Справа № 802/1003/16-а
Суддя: Бошкова Юлія Миколаївна
Дата ухвалення: 2016-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

13 жовтня 2016 р. Справа № 802/1003/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Бошкової Юлії Миколаївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Мельника В.С.,

позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача 1: ОСОБА_2,

представника відповідача 2в

режимі відеоконференції: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Окружним адміністративним судом м. Києва адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2)

про: визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ( далі - ГУ НП у Вінницькій області, відповідач 1), атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі атестаційна комісія №7 ГУ НП у Вінницькій області, відповідач 2) у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 09.06.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00006032.0036125 від 09.06.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29.06.2016 року №120 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача 2 є необґрунтованим, оскільки атестаційний лист містить позитивні відомості стосовно позивача, а в протоколі атестаційної комісії не зазначені мотиви прийняття оскаржуваного рішення. На думку позивача, при проведенні атестації не враховані ділові якості позивача, заохочення та відзнаки, професійний рівень підготовки. Крім того, підстав для проведення атестування ОСОБА_1 відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" немає.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити. Також звернув увагу суду, що відповіді, відображені у додатку № 1 до Протоколу № 15.00006032.0036125 засідання Атестаційної комісії № 7 ГУНЕП у Вінницькій області від 09.06.2016 року, не відповідають дійсності.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні. Крім того, пояснила, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Представник відповідача 2 в режимі відеоконференції з Окружним адміністративним судом м. Києва щодо заявленого позову заперечувала та зауважила, що атестування позивача відбулось відповідно до норм чинного законодавства. Крім того, додатково зазначила, що саме з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідним посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом № 146 від 12.02.2016 року було призначено проведення атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області та визначені заходи щодо організації її проведення. В свою чергу, відповідний наказ є чинним, не скасованим, а позивачем не оскаржується, тому підстави для скасування рішення атестаційної комісії відсутні. Більш того, вказала, що згідно довідки, виданої начальником УКЗ ГУНП у Вінницькій області, на момент проведення атестування позивач мав одне дисциплінарне стягнення, що і стало додатковою підставою для прийняття атестаційною комісією відповідного рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом начальника УМВС України у Вінницькій області №1 о/с від 06.11.2015 року ОСОБА_1 з 07.11.2015 року призначено заступником начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, присвоєно спеціальне звання «майор поліції» (а.с.6) та прийняв присягу поліцейського (а.с.7).

Наказом ГУ НП у Вінницькій області №146 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області» визначено провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Вінницькій області, починаючи з 15.02.2016 року (а.с.99-100).

25.05.2016 року ГУ НП у Вінницькій області видано наказ №620 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Вінницькій області» (далі - наказ № 620), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №4, 5, 6, 7, 8 ГУ НП у Вінницькій області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (а.с. 62-64).

09.06.2016 року атестаційною комісією №7 ГУ НП у Вінницькій області проведено атестування ОСОБА_1 та складено протокол ОП №15.00006032.0036125 від 09.06.2016 року (а.с.14).

09.06.2016 року за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с. 11-13).

Наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області від 29.06.2016 року № 120 о/с майора поліції ОСОБА_1 заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 29.06.2016 року звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) (а.с.20).

Позивач не погодився із зазначеними рішеннями відповідачів та звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі - Закон № 580-VІІІ) Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У частині п'ятій статті 57 Закону № 580-VІІІ зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Так, судом встановлено та не заперечується представником ГУ НП у Вінницькій області, що списки поліцейських, які підлягають атестуванню, керівниками структурних та територіальних підрозділів ГУ НП у Вінницькій області на виконання п. 5 наказу № 146 від 12.02.2016 року про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області не складались.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 12.02.2016 року №146 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Водночас, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестуванню та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки відповідачами не наведено підстав для проведення атестування позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Суд також зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже зазначалось, наказом начальника УМВС України у Вінницькій області № 1о/с від 06 листопада 2015року ОСОБА_1 призначено заступником начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 07 листопада 2015 року, установлено посадовий оклад 2850 грн., присвоєно спеціальне звання майор, підстава: заява ОСОБА_1 (а.с. 6).

Отже, позивач прийнятий на службу заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області шляхом видання наказу про призначення за його рапортом; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу або атестування та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, відповідачами не доведено, що позивача було призначено на посаду тимчасово та за умови в подальшому проходження атестування або переатестування.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестування.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 від 25.05.2016 року атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестування поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ (а.с.1501-12).

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення ГУ НП у Вінницькій області атестування ОСОБА_1 не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII «Про міліцію», Законом України від 02.12.1990 №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Така ж правова позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду №11 від 29.09.2016 року.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестуванню, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року № 4312-VI (далі - Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено на посаду наказом начальника УМВС України у Вінницькій від 06.11.2015 року № 1 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року. Отже, ОСОБА_1 не входив до кола осіб, які підлягають атестуванню, а атестаційна комісія №7 ГУ НП у Вінницькій області, в свою чергу, безпідставно провела атестування позивача.

Аналізуючи рішення відповідача 2 від 09.06.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні (а.с. 11-12).

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - «займаній посаді відповідає» (а.с. 12).

У судовому засіданні представник відповідача 2 звернула увагу суду, що на час проходження атестування ОСОБА_1 мав одне діюче стягнення у виді зауваження.

Судом досліджено довідку за період проходження служби в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України майора ОСОБА_1 (а.с.10). Із зазначеної довідки вбачається, що останнє стягнення у виді зауваження на ОСОБА_1 накладено наказом УМВС України у Вінницькій області від 19.03.2015 року №220, більше дисциплінарних стягнень до позивача не застосовувалось.

Частиною 1 ст. 151 КЗпП визначено, що якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Отже, станом на час проходження атестування ОСОБА_1, а саме на 09.06.2016 року, з урахуванням положень ч.1 ст.151 КЗпП, вважався таким, що не має дисциплінарних стягнень.

Крім того, із послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ позивач відзначався 6 разів (а.с. 10 зворотній бік).

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримав 21 бал на тестування загальних навичок та 26 балів з професійного тестування (а.с. 13).

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а не виходити лише з тестування на рівень теоретичних знань.

Згідно з протоколом ОП №15.00006032.0036125 від 09.06.2016 року засідання атестаційної комісії №7 ГУ НП у Вінницькій області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі від 09.06.2016 року вказано, що членами атестаційної комісії №7 ГУ НП у Вінницькій області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена головою атестаційної комісії №7 ГУ НП у Вінницькій області, поставлено на голосування рішення, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 5, «проти» - 1. (а.с.14).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 13.06.2016 року (а.с. 13).

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестування позивача, суд дійшов висновку про відсутність у протоколі обґрунтування та мотивів прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестування.

Крім того, позивач стверджує, що під час проведення співбесіди не ставились питання з приводу професійних здібностей, організації системи поліції, досвіду роботи чи положень законодавства.

Також, ОСОБА_1 звернув увагу суду на те, що зафіксовані у протоколі питання та відповіді на них не відповідають дійсності.

Щодо зазначеної позиції позивача представник атестаційної комісії №7 ГУ НП у Вінницькій області заперечила, та пояснила, що всі питання та відповіді були записані секретарем вірно, однак ні аудео, ні відеофіксація атестування не велась.

При цьому, приймаючи таке рішення як «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», відповідачем 2 не дотримано справедливої рівноваги (балансу) стосовно прийнятого рішення та інтересів особи.

Суд зазначає, що «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

Так, ч. 3. ст. 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено, що у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі. У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов висновку, що висновок атестаційної комісії №7 ГУ НП у Вінницькій області від 09.06.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо ОСОБА_1 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Також пунктом 28 Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту, 29.06.2016 року начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №120 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 29.06.2016 року за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с.16).

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 09.06.2016 року, яке оформлене протоколом від 09.06.2016 року та зазначене в Розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» в частині зазначення « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте стосовно ОСОБА_1, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29.06.2016 року №120 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Згідно з довідкою від 12.09.2016 року№1774/29/01-16 розрахунок середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 момент звільнення складав 198,77 грн. ((6062,50+6062,50)/(30+31)=198,77).

Отже, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 червня 2016 року по 13 жовтня 2016 року складає 15106,52 грн.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, виходячи з положень статей 11 та 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 6187,50 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, на підставі встановлених судом фактичних обставин справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 09.06.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00006032.0036125 від 09.06.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 29.06.2016 року №120 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30 червня 2016 року по 13 жовтня 2016 року в сумі 15106 (пятнадцять тисяч сто шість) гривень 52 (п'ятдесят дві) копійки із відрахуванням загальнообовязкових до сплати платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Липовецького відділення поліції Немирівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 6062 (шість тисяч шістдесят дві) гривні 50 (пятдесят) копійок із відрахуванням загальнообовязкових до сплати платежів, допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Бошкова Юлія Миколаївна