Справа № 802/1068/16-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2016-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2016 р. м. Вінниця

Справа № 802/1068/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни,

суддів Бошкової Юлії Миколаївни,

ОСОБА_1,

за участю:

секретаря судового засідання: Кулика Віталія Віталійовича,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника третьої особи: ОСОБА_4,

представника відповідача 1: не з'явився,

представника відповідача 2: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України (відповідач 1), ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України (відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління Національної поліції України у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування висновків,

в с т а н о в и в :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Головне управління Національної поліції України у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування висновків.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з липня 2004 року по 06.11.2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України. Відповідно до наказу від 07.11.2015 року №2 о/с Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_2 призначено з 07.11.2015 старшим інспектором черговим роти дорожньо патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та присвоєно спеціальне звання майор поліції.

08 квітня 2016 року ОСОБА_5 атестаційна комісія Національної поліції України прийняла рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. ОСОБА_2, не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії, подав скаргу до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, яка своїм рішенням від 20 травня 2016 року скаргу позивача на вказане рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України відхилила.

З такими рішеннями ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08.04.2016 та ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 20 травня 2016 року позивач не погоджується з тих підстав, що він не підлягав атестуванню, а висновки атестаційних комісій є необ'єктивними, при прийнятті рішення відносно ОСОБА_2 не були враховані усі критерії, визначені пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, зокрема, значний досвід його роботи, добросовісне та належне виконання функціональних обов'язків, наявність заохочень.

В судовому засіданні 17 жовтня 2016 року, судом усною ухвалою, з занесенням до журналу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання представника Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області про залишення без розгляду даної позовної заяви у зв'язку з пропущенням встановленого ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України місячного строку звернення до суду. Відмовляючи у задоволенні поданого представником третьої особи клопотання суд виходив з наступних міркувань.

Згідно з пунктами 3, 4 статті 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався наданим йому правом на апеляційне оскарження рішення атестаційної комісії, що втілилось у зверненні до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України зі скаргою на висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08 квітня 2016 року. Рішенням ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України у вигляді протоколу ОП№15.00005835.0031317 від 20 травня 2016 року вищезазначену скаргу відхилено.

Під час розгляду даної адміністративної справи відповідачами , а також представником третьої особи не надано суду доказів ознайомлення позивача зі змістом вищезазначеного рішення ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України. В той же час, як встановлено в судовому засіданні з пояснень позивача, його представника та письмових доказів ( а.с. 171-172 ) станом на 06.09.2016 року ОСОБА_2 з рішенням ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 не був ознайомлений в звязку з перебуванням у відпустці та на стаціонарному лікуванні. Таким чином, твердження позивача, що про існування оскаржуваного висновку ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 він дізнався лише 18.07.2016 року з отриманої відповіді на адвокатський запит його представника, жодними доказами не спростовуються. А відтак, звернувшись до суду з даним позовом 25.07.2016 року, позивачем дотримано строк звернення, передбачений ч. 4 ст. 99 КАС України, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 20.05.2016, прийняте за результатами розгляду його скарги.

Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві та надані під час розгляду справи усні пояснення, просили адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

Представник третьої особи позовні вимоги не визнала, надавши суду письмові заперечення ( а.с. 206-210 ), в яких вказала, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України Про Національну поліцію та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, у складі атестаційних комісій були відсутні особи, які могли б необ'єктивно та упереджено прийняти рішення, вказані комісії створені з метою допомоги керівництву органів Національної поліції для якісного та неупередженого встановлення відповідності колишніх працівників міліції оновленим вимогам суспільства до поліцейських та наділені дискреційними повноваженнями. Також представник третьої особи звернула увагу на неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачі - ОСОБА_5 атестаційна комісія Національної поліції України та ОСОБА_5 апеляційна атестаційна комісія №1 Національної поліції України в судове засідання не з'явились, явку належних представників не забезпечили, письмових заперечень проти позову до суду не подали. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись завчасно та належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

За вказаних обставин, відповідно до частини четвертої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття представників відповідачів в судове засідання не є перешкодою для розгляду справи.

Заслухавши пояснення позивача, його представника, представника третьої особи, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 з липня 2004 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком (а.с. 6-9).

Відповідно до пунктів 9, 12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, в зв'язку з припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі заяви, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року позивача призначено на посаду старшого інспектора - чергового роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та присвоєно спеціальне звання майор поліції ( а.с. 16 ).

Як встановлено судом, 28 березня 2016 року безпосереднім керівником - начальником УПД ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 відносно ОСОБА_2 складено атестаційний лист №01-31317 (а.с. 212 ).

Як слідує з розділів І - ІІІ зазначеного атестаційного листа, позивач згідно з висновком прямого керівника - т.в.о. начальника ГУНП у Вінницькій області займаній посаді відповідає, заслуговує висунення на вищу посаду. Позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички набравши 38 балів із 60 можливих та професійне тестування набравши 33 бали із 60 можливих (зворотній бік а.с. 212). За змістом атестаційного листа, характеристика позивача є позитивною щодо особистих, професійних та ділових якостей.

З отриманих в судовому засіданні пояснень представника позивача та третьої особи, а також із відомостей, зазначених у вищезгаданому атестаційному листі, судом встановлено, що 08.04.2016 за наслідком проведеної атестації відносно позивача ОСОБА_5 атестаційною комісією Національної поліції України зроблено висновок, оформлений протоколом ОП №01-31317, в якому зазначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 212 зв.).

З метою дослідження викладених в атестаційному листі обставин суд ухвалами від 04.08.2016 та від 14.09.2016 витребував в Національної поліції України та в ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, окрім іншого, наступні документи:

- список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включений ОСОБА_2;

- оголошення про проведення тестування, з якого вбачається, що до персонального складу осіб, які мають проходити тестування, включений ОСОБА_2;

- протокол засідання ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08.04.2016 року щодо проведення атестування ОСОБА_2, а також всі документи, на підставі яких було прийнято рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України щодо ОСОБА_2 за наслідком проведеного атестування.

Окрім того, копії вищезазначених ухвал, в яких ідеться мова про необхідність надання суду вищезазначених доказів, було надіслано і ОСОБА_5 апеляційній атестаційній комісії №1 Національної поліції України для відома.

Разом з тим, витребувані згідно ухвал документи суду так і не були надані.

Суд зазначає, що відповідно до п. 27 розділу IV Інструкції "Про порядок проведення атестування поліцейських" протоколи за результатами атестування повинні зберігатись в підрозділі кадрового забезпечення органів поліції, де проходить службу поліцейський, який атестувався. При цьому, з аналізу пункту 24 зазначеного розділу Інструкції вбачається, що протокол складений за результатами атестування направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції в місячний строк.

Представник третьої особи - Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області повідомив суду, що не може надати вказаний висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, оформлений протоколом ОП №01-31317 від 08.04.2016, що зумовлено відсутністю зазначеного висновку в особовій справі ОСОБА_2, оскільки такий не надходив з ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України. Зазначене підтверджується також відповідями Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на адвокатські запити представника позивача ( а.с. 169, 171 ). Факт відсутності висновку ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, оформленого протоколом ОП №01-31317 від 08.04.2016, в матеріалах особової справи ОСОБА_2 встановлено і безпосередньо під час дослідження зазначених матеріалів в ході судового розгляду справи.

При цьому будь-яких пояснень щодо недотримання п. 24, 27 розділу IV Інструкції "Про порядок проведення атестування поліцейських" ні від ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, ні від ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України суду надано не було.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності висновку ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, оформленого протоколом ОП №01-31317 від 08.04.2016, на підставі наявних в справі доказів.

Так, судом встановлено, що зазначений висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача №01-31317, з яким позивача ознайомлено 18.04.2016 і де він зробив відмітку про незгоду з рішенням через його необґрунтованість (зворотній бік а.с. 212).

В подальшому висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08.04.2016 позивачем було оскаржено в апеляційному порядку.

Як вказано у рішенні ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформленому протоколом ОП № 15.00005835.0031317 від 20.05.2016, членами атестаційної комісії під час розгляду скарги поліцейського досліджувався атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України Про очищення влади, інформація з відкритих джерел, а також позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії поставлено на голосування рішення відхилити скаргу поліцейського, яке підтримано за результатами головування: «за» - 3, «протии» - 0. Як зазначено в протоколі, рішення прийнято виходячи з наступного: апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а саме відсутність знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції; наявність дисциплінарних стягнень за неналежне виконання службових обов'язків (а.с. 213). Висновок апеляційної атестаційної комісії було внесено до розділу V атестаційного листа позивача 20.05.2016 ( зворотній бік а.с. 212).

Разом з тим, як вже було зазначено судом вище, з рішенням ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України позивач був ознайомлений лише 18.07.2016 за наслідком отримання відповіді на адвокатський запит свого представника.

Вважаючи зазначені рішення відповідачів незаконними ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08 квітня 2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; висновок ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 20 травня 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_2 на висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08 квітня 2016 року.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи заявлений позов по суті вимог суд керується наступним.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Національної поліції України №641 від 02.09.2015 року утворену Національної поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України Про Національну поліцію №580-VIII від 02.07.2015 року, який набрав чинності з 07.11.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно ч.1 ст. 59 Закону України Про Національну поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1 - 2 ст. 49 Закону України Про Національну поліцію визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону №580-VІІІ, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як встановлено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, аналіз вищенаведених пунктів 9, 10, 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ свідчить про те, що вказані норми не визначають будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначають порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Відповідно до пунктів 9, 12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, в зв"язку з припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області, та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі заяви ОСОБА_2 від 07.11.2015 року, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року позивача призначено на посаду на посаду старшого інспектора - чергового роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та присвоєно спеціальне звання майор поліції ( а.с. 16, 211 ).

При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а також свідчить про те, що Головним управлінням Національної поліції України у Вінницькій області, як безпосереднім роботодавцем, фактично визнано позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом №580-VІІІ.

Зазначений наказ не дозволяє будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його ГУНПУ у Вінницькій області взяло на себе відповідальність за його достовірність, а саме за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію.

До того ж слід зазначити, що відповідно до вищевказаної норми видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію зазначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №2 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України Про Національну поліцію, останній вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених Законом.

Так, частиною 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У відповідності до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі - Інструкція № 1465).

В п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України Про Національну поліцію та п. 3 розділу І Інструкція №1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Позиція Національної поліції України в даній справі зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Проте, наведені доводи щодо призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Закон України Про Національну поліцію не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінюють як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України Про професійний розвиток працівників від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про професійний розвиток працівників та Закону України Про Національну поліцію.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 3 Розділу ІV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому, пунктом 8 Розділу ІV Інструкції визначено перелік відомостей про поліцейського, які зазначаються в атестаційному листі.

Відповідно до пункту 9 Розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов"язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з"ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, 28 березня 2016 року безпосереднім керівником позивача - начальником УПД ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 відносно ОСОБА_2 складено атестаційний лист №01-31317 (а.с. 212 ).

Як слідує з розділів І - ІІ зазначеного атестаційного листа, позивач згідно з висновком прямого керівника - т.в.о. начальника ГУНП у Вінницькій області займаній посаді відповідає, заслуговує висунення на вищу посаду. За змістом атестаційного листа, характеристика позивача є позитивною щодо особистих, професійних та ділових якостей.

Згідно із пунктом 10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (пункт 18 розділу V Інструкції).

З матеріалів справи слідує, що позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички набравши 38 балів із 60 можливих та професійне тестування набравши 33 бали із 60 можливих (зворотній бік а.с. 212).

Відповідно до пунктів 11, 12 Розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Зокрема, це декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 ЗУ Про очищення влади, інформація з відкритих джерел.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з членами атестаційної комісії, яка за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до інформації, внесеної в атестаційний лист, судом встановлено, що членами атестаційної комісії прийнято рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформляються протоколом, з зазначенням дати і місця прийняття рішення, складу комісії, питань, що розглядалися, відповіді на них та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу, підписується головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, суд позбавлений можливості перевірити прийняте ОСОБА_5 атестаційною комісією Національної поліції України рішення від 08.04.2016 року щодо позивача на відповідність зазначеним критеріям, оскільки в порушення вимог п. 24, 27 розділу IV Інструкції "Про порядок проведення атестування поліцейських" зазначене рішення, оформлене протоколом, не було направлено до управління Національної поліції України у Вінницькій області, а також не було надано і суду.

Відповідно до пункту 5 розділу VІ Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Позивач скористався наданим йому правом та оскаржив рішення атестаційної комісії від 08.04.2016 до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.

З протоколу ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України ОП № 15.00005835.0031317 від 20.05.2016 вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення поставлено на голосування рішення відхилити скаргу поліцейського, яке підтримано за результатами головування: «за» - 3, «проти» - 0. Як зазначено в протоколі, рішення прийнято виходячи з наступного: апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а саме відсутність знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції; наявність дисциплінарних стягнень за неналежне виконання службових обов'язків (а.с. 213).

На думку суду, висновок про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та, як наслідок, про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідають фактичним обставинам справи, є необгрунтованим та безпідставним з огляду на таке.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Водночас судом встановлено, що позивач понад 10 років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони, як професійно грамотний фахівець, здібний організатор, підвищує свій кваліфікаційний рівень. Матеріалами справи підтверджується, що позивач за висновками прямого керівника - займаній посаді відповідає, заслуговує висунення на вищу посаду . Відтак, вищевказана інформація безпідставно не була врахована атестаційними комісіями. Крім того, за результатами тестування на загальні навички позивач набрав 38 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 33 бали з 60 можливих.

Також судом встановлено, що безпосереднім керівником позивача начальником УПП у м. Вінниці ДПП 18.04.2016 року підготовлено клопотання про залишення на службі в поліції ОСОБА_2 ( а.с. 10 ).

Відтак, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції, що, на думку суду, не було зроблено в повній мірі.

Будьяких доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача відповідачі суду не надали. Крім того, судом враховано, що під час проведення співбесіди не вівся аудіо чи відео запис, що не заборонено Інструкцією, у звязку з чим суд позбавлений можливості перевірити вищезазначені висновки на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Відповідно до пункту 1 розділу І Інструкції метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом від 08.04.2016 року, в частині результатів атестування ОСОБА_2 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом від 20 травня 2016 року, щодо розгляду матеріалів скарги ОСОБА_2 «відхилити скаргу поліцейського» є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах Інструкції та Закону України Про Національну поліцію, прийняті відповідачами без врахування усіх обставин, є такими, що безпосередньо порушують права позивача з питань проходження публічної служби.

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію та п.3 розділу І Інструкція № 1465, відповідачами повинні бути визначені передумови для проведення атестування, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення, чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також зазначене повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Однак, як підтверджено матеріалами справи, такі передумови та підстави відносно позивача відсутні. Відповідача суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

За таких обставин, відсутні підстави передбачені ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" щодо направлення ОСОБА_2 для атестування, а відтак оскаржувані рішення ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України оформлене протоколом ОП №01-31317 від 08.04.2016, та похідне від нього рішення ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00005835.0031317 від 20.05.2016 є протиправними та підлягають скасуванню.

Зазначена правова позиція щодо спірних правовідносин в повній узгоджується з позицією Вищого адміністративного суду України, викладеною в постанові Пленуму №11 від 29 вересня 2016 року.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно з ст. 86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення адміністративного позову.

Питання про судові витрати вирішується судом відповідно до вимог ч. 1 ст. 94 КАС України, на підставі норм якої на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України документально підтверджені понесені судові витрати ( судовий збір ) в сумі 1102, 40 грн.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08 квітня 2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №1 Національної поліції України від 20 травня 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_2 на висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії Національної поліції України від 08 квітня 2016 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 понесені судові витрати (сплачений судовий збір ) в сумі 1102,40 грн. ( одна тисяча сто дві гривні 40 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Національної поліції України.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий суддя Заброцька Людмила Олександрівна

Судді Бошкова Юлія Миколаївна

ОСОБА_1

Згідно з оригіналом

Суддя

Секретар