Справа № 820/3838/16
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2016-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 р. Справа № 820/3838/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Присяжнюк О.В. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А.

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача Блудової ОЛ.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2016р. по справі № 820/3838/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Харківській області третя особа Т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області Дмитрієв А.А.

про визнання незаконним і скасування висновку та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_3 (далі тексту - Позивач) звернувся до суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень просив:

- визнати незаконними та скасувати результати атестування (висновок атестаційної комісії ) від 01.07.2016 року зазначені в розділі IV Атестаційного листа;

- скасувати наказ Голови Національної поліції в Харківській області № 230 о/с від 15 .07. 2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3;

- поновити ОСОБА_3. на посаді начальнику сектору реагування патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області відшкодувати ОСОБА_3 місячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.07.2016р. до дня поновлення на роботі.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2016р. зазначений позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016р. стосовно відповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільненню зі служби поліції через службову невідповідність.

Скасовано наказ Голови Національної поліції в Харківській області № 230 о/с від 15.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3

Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області;

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області відшкодувати ОСОБА_3 місячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.07.2016р. до дня поновлення на роботі.

Головне управління Національної поліції в Харківській області (далі відповідач), не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст.ст. 57, 77 Закону України "Про Національну поліцію", ч.3 ст.2, ч.2 ст.159, п.3 ч.1 ст.163 КАС України, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу, в якій він вважає постанову суду першої інстанції законною, обґрунтованою, просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги та залишити без змін постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2016 року.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити.

Представник позивача заперечувала проти вимог апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечення проти неї, дослідивши докази, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 195 КАС України оскаржувана постанова переглянута в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з 07.11.2015р. по 10.02.2016р. обіймав посаду начальника відділення поліції на станції Куп'янськ Куп'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням звання «підполковник поліції», згідно наказу № 50 о/с від 07.11.2015р. (а.с.14)

11.02.2016р. підполковник поліції ОСОБА_3 призначений на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області у зв'язку з реорганізацією та відповідно до ст.ст.65,68 Закону України « Про Національну поліцію» на підставі наказу №49 о/с за підписом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області Дмитрієва А.А. (а.с.15)

12.02.2016р. Головним управлінням національної поліції в Харківській області видано наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області", яким керівникам структурних підрозділів доручалося скласти списки поліцейських, які підлягали атестації. (а.с. 16-17)

21.06.2016р. Головним управлінням Національної поліції в Харківській області прийнято наказ № 598 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області".(а.с.18-20)

Атестаційною комісією за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення більшістю голосів прийнято рішення, оформлене протоколом ОП№15.00006929.0033794 від 01.07.2016р. про те, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільнено зі служби в поліції. (а.с. 24-25)

15.07.2016р. наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 230 о/с ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції з посади начальника сектору реагування патрульної поліції Куп'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). (а.с.10)

Підставою для звільнення слугував висновок атестаційної комісії № 12 від 01.07.2016р. (а.с.21)

Вважаючи вказаний висновок та наказ протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв неправомірно, не в спосіб встановлений законом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Одночасно, порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що включення до списку поліцейських, які підлягають атестації та проведення атестації можливе лише за наявності підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо ОСОБА_3 у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів щодо вирішення відносно позивача питання про призначення його на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або наявність підстав для його звільнення.

Колегія суддів звертає увагу, що однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Відповідно до п. 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Доводи апеляційної скарги що проведення атестації ОСОБА_3 було зумовлено призначенням його на посаду згідно з тимчасовим штатним , а тому існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або у випадку не підтвердження його повної службової відповідності займаній посаді , вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Колегія суддів зазначає, що наказ ГУ Національної поліції в Харківській області від 11.02. 2016року № 49 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_3 на відповідну посаду та про строковість проходження служби на певний період.

Крім того, відповідно до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з п. 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Законом України "Про Національну поліцію", не передбачено процедури переатестації та не встановлено додаткових підстав для атестації.

Згідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення його атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, то всі наслідки таких дій є незаконними, а тому прийнятий за наслідками проведення атестації висновок, оскаржуваний наказ про звільнення позивача підлягають скасуванню як такі, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року №230 о/с про звільнення ОСОБА_3

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, що позивача незаконно було звільнено зі служби в поліції з посади начальника сектору реагування патрульної поліції наказом № 230 о/с від 15.07.2016р. відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі висновку атестаційної комісії, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого рішення про поновлення позивача на роботі на раніше займаній посаді.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Колегія суддів зазначає, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Проте судом першої інстанції в резолютивній частині рішення не зазначено розмір заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом встановлено, що час вимушеного прогулу позивача складає 47 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 15.07.2016р. по 30.08.2016 р.

Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.07.2016р. № 980, виданої ОСОБА_3, сума грошового забезпечення за період з 01.05.2016р. по 30.06.2016р. складає: 14935,00 грн., середньомісячне грошове забезпечення - 7467,50 грн.; середньоденне грошове забезпечення - 244, 84 грн. (а.с. 74)

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 47 днів, таким чином середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 11507,48 грн. (47 днів х 244,84 грн.).

Таким чином на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі: 11507,48 грн.

З огляду на зазначене постанова суду першої інстанції в частині зобов'язання відповідача провести виплату суми середнього заробітку позивачу за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст.41 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст.201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2016р. по справі № 820/3838/16 змінити, виклавши п'ятий абзац резолютивної частини постанови в такій редакції:

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.07.2016 року по 30.08.2016 року в розмірі 11 507,48 грн.(одинадцять тисяч п'ятсот сім гривень 48 копійок)

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.08.2016р. по справі № 820/3838/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Русанова В.Б.
Судді Присяжнюк О.В. Курило Л.В.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 31.10.2016 р.