняються в результаті реорганізації або ліквідації підприємств, установ, організацій, здійснюють контроль за виконанням законодавства про зайнятість.

Відповідно до ч.2 ст.49-4 КЗпП України ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

В даному випадку мала місце зміна внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи - Кіровоградської обласної ради, що в розумінні, зокрема, Цивільного кодексу України, не є реорганізацією (злиттям, приєднанням, поділом, перетворенням) чи ліквідацією юридичної особи.

Виходячи з наведених норм, апеляційний суд вважає, що питання дотримання відповідачем-1 як роботодавцем приписів ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» ніяким чином не впливає на його повноваження та волевиявлення в частині визначення структури виконавчого апарату обласної ради, відповідно, не впливає на правомірність прийнятого рішення про структуру та численність виконавчого апарату обласної ради та зміну структури та чисельності виконавчого апарату обласної ради.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Статтею 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

В даному випадку матеріали справи свідчать про вихід ОСОБА_1 з первинної профспілкової організації Кіровоградської облради за власною заявою від 02.07.2015 (т.1, а. с.101).

Разом з тим з акту про відмову від запропонованої вакантної посади у виконавчому апараті Кіровоградської обласної ради вбачається, що його складено за присутності голови профспілкового комітету виконавчого апарату обласної ради (т.1, а.с.98), що, як вірно зазначено судом першої інстанції, свідчить про обізнаність профспілки про винесення спірних рішень, наслідком яких стало звільнення позивача.

З приводу дотримання відповідачем-1 процедури прийняття рішення від 25.03.2016 № 64, зокрема, зокрема, дотримання ч.3 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та регламенту Кіровоградської обласної ради апеляційний суд зазначає наступне.

Питання затвердження за пропозицією голови ради структури виконавчого апарату обласної ради, його чисельності у відповідності до п.4 ч.1 ст.43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» вирішується виключно на їх пленарних засіданнях.

Відповідно до ч.3 ст.58 вказаного Закону виконавчий апарат ради утворюється відповідною радою. Його структура, чисельність, визначена відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, та витрати на утримання встановлюються радою за поданням її голови.

За правилами ч.2 ст.59 вказаного Закону рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Як встановлено судом, не спростовано сторонами, прийняттю рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64 передувало складення керуючої справами виконавчого апарату обласної ради пояснювальної записки до проекту рішення обласної ради «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29.12.2010 № 61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» (т.1 а.с.90), в якій повідомлялось про необхідність негайного прийняття рішення на виконання постанови Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15.

Рішенням Постійної комісії обласної ради з питань регламенту, депутатської діяльності, свободи слова, правової та антикорупційної політики від 22.03.2016 № 41 (т.1, а.с.96) проект рішення «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29.12.2010 №61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» (за змінами) визнано таким, що не суперечить чинному законодавству, рекомендовано голої обласної ради внести дане питання на розгляд сесії обласної ради.

Головою обласної ради відповідним поданням до проекту рішення Кіровоградської обласної ради «Про внесення змін до рішення обласної ради від 29.12.2010 №61 «Про структуру та чисельність виконавчого апарату обласної ради» сесії Кіровоградської обласної ради винесено на розгляд четвертої сесії Кіровоградської обласної ради сьомого скликання питання про внесення змін до рішення обласної ради від 29.12.2010 року №61 (т.1 а.с.91).

Відповідно до п.3.4.2 Регламенту Кіровоградської обласної ради, затвердженому рішенням Кіровоградської обласної ради від 25.12.2015 №9, питання на розгляд ради вносяться за наявності проекту рішення та його оприлюднення на офіційному сайті ради не пізніше 20 робочих днів до дати розгляду.

Разом з тим цим же пунктом Регламенту встановлено, що в окремих випадках питання, що носять терміновий характер, можуть бути включені до порядку денного сесії безпосередньо на пленарному засіданні ради за умови надання документів, необхідних для розгляду даного питання та вмотивованого обґрунтування необхідності невідкладного його розгляду.

Відповідно до п.3.8.7 Регламенту Кіровоградської обласної ради рішення ради з будь-якого питання приймається на її пленарному засіданні після його обговорення. Обговорення може не проводитися, якщо кожен із депутатів ради не наполягає на цьому.

З матеріалів справи вбачається, що до вказаного вище проекту рішення від депутатів, постійної комісії будь-яких зауважень і пропозицій не надходило, депутати обласної ради на обговоренні цього питання не наполягали.

Отже, виходячи з встановлених вище обставин, зважаючи на суть прийнятого відповідачем-1 рішення від 25.03.2016 № 64 та виходячи з приписів ч.1 ст.76 Закону України «Про виконавче провадження» в частині негайного виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника, відсутні підстави для висновку про порушення відповідачами як ч.3 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» так і Регламенту Кіровоградської обласної ради.

Таким чином, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для скасування рішення Кіровоградської обласної ради від 25.03.2016 №64 як такого, що прийнято на підставі, у спосіб, що визначені законодавством, та в межах наданих повноважень.

Відповідно, відсутні підстави для скасування розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 28.03.2016 № 78-гр «Про попередження працівників виконавчого апарату обласної ради», прийнятого на підставі означеного рішення обласної ради. Вказане розпорядження голови обласної ради є похідним і випливає з рішення обласної ради від 25.03.2016 № 64.

Щодо позовних вимог про скасування розпорядження від 30.05.2016 № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1» та поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської облради

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановивши, що зміни в організації виробництва і праці у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників дійсно мали місце шляхом скорочення штатної чисельності працівників, та встановивши, що відповідачами виконано вимоги законодавства щодо попередження працівника (позивача) за 2 місяці про наступне його вивільнення, дійшов помилкового висновку про протиправність розпорядження відповідача-2 від 30.05.2016 № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1» та необхідності його скасування через недотримання порядку, визначеному у ст.49-2 КЗпП України, який зобов'язує роботодавця одночасно з попередженням про звільнення запропонувати працівникові іншу рівнозначну кваліфікаційному та освітньому роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

За приписами п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Отже, з положень приписів ст.49-2 КЗпП України (у контексті спірних правовідносин) випливає, що роботодавець при звільненні працівників у зв'язку зі скороченням чисельності (штату) працівників зобов'язаний запропонувати працівникові іншу вакантну посаду у тій же установі одночасно з попередженням про звільнення.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Одночасно законодавцем передбачений певний порядок дій працівника (за його вибором) у разі відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу в цій же установі.

З вищенаведених обставин справи вбачається, що 28.03.2016, одночасно з попередженням про наступне вивільнення (здійсненого за два місяці до винесення розпорядження від 30.05.2016 № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1») позичу було запропоновано єдину наявну вакантну посаду у виконавчому апараті Кіровоградської облради - посаду начальника фінансово-господарського відділу - головного бухгалтера, від якої останній відмовився з огляду на те, що запропонована посада не відповідає його кваліфікації та освіті (т.1, а. с.93, на зв., 99, 100).

Факт того, що станом на 28.03.2016 та станом на 30.05.2016 (день звільнення позивача) у виконавчому апараті Кіровоградської облради не було інших вакантних посад, зокрема будь-яких вакантних посад у відділі кадрового забезпечення, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, списком працівників виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради станом на 28.03.20.16 (т.2 а.с.14), позивачем в установленому порядку не спростований.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідачами під час звільнення ОСОБА_1 дотриманий порядок, передбачений ст.49-2 КЗпП України, відповідач-1 вважається таким, що виконав обов'язок працевлаштувати позивача, тому підстави для задоволення позовних вимог про скасування розпорядження від 30.05.2016 № 18-к «Про звільнення ОСОБА_1» і, відповідно, про поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської облради - відсутні.

Щодо позовних вимог про стягнення з обласної ради коштів у сумі 320705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним п.2 рішення Кіровоградської облради від 25.03.2016 № 64 та стягнення з голови обласної ради Чорноіваненка О. А. коштів у сумі 320705,28 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним розпорядженням від 28.03.2016 № 78-гр та від 30.05.2016 № 18-к, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення.

Як вбачається з положень ст.23 ЦК України, зазначено в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.05.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральної шкодою розуміються втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ завданих незаконними діями, доказів наявності яких та причинно-наслідкового зв'язку між незаконними діями відповідача та негативними наслідками, позивачем суду не надано.

В даному випадку вимоги про стягнення моральної шкоди є похідними від позовних вимог про скасування п.2 рішення облради від 25.03.2016 № 64 та розпоряджень від 28.03.2016 № 78-гр та від 30.05.2016 № 18-к, і їх задоволення можливе лише у разі задоволення основних вимог, чого у даному випадку не має місця, оскільки, як встановлено вище, вказані оскаржувані рішення обласної ради та голови обласної ради є правомірними.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Кіровоградської обласної ради коштів у сумі 3817,92 грн. на відшкодування завданої ОСОБА_1 матеріальної шкоди - невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно згідно з постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15.

Згідно ч.ч.1, 2, 7 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Як вбачається з матеріалів справи, постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 в частині задоволених позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради виконана шляхом винесення головою Кіровоградської облради відповідного розпорядження від 25.03.2016 № 14-к про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради з 09.07.2015 (т.1, а. с.92).

Фактично до роботи позивач став 28.03.2016, що підтверджено додатковим табелем виходу на роботу працівників виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради за березень 2016 року, (т.1 а.с.21), сторонами не спростовано.

Отже, приймаючи до уваги, що позивача допущено до роботи 28.03.2016 (понеділок), підлягає стягненню відповідно до вказаних вище правових норм середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, тобто з 09.07.2015 по 25.03.2016 (п'ятниця).

Приймаючи до уваги встановлені в постанові Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 обставини, висновки суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу посаді начальника відділу правового та кадрового забезпечення виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради з 09.07.2015, стягнення з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 54087, 20 грн. без урахування прибуткового податку й інших обов'язкових платежів за період з 09.07.2015 по 10.03.2016, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з Кіровоградської обласної ради коштів у сумі 3817,92 грн. невиплаченої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно підлягають задоволенню.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Приймаючи рішення про стягнення з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 54087,20 грн., Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд в постанові від 10.03.2016 у справі № П/811/2408/15 встановив, що згідно з довідкою про доходи ОСОБА_1 від 02.11.2015 № 03-55/22-1 заробітна плата позивача за травень 2015 року (18 робочих днів) становить 8767,42 грн., а за червень 2015 року (20 робочих днів) - 3322,71 грн., що разом становить 12090,13 грн. (середня зарплата за місяць дорівнює 6045,06 грн.).

Враховуючи, що планове число робочих днів за травень - червень 2015 року - 38 днів, а заробітна плата за ці два місяці складає 12090,13 грн., то середньоденна заробітна плата позивача складає 318,16 грн. (12090,13 грн. : 38 днів = 318,16 грн.).

Отже, оскільки термін вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно склав 12 робочих днів (з урахуванням робочого дня - 12.03.2016), середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за вказаний період становить 3817,92 грн. (318,16 грн. х 12 робочих днів).

Доказів виплати позивачу середнього заробітку за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 відповідачами суду не надано, отже колегія суддів вважає, що вимоги позивача в цій частині обґрунтовані, підлягають задоволенню шляхом стягнення з Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 3817,92 грн. за період з 11.03.2016 по 25.03.2016.

Суд першої інстанції цих позовних вимог фактично не вирішив.

Щодо вимоги про стягнення з Кіровоградської обласної ради 175,63 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми - заробітної плати за час вимушеного прогулу 3817,92 грн.

Вказана сума 175,63 грн. складається з суми індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми - 3817,92 грн. заробітної плати за час вимушеного прогулу за час вимушеного прогулу з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно і за твердженням позивача підлягає стягненню на підставі ч.1 ст.9, ч.2 ст.625 ЦК України.

Стаття 625 ЦК України встановлює відповідальність за порушення грошового зобов'язання, згідно частини 2 якої боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За визначенням, наведеним у ч.1 ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч.2 ст.509 ЦК України).

В свою чергу у ч.ч.1, 5 ст.11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Разом з тим, згідно ч.1 ст.9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

В даному випадку питання відшкодування матеріалах втрат працівнику його незаконним звільненням врегульовано ч.2 ст.235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до спірних правовідносин відповідальності, передбаченої ч.2 ст.625 ЦК України, відповідно, є безпідставними позовні вимоги про стягнення з Кіровоградської обласної ради суми 175,63 грн.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про скасування постанови суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст.196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної ради та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 липня 2016 року у справі № П/811/671/16 скасувати, прийняти нову постанову.

Позов задовольнити частково.

Стягнути Кіровоградської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 3817,92 грн. за період з 11.03.2016 по 25.03.2016 включно.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко