Справа № 815/3206/16
Суддя: Тарасишина О.М.
Дата ухвалення: 2016-11-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3206/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року 09 год. 10 хв. м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Тарасишиної О.М., судді Бутенка А.В., Танцюри К.О. розглянувши у приміщенні суду в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських» в частині визнання протиправним та скасування в частині наказу № 443 о/с, поновлення на рівнозначній посаді та стягнення грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських», в якому позивач просив суд:

визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 08.06.2016року № 443 о/с щодо звільнення позивача зі служби в поліції;

поновити позивача на рівнозначній посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 25.07.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських» в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії № 13 ГУНП від 04.03.2016 року залишено без розгляду та відкрито провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування в частині наказу № 443 о/с про звільнення позивача, поновлення на рівнозначній посаді та стягнення грошового забезпечення.

В судовому засіданні 03.11.2016 року представник позивача просив задовольнити позовні вимоги з огляду на те, що позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на постійній основі та відносно нього могло бути призначено проходження дострокової атестації лише з підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Окрім того, атестація була проведена незаконним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії. До того ж, рішення атестаційної комісії є не вмотивованим, оскільки не зазначено чому саме позивач не може продовжити службу в органах Національної поліції України.

Представник ГУ Національної поліції України в Одеській області у судове засідання зявився, проти задоволення позову заперечував з підстав викладених у письмових запереченнях наданих до суду 13.09.2016 року.

Представники Відповідачів Атестаційної комісії №13 ГУ Національної поліції України в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських», були сповіщені належним чином про день, час та місце слухання справи, в судове засідання не прибули без поважних причин, письмових заперечень проти позову Атестаційна комісія №13 ГУ Національної поліції України в Одеській області та ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських» не надали, відтак, на підставі положень ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними в справі письмовими доказами.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, суд встановлює наступні факти та обставини:

Позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем Головним управлінням Національною поліцією України в Одеській області щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Атестаційна комісія № 13 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України. Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», в звязку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі заяви позивача, наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 19.11.2015 року №282/с з 07.11.2015 року призначено на посаду старшого інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції.

29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції України в Одеській області виданий наказ №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестації усіх без виключень поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №13 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад.

01.03.2016 року Атестаційною комісією №13 Головного управління Національної поліції України в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004216.0024169 від 04.03.2016 року Атестаційної комісії №13 ГУ НП в Одеській області, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача.

Позивач не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії, рішенням якої скаргу відхилено (рішення від 24.03.2016 року).

Надалі, за результатами проведеної атестації позивача наказом ГУ НП України в Одеській області від 08 червня 2016 року №443/с звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із зазначеними рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду.

Суд оцінивши вказані дії та акти відповідачів, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України дійшов висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що позивач з вересня 1996 року проходив службу в лавах МВС України, в органах поліції з 07.11.2015 року.

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23).

Згідно положень Розділу ІV Інструкції № 1465, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Пунктом 1 розділу VІ Інструкції встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Суд зазначає, що ухвалою суду від 25.07.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських» в частині визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії № 13 ГУНП від 04.03.2016 року залишено без розгляду.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог; суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Суд враховує, що атестаційна комісія зобовязана прийняти рішення на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відтак, судом під час розгляду адміністративної справи, в тому числі досліджено підстави та процедуру проведення атестації позивача, як і прийняте рішення атестаційної комісії №13 Національної поліції України. Суд вважає, що перевірка правильності проведення адміністративних атестаційних процедур відносно позивача, які впливають на висновки атестаційної комісії щодо обставин у справі. Окрім того, суд зазначає, що в даному випадку позивач має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) оскільки ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування наказу про звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушують права позивача з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, в межах розгляду даної адміністративної справи надати оцінку правомірності прийнятого рішення атестаційної комісії №13, що оформлене протоколом та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу ОП№15.00004216.0024169 від 04.03.2016 атестаційної комісії № 13 присутні на засіданні 2 члени атестаційної комісії, голова комісії та секретар (а.с. 37).

Згідно матеріалів справи, 11.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с.34) де зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, професійно грамотним співробітником тощо. Атестаційний лист підписаний заступником начальника тренінгового центру ГУНП в Одеській області. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає».

Згідно атестаційного листа, позивач за результатами тестування отримав: 40/60 балів за тестування загальних навичок; 38/60 балів за професійне тестування (а.с. 35).

Згідно із зазначеним протоколом атестаційної комісії, членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 36).

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія прийняла рішення про визнання позивача, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії не були надані суду. Окрім того, представником відповідача не було зазначено про факти щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків тощо.

Суд зазначає, що протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії № 13 щодо атестації позивача, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Окрім того, суд зазначає, що відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 створено Атестаційну комісію №13 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 осіб кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: ОСОБА_2 головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України, секретар комісії: ОСОБА_3 інспектор батальйону №4 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України та 2 особи ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного зясування обставин справи представником відповідача не було надано доказів відповідного оголошення на офіційному сайті ГУ Національної поліції України в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) інформації щодо прийняття пропозицій з формування складу АК №13.

Тобто, ОСОБА_5, як представник громадської організацій, був включений ГУ НП України в Одеській області до складу членів АК №13 в обхід встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій громадськості щодо її формування.

Таким чином, персональний склад АК №13 було сформовано ГУ НП України в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин суд не може дійти висновку, що АК №13, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб.

Окрім того особа, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, має право передбачене п.4 Розділу ІІІ Інструкції щодо відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Представник Позивача зазначив в позовній заяві та в судовому засіданні про те, що перед початком проведення атестації йому не був повідомлений персональний склад АК №13, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. На думку суду, вказана позиція заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Виходячи з положень абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Але цієї можливості ГУ НП України в Одеській області забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій ГУ НП України в Одеській області, затверджений наказом від 18.02.2016 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Можливим виходом з такої ситуації стало б ознайомлення позивача головою, секретарем чи членами комісії зі складом АК №13 безпосередньо перед початком проведення атестації, з наданням позивачу часу для забезпечення реалізації його права на відвід, в порядку та на умовах, визначених абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

В протоколі засідання АК №13 ОП№15.00004216.0024169 від 04.03.2016 відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам АК №13 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що ні ГУ НП України в Одеській області, ні самою АК №13 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №13 (під час проходження ним атестації) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є безумовним порушенням прав позивача.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення АК №13, яке оформлене протоколом ОП№15.00004216.0024169 від 04.03.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення №13, яке оформлене протоколом ОП№15.00004216.0024169 від 04.03.2016 року є протиправним та необґрунтованим.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 13, в якому викладений висновок в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно позивача.

Враховуючи що наказ ГУНП в Одеській області від 08.06.2016року № 443 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції було прийнято на підставі проведеної атестації позивача, яка визнана судом протиправною, відтак такий наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді з призначенням виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98.02.1995р., цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно п.5 вказаного Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

З довідки ОСОБА_6 в Одеській області № 750 від 22.06.2016р., що за два місяці, що передували звільненню позивача, зокрема: квітень, травень 2016р., середньомісячна заробітна плата позивача складає 6510 грн.

Враховуючи наведене, на користь позивача має бути стягнуто середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.06.2016 року по 08.11.2016 року у сумі 35955 грн.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 159 - 163, 167, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, Національної поліції України, ДУ «Навчальний центр підготовки поліцейських» в частині визнання протиправним та скасування в частині наказу № 443 о/с, поновлення на рівнозначній посаді та стягнення грошового забезпечення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області, що оформлене протоколом ОП № 15.24169 від 04.03.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнято стосовно ОСОБА_1

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 08.06.2016року № 443 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Зобов'язати ГУНП в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з ГУНП в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 35955 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 6510 грн.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 94 КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. Якщо рішення було прийняте у письмовому провадженні або без виклику особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії такого рішення. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили у відповідності зі статтею 254 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Тарасишина

Суддя А.В. Бутенко

Суддя К.О. Танцюра