Справа № 826/1405/16
Суддя: Троян Н.М.
Дата ухвалення: 2016-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/1405/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібченко І.М.
Суддя-доповідач: Троян Н.М.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Костюк Л.О., Твердохліб В.А.,

за участю секретаря - Строй Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві, апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним, незаконним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И Л А :
01 лютого 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та незаконним наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву»; скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с (по особовому складу) щодо позбавлення ОСОБА_1 військових звань «капітан резерву» та «майор резерву».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с (по особовому складу).

Відповідач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених у апеляційній скарзі та з урахування додаткових доказів, наданих до суду апеляційної інстанції.

Представники позивача в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги Головного управління Національної гвардії України та просили суд відмовити в її задоволенні, наполягали, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим.

ОСОБА_1 заперечував проти апеляційної скарги, але відмовився від надання пояснень, обмежившись промовою у судових дебатах.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, а також виступ позивача у судових дебатах, дослідивши матеріали справи, докази надані сторонами в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних обставин справи.

Як свідчать матеріали справи, наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (т.1 а.с. 58) зараховано капітана резерву ОСОБА_1 до списків особового складу частини та укладено із ним контракт про проходження військової служби в резерві на 5 (п`ять) років.

Вказаний наказ був виданий на підставі заяви ОСОБА_1 про зарахування на службу у військовому резерві від 11.08.2014 (т.1 а.с. 41), до якої додані копії паспорта громадянина України (т.1 а.с. 42) та тимчасового посвідчення офіцера запасу № 1/оф від 13.08.2014 (т.1 а.с.43), виданого Військовим комісаром Вишгородського районного військового комісаріату відокремленого підрозділу КОВК на ім`я ОСОБА_1 . Згідно вказаного посвідчення, ОСОБА_1 взятий на військовий облік офіцерського складу запасу у Вишгородському районному військовому комісаріаті відокремленому підрозділі КОВК у військовому званні капітан-лейтенант.

Відповідно до частини другої ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» корабельне військове звання «капітан-лейтенант» прирівнюється до армійського військового звання «капітан».

Наказом командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (т.1 а.с. 64-65) капітанові резерву ОСОБА_1 присвоєне чергове військове звання «майор резерву».

Відповідно до частини другої ст. 100 Закону України «Про вибори народних депутатів України» на підставі рапорту від 09.02.2015 та постанови Центральної виборчої комісії від 10.11.2014 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.02.2015 № 6 о/с (т.1 а.с. 68) припинено (розірвано) контракт та звільнено зі служби у військовому резерві майора резерву ОСОБА_1 .

До Національної гвардії України 14 грудня 2015 року надійшов лист військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145 (т.1 а.с. 99-100). Згідно вказаного листа під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000725, внесеному 17.04.2015 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною четвертою ст. 358, частиною першою ст. 366 КК України, було встановлено, що ОСОБА_1 (до зміни прізвища ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Севастополь) первинне військове звання офіцерського складу не присвоювалося. Згідно листа від 08.12.2015 № 06/2-1145, вказані обставини підтверджуються інформацією з Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України та архівною довідкою Державного галузевого архіву Міністерства оборони України.

Крім того, наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 10.11.2015 № 647 (т.1 а.с. 38) з метою з`ясування обставин прийняття на службу у військовому резерві Національної гвардії України громадянина ОСОБА_1 , уточнення причин і умов, установлення вини посадових осіб військової частини НОМЕР_1 при прийнятті його на службу та призначення на посаду офіцерського складу до військової частини НОМЕР_1 було призначене службове розслідування.

За результатами службового розслідування був складений висновок, затверджений т.в.о. командувача Національної гвардії України 21 грудня 2015 року (т.1 а.с. 32-35). У вказаному висновку зазначено, що згідно пояснень, відібраних у посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , Північного територіального управління та Головного управління Національної гвардії України, при прийнятті ОСОБА_1 на службу у військовому резерві документи, які він подав, ретельно не перевірялися у зв`язку з прийняттям на службу у військовому резерві великої кількості громадян у стислі строки, ураховуючи суспільно-політичну обстановку на Сході держави та проведення заходів антитерористичної операції. Відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 був взятий на облік офіцерів запасу згідно з наказом Міністра оборони України від 10.12.2010 № 650/ДСК у військовому званні «капітан-лейтенант» з його слів. Запит за попереднім місцем перебування на військовому обліку у м. Севастополь (АР Крим) не надсилався у зв`язку з його анексією і підтвердити присвоєння ОСОБА_1 військового звання «капітан-лейтенант» немає можливості. Згідно з листом Генерального штабу Збройних Сил України від 27.02.2015 № 321/к/1749 громадянин ОСОБА_1 , ОСОБА_3 у картотеках офіцерів запасу Збройних Сил України не значиться.

На підставі вказаних листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145 та висновку службового розслідування, затвердженого 21 грудня 2015 року, т.в.о. командувача Національної гвардії України видав наказ від 22.12.2015 № 212 о/с (т.1 а.с. 24).

Вказаним наказом були внесені зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ): слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

Також зазначеним наказом було відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ).

Не погоджуючись із наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання його протиправним та скасування. Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що оскаржуваним наказом він був фактично позбавлений військових звань «капітан резерву» та «майор резерву» у іншому порядку, ніж встановлений законом. Також ОСОБА_1 вказував на те, що наказ від 22.12.2015 № 212 о/с був прийнятий т.в.о. командувача Національної гвардії України з перевищенням повноважень. Доводів щодо необґрунтованості висновку про те, що звання «капітан-лейтенант» йому не присвоювалося, адміністративний позов ОСОБА_1 не містить.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що позбавлення військового звання застосовується як дисциплінарне стягнення та як додаткове покарання у разі засудження за тяжкий або особливо тяжкий злочин. Також суд першої інстанції урахував, що накази командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с та командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с є актами одноразової дії, які вичерпали свою дію на час прийняття оскаржуваного наказу їх виконанням.

Суд першої інстанції критично поставився до доводів відповідача щодо права тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України скасовувати відповідні накази, оскільки саме такими правами командувач чи особа, що тимчасово виконує його обов`язки, не наділені.

На переконання суду першої інстанції, в разі встановлення факту вчинення позивачем протиправних дій, спрямованих на отримання військових звань всупереч підстав, визначених законодавством, відповідач повинен був звернутися до правоохоронних органів та суду з метою вирішення зазначеного питання зважаючи на те, що чинним законодавством не передбачено порядку позбавлення військовослужбовців військових звань, отриманих з порушенням встановленої процедури, чим забезпечити виконання ст. 2 КАС України.

Колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Суд першої інстанції, здійснивши аналіз Закону України «Про Національну гвардію України», Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 № 470/2012, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 та Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV, прийшов до висновку, що чинне законодавство встановлює вичерпний перелік підстав для позбавлення військового звання, до яких належить застосування дисциплінарного стягнення та призначення додаткового покарання у разі засудження за тяжкий або особливо тяжкий злочин. При цьому, єдиний спосіб позбавлення військового звання це видання відповідного наказу про позбавлення військового звання.

Вказані нормативно-правові акти дійсно вказують на те, що позбавлення військового звання є видами дисциплінарного стягнення або додаткового покарання у разі засудження за тяжкий або особливо тяжкий злочин. Прийняття наказу про позбавлення військового звання є мірою відповідальності за вчиненням дисциплінарного проступку або відповідного злочину особами, яким військові звання були присвоєні у встановленому законом порядку.

Разом з тим, у даному випадку наказ про позбавлення ОСОБА_1 військового звання не приймався.

Як раніше зазначалося, предметом даного позову є наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, яким:

- внесені зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с, а саме: слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

- відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 .

Видання зазначеного наказу не пов`язане із застосуванням до ОСОБА_1 заходів дисциплінарної чи кримінальної відповідальності.

Прийняттю наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с передувало службове розслідування, яким встановлено відомості про те, що на час видачі наказів від 13.08.2014 № 5 о/с та від 20.08.2014 № 71 о/с підстави для зазначення військових звань ОСОБА_1 «капітан резерву» та «майор резерву» були відсутні (т.1 а.с.35).

Під час розгляду та вирішення даної справи суд першої інстанції встановив, що позивач не надав належних та допустимих доказів на спростування обставин, викладених у листі військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145 та висновку службового розслідування, затвердженого 21 грудня 2015 року. Зазначені обставини позивачем фактично не оспорювалися, а висновки суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не оскаржувалися.

Представник позивача під час апеляційного розгляду справи надав суду письмові пояснення та Свідоцтво про зміну імені», згідно з яким ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Севастополя, Україна, 08.08.2014 змінив ім`я, про що складено відповідний актовий запис №24 та після державної реєстрації Відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Вишгородського районного управління юстиції у Київській області, має прізвище ОСОБА_4 , власне ім`я ОСОБА_5 , по-батькові ОСОБА_6 (т.2 а.с.11).

Представник позивача Титикало Р.С. в судовому засіданні апеляційної інстанції повідомив, що зі слів його довірителя відомо, про присвоєння останньому звання лейтенанта у 1998 році.

Також за клопотання представника позивача Титикало Р.С. від 04.11.2016 до матеріалів адміністративної справи були долучені письмові докази, а саме: документи, що підтверджують отримання позивачем у серпні 2014 року державних та відомчих нагород у статусі добровольця-резервіста; судові рішення у кримінальному провадженні № 0000751 від 17.03.2016, публікації в ЗМІ щодо позбавлення ОСОБА_1 військового звання «майор», документи, які підтверджують відсутність судимості у позивача, копія закордонного паспорту ОСОБА_1 , копію посвідчення від 08.04.2015, яке підтверджує наявність пільг, які встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій, копію академічної довідки, пояснення, копію довідки комунального закладу «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова» від 04.09.2015 № 4/1119 та інші письмові докази.

Разом з тим, у зазначених документах відсутні відомості про присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до звання «капітан-лейтенант».

Натомість, відповідач на підтвердження своїх заперечень проти адміністративного позову та доводів апеляційної скарги надав суду копії частини документів, що містяться у матеріалах кримінального провадження №0001452 від 19.09.2014. Дозвіл командувачу Національної гвардії України, його заступникам та уповноваженим представникам Національної гвардії України на розголошення даних досудового розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні, в окремій частині, що стосується встановлених фактів документального підтвердження був наданий постановою про надання дозволу на розголошення даних досудового розслідування від 26.09.2016, винесеною прокурором у кримінальному провадженні прокурором відділу Головної військової прокуратури підполковником юстиції Б. Осиченко (т.2 а.с.19-21).

Судом апеляційної інстанції було досліджено наступні письмові докази, які надані суду відповідно до постанови про надання дозволу на розголошення даних досудового розслідування від 26.09.2016:

- Архівну копію автобіографії позивача, згідно з якою ОСОБА_1 у 1991 році поступив до Чорноморського вищого військово-морського училища імені Нахімова на факультеті №1, з якого перевівся у 1993 році. З 1993 по 1998 рік навчався у Севастопольському національному технічному університеті на факультеті фінансів (т.2 а.с.115);

- Лист Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №226/2/9692 від 29.12.2015 згідно з яким за інформацією, отриманою від Кадрового центру Збройних Сил України, за обліковими даними Послужних картотек офіцерів (запасу, у відставці), які ведуться Кадровим центром Збройних Сил України, громадянин ОСОБА_2 на обліку не перебуває. Разом з тим, відповідно до інформації, опублікованої на офіційному сайті Верховної Ради України, народний депутат України ОСОБА_1 на момент обрання мав загальну середню освіту, отже, вищий військовий заклад не закінчував і первинне офіцерське звання не отримував. Крім цього, довідково повідомлено, що послужна картотека офіцерів запасу (у відставці) ведеться з 1994 року (т. 2 а.с. 120);

- Лист Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України №321/К/4599 від 28.05.2015, згідно з яким за даними картотеки громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку в Збройних Силах не перебуває; згідно з вимогами п.п. 9.3,9.12,9.13 наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 «Про затвердження інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» персональний облік офіцерів ведеться за послужними картками в кадрових органах від з`єднань і вище для забезпечення довідкової роботи. Відмітки в облікових документах робляться із часу отримання наказу по особовому складу відповідної номенклатури призначення. Картотека сформована не за територіальним принципом, а в алфавітному порядку за прізвищами. Довідково зазначено, що Послужна картотека офіцерів запасу ведеться з 1994 року (т. 2 а.с. 121);

- Лист Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України №321/К/9504 від 26.11.2015, яким повідомлено, що за обліковими даними Кадрового центру Збройних Сил України громадянин ОСОБА_2 ( ОСОБА_8 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку офіцерів запасу в Збройних Силах України не перебуває (т. 2 а.с.122);

- Лист Міністерства освіти і науки України №1/11-11915 від 13.08.2015 згідно з яким відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.02.2012 №48 «Про затвердження Порядку проведення військової підготовки студентів у вищих навчальних закладів за програмою підготовки офіцерів запасу» та згідно з Переліком вищих навчальних закладів, на базі яких проводиться військова підготовка, у Севастопольському національному технічному університеті відсутня кафедра військової підготовки (т. 2 а.с. 123);

- Архівну довідку Галузевого Державного архіву Міністерства оборони України, згідно якої поінформовано Військову прокуратуру Центрального регіону України на №15-49 вих. 15 від 19.11.2015, що в перевіреному наказі Міністра оборони України по особовому складу) від 27 квітня (так в тексті) 1996 року за №0206 «про присвоєння військового звання лейтенант курсантам Севастопольського Військово-Морського інституту» ОСОБА_3 не значиться (т. 2 а.с. 124);

- Лист Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України №321/К/7538 від 11.09.2015, яким повідомлено наступне: «На військову службу за контрактом осіб офіцерського складу приймаються офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі (п. 1 ст. 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Вказівок щодо особливостей прийняття на службу офіцерів запасу, які закінчили військові навчальні заклади на території АР Крим (проходили там службу), немає.

Повторно військовий квиток офіцера запасу може бути видано за рішенням районного військового комісара на підставі особистої заяви офіцера запасу та документів, що підтверджують необхідність заміни військового квитка офіцеру запасу, який став непридатним для користування, знищення його під час стихійного лиха, втрати чи викрадення, зміни прізвища, імені та по батькові (п. 6.8 Інструкції з питань організації та порядку ведення військового обліку осіб офіцерського складу, які перебувають у запасі Збройних Сил України (далі Інструкція), затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.12.2010 №650дск).

Відповідно до п.2.3, 2.3.1, 2.32, 2.3.7 Інструкції, офіцери запасу, які прибули з інших місцевостей (адміністративно-територіальних одиниць) України на нове місце проживання, беруться на військовий облік на основі документів, які є підставою для реєстрації місця проживання та військових квитків офіцерів запасу з відміткою про зняття з військового обліку за попереднім місцем проживання.

Під час взяття офіцерів запасу на військовий облік районні військові комісаріати здійснюють такі заходи: отримують від офіцера запасу письмову заяву, у якій зазначаються: військове звання; прізвище, ім`я та по батькові; дата народження; майбутнє місце проживання та причина постановки на військовий облік; перевіряють за паспортними даними громадянство та місце проживання; надсилають запит на отримання особової справи і послужної картки за попереднім місцем перебування на військовому обліку. У разі не надходження послужної картки разом з особовою справою районним військовим комісаріатом складається її дублікат.

При складенні дублікату районний військовий комісаріат надсилає запит до Кадрового центру Збройних Сил України для отримання інформації по офіцерам запасу із послужних карток, а саме: дата народження, особистий (ідентифікаційний) номер, які закінчив ВВНЗ (військову кафедру при ВНЗ) та коли закінчив, коли та яким військовим комісаріатом був призваний до Збройних Сил, проходження військової служби у Збройних Силах, присвоєння військових звань, відповідно до якої статті звільнений з Збройних Сил, у якому військовому комісаріаті знаходиться на обліку.

Згідно з вимогами п.9.3 наказу Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» персональний облік офіцерів ведеться за послужними картками в кадрових органах від з`єднання і вище для забезпечення довідкової роботи.

Також, у випадках потреби, для поновлення особової справи військовий комісаріат звертається із запитами до військових частин (навчальних закладів), де проходив службу (навчався) офіцер та у випадку їх розформування до Галузевого державного архіву Міністерства оборони України.

За обліковими даними громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку офіцерів (офіцерів запасу) в Збройних Силах України не перебував та не перебуває» ( т. 2 а.с. 125-126).

Крім цього судом також досліджено інші письмові докази, а саме:

- Лист Департаменту вищої освіти Міністерства освіти і науки України № 4/3-17-1925-16 від 31.10.2016 яким повідомлено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.1992 № 490 «Про реформу системи військової освіти», від 01.02.2012 № 48 «Про затвердження Порядку проведення військової підготовки громадян України за програмою підготовки офіцерів запасу» та згідно з Переліком вищих навчальних закладів, на базі яких проводиться військова підготовка, у Севастопольському національному технічному університеті у період з 1992 до 2013 року була відсутня кафедра військової підготовки, а також не здійснювалась підготовка громадян України за програмою підготовки офіцерів запасу (т. 2 а.с. 2);

- Архівну довідку № 179/1/10894 від 24.10.2016 Галузевого державного архіву Міністерства оборони України, згідно якого інформації про присвоєння випускникові Чорноморського вищого військово-морського училища імені ОСОБА_9 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: АР Крим, місто Севастополь, первинного офіцерського звання у період з 1992-1997 років немає. Інформації про проходження військової служби громадянином ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: АР Крим, місто Севастополь до 2014 року, а також присвоєння йому індивідуального номеру, офіцерських звань в запасі Збройних Сил України та наявності особової справи немає (т.1 а.с.210).

Згідно з додатку № 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.1992 № 490 «Про реформу військової освіти», Севастопольський національний технічний університет в Переліку вищих навчальних закладів, у яких здійснюється військова підготовка студентів відсутній (т. 2 а.с. 5-8).

Крім того, відповідно до висновку службового розслідування від 21.12.2015 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 первинне військове звання не присвоювалось, у зв`язку з чим військовим комісаром Вишгородського районного військового комісаріату відокремленого підрозділу КОВК неправомірно було поставлено ОСОБА_1 на військовий облік офіцерів запасу у військовому званні «капітан-лейтенант» та видано тимчасове посвідчення офіцера запасу від 13.08.2014 № 1/оф, що у свою чергу призвело до помилкового прийняття на службу у військовому резерві до військової частини НОМЕР_1 на посаду офіцерського складу у військовому званні капітана резерву, а також в наступному присвоєнні йому чергового звання «майор резерву» (т. 1 а.с. 32-35).

Оцінивши зазначені письмові докази у сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, як це передбачено частиною першою ст. 86 КАС України, колегія суддів дійшла до висновку про те, що доводи представника позивача щодо присвоєння ОСОБА_1 у 1998 році звання лейтенанта є необґрунтованими та недоведеними.

За змістом частини першої ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Проте, в ході апеляційного розгляду ні позивачем, ні його представниками не було надано належних та допустимих доказів про присвоєння ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) первинного офіцерського звання та чергових військових звань до «капітан-лейтенант» та не спростовано доводи апеляційної скарги відповідача щодо встановлених обставин.

За таких обставин, під час розгляду та вирішення даної справи колегія суддів виходить із того, що присвоєння первинного військового звання офіцерського складу молодший «лейтенант», «лейтенант», а також чергових військових звань до «капітан-лейтенант» ОСОБА_1 ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ) документально не підтверджується, а отже дані обставини свідчить про те, що позивачу офіцерські звання не присвоювалися.

У відповідності частини п`ятої ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України» громадяни України, які проходять військову службу та службу у військовому резерві Національної гвардії України, складають військову присягу на вірність Українському народу, при виконанні обов`язків служби носять військову форму одягу, їм довічно встановлюються законом військові звання. Порядок позбавлення військового звання визначається законом.

Згідно з п.п. 2, 3 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 № 470/2012 (далі Положення № 470/2012) службу у військовому резерві Національної гвардії України проходять військовозобов`язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров`я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов`язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.

Положеннями п. 47 абз. 2 п. 48, п. 62 вказаного нормативно-правового акту передбачено, що громадяни приймаються на службу у військовому резерві в раніше присвоєних їм військових званнях. Резервістам, які мають корабельні військові звання, одночасно з призначенням на посаду присвоюється відповідне військове звання. До військових звань резервістів додається слово «резерву».

Приймаючи наказ від 13.08.2014 № 5 о/с у частині зарахування капітана резерву ОСОБА_1 до списків особового складу частини та укладення із ним контракту про проходження військової служби в резерві на 5 (п`ять) років т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 керувався тим, що у тимчасовому посвідченні офіцера запасу № 1/оф від 13.08.2014 на час звернення із заявою про зарахування на службу у військовому резерві Національної гвардії України було зазначене військове звання «капітан-лейтенант», що відповідає армійському званню «капітан».

Згідно з п. 59 Положення № 470/2012 чергові військові звання присвоюються резервістам, в яких закінчився строк вислуги у попередньому військовому званні, призначеним на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачені військові звання, вищі від тих, що вони мають, з урахуванням їх професійно-ділових якостей, організаторських здібностей, результатів командирської (професійної) підготовки і досвіду служби.

Таким чином, присвоєння чергового військового звання безпосередньо пов`язане із перебуванням резервіста у званні, що є попереднім до військового звання, яке присвоюється.

Приймаючи до уваги ту обставини, що позивачу не присвоювались ні первинне офіцерське звання, ні чергові військові звання до «капітан-лейтенант» включно, то відповідач протиправно прийняв наказ №71 о/с від 20.08.2014 про присвоєння чергового військового звання офіцера «майор резерву», оскільки не було дотримано вимог закону, які ставляться при присвоєнні чергового звання, та документально не підтверджено звання резервіста, що є попереднім до звання, яке присвоюється.

Відтак, фактичною підставою для видання т.в.о. командувача Національної гвардії України наказу від 22.12.2015 № 212 о/с в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ), є усунення порушень закону, що були допущені при прийнятті наказу від 20.08.2014 № 71 о/с.

Наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, хоч і призводить до зміни військового звання ОСОБА_1 , за вказаних обставин, не є наказом про позбавлення позивача військового звання.

Внесення змін та скасування окремих положень наказів, що суперечать закону, на думку колегії є належним способом усунення раніше допущених порушень.

Висновок про те, що скасування свого наказу в частині, що не відповідає закону є реалізацією суб`єктом владних повноважень власної компетенції також закріплений у постанові Верховного Суду України від 30.01.2012 у справі № 21-216а11.

Так, вирішуючи спір щодо скасування наказу Міністра внутрішніх справ України, яким був скасований в частині наказ про присвоєння спеціальних звань працівників міліції, Верховний Суд України дійшов до правового висновку про те, що присвоєння наказом спеціальних звань за своєю суттю є ненормативним індивідуальним актом функціонального управління. Акти, видані з порушенням вимог, які до них ставляться, є дефектними. Залежно від характеру і ступеня дефектності такі акти (накази) управління поділяються на нікчемні (які не спричиняють правових наслідків навіть без їх скасування або скасовуються в судовому порядку) та акти заперечні. Останні це такі, що містять окремі незаконні положення. Анулювати (скасувати) такий акт (наказ) в частині незаконних положень може і орган, що прийняв його.

У вказаному рішенні Верховного Суду України зазначено, що не оспорюючи компетенції Міністра МВС України безпосередньо з підстав дискреційних повноважень, позивачі такі його дії вважали незаконними лише в зв`язку з тим, що скасування наказу в частині присвоєння спеціальних звань, яке вони ототожнили з позбавленням спеціального звання, можливе лише в порядку дисциплінарного стягнення. Верховний Суд України вважає таку позицію помилковою і допущеною через підміну предмета спірних відносин. Часткове скасування наказу про присвоєння спеціальних звань проведене не у зв`язку з дисциплінарною практикою, а у зв`язку з реалізацією повноважень суб`єкта владних повноважень на скасування свого акта (наказу в частині, що не відповідає закону).

Як зазначалося раніше, наказом т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с було відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 (фактично відмінено власний наказ командувача Національної гвардії України).

Вирішуючи питання щодо наявності у командувача Національної гвардії України повноважень на скасування (відміну) власного наказу, а також перевіряючи обґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що відповідач повинен був звернутися до правоохоронних органів та суду з метою позбавлення ОСОБА_1 військових звань, отриманих з порушенням встановленої процедури, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження визначає Закон України «Про Національну гвардію України».

У відповідності до частини першої ст. 5 Закону України «Про Національну гвардію України» (тут та надалі норми Закону зазначаються у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин 22.12.2015) до складу Національної гвардії України входять: 1) головний орган військового управління Національної гвардії України; 2) оперативно-територіальні об`єднання Національної гвардії України; 3) з`єднання, військові частини і підрозділи, вищі навчальні заклади, навчальні військові частини (центри), бази, установи та заклади, що не входять до складу оперативно-територіальних об`єднань Національної гвардії України.

Згідно з частиною першою ст. 3 вказаного Закону діяльність Національної гвардії України ґрунтується на принципах верховенства права, забезпечення дотримання прав і свобод людини і громадянина, позапартійності, безперервності, законності, відкритості для демократичного цивільного контролю, прозорості, відповідальності, централізованого керівництва та єдиноначальності.

Відповідно до частин першої та четвертої ст. 7 Закону України «Про Національну гвардію України» безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України здійснює командувач Національної гвардії України, який одночасно є начальником головного органу військового управління Національної гвардії України.

Безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України це діяльність, спрямована на здійснення заходів щодо розвитку Національної гвардії України, її технічного оснащення, підготовки та всебічного забезпечення, визначення основ її застосування, а також управління нею.

Повноваження командувача Національної гвардії України щодо керівництва Національною гвардією України та головним органом військового управління Національної гвардії України, його права та обов`язки визначаються Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, що затверджується Президентом України.

Відповідно до п. 17 частини першої ст. 106, ст. 112 Конституції України, ст. 5 Закону України «Про Національну гвардію України», Указом Президента України від 28.03.2014 № 346/2014 було затверджене Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України (далі Положення № 346/2014).

Згідно з пп. 1 п. 9 вказаного Положення командувач Національної гвардії України здійснює безпосереднє військове керівництво Національною гвардією України, організовує виконання покладених на неї завдань і функцій.

Командувач Національної гвардії України, відповідно до п. 10 Положення №346/2014, у межах повноважень видає накази, директиви, розпорядження та доручення, організовує і контролює їх виконання. Командувач Національної гвардії України має право скасовувати повністю чи в окремій частині накази командирів (начальників) територіальних управлінь НГУ, з`єднань, військових частин і підрозділів, вищих навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, установ та закладів, що суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України.

Зазначені норми права вказують на те, що командувач Національної гвардії України здійснюючи безпосереднє військове керівництво та керуючись принципом централізованого керівництва і єдиноначальності, має право приймати будь-які рішення щодо управління Національною гвардією України, у тому числі і скасовувати власні накази чи накази керівників структурних одиниць, що входять до складу Національної гвардії України. Такі рішення командувач Національної гвардії України повинні ґрунтуватися на принципах верховенства права, забезпечення дотримання прав і свобод людини і громадянина, законності.

Висновок суду першої інстанції про те, що командувач Національної гвардії України при виявленні наказів, що не відповідають вимогам закону, повинен звернутися до правоохоронних органів та суду з метою їх скасування був зроблений без урахування побудови Національної гвардії України за принципом централізованого керівництва та єдиноначальності, а також спеціальних повноважень командувач Національної гвардії України на здійснення безпосереднього військового керівництва Національною гвардією України.

Під час розгляду та вирішення даної справи колегія суддів також ураховує, що положеннями пп. 15 п. 1 Положення № 346/2014 окремо виділені повноваження командувача Національної гвардії України щодо організації забезпечення виконання та контролю за додержанням законодавства з питань проходження громадянами служби у військовому резерві Національної гвардії України.

За змістом пп. 2 п. 50 Положення № 470/2012 питання щодо присвоєння військових звань «капітан резерву» та «майор резерву» належить до повноважень командувача Національної гвардії України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що командувач Національної гвардії України, встановивши недостовірність інформації про перебування ОСОБА_1 у званні «капітана-лейтенанта» на час його зарахування до особового складу військової частини НОМЕР_1 , зобов`язаний був реалізувати свої повноваження щодо безпосереднього управління Національною гвардією України та прийняти наказ, який забезпечить усунення порушень законодавства з питань проходження служби у військовому резерві Національної гвардії України, що мали місце внаслідок надання позивачем такої інформації.

Аналогічними повноваженнями наділений також тимчасово виконуючий обов`язки командувача Національної гвардії України генерал-лейтенант ОСОБА_10 , заступник командувача Національної гвардії України, який видав наказ від 22.12.2015 № 212 о/с, що є предметом оскарження у даній справі.

При цьому, порядок тимчасового виконання обов`язків визначено пунктами 121-122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, дію якого поширено на військовослужбовців Національної гвардії України.

За правилами пунктів 120, 121 вказаного Положення у зв`язку зі службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівнозначною посадою або вищою посадою, а саме за вакантною, або невакантною у разі тимчасової відсутності, або внаслідок усунення чи відсторонення від посади військовослужбовця, який її займає, також тимчасове виконання обов`язків покладається на військовослужбовців наказом командира військової частини.

Так, генерал-лейтенант ОСОБА_10 , заступник командувача Національної гвардії України був призначений тимчасово виконуючим обов`язки командувача Національної гвардії України наказом Міністра внутрішніх справ України від 25.09.2015 № 2005 о/с (т. 1 а.с. 26). Відповідно до вказаного наказу на ОСОБА_10 тимчасово було покладено виконання всіх обов`язків командувача Національної гвардії України. Посилання на виключення у вказаної особи певних повноважень командувача Національної гвардії України у наказі від 25.09.2015 № 2005 о/с відсутні.

Також колегія суддів ураховує, що зазначений наказ Міністра внутрішніх справ України не був скасований чи визнаний недійсним у встановленому законом порядку.

У зв`язку з наведеними обставинами, колегія суддів вважає, що покладенням тимчасового виконання обов`язків командувача Національної гвардії України на генерал-лейтенанта ОСОБА_10 , заступника командувача Національної гвардії України, останнього було наділено усіма правами та обов`язками командувача Національної гвардії України. Відтак, посиланнями представника позивача на відсутність у тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національною гвардією України повноважень підписувати оспорюваний наказ в частині відміни наказу від 20.08.2014 № 71 о/с, є не обґрунтованими.

За таких обставин колегія суддів вважає, що наказ т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 №71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, був прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Представник позивача в своїх заперечення на апеляційну скаргу посилається на рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) від 16 квітня 2009 року №7-рп/2009, згідно з яким, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин» між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандата.

При цьому представник позивача звертає увагу на те, що ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання.

Представник позивача вважає, що дані правовідносини є ідентичними тим, що викладені у рішенні Конституційного Суду України від 16 квітня 2009 року №7-рп/2009, а тому застосовування по-різному норм права для органу державної влади та органів місцевого самоврядування суперечить Конституції України та має політично вмотивований характер.

Спростовуючи дані твердження, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що обсяг повноважень командувача Національної гвардії України слід визначати із урахуванням того, що діяльність Національної гвардії України побудована на принципі централізованого керівництва і єдиноначальності, що надає відповідній посадовій особі право приймати будь-які рішення щодо управління Національною гвардією України, у тому числі і скасовувати власні накази чи накази керівників структурних одиниць, що входять до складу Національної гвардії України.

Натомість місцеве самоврядування в Україні, відповідно до ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», здійснюється на принципах правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності в межах повноважень, визначених цим та іншими законами, а також підзвітності та відповідальності перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб.

За таких обставин посилання представника позивача на ідентичність правовідносин є необґрунтованими.

У зв`язку з наведеним, постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.09.2016 про задоволення адміністративного позову у частині вимог про визнання протиправним і скасування наказу т.в.о. командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с (по особовому складу) в частині відміни у частині наказу від 20.08.2014 № 71 о/с, є незаконною та підлягає скасуванню.

Що стосується іншої частини оспорюваного наказу, то як зазначалося раніше т.в.о. командувачем Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с видано наказ, яким були внесені зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), а саме: слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

Вирішуючи питання щодо наявності у т.в.о. командувача Національної гвардії України повноважень на зміну наказу командувача військової частини НОМЕР_1 , а також перевіряючи обґрунтованість висновків суду першої інстанції про незаконність наказу від 22.12.2015 № 212 о/с в частині внесення змін до наказу № 5 о/с від 13.08.2014 колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне додатково зазначити наступне.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже зазначалося раніше, повноваження командувача Національної гвардії України щодо видання наказів, директив, розпоряджень передбачені Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України. Вказане Положення є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає виключну компетенцію командувача Національної гвардії України, зокрема в частині права скасовувати повністю чи в окремій частині накази командирів (начальників) територіальних управлінь НГУ, з`єднань, військових частин і підрозділів, вищих навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, установ та закладів, що суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України.

Не оспорюючи права командувача Національної гвардії України на скасування повністю чи в окремій частині накази підлеглих командирів, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що Положенням №346/2014 не передбачене право командувача на внесення змін до наказів командирів (начальників) територіальних управлінь НГУ, з`єднань, військових частин і підрозділів, вищих навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, установ та закладів навіть, якщо вони суперечать актам законодавства України, а також наказам, директивам, розпорядженням та дорученням командувача Національної гвардії України.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, командувач Національної гвардії України, встановивши що наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с у частині зазначення військового звання ОСОБА_1 є незаконним, реалізуючи свої дискреційні повноваження, зобов`язаний був прийняти одне з рішень, передбачених п. 10 Положення №346/2014, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на те, що п. 10 Положення №346/2014 не наділяє командувача Національної гвардії України вносити зміни до наказів командирів військових частин, а лише скасовувати їх, колегія суддів вважає, що за даних обставин наказ від 22.12.2015 № 212 о/с в частині внесення змін до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с є незаконним.

У п. 1.1. Положення про військові частини оперативного призначення Національної гвардії України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.06.2014 № 566, визначені призначення, основні завдання, функції, правовий статус військових частин оперативного призначення Національної гвардії України (далі Положення № 566).

Зокрема, військові частини оперативного призначення Національної гвардії України (далі військові частини) створюються в межах чисельності Національної гвардії України і призначені для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

У своїй діяльності військові частини керуються Конституцією України, Законом України «Про Національну гвардію України», іншими законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, наказами, директивами, розпорядженнями та дорученнями командувача Національної гвардії України, а також цим Положенням.

При виконанні завдань військові частини взаємодіють із Збройними Силами України, іншими військовими формуваннями, правоохоронними органами, місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами прокуратури, громадськими об`єднаннями та релігійними організаціями, а також населенням.

Безпосереднє керівництво військовою частиною здійснює командир військової частини, який є прямим начальником особового складу військової частини, який призначається на посаду і звільняється з посади командувачем Національної гвардії України. Керівництво підпорядкованими підрозділами командир військової частини здійснює особисто, через своїх заступників та управління військової частини (штаб, групу, службу).

Крім того командир військової частини:

відповідає за бойову й мобілізаційну готовність, успішне виконання військовою частиною службово-бойових завдань, бойову та спеціальну підготовку, за морально-психологічний стан особового складу, внутрішній порядок, збереження озброєння, військової техніки та інших матеріальних засобів військової частини, технічне, матеріальне, медичне, фінансове забезпечення, соціальний та правовий захист військовослужбовців військової частини та членів їх сімей;

приймає рішення щодо організації виконання завдань бойової служби;

керує військовою частиною на принципах єдиноначальності відповідно до законодавства України;

відповідає за виконання покладених на військову частину завдань;

здійснює керівництво військовим господарством військової частини;

організовує морально-психологічне та матеріально-технічне забезпечення бойової служби та здійснює контроль за його виконанням;

представляє інтереси військової частини у відносинах з іншими органами державної влади, підприємствами, установами, організаціями;

контролює виконання підпорядкованими підрозділами, військовослужбовцями та працівниками покладених на них обов`язків;

видає накази та розпорядження з питань діяльності військової частини;

укладає в установленому законодавством України порядку договори.

Приймаючи до уваги ті обставин, що командир військової частини керує військовою частиною на принципах єдиноначальності відповідно до законодавства України, в тому числі наділений повноваженнями видавати накази та розпорядження з питань діяльності військової частини, колегія суддів приходить до висновку, що у разі виявлення в наказі положень, що не відповідають закону або встановлено, що він прийнятий з порушенням вимог закону, командир військової частини не позбавлений можливості самостійно або на виконання вказівки керівника, який має вище звання, внести зміни або скасувати власний наказ.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи міститься витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 31.12.2015 № 292 (т. 1 а.с. 212). Вказаним наказом були фактично внесені зміни до наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ): слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 , присвоївши йому первинне військове звання солдат резерву».

Таким чином, на даний час наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині зазначення військового звання ОСОБА_1 приведений у відповідність до вимог закону.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що т.в.о. командувача Національної гвардії України не наділений повноваженнями вносити зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с, що є підставою для залишення без змін постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.06.2016 в частині скасування наказу №212 о/с від 22.12.2015 щодо внесення зміни до зазначеного наказу.

Оскільки, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, в зв`язку з цим виникає необхідність у частковому задоволенні апеляційної скарги та відповідно у скасуванні постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року в частині визнання протиправним та скасування Наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року №71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України, в іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної гвардії України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування Наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року №71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України.

В цій частині прийняти нову постанову наступного змісту:

«У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправним, скасування Наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача Національної гвардії України від 22 грудня 2015 року №212 о/с (по особовому складу) в частині відміни пункту наказу командувача Національної гвардії України від 20 серпня 2014 року №71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння чергового військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 ( НОМЕР_2 ), командиру 2-го батальйону спеціального призначення (резервного) військової частини НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України відмовити».

В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 вересня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М.Троян

Судді: Л.О.Костюк,

В.А.Твердохліб

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Костюк Л.О.

Твердохліб В.А.