Справа № 803/395/16
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2016-10-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 р. Справа № 876/3945/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Андрушківа І.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

30.03.2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області, в якому просив: визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 16.02.2016 про невідповідність займаній посаді позивача та про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області № 43 о/с від 03.03.2016 в частині звільнення позивача з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03.03.2016; зобов'язати Головне управління Національної поліції у Волинській області поновити позивача на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03.03.2016; стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області грошове утримання за час вимушеного прогулу; стягнути солідарно з Головного управління Національної поліції у Волинській області та Національної поліції України моральну шкоду в розмірі 20000,00 грн.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом ГУ Національної поліції у Волинській області від 03.03.2016 року №43 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУ Національної поліції у Волинській області, з 03 березня 2016 року було звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність). Зазначає, що з даного наказу слідує, що його було прийнято на підставі висновку атестаційної комісії №6 від 16.02.2016 року про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та рекомендації щодо звільнення зі служби в поліції. Вважає, що не було жодних підстав для проведення його атестації, оскільки за час проходження служби в ОВС він проходив атестацію та підтверджував належний рівень професійних знань і якостей. Під час прийняття оскаржуваного рішення атестаційною комісією не були враховані всі критерії, які свідчать про відповідність його займаній посаді. Також вважає, що відповідачем під час його звільнення не наведено жодних критеріїв, які б свідчили про його службову невідповідність та в порушення ч.2 ст.40 КЗпП йому не було запропоновано іншу роботу чи вакантну посаду за професією чи за спеціальністю з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду роботи, навичок, вмінь та інших професійних параметрів, незаконним рішенням про його звільнення відповідач заподіяв йому моральну шкоду, яка полягає у моральних стражданнях, втраті нормальних життєвих зв'язків і вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП № 15.00003272.0018922 від 16 лютого 2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області №43 о/с від 03.03.2016 року в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» з 03 березня 2016 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03 березня 2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 5962,50 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що оскаржуване рішення атестаційної комісії не ґрунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняте атестаційної комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому і наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області № 43 о/с від 03.03.2016 року в частині звільнення позивача з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03.03.2016 є протиправним, оскільки прийнятий на підставі вищевказаного рішення.

Не погодившись з вищенаведеною постановою, Головне управління Національної поліції у Волинській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що позивач фактично просив суд надати оцінку підстав прийняття рішення атестаційною комісією, при задоволенні якого суд першої інстанції підмінив прийняте рішення колегіальним органом та в порушення положень, визначених у ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення, яким дійшов висновку про відповідність позивача займаній посаді. Крім того, судом першої інстанції при ухваленні рішення були враховані лише докази, подані виключно стороною позивача та не надано належної оцінки доказам, поданим відповідачем.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 01.03.2006 року по 06.11.2015 року.

Згідно з наказом Голови Національної поліції України №6 від 06.11.2015 року затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях (а.с.80).

Згідно з наказом №1 о/с т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області Шпиги П.П. від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старшина міліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено до Головного управління Національної поліції у Волинській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: поліцейським роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП у Волинській області з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції (а.с.79).

Згідно з наказом №43 о/с від 03.03.2016 року т.в.о начальника ГУ Національної поліції у Волинській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП у Волинській області, з 03 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію". Підставою для його звільнення з посади слугували висновки Атестаційної комісії №6 ГУ НП у Волинській області від 16.02.2016 року, зазначені в атестаційному листі (а.с.8).

Приймаючи оскаржувану постанову суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 19.02.2016 про невідповідність займаній посаді позивача та про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, наказу Головного управління Національної поліції у Волинській області № 43 о/с від 03.03.2016 року в частині звільнення позивача з посади поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 03.03.2016, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 5962,50 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, при цьому, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з приписами п.5 ч.1 ст.77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до п.1 розділу 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015р., вона розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

З огляду на вищенаведені норми, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення ч. 2 ст. 57 "Про Національну поліцію" необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення ч. 4 ст. 57 цього ж Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

22 січня 2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області був виданий наказ №85 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області, 25 січня 2016 року був виданий наказ №95 про організацію заходів з тестування поліцейських, а наказом №145 від 03 лютого 2016 року був затверджений персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області(а.с.81-84).

Позивач виявив бажання служити в НП України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ. 16.02.2016р. позивач проходив атестування.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з атестаційним листом старшого сержанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 28 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 26 бали з 60 можливих, всього 54 бал(а.с.12).

Відповідно до п. 15 розділу IV вищевказаної Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20-23 тієї ж Інструкції встановлено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Із протоколу атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Волинській області ОП №15.00003272.0018922 від 16 лютого 2016 року слідує, що комісією (за - 5, проти - 1) прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність(а.с.10).

Згідно із п.5 розділу VI вищезазначеної Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізу вищевказаної норми слідує, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Проте, в рішенні атестаційної комісії, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, комісією не вказано: з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими конкретними критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення.

Ані Закон, ані Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

У розділі І атестаційного листа ОСОБА_1 зазначено, що останній за атестаційний період зарекомендував себе працьовитим, ініціативним, грамотним працівником, здатним кваліфіковано вирішувати службові питання. Нормативні документи та накази, які регламентують діяльність підрозділів поліції знає та правильно застосовує в практичній діяльності. У стосунках з громадянами і співробітниками ввічливий, тактовний. За атестаційний період виявив 5 грубих порушення правил дорожнього руху, з них 1 за керування автотранспортом у нетверезому стані. В стройовому відношенні підтягнутий, правил носіння форменого одягу дотримується, матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло нею володіє. Справі служіння українському народу відданий(а.с.12).

Згідно з висновком заступника начальника ГУ НП у Волинській області полковника поліції Шумика А.П. (розділ II атестаційного листа) ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с.12 зворот).

Відповідно до довідки УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області від 27.01.2016 року ОСОБА_1 з оцінювання професійної і фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року за функціональну підготовку отримав "добре"; з вогневої та фізичної підготовки - "задовільно", про що отримав загальну оцінку - "задовільно"(а.с.92-93) .

Вислуга позивача в органах внутрішніх справ на день звільнення складає 11 років 06 місяців 02 дні.

На обґрунтування прийнятого Атестаційною комісією № 6 ГУ НП у Волинській області рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачем не було зазначено та не надано будь-яких належних та допустимих доказів.

Щодо заперечень відповідача про дискреційні повноваження комісій за результатами повного та всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення співбесіди, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Як слідує зі змісту пункту 15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Суд має проконтролювати, чи не є викладені висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення Європейського Суду з прав людини у справах SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS, BRYAN v. THE UNITED KINGDOM, PUTTER v. BULGARIA).

Із наведеного вище випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення атестаційною комісією доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення атестаційної комісії необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Право особи на доступ до суду, згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією» тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (рішення Європейського суду з прав людини у справах OBERMEIER v. AUSTRIA, GRANDE STEVENS v. ITALY).

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що рішення Атестаційної комісії № 6 ГУ НП у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003272.0018922 від 16.02.2016 року, про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах п.2 розділу 1, п.3 розділу 3, п.п.13, 15, 16 розділу 6 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затв. наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015р., прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, тому вищевказане рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, відповідачем ГУ НП у Волинській області при прийнятті рішення про звільнення позивача не дотримані вимоги п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до п.24 Інструкції про проведення атестування поліцейських за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Також висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 цієї Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Відповідачем ГУ НП у Волинській області не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що оскільки, рішення Атестаційної комісії № 6 ГУ НП у Волинській обл. від 19.02.2016р., оформлене протоколом ОП №15.00003272.0018922 від 16.02.2016 року, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Волинській обл. № 43 о/с від 03.03.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції є протиправним, тому і зазначений наказ також підлягає скасуванню.

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про незаконність звільнення позивача зі служби в поліції.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", згідно з п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язані відповідні виплати.

Оскільки ОСОБА_1 звільнений у березні 2016 року, тому сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення - січень і лютий 2016 року.

Згідно довідки про середню заробітну плату (дохід) ГУ НП у Волинській області № 451 від 25.04.2016р. дохід ОСОБА_1 за вказаний період складає 6750,00 грн. (3375 + 3375) за 60 календарних днів; відповідно середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить (6750 грн. : 60 к.д.) = 112,50 грн.(а.с.98). Час вимушеного прогулу з 04.03.2016р. по 26.04.2016р. становить 53 календарних дні, відтак середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу складає 10486,85 грн. (112,50 грн. х 56 днів = 5962,50 грн.).

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на користь ОСОБА_1 належить стягнути з ГУ НП у Волинській області суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу складає 5962,50 грн.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. ст. 206, 254 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року у справі № 803/395/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.Б. Заверуха

Судді: О.М. Гінда

В.В. Ніколін

Повний текст ухвали

виготовлений та підписаний

28.10.2016 року