Справа № 820/3366/16
Суддя: Сіренко О.І.
Дата ухвалення: 2016-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2016 р.Справа № 820/3366/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Сіренко О.І.
Суддів: Спаскіна О.А. , Любчич Л.В.
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.
позивача ОСОБА_1
представника позивача Смоленка О.І.
представника відповідача Хілковського О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського прикордонного загону на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. по справі № 820/3366/16
за позовом ОСОБА_1
до Харківського прикордонного загону
про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИЛА:
7 вересня 2016 року постановою Харківського окружного адміністративного судуадміністративний позов ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону про визнання дій незаконними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Зобов`язано Харківський прикордонний загін задовольнити рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини. В іншій частині позовних вимог відмовлено .
В апеляційній скарзі відповідач Харківський прикордонний загін просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, у відповідності до якої відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків суду нормам матеріального права. Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що факт розірвання шлюбу з матір`ю його дітей є доказом того, що він один займається їх вихованням. В рішенні суду про розірвання шлюбу не зазначено, що мати дітей позивача позбавлена обов`язку їх виховувати , а підтверджено лише встановлення місця проживання дітей з батьком. Тому, вимоги абзацу г п.1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на позивача не розповсюджуються.
Позивач постанову суду першої інстанції не оскаржив, в запереченнях на апеляційну скаргу просить постанову суду залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:
Судом встановлено, що 25.07.2012 р. між позивачем, ОСОБА_1 та начальником Харківського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, терміном на 5 років до 25.07.2017 років. ( а. с. 12-13 )
Позивач ОСОБА_1 має двох малолітніх дітей: доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 виданого відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Харкову Харківського міського управління юстиції 19.05.2009 року та свідоцтвом про народження серії серії НОМЕР_2 , які видані відділом реєстрації актів цивільного стану по м. Харкову Харківського міського управління юстиції 14.04.2011 року (а.с. 17,18).
28 березня 2016 року рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.05.2016 р., яке набрало законної сили, було розірвано шлюб між позивачем, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . Крім того, вказаним рішенням було визначено місце проживання дітей: доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_1 ( а.с. 14)
15 січня 2016 року між позивачем та ОСОБА_6 укладено договір про сплату аліментів на утримання дітей, про визначення місця проживання дітей та порядку здійснення батьківських прав та виконання обов`язків, посвідчений 15 січня 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Івановою О.С., відповідно до якого малолітні діти будуть постійно проживати разом зі своїм батьком, а мати зобов`язується сплачувати аліменти та їх утримання. ( а.с. 15 16).
Згідно довідки з місця проживання від 29.08.2016 року ОСОБА_1 разом з дітьми донькою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровані та проживають за адресою: АДРЕСА_1 , що також підтверджується копією паспорта ОСОБА_1 (а.с. 38, 67).
Діти позивача : ОСОБА_7 зарахована до 2-Б класу Комунального закладу "Харківська гімназія №169 Харківської міської ради Харківської області", згідно довідки від 09.08.2016 р. № 211 (а.с.71). ОСОБА_8 , 2011 р.н., є вихованцем комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №290 комбінованого типу Харківської міської ради" з 19.08.2014 року по теперішній час, згідно довідки від 29.07.2016 р. №118 (а.с.72).
Відповідно до договору купівлі-продажу від 08.07.2016 року ОСОБА_5 , яка на час укладання договору не була ніде зареєстрована, передала у власність ОСОБА_9 квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 69).
Згідно копії міграційної картки серія 1415 №2986840 ОСОБА_5 виїхала до Російської Федерації (м. Курск). Період перебування зазначений з 26.07.2016 р. по 26.08.2016 року(а.с. 70).
Також, згідно копії паспорта № НОМЕР_3 (а.с. 68) ОСОБА_5 , УФМС Росії по Курській обл. надано дозвіл на тимчасове проживання у Російській Федерації до 19.07.2019 року.
15 квітня 2016 року позивач звернувся до Харківського прикордонного загону з рапортом № Р-6491 про звільнення з лав Державної прикордонної служби на підставі підпункту ґ пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, « за сімейними обставинами», з метою належного догляду за малолітніми дітьми .
8 червня 2016 року начальник Харківського прикордонного загону полковник ОСОБА_10 у відповіді №30/7266, ОСОБА_1 повідомлено про відмову в задоволенні рапорту та звільненні у зв`язку з сімейними обставинами, за відсутністю підстав для звільнення зі Збройних Сил України.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушуються права позивача, оскільки у останнього існують обставини, передбачені підпунктом «г» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу».
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.
За загальним правилом, під час розгляду спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства. Правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу.
Відповідно до ст.ст. 1, 6, 10, 19, 20 Закону України Про державну прикордонну службу України, ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_4 ) здійснює функції правоохоронного органу спеціального призначення та виконує завдання щодо забезпечення охорони ділянки відповідальності державного кордону, забезпечує дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснює в установленому порядку прикордонний контроль і пропуск через державний кордон України осіб, транспортних засобів, вантажів.
Статтею 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаний із захистом Вітчизни.
Згідно п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби і Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 р. контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.
Відповідно до ч. 9 ст. 23 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених ч. 8 ст. 26 цього Закону.
Підпунктом «г» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини через такі сімейні обставини , як виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
Вказана норма не передбачає розширеного тлумачення
Як в суді першої так і апеляційної інстанції відповідач не спростував доказів наданих позивачем .
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що у позивача існують обставини, передбачені підпунктом ґ пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.
Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Доводи відповідача в апеляційній скарзі про те, що дружина позивача не позбавлена батьківських прав, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки підпункт ґ пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу цього не вимагає.
Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.
Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч. 1ст. 198, 200, п.1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Харківського прикордонного загону залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 07.09.2016р. по справі № 820/3366/16 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Сіренко О.І.
Судді Спаскін О.А. Любчич Л.В.
Повний текст ухвали виготовлений 07.11.2016 р.