Справа № 815/2887/16
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2016-10-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2887/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Лопатюк Ю.А.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача не з'явився

представника третьої особи не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа: Таїровське відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа: Таїровське відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області в якому з урахуванням поданих уточнень до адміністративного позову, просить:

- визнати протиправним та скасувати Наказ ГУНП в Одеській області № 352 о/с від 16 травня 2016 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 16 травня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 24.10.2016 року в розмірі 16 200 грн.

В обґрунтування заявленої правової позиції позивач зазначив наступне.

Висновок атестаційної комісії є необгрунтованим, упередженим та таким, що не відповідає дійсності.

У зв'язку із чим Наказ № 352 о/с від 16.05.2016 р. яким ОСОБА_1 було звільнено на підставі висновку атестації від 24.02.2016 р. є протиправним та підлягає скасуванню.

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив позов задовольнити в повному обсязі, з підстав, викладених в адміністративному позові, з урахуванням поданих уточнень та наданих в судовому засіданні поясненнях.

Представник відповідача (Головного управління Національної поліції в Одеській області) до судового засідання не з'явився. Про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином та завчасно. В обґрунтування заявленої правової позиції надав до суду письмові заперечення, в яких зокрема зазначив, що п. 28 розділу IV в редакції Наказу Міністерства внутрішніх справ № 1577 від 15.12.2015, керівники органів поліції, яким надано право призначення полії на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконана шляхом видання відповідного наказу.

Тобто процедура реалізації висновку атестації Головним управлін повністю дотримана, що є свідченням законності оспорюваного наказу.

А саме, на виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону Укра Національну поліцію» Головним управління Національної поліції в Одеські видано наказ, від 16.05.2016 року № 352 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився. Про розгляд справи був повідомлений належним чином та завчасно, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 659.

Суд оцінивши вказані дії та акт відповідача, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України приходить до висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах Міністерства внутрішніх справ України, що згідно положень п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України відноситься до публічної служби.

Наказом ГУНП в Одеській області від 07 листопада 2015 року № 129 о/с, прийнятий на посаду заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 07.11.2015 р.

Відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1, заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" 16 травня 2016 року.

Як з'ясовано судом у ході розгляду справи та підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, оскаржуваний наказ оформлено на підставі проведеної атестації ОСОБА_1, за результатами якої складено атестаційний лист (а/с. 11).

З наявної у матеріалах справи копії атестаційного листа вбачається, що за висновком прямого керівника ОСОБА_1 відповідає займаній посаді. Водночас, за результатами атестування ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись із висновком Атестаційної комісії, ОСОБА_1 подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, однак, його скарга розгляду не підлягає, у звязку із тим, що ОСОБА_1 не набрав 60 балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а/с. 12).

У контексті вище викладених обставин суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

В свою чергу суд вважає за необхідне звернути увагу, що пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду суперечить приписам чинного законодавства.

Згідно положень ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання щодо визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Протягом розгляду справи суд прийшов до висновків, що:

- ОСОБА_1, згідно зі ст. 57 Закону, ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та нормами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, не підлягав атестуванню;

- порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція);

- Атестаційною комісією не враховано професійних якостей ОСОБА_1, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника проведено за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою; звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 57 Закону, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Тобто, як вбачається з вище викладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вище викладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тобто, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню тільки ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону.

Поряд з цим, суд вважає, що під час судового розгляду справи відповідачами, як суб'єктами владних повноважень, на яких покладено обов'язок доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації. Зокрема, відповідачами не надано суду доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1підлягав призначенню на вищу посаду без проведення конкурсу або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності (стан здоров'я, невиконання службових обов'язків). Відповідачами також не надано суду доказів, які б свідчили про складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню, що мало бути передбачено відповідним наказом.

Згідно з п. 9, п. 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, з вище викладених норм вбачається, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

ОСОБА_1 прийнято на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою (Наказ 129 о/с від 07.11.2015 р.). Наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Згідно зі ст. 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до законузберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд також зазначає, що у ході судового розгляду справи відповідачем не наведено обставин, які б свідчили про призначення ОСОБА_1 на посаду тимчасово. До того ж, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що з урахуванням вище викладених норм, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду усіх матеріалів, які зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності і навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, із яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Під час розгляду справи судом також з'ясовано, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником як такий, що відповідає займаній посаді.

За результатами тестування на загальні здібності та навички, а також професійного тестування (тест на знання законодавчої бази), ОСОБА_1 набрав 54 бали (24 балів - тестування загальних навичок; 30 балів - професійне тестування), тобто пройшов мінімальний бар'єр - 50 балів. Про проведення інших тестувань та їх результати відповідачами у ході судового розгляду справи нічого не зазначено.

Протягом судового розгляду справи відповідачами також не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 презентував себе як некваліфікований працівник.

Отже, суд вважає, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів працівника, його фізичної підготовки.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Визначення поняття "службова невідповідність" норми Закону не містять. Поряд з цим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Тобто, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку та правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є встановлення можливості залишення на службі та, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, у контексті розуміння норм Закону та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосовано як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 19 Закону, у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішення та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV (далі - Дисциплінарний статут ОВС).

Згідно зі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до порядку накладання дисциплінарних стягнень, визначеного у ст. 14 Дисциплінарного статуту ОВС, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, за переконанням суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону тільки у крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Однак, під час судового розгляду справи відповідачем не доведено неможливості залишення ОСОБА_1 на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

При цьому, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад, акту відповідного службового розслідування, документів, що характеризують його із негативної сторони або вказують на його низький професійний рівень.

З урахуванням вище викладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії, суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону відбулося незаконно, а тому оскаржуваний наказ в частині звільнення ОСОБА_1 суд вважає протиправним та, як наслідок, таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із чим ОСОБА_1 належить поновити на посаді заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області із 16 травня 2016 року, як незаконно звільненого працівника.

Крім того, суд вважає за необхідне зауважити, що приписами п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (№ 1465 від 17.11.2015 р.) встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу IV Інструкції, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом в свою чергу встановлено, що атестування проведено 24.02.2016 р., позивач зі служби в поліції у встановлений Інструкцією № 1465 строк не звільнений.

З урахуванням викладеного суд вважає за небхідне зазначити таке.

До дискреційних повноважень належать передбачені законом випадки, коли суб'єкт владних повноважень вправі на власний розсуд приймати одне з декількох варіантів управлінських рішень. При цьому, є помилкою ототожнювати дискреційні повноваження зі вседозволеністю, на чому зосереджено увагу і Європейським судом з прав людини.

Так, наприклад, у рішенні від 17.06.2008 р. у справі "Мелтекс ЛТД та ОСОБА_12 проти Вірменії" суд зазначив, що в будь-якому випадку закон має визначати обсяг будь-яких дискреційних повноважень компетентних органів і порядок їх реалізації з достатньою ясністю, беручи до уваги законну мету таких заходів, та надавати особі адекватний захист від свавільного втручання (§81 рішення).

Іншими словами, дискреційні повноваження у державного органу виникають лише тоді, коли такі повноваження надані законами України. Тобто саме закони, а не "власний розсуд" субєкта владних повноважень, мають дозволяти останньому прийняти одне з декількох рішень. І кожне з цих рішень має бути чітко передбачене законом. У протилежному випадку, за відсутності відповідного законодавчого положення, держорган яких-небудь дискреційних повноважень мати не може.

Ця концепція цілком підкріплюється положеннями Конституції. Статтею 19 Конституції України не допускає інших дій для державних та комунальних органів крім тих, які передбачені законом.

З огляду на такі конституційні обмеження, не може бути іншого розуміння дискреційних повноважень, крім як повноважень, передбачених законом. Пленумом Вищого адміністративного суду України у своїй постанові "Про судове рішення в адміністративній справі" від 2013 р. вказано, що суб'єкт владних повноважень вправі приймати рішення "на основі адміністративного розсуду" лише "відповідно до закону", тобто у передбачених законом випадках.

На підставі вищевикладеного, суд критично ставиться до доводів представника відповідача щодо правомірності винесення наказу про звільнення в межах строку, який перевищує 15 днів, що суперечить Інструкцією № 1465.

Вказані доводи суперечать приписам Конституції України, яка визначає, що субєкт владних повноважень повинен діяти: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що звільнення позивача відбулось під час знаходження на лікарняному.

Згідно довідкии № 33/36-563 від 30.09.2016 р. ДУ «Територіальне медичне обєднання МВС України по Одеській області», ОСОБА_1 у період з 15.05.2016 р. по 25.05.2016 знаходився на лікарняному в ЛзП ДУ ТМО по Одеській області (а/с. 53).

Відповідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу.

У своїй Постанові від 02.04.2014 року у справі №6-19цс14 Верховний суд України підкреслив, що заборона звільнення працівника на лікарняному встановлюється у випадку його звільнення за ініціативою роботодавця.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Застосовуючи аналогію закону, передбачену ч.7 ст. 9 КАС України, при визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судом застосовуються норми законодавства, які регулюють визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме постанова КМУ № 100 від 08.02.1995 року.

Згідно з довідкою від 30.09.2016 року № 14/1-790 ВЮЗ ГУНП в Одеській області грошове забезпечення за два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за березень та квітень 2016 року склав відповідно 5 500, 00 грн. та 5 500, 00 грн.

Таким чином згідно з Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 180, 33 грн. з розрахунку: (5 500, 00 +5 500, 00):(31 дні + 30 дні).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік, у зв'язку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача у стягнені середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у травні 2016 року становила 12 днів, у червні 2016 року становила 20 днів, у липні 2016 року загальна кількість робочих днів становить 21 дні, у серпні 2016 року загальна кількість робочих днів становить 22 дні, у вересні 22 дні, у період з 01.10.2016 року по 24.10.2016 року - 16 робочих днів.

Тобто, у період з 16.05.2016 року по 24.10.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 113 дні.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.05.2016 року по 24.10.2016 року у розмірі 20 377,29 грн. (113 дні х 180, 33 грн.) без урахуванням обов'язкових відрахувань.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зважаючи на вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць -, 5 500 грн.

Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З аналізу вказаної правової норми випливає, що рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень повинні бути прийняті чи здійснені в межах компетенції відповідного органу та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, не порушувати інтересів держави, прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), відповідати вимогам діючого законодавства.

Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову, однак лише за умови, що встановлено порушення прав, свобод та інтересів позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 69 та ч. 1 ст. 70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь - які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Керуючись ст. ст. 6-8, 71, 86, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Наказ ГУНП в Одеській області № 352 о/с від 16 травня 2016 року в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 16 травня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.05.2016 року по 24.10.2016 року в розмірі 20 377, 29 грн. (двадцять тисяч триста сімдесят сім гривень 29 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника сектору Таїровського відділення поліції Київського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць -, 5 500 грн. (п'ять тисяч п'ятьсот гривень 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В.

.