Справа № 814/852/16
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2016-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2016 р. Справа № 814/852/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І.
судді - Потапчука В.О.
судді - Семенюка Г.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, атестаційна комісія № 3 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

ОСОБА_4 (далі також - позивач), відповідно до уточнених позовних вимог, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі також - відповідач), в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити позивача на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції своєю постановою від 03 липня 2016 року позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції Миколаївської області від 24.03.2016 року № 53 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції.

Поновив ОСОБА_4 на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 року по 03.08.2016 року у сумі 9 652 гривні 94 копійки, включаючи середньомісячне грошове забезпечення за один місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 3 253 гривень 80 копійок.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління Національної поліції в Миколаївській області посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.197 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апелянта в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з січня 2008 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського Вознесенського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни, до якого внесено зміни наказами від 23.02.2016 р. № 116 і від 25.02.2016 р. № 133.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2016 р. в.о. начальника ІТТ Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області лейтенантом поліції Циліциним Л.Л. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії). Так, за результатами тестування позивач набрав 14 балів з 60 на загальні навички та 34 бали з 60 на професійні знання.

03.03.2016 р. атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004321.0022574 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р., набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004321.0022574, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15.03.2016 р. № 15.00004736.0022574, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності та навички.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_4, поліцейського Вознесенського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 03.03.2016 р. № 15.00004321.0022574.

02.07.2015 р. Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" (Закон №580, набрав чинності 07.11.2015 р.), яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону № 580 призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції регулюється п. 9. Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580.

При цьому, ст. 57 Закону № 580 визначено порядок атестування поліцейських. Зокрема, частиною 1 вказаної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція № 1465, зокрема п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону № 580 атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 ст. 57 Закону № 580 визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 5 вказаної вище статті порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, перелік підстав для атестації поліцейського згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 є вичерпним.

Відповідач помилково посилається на ч. 4 ст. 52 Закону № 580 як на окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч. 4 ст. 52) не є самостійною підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п. 1, 2), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п. 3).

У цьому ж випадку, відповідач проводив атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та територіальних підрозділів, які до цього працювали в міліції. Але, у Законі № 580 відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

При цьому, індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, у цьому випадку також не було.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 р. у справі № 21-13а14.

Згідно п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які повинні пройти атестуванню, включаються лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку з не виконанням службових обов'язків.

Відповідно до п. 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачені два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом; 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації також вказує і ч. 4 ст. 52 Закону № 580, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У відповідача (Головного управлінням Національної поліції в Миколаївській області) було право вибору під час призначення позивача до поліції: перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі чи призначити без конкурсу за згодою.

Оскільки відповідач (Головне управлінням Національної поліції в Миколаївській області) прийняв позивача до поліції за згодою, без проведення конкурсу, необхідно вважати, що Головне управління Національної поліції в Миколаївській області від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу" про призначення позивача на посаду поліцейського Вознесенського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання "старший сержант поліції" в порядку переатестування, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст. 49-50 Закону № 580. Після призначення поліцейського на посаду зазначене право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

При цьому, норми Закону № 580, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу" на непередбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, ч. 1 ст. 58 Закону № 580 встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово. У будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Судження відповідача (Головного управлінням Національної поліції в Миколаївській області) про те, що позивач не набув статусу поліцейського, оскільки не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, є надуманими та такими, що спростовуються фактичними даними. Так, позивачеві присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції, проводилась виплата заробітної плати поліцейського, надано допуск до провадження процесуальної діяльності щодо розкриття злочинів, видачу вогнепальної зброї, допуск до документів з обмеженим доступом та інше. З моменту прийняття позивача на службу до поліції, допуску до роботи, між позивачем та Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області відбулася зміна правовідносин - зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, відповідач не провів конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мав на це право. Такий конкурс відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону № 580 повинен передувати призначенню на посаду, а не проводитися вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст. 58 Закону № 580).

Після укладання трудового договору суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника під час виконання службових обов'язків. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника (особисті здібності ін.), то після прийняття на роботу він може оцінювати лише виконання (належне чи неналежне) ним службових обов'язків та поведінку згідно вимог, що ставляться до поліцейського.

В випадку, що є предметом судового дослідження, атестаційна комісія взагалі не оцінювала виконання позивачем своїх службових обов'язків після прийняття його до служби в поліції.

Відмова у прийнятті на службу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю. Зокрема, у разі відмови у прийнятті на службу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися в іншому місці. Якщо ж особу звільнено з підстав п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 через службову невідповідність, то це істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях. Тому законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

Закон № 580 не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію. Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону для колишніх працівників міліції, передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорій для проведення масової атестації є дискримінаційним.

Відповідно до п. 5 ч. 10 ст. 62 Закону № 580, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства слідує, що підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_4 згідно наказу від 07.11.2015 р. не було.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В.о. начальника ІТТ Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області лейтенантом поліції Циліциним Л.Л. складено атестаційний лист на позивача, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

За результатами тестування позивач набрав 14 балів на загальні навички та 34 бали на професійні знання. Даним фактом відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді. Судова колегія погоджується з твердженнями позивача, що цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань - це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Атестаційною комісією зазначено, що позивач має низький рівень професійних знань та не викликав довіру членів комісії щодо своєї мотивації та чесності.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких саме підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

У той же час, слід звернути увагу на те, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно особи позивача, оскільки в.о. начальника ІТТ Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області характеризує його позитивно.

Крім того, атестаційній комісії було надано довідку, в якій зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінки добре з тактико-спеціальної та функціональної підготовки і задовільно з вогневої та фізичної підготовки.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Крім того, результати тестування, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, відсутні у ст.77 Закону, а тому лише результати тестів, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського.

Однак, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, послужний список позивача, показники службової діяльності, навички позивача. Будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні. В протоколі не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в поліції. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку, повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі позивач, маючи позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейського на підставі критеріїв і процедур, визначених чинним законодавством.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення атестаційної комісії про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, та не могло бути підставою для звільнення позивача з поліції.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби в зв'язку зі службовою невідповідністю в контексті норм Закону № 580 та Інструкції № 1465 звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі № 21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону № 580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. У матеріалах справи відсутні фактичні дані, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Відповідно до п. 5.2 рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 р. у справі № 1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) № 1-25/2003 однією з правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії від незаконного звільнення, викладені у рішенні Конституційного Суду України стосуються і позивача.

Статтею 22 Закону № 580 визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п. 11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону № 580. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Наказ відповідача від 24.03.2016 р. № 53 о/с не містить в порушення ст. 57 Закону № 580 підстав проведення атестації позивача. Крім того, висновок атестаційної комісії "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" відносно ОСОБА_4 є необґрунтованим.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 відбулося незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_4 склала 89 робочих днів. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 108,46 грн., а середньомісячне - 3253,80 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 9652,94 грн. (89 роб. днів * 108,46 грн.). При цьому, із цієї, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 3253,80 грн. підлягає негайному виконанню.

На підставі матеріалів справи та оцінки представлених доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, атестаційна комісія № 3 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - є такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 197, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області , - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України, атестаційна комісія № 3 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням до Вищого адміністративного суду України в порядку статті 212 КАС України.

Головуючийсуддя С.І. Жук
суддя В.О. Потапчук
суддя Г.В. Семенюк