Справа № 802/1494/16-а
Суддя: Вільчинський Олександр Ванадійович
Дата ухвалення: 2016-11-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

01 листопада 2016 р. Справа № 802/1494/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вільчинського О.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаціної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування висновку атестаційної комісії, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - ГУ НП у Вінницькій області, відповідач 1); Атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області (далі - Атестаційна комісія № 10, відповідач 2), в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області, викладений у протоколі № 15.00027590.0060502 від 29.08.2016, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 167 о/с «щодо особового складу» від 16.09.2016 в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області;

поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області;

стягнути з ГУ НП у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 16.09.2016 по дату винесення судом рішення у справі, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає про відсутність підстав для проведення його атестації відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Так, позивач вважає, що оскільки він був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення на посаду за його згодою, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, він (позивач) відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом України "Про Національну поліцію".

Рішення Атестаційної комісії № 10, прийняте за результатами тестування, оформлене протоколом, на переконання ОСОБА_1, є незаконним, оскільки у ньому не відображено, які конкретно відомості були взяті до уваги, а які відхилені при його прийнятті. Як зазначає позивач, у протоколі засіданні комісії не знайшли відображення його позитивні характеристики, показники службової діяльності, рівень фізичної, спеціальної, теоретичної підготовки, факти неодноразового заохочення за зразкову службу, що є необ'єктивним ставленням до нього як кандидата, який проходить атестацію.

За таких обставин оскаржувані висновок Атестаційної комісії № 10 та наказ про звільнення позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

В судове засідання позивач не прибув, поряд із цим 01.11.2016 представник позивача надала суду заяву про розгляд справи без участі сторони позивача, в якій зазначила, що позовні вимоги підтримує та просить задовольнити.

Представники відповідачів у судове засідання не прибули, про поважність неприбуття суд не повідомили, хоча про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до положень ч.ч. 4, 6 ст. 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З урахуванням викладеного суд вважає, що наявні підстави для розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх та надавши юридичну оцінку, суд встановив, що з липня 2008 року по листопад 2015 року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України.

В листопаді 2015 року ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 "з" (у зв'язку із переходом на роботу в інші міністерства та відомства) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС на підставі поданого ним рапорту.

07.11.2015 на підставі поданої заяви про бажання проходити подальшу службу в органах поліції наказом начальника ГУНП у Вінницькій області № 2 о/с "щодо особового складу" позивача призначено поліцейським Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області та присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції.

Відповідно до матеріалів справи 12.02.2016 начальником ГУ НП у Вінницькій області прийнято наказ №146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", яким зобов'язано провести атестування поліцейських ГУ НП у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15 лютого 2016 року, та створено атестаційні комісії ГУ НП у Вінницькій області №1-8. Керівникам структурних та територіальних підрозділів ГУНП у Вінницькій області наказано скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Наказом ГУ НП у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП у Вінницькій області" внесено зміни до наказу ГУ НП у Вінницькій області від 12.02.2016 № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", а саме п. 2 вказаного наказу викладено в наступній редакції: "Створити атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 13, № 14". Крім того, зазначеним наказом затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, Атестаційної комісії №10.

За результатами атестування позивача Атестаційна комісія № 10 прийняла рішення, зазначене у протоколі № 15.00027590.0060502 від 29.08.2016, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

В подальшому вказаний висновок Атестаційної комісії № 10 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, був внесений до атестаційного листа, з яким позивача під підпис було ознайомлено 31.08.2016.

Наказом начальника ГУНП у Вінницькій області № 167 о/с від 16.09.2016 р. мене було звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Надаючи правову оцінку відносинам, які були досліджені в процесі розгляду адміністративної справи, суд брав до уваги такі положення матеріального законодавства.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015, який набрав чинності з 07.11.2015, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України"№641 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України.

Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч. 1, ч. 2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" зазначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Згідно із положеннями ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 3 розділу І "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (Інструкція), атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських" визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 12.02.2016 №146 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте, суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Водночас, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестуванню та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки відповідачами не наведено підстав для проведення атестування позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Як вже зазначалось, позивач прийнятий на службу поліцейським Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області шляхом видання наказу про призначення за його заявою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу або атестування та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, відповідачами не доведено, що позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови в подальшому проходження атестування або переатестування.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестування поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення ГУ НП у Вінницькій області атестування ОСОБА_1. не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02.12.1990 №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Така ж правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду №11 від 29.09.2016.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестуванню, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області від 07.11.2015 № 2 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 .

Отже, ОСОБА_1 не входив до кола осіб, які підлягають атестуванню, Атестаційна комісія №10 ГУ НП у Вінницькій області, в свою чергу, безпідставно провела атестування позивача.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 10 від 29.08.2016 рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та визнання таким, що підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд виходив з такого.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З дослідженого судом протоколу Атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області від 29.08.2016 № 15.00027590.0060502 видно, що комісією у складі чотирьох осіб одноголосно (за - 4, проти - 0) прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час проведення співбесіди з позивачем комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

Відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно позитивно.

Згідно з витягом з протоколу здачі заліків зі службової підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року старшого сержанта міліції ОСОБА_1 останнім одержано такі оцінки: 1. Функціональна підготовка - задовільно; 2. Тактико-спеціальна підготовка - задовільно; 3. Вогнева підготовка - добре; 4. Фізична підготовка - задовільно.

Як встановив суд, за період служби в органах внутрішніх справ України та підрозділах Національної поліції старший сержант поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності притягувався один раз (зауваження) наказом Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області від 02.04.2015 № 1, при цьому дисциплінарне стягнення зняте наказом Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області від 19.08.2015 № 318.

Під час співбесіди членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, про що зазначено в додатку № 1 до протоколу № 15.00027590.0060502 та засвідчено підписами членів Атестаційної комісії № 10.

Водночас протокол атестаційної комісії не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про її низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Досліджені судом матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Окремо суд, вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів цієї справи не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

Крім того, для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п.1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

За таких обставин, враховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для проведення атестації позивача, заборона проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року (такою особою є позивач, адже призначений на поліцейським Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області № 2 о/с від 07.11.2016.) та неврахування атестаційною комісією всіх критеріїв, за якими оцінюється особа, суд доходить висновку, що рішення відповідача 2 щодо невідповідності займаній посаді та, як наслідок, прийнятій наказ відповідача 1 про звільнення позивача є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Визначаючись щодо передбачених чинним законодавством підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходив з такого.

Із положень статті 235 КЗпП України випливає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, з метою захисту порушених прав та інтересів позивача суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Приймаючи рішення в даній справі, суд також керувався постановою Пленуму Верховного суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06.11.1992, із змінами, відповідно до якої, діяльність судів по розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на всемірну охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, на зміцнення трудової та виробничої дисципліни, на виховання працівників у дусі свідомого й сумлінного ставлення до праці.

Відповідно до положень статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Із пункту 5 Порядку випливає, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції відбулось у вересні 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат за попередні 2 місяці. Згідно довідки № 1964/29/02-16 про доходи від 05.10.2016, виданої УФЗБО ГУНП, за липень та серпень 2016 року позивачу була нарахована заробітна плата в розмірі 3375 грн. кожного місяця (тобто 6750 грн. за вказаних 2 місяці).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за липень 2016 року складає 31 день, за серпень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дні. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 108,87 грн. (6750 грн. / 62).

Період вимушеного прогулу позивача складає 46 днів (з 17.09.2016 по 01.11.2016 включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 5008,02 грн. (108,87 х 46).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Крім того, вирішуючи питання про період, з якого на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд також враховував довідку №1964/29/02-16 про доходи від 05.10.2016, з якої видно, що позивачу виплачено заробітну плату по 16.09.2016.

Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 5008,02 грн., та має бути стягнутий на його користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середній заробіток за один місяць вимушеного прогулу складає 3374,97 грн. (31 день х 108,87), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів.

Згідно ч.1-2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкти владних повноважень, не спростували доводи позивача та не довели правомірності власних дій, тому адміністративний позов підлягає задоволенню.

Щодо судових витрат, то відповідно до вимог ст. 94 КАС України зі сторін спору не належить стягувати.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, викладений у протоколі №15.00027590.0060502 від 29.08.2016, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 167 о/с "щодо особового складу" від 16.09.2016 в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 17.09.2016 по 01.11.2016 в сумі 5008,02 грн. (п'ять тисяч вісім гривень дві копійки) із відрахуванням загальнообов'язкових до сплати платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Вінницького районного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Допустити до негайного виконання постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 3374,97 грн. (три тисячі триста сімдесят чотири гривні дев'яносто сім копійок) із відповідним відрахуванням загальнообов'язкових платежів.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Вільчинський Олександр Ванадійович