Справа № 826/3156/16
Суддя: Аліменко В.О.
Дата ухвалення: 2016-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/3156/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М.
Суддя-доповідач: Аліменко В.О.
ПОСТАНОВА
Іменем України

25 жовтня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та рішень, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2015 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просила суд:

визнання неправомірними дії військової частини НОМЕР_1 щодо проведення службового розслідування та видання акту службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 , в порушення прядку визначеному Інструкцією, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно господарської діяльності) від 12.06.2015 року №130;

скасування пунктів 1 3 висновків службового розслідування від 14.08.2015 року №222/264, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 14.08.2015 року, як неправомірних;

скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2015 року №107 (з основної діяльності), як неправомірного.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із даною постановою, Позивачем, ОСОБА_1 , було подано апеляційну скаргу.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача щодо правомірності проведення службового розслідування та видання акту службового розслідування, яким встановлено порушення ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також щодо видачі Наказу від 17.08.2015 року №107 «Про результати службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 ».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що належним способом захисту порушених прав у відносинах публічної служби у правовідносинах, які розглядаються є оскарження рішення, яким особу притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а не змісту, результатів службового розслідування та дій, пов`язаних з його проведенням, оскільки визнання таких дій протиправними та скасування висновків службового розслідування не призведуть до відновлення прав позивача.

З таким висновком суду першої інстанції частково погоджується колегія суддів апеляційної інтонації, виходячи з наступного.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Полковник юстиції ОСОБА_1 проходила військову службу у Збройних Силах України з січня 1995 року. З 2001 року до вересня 2015 року проходила військову службу в Військовій частині НОМЕР_1 .

З 30.04.2015 року відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.04.2015 року № 90ДСК Позивача було направлено до Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» Міністерства оборони України (далі - ГВМКЦ ГВКГ) для проходження військово-лікарської комісії.

25.05.2015 ОСОБА_1 не прибула для продовження проходження медичного огляду, командуванням Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» Міністерства оборони України було припинене подальше проходження Позивачем військово-лікарської комісії.

28.05.2015 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов лист за підписом начальника Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» Міністерства оборони України від 25.05.2015 року №9/2614 в якому він повідомляв про те, що Позивач повністю пройшла медичний огляд.

Відповідно до Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82 (зі змінами), зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року за №385/8984, з метою з`ясування причин і обставин вчинення правопорушень полковником юстиції ОСОБА_1 , викладених у листі начальника Головного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий госпіталь» від 25 травня 2015 року, командиром військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно господарської діяльності) 12 червня 2015 року прийнято наказ №130 «Про призначення службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 ».

Наказом від 16.07.2015 року №155 командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно господарської діяльності) «Про продовження строку службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 » продовжено строк службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно господарської діяльності) від 12.06.2015 року №130 до 13 серпня 2015 року.

За результатами проведеного службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 , військовою частиною НОМЕР_1 , 14 серпня 2015 року складено Акт №222/264 «Про результати службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 », який 14.08.2015 року затверджений Командиром військової частини НОМЕР_1 генерал-лейтенантом ОСОБА_2 .

Так, згідно висновків Акту:

1. Полковник юстиції ОСОБА_1 22 травня 2015 року залишила клініку амбулаторної допомоги ГВМКЦ «ГВКГ» та 25 травня 2015 року не прибула до клініки амбулаторної допомоги ГВМКЦ «ГВКГ» для продовження проходження ВЛК, у зв`язку з тим, що звернулась для лікування в цивільний заклад охорони здоров`я. Причиною такого вчинку стало те, що на її думку, їй не було надано відповідну допомогу у ГВМКЦ «ГВКГ».

2. Полковник юстиції ОСОБА_1 не доповіла своєму безпосередньому начальнику в який цивільний заклад охорони здоров`я вона звернулась для лікування. Своїми діями полковник юстиції ОСОБА_1 порушила вимоги статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України відповідно до якої про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальнику.

3. Оскільки відповідно до наказу Міністра оборони України від 21 липня 2015 року № 69Р полковник юстиції ОСОБА_1 звільнена з військової служби у відставку за станом здоров`я та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 липня 2015 року № 162 ДСК виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , притягнути полковника юстиції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не можливо..

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 21.07.2015 року №69Р полковник юстиції ОСОБА_1 звільнена з військової служби у відставку за станом здоров`я та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій службі) від 24 липня 2015 року №162 ДСК виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України не можливо.

Відповідно до Пропозицій Акту службового розслідування: Начальнику РКС полковнику ОСОБА_3 організувати заняття з особовим складом РКС щодо порядку направлення військовослужбовців на ВЛК та його проходження, а також доведення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. За результатами службового розслідування підготувати проект наказу командира військової частини НОМЕР_1 .

В подальшому, наказом від 17.08.2015 року №107 командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) «Про результати службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 » начальника Резерву кадрового складу військової частини НОМЕР_1 зобов`язано організувати заняття з підлеглим особовим складом щодо порядку направлення військовослужбовців на медичний огляд військово-лікарською комісією та його проходження, а також щодо доведення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Встановивши обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції, переходить до визначення правового регулювання спірних правовідносин та оцінки доказів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до п. 1.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року (далі - Інструкція) (на момент виникнення спірних правовідносин) службове розслідування проводиться у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення або заподіяло матеріальну чи моральну шкоду;

невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

порушення правил несення вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити тяжкі наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових осіб.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

У разі якщо ознаки адміністративного корупційного правопорушення встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Приписами п. 1.3 Інструкції встановлено, що рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Пунктом 1.4 Інструкції передбачено, що посадові особи у разі виявлення правопорушення зобов`язані негайно повідомити про це командира (начальника), до компетенції якого входить призначення розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі (п. 1.5 Інструкції).

Відповідно до п. 1.6 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

Згідно з п. 1.7 Інструкції до участі у проведенні розслідування не повинні залучатися особи, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особи, які особисто зацікавлені в його результатах.

Пунктом 2.1 Інструкції передбачено, що особам, які проводять службове розслідування, надається право:

отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки;

ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування;

отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Згідно з п. 2.2 Інструкції посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції у разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Пунктом 2.4. встановлено, що розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі у письмовому вигляді і підписуються опитуваним.

Розділом ІІІ Інструкції передбачено, що розслідуванням повинно бути встановлено:

наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки;

осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено;

ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного;

умови та причини, що сприяли правопорушенню;

чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Згідно з п. 4.1 Інструкції за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

підстави службового розслідування;

час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття);

обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення;

пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності;

інші заходи, які пропонується здійснити.

Також, п. 4.2 Інструкції передбачено, що Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

У разі, якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідним командирам (начальникам) (п. 4.1. 4.2, 4.3, 4.4 Інструкції).

Отже, викладене вище свідчить, що проведення службового розслідування та складання за його наслідками акту віднесено до компетенції відповідача.

При цьому такий акт службового розслідування не є рішенням суб`єкта владних повноважень у відносинах проходження публічної служби, він містить в собі лише відомості про зміст та наслідки проведеного розслідування.

Згідно з п. 5.1 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 23 червня 2015 року ОСОБА_1 стало відомо, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 року № 130 відносно неї проводиться службове розслідування. Ознайомив її з цим наказом член комісії полковник ОСОБА_4 , якому було доручено отримати від ОСОБА_1 пояснення по суті фактів, викладених у цьому наказі.

Письмові пояснення були надані Позивачем 23.06.2015 разом з обґрунтуванням відсутності її вини та самого правопорушення матеріалами. На прохання ОСОБА_1 ознайомитись з іншими наявними матеріалами службового розслідування, відповідно до п.2.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, було заявлено, що до отримання від неї пояснень комісія роботу не розпочинала, тобто матеріали будуть збиратись саме на підставі наданих мною пояснень.

В подальшому, незважаючи на неодноразові звернення Позивача щодо обов`язку Відповідача виконувати вимоги вищезазначеної Інструкції щодо дотримання її прав, інформація про хід службового розслідування та наявні в ньому матеріали Позивачеві не надавались.

Колегія суддів звертає увагу, що а ні командир військової частини НОМЕР_1 , а ні голова комісії по факту призначення службового розслідування, в процесі його проведення та по результатам бесід із ОСОБА_1 не проводили, відповідно аркушу бесіди не оформлювали, що позбавило Позивача права зазначити в ньому свої заперечення, прохання (побажання).

Зокрема, про порушення прав ОСОБА_1 свідчить і та обставина, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 грудня 2015 року по справі №826/23218/15 (рішення набрало законної сили) було визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні інформації на інформаційний запит від 22.09.2015 року та зобов`язано військову частині НОМЕР_1 надати ОСОБА_1 копії акту про результати службового розслідування та наказу командира військової частини НОМЕР_1 про результати службового розслідування стосовно ОСОБА_1 згідно інформаційного запиту від 22.09.2015 року.

Таким чином, ОСОБА_1 отримала копію акту службового розслідування з додатками та копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2015 року № 107 лише 02 лютого 2016 року після того, як набуло чинності рішення суду від 04.12.2015 року, що в свою чергу доводить порушення прав Позивача при виданні наказу за результатами службового розслідування, який був виданий на підставі акту службового розслідування, з яким ОСОБА_1 не була вчасно ознайомлена.

Також, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.04.2015 року № 90 ДСК ОСОБА_1 вибула з 30 квітня 2015 року з військової частини для проходження ВЛК до Головного військово-медичного клінічного ордена Червоної Зірки центру «Головний військовий клінічний госпіталь» Міністерства оборони України (далі - ГВМКЦ «ГВКГ»), та нею було забезпечено своєчасне прибуття для її проходження до клініки амбулаторної допомоги ГВМКЦ «ГВКГ».

22 травня 2015 року ОСОБА_1 стан різко погіршився, внаслідок чого їй була надана невідкладна медична допомога в Олександрівській поліклініці, оскільки до лікарів військової медичної установи вона повністю втратила довіру, а зволікати далі з лікуванням було неможливо.

Факт отримання саме такої допомоги підтверджується: консультаційним висновком спеціаліста від 22.05.2015 року, та записами медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_1 № 3272 від 22.05.2015 року, а також наданою Олександрівською клінічною лікарнею м. Києва відповіддю від 20.07.2015 року № 1643/01 на інформаційний запит військової частини НОМЕР_1 .

Основним доводом відповідача щодо наявності вини позивача є те, що вона не повідомила свого безпосереднього начальника про те , що залишає ГВМКЦ «ГВКГ» та відбуває до цивільного закладу охорони здоров`я, однак колегія суддів критично розцінює дане твердження, зважаючи на наступне.

Проходження Позивачем військово-лікарської комісії відноситься до військового обов`язку, але на час її проходження військовослужбовець звільняється від виконання службових обов`язків та вибуває з розташування військової частини.

З моменту прибуття до ГВКГ відповідно до статті 31 Статуту та Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, яка затверджена наказом Міністра оборони України від 26.05.2014 року № 333, ОСОБА_1 була тимчасово підпорядкована начальнику ГВМКЦ «ГВКГ». Саме його вона письмово повідомила 22.05.2015 року про порушення лікарями її прав на охорону здоров`я та отримання кваліфікованої медичної допомоги.

Таким чином, судова колегія зазначає, що стаття 12 Статуту не може застосовуватись Відповідачем до військовослужбовця, який згідно наказу командира частини вибув з місяця розташування військової частини до іншого місця, а в даному випадку - до ГВКГ, та не виконував службових обов`язків.

Зважаючи на вище наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що дійсно службове розслідування провадилося із численними порушеннями, що проявились у необґрунтованому затягуванні строків проведення службового розслідування, невчасному наданні для ознайомлення Позивачеві зібраних проти неї матеріалів, неотримання пояснень від осіб, які б свідчення на її користь, не з`ясування достовірності фактів правопорушень, відсутність аркушу бесіди командира з ОСОБА_1 за наслідками службового розслідування, неповідомлення її про рішення командира встановленим порядком, необхідності отримання судового рішення для отримання інформації щодо цього службового розслідування.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність задоволення позовної вимоги про визнання неправомірними дій військової частини НОМЕР_1 щодо проведення службового розслідування та видання акту службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 , в порушення прядку визначеному Інструкцією, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно господарської діяльності) від 12.06.2015 року №130.

Водночас, колегія суддів зазначає, що позовна вимога про скасування пунктів 1 3 висновків службового розслідування від 14.08.2015 року №222/264, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 14.08.2015 року, як неправомірних, задоволенню не підлягає, зважаючи на слідуюче.

Так, відповідно до ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень. Комісія, яка проводила службове розслідування не є суб`єктом владних повноважень у розумінні адміністративного судочинства. Акт службового розслідування не є актом індивідуальної дії у сфері публічно-правових відносин він лише встановлює факт і подію і несе суто рекомендаційний характер для подальшого прийняття рішення суб`єктом владних повноважень. Голова та член комісії під час службового розслідування, виконували не владні управлінські функції, а відповідні процедурні функції.

Акт (від лат. actus, ago приводжу в рух) офіційний документ, складений кількома особами, що підтверджує факти чи дії.

Відповідно до пункту 2.1.4 Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 21.11.2012 року № 777 Акт підтверджує встановлені факти і події, складається кількома особами і, як правило, підлягає затвердженню посадовою особою в межах повноважень.

Юрисдикція адміністративних судів відповідно до ст. 17 КАС України поширюється на правовідносини, що виникають у зв`язку з здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, зокрема на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Отже, вимога Позивача щодо скасування пунктів висновків акту службового розслідування також не підлягає задоволенню.

Під актом державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів, офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Так, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правовий акт, так і правовий акт індивідуальної дії. Нормативно-правовий акт - рішення, дію якого поширено на невизначене або визначене загальними ознаками коло осіб і який призначений для неодноразового застосування щодо цього кола осіб. Правовий акт індивідуальної дії - рішення, яке є актом одноразового застосування норм права і дію якого поширено на конкретних осіб або яке стосується конкретної ситуації, за своєю природою ненормативний правовий акт, на відміну від нормативного, встановлює не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовується одноразово й після реалізації вичерпує свою дію, а відтак, усі рішення суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначений законом.

Отже, акт службового розслідування не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов`язків у позивача, а лише фіксує обставини, встановлені під час проведення розслідування, факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій. Права та обов`язки для особи щодо якої проведено службове розслідування, породжує саме рішення, прийняте на підставі висновків службового розслідування, а відтак, висновки службового розслідування не мають обов`язкового характеру для позивача. Такі висновки не можна визначити як документ, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для позивача.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2015 року №107 (з основної діяльності), як неправомірного, суд апеляційної інстанції зазначає слідуюче.

Як вбачається із Наказу від 17.08.2015 року №107 він носить назву «Про результати службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 », із мотивувальної частини даного наказу, також, вбачається, що для виконання цього наказу необхідно здійснити аналіз службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , що на думку, суду апеляційної інстанції порушує права Позивача, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 було звільнена з військової служби наказом Міністра оборони України від 21.07.2015 року, тому наказ про застосування до неї дисциплінарного стягнення не приймався, отже, не зрозуміло яким чином відповідач пов`язує необхідність проведення заняття з підлеглими особовим складом щодо порядку направлення військовослужбовців на медичний огляд військово-лікарською комісією та його проходження, а також доведення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України із порушеннями, які ніби-то вчинила ОСОБА_1 , коли особа не притягувалася до відповідальності, а саме службове розслідування проведено із численними порушеннями.

Крім того, вище зазначений наказ в подальшому негативно вплинув на умови завершення Позивачем військової служби, а саме до позбавлення її права носіння військової форми одягу, тобто фактично даним наказом визнано порушення ОСОБА_1 ст. 12 Статуту, що свідчить про те, що відповідач приймав даний наказ не в межах повноважень та не в спосіб, передбачений законодавством.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі частково знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята з численним порушенням норм матеріального та процесуального права, не враховано всі обставини справи, тому існують підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

Згідно до статті 202 КАС України - підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року задовольнити частково.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2016 року скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та рішень, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнання неправомірними дії військової частини НОМЕР_1 щодо проведення службового розслідування та видання акту службового розслідування за фактами правопорушень, вчинених полковником юстиції ОСОБА_1 , в порушення прядку визначеному Інструкцією, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.06.2015 року №130.

Визнати неправомірним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2015 року №107.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма
(Повний текст Постанови виготовлений 27 жовтня 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.