Справа № 820/2636/16
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2016-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 р. Справа № 820/2636/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Присяжнюк О.В. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А.

представників позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2

представника відповідача Білецької О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2016р. по справі № 820/2636/16

за позовом ОСОБА_4

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області третя особа Національна поліція України

про скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_4, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 24.03.2016 року №53 "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції;

- зобов'язати ГУНП в Миколаївській області поновити ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області;

- стягнути на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.03.2016 р. по 23.04.2016 р., тобто за 30 календарних днів в сумі 5961,30 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року позов задоволено частково .

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області внести зміни до свого наказу від 24.03.2016 № 53 "По особовому складу" щодо звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції в частині дати звільнення з 24.03.2016 року на 01.04.2016 року та провести повний грошовий розрахунок з ОСОБА_4 у зв'язку з внесеними змінами до наказу про його звільнення.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_4 (далі по тексту - Позивач) не погодившись з рішення суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016р. та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст 49,57,58,77 Закону України "Про Національну поліцію", не повне з'ясування обставин справи, не відповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідачем подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких він вважає постанову суду першої інстанції законною, обґрунтованою та прийнятою відповідно до норм матеріального та процесуального права, просить відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Представник відповідача, що приймав участь у справі в режимі відеоконференції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заперечення проти неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню , виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.08.1994 р.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с відповідно до п.9 та 12 розділу ХІ Закону України « Про Національну поліцію», прибулого з Міністерства внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_4 призначено оперуповноваженим Первомайського відділу поліції , присвоєно йому спеціальне звання майор поліції . (а.с.68)

Підставою для видання наказу стала заява позивача від 07.11.2015р. про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016р. № 52 прийнято рішення про проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області відповідно до вимог ст.57 Закону України « Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських , затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 та наказом від 19.02.2016р. № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій . (а.с.74-76)

02.03.2016р. ОСОБА_4 пройдено атестування, за результатами якого атестаційною комісією складено протокол № 15.00004258.0023527, в якому зазначено, що майор поліції ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений висновок отримано позивачем та в подальшому оскаржено до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, за результатами розгляду якого прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського (за - 4, проти - 0).

24.03.2016 року Наказом начальника Головного Управління Національної Поліції в Миколаївській області № 53о/с "По особовому складу" ( з урахуванням змін до нього відповідно до наказу від 29.06.2016р. № 140о/с) відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову відповідність) на підставі протоколу ОП № 15.00004258.0023527 від 02.03.2016р. (а.с.71,72)

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача проведено в межах повноважень та у спосіб встановлений законом та відповідною Інструкцією , а отже звільнення відбулося правомірно. Проте враховуючи, що звільнення відбулося під час тимчасової непрацездатності позивача судом зобов'язано відповідача внести зміни щодо дати звільнення в наказі.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду з наступних підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 року № 580-VII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580).

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

З наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року №3 о/с ОСОБА_4 . було призначено за його заявою на посаду в поліції з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції", як прибулого з МВС в порядку переатестування.

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлено додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 07.11.2015 року № 3 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначенихч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм права колегією суддів встановлено, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем не доведено наявності підстав проведення атестації щодо ОСОБА_4 у відповідності до вимог ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів щодо вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду чи наявності підстав для звільнення позивача.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки вищезазначеним нормам матеріального права, що призвело до невірного вирішення справи.

Доводи апеляційної скарги щодо не вірного зазначення в наказі про звільнення дати протоколу проведення атестації « 27.02.2016р.» замість « 02.03.2016»р., колегія суддів вважає помилковими, оскільки в наказі від 24.03.2016р. про звільнення в цій частині допущена описка, яка в подальшому відповідачем виправлена, шляхом видачі відповідного наказу від 29.06.2016р. № 140 в частині прізвища і підстави звільнення, та зазначено протокол від 02.03.2016р. (а.с.70)

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що наказ про звільнення позивача є протиправним, підлягає скасуванню,а позивач поновленню на посаді.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог . Так, судом першої інстанції вірно встановлено, що звільнення позивача відбулося під час перебування його на лікарняному.

Проте зобов'язання відповідача внести зміни до свого наказу від 24.03.2016 №52 « По особовому складу» в частині дати видання, в зв'язку із знаходженням позивача на лікарняному, було здійснено судом першої інстанції безпідставно, оскільки даний наказ не містив дати звільнення позивача та зміна дати звільнення, в такому випадку, не може вважатися належним захистом порушеного права.

Таким чином, з врахуванням того, що підстави для проведення атестування позивача, встановлені Законом України "Про Національну поліцію" відсутні, колегія суддів дійшла висновку про незаконність проведення атестування ОСОБА_4

Отже, враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, то всі наслідки таких дій є незаконними, а тому прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, а позов підлягає задоволенню.

Згідно із пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.91 року N 114 (з наступними змінами та доповненнями), у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що на момент звільнення за останні два місяці позивачу було нараховане грошове забезпечення , зокрема: за лютий 2016р. - 3186,20 грн., за березень 2016р. - 4769,03 грн.,., що підтверджується довідкою ГУ Національної поліції в Миколаївській області. (а.с.7)

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995, № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В даному випадку, час вимушеного прогулу позивача складає - 216 календарних дні за період з 24.03.2016 (день звільнення) по 25.10.2016 (поновлення на роботі) включно. Середньоденне (годинна) грошове забезпечення позивача складає -132,59., а саме: 132,59грн. х 216 дні = 28 639,44 . - сума середньомісячного грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу.

З огляду на зазначене зазначена сума підлягає стягненню на користь позивача .

Відповідно до ст.202 КАС України порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2016р. по справі № 820/2636/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_4 задовольнити.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016о. № 53 о/с "По особовому складу " в частині звільнення ОСОБА_4 з поліції.

Поновити ОСОБА_4 на службі в поліції на посаду оперуповновноваженого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 24 березня 2016року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 28 639,44 грн. (двадцять вісім тисяч шістсот тридцять дев'ять гривень 44 копійки) за період з 24.03.2016р. по 25.10.2016р.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення в межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Русанова В.Б.
Судді Присяжнюк О.В. Курило Л.В.
Повний текст постанови виготовлений 31.10.2016 р.