Справа № 802/1319/16-а
Суддя: Сало Павло Ігорович
Дата ухвалення: 2016-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

17 жовтня 2016 р. Справа № 802/1319/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сала П.І.,

за участю

секретаря судового засідання Волощук А.С.,

представника позивача Оскоми О.М.,

представника відповідача Лісного В.В.,

представника третьої особи Самсонюка О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до військової частини НОМЕР_1 ,

третя особа без самостійних позовних вимог на предмет спору Вінницький зональний відділ Військової служби правопорядку,

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове і матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу, визнання недійсним запису про звільнення з військової служби,

ВСТАНОВИВ:

07.09.2016 року ОСОБА_1 звернувся у суд з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому з урахуванням заяви про зміну (уточнення) позовних вимог (а.с. 153-155) просить суд:

- визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.06.2016 року № 56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" про накладення на водія автомобільної роти автомобільного батальйону солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення вимог ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України";

- визнати протиправним та скасувати пункт 5 параграфу 3 наказу начальника 137 об`єднаного центру матеріально-технічного забезпечення (по особовому складу) від 30.06.2016 року № 27-РС про звільнення з військової служби в запас відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за пп. "е" п. 1 (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) солдата ОСОБА_1 , водія автомобільного взводу автомобільної роти автомобільного батальйону;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 02.07.2016 року № 148 про виключення солдата ОСОБА_1 , водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 зі списків особового складу військової частини та зняття з усіх видів забезпечення;

- поновити позивача на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 з 30.06.2016 року;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;

- визнати недійсним запис про звільнення з військової служби, зроблений у військовому квитку ОСОБА_1 , та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 зробити дублікат військового квитка без запису про його звільнення.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 23.04.2014 року по 30.06.2016 року він проходив військову службу в Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону, у військовому званні солдат. Пунктом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.06.2016 року № 56 його було звільнено з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю. З таким наказом позивач не погоджується, посилаючись на те, що він не допускав невиконання своїх службових обов`язків. Водночас подія, яка стала підставою для звільнення, а саме затримання ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, мала місце 25.06.2016 року у вихідний день, коли позивач відпочивав, перебуваючи у цивільному одязі. Посилається на те, що командир військової частини, приймаючи найсуворіший вид дисциплінарного стягнення, не врахував характер та обставини вчинення правопорушення, відсутність завданих збитків, попередню поведінку військовослужбовця, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, не встановив вини позивача у вчиненому діянні. Також позивач стверджує, що у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КупАП, оскільки сам лише факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння ще не свідчить про вчинення нею адміністративного правопорушення. Крім того, вирішуючи питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач не взяв до уваги його попередні заслуги як військовослужбовця. Зокрема, в матеріалах службового розслідування відсутня службова картка ОСОБА_1 , а отже зазначена у ній інформація взагалі не враховувалась при прийнятті рішення про накладення на дисциплінарного стягнення. Водночас надана на позивача службова характеристика від 29.06.2016 року є необґрунтованою та необ`єктивною. До того ж, у ній не відображено, що за час проходження військової служби ОСОБА_1 жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності та неодноразово нагороджувався, в тому числі начальником Генерального штабу ЗС України генералом-майором ОСОБА_2 медаллю "За взірцевість у військовій службі" ІІІ ступеня. Також позивач зазначає, що службове розслідування відносно нього проводилось без участі його безпосереднього начальника, хоче це прямо передбачено чинним законодавством. Крім того, вирішуючи питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач безпідставно не врахував результатів щорічної атестації за 2015 рік. Відтак, на думку позивача, при проведенні службового розслідування і прийнятті рішення про його притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем було грубо порушено положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та протиправно звільнено позивача з військової служби.

Позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні від 05.10.2016 року адміністративний позов підтримав та пояснив, що 25.06.2016 року у військовій частині НОМЕР_1 був господарський день, який тривав до 12 год. Після закінчення шикування він пішов додому відпочивати. Згодом йому подзвонив старший сержант ОСОБА_3 , з яким він проходить військову службу, та запропонував зустрітися і пом`янути їхнього товариша по службі, який напередодні покінчив життя самогубством. Позивач погодився і ближче до вечора вони зустрілися з ОСОБА_3 в кафе "Стара Вінниця". Там вони випили пляшку горілки. Через деякий час позивач вийшов до туалету і, повертаючись, за одним із столиків побачив свого давнього приятеля, принаймні так йому здалося. Підсівши за цей столик, позивач розпочав розмову. Разом з тим, приятель сказав, що не знає його. Поступово між ними виникла суперечка на підвищених тонах. Тому, щоб не загострювати ситуацію, він пішов назад до ОСОБА_3 . Таким чином, конфлікт вичерпався сам собою. Однак через деякий час приїхала поліція, яку вочевидь викликала бармен. Поліцейські підійшли до них та попросили документи. ОСОБА_3 , який був у військовій формі, пред`явив військовий квиток. Зрозумівши що ми військовослужбовці, поліцейські повідомили про нас військовій службі правопорядку. Незабаром приїхав патруль і затримав їх. Позивач вважає, що його несправедливо звільнили з військової служби, оскільки він ніяких незаконних дій не вчиняв, в той час був поза службою та жодних обов`язків військової служби не виконував.

В судовому засіданні представник позивача уточнені позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових письмових поясненнях (а.с. 156-163). Акцентує увагу суду на тому, що в діях ОСОБА_1 відсудній склад будь-якого адміністративного правопорушення і належних та допустимих доказів на спростування цього відповідачем не надано. Крім того, службове розслідування за фактом затримання позивача проведене поверхнево, необ`єктивно та з істотним порушенням вимог чинного законодавства. Також просить врахувати, що з акту службового розслідування та оскаржуваних наказів взагалі не зрозуміло, за що саме позивач ОСОБА_1 був звільнений з військової служби: за вчинення адміністративного правопорушення, чи за невиконання своїх службових обов`язків. Більше того, застосована відповідачем правова підстава передбачає звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків. Водночас відповідачем жодним чином не обґрунтовано, які саме службові обов`язки не було виконано позивачем, а натомість зроблено лише посилання на порушення норм статуту внутрішньої служби, які носять загальний характер. Просить суд адміністративний позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги заперечив та надав суду письмові заперечення на адміністративний позов (а.с. 104-107). Зазначає, що наказом Командувача Повітряних Сил України від 10.07.2014 року № 09 військова частина НОМЕР_1 включена до складу сил та засобів Повітряних Сил України, які залучаються до проведення антитерористичної операції та забезпечують її діяльність. У зв`язку з цим та на виконання вказівок вищого керівництва 25.06.2016 року вважалося робочим днем для військових частин Повітряних Сил Збройних Сил України. І хоча робочий час того дня фактично завершився о 15 год., усі військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 були попереджені про можливість виклику протягом святкових днів та необхідність негайного прибуття до місця несення служби за викликом. Відтак, посилання позивача на те, що 25.06.2016 року він проводив час на власний розсуд, оскільки це був вихідний день (субота), є безпідставними. Крім того, представник відповідача просить суд не брати до уваги доводи позивача щодо не вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами службового розслідування, зокрема протоколами про затримання та про вчинення адміністративного правопорушення, а також визнавальними поясненнями самого позивача. При винесенні наказу про звільнення з військової служби за контрактом командир враховував попередню діяльність ОСОБА_1 , яка наведена у службовій характеристиці, з текстом якої останній був ознайомлений та заперечень не висловив. Водночас наявність заохочень за минулі роки не може оцінюватись як доказ у справі, оскільки позивач на час звільнення характеризувався негативно. Окрім того, згідно з пп. 5 п. 1.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, в особливий період підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення, звільнення військовослужбовців є службові характеристики, а не копії атестацій і оцінних карток. Також представник відповідача стверджує, що при виборі виду дисциплінарного стягнення командиром військової частини НОМЕР_1 були враховані усі обставини вчинення дисциплінарного правопорушення, надано належну оцінку діям позивача та в межах наданих законом повноважень накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Відтак, на думку представника відповідача, підстав для задоволення позову немає, а тому просить суд відмовити у його задоволенні.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 09.09.2016 року до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору залучено Вінницький зональний відділ Військової служби правопорядку.

Представник третьої особи в судовому засіданні не підтримав жодної із сторін спору та при вирішенні справи покладається на розсуд суду. Пояснив, що 25.06.2016 року о 18 год. 15 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , поблизу кафе "Стара Вінниця" був затриманий солдат ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. Згідно з висновком медичного огляду, проведеного черговим лікарем КЗ "Вінницький обласний наркологічний диспансер "Соціотерапія", позивач перебував у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеня. 29.06.2016 року в порядку ст. 15 КУпАП матеріали відносно військовослужбовця ОСОБА_1 , зібрані за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, були направлені для прийняття рішення командиру військової частини НОМЕР_1 . Також представник третьої особи пояснив, що в ході розгляду скарги ОСОБА_1 на дії командування вказаної військової частини Вінницьким зональним відділом ВСП було виявлено ряд порушень, допущених посадовими особами військової частини при проведенні службового розслідування та визначенні виду дисциплінарного стягнення. Крім того, перевіркою було встановлено, що під час проведення службового розслідування керівництвом військової частини НОМЕР_1 допущені порушення вимог ст. 86 Статуту Збройних Сил України, про що позивачу надано письмову відповідь № 2803 від 29.08.2016 року. Водночас подання про усунення виявлених порушень на адресу відповідача не вносилось у зв`язку із зверненням ОСОБА_1 до суду з даним адміністративним позовом. На уточнюючі запитання представник третьої особи пояснив, що не знає, які саме порушення були встановлені за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 , оскільки її перевірку проводив майор ОСОБА_4 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що у Вінницькому зональному відділі Військової служби правопорядку він займає посаду начальника групи та відповідно до своїх повноважень проводить перевірки звернень громадян з приводу неправомірних дій військовослужбовців, в тому числі командування військових частин. Свідок підтвердив, що він дійсно займався перевіркою скарги ОСОБА_1 та готував відповідь на неї. За результатами перевірки виявлено ряд порушень при проведенні службового розслідування та визначенні виду дисциплінарного стягнення. Так, вивченням матеріалів службового розслідування було встановлено, що розслідування проведене неналежним чином, зокрема не допитано жодного свідка про обставини вчиненого правопорушення, не з`ясовано, чи вчинене правопорушення під час виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби, не зазначено про ступінь та форму вини кожного з них, не відображено питання про наявність заперечень чи заяв осіб, які притягувались до дисциплінарної відповідальності. Крім того, у матеріалах службового розслідування була відсутня службова картка ОСОБА_1 , що свідчило про неврахування командиром військової частини попередньої поведінки військовослужбовця та його заслуг. Викликала сумнів і надана на ОСОБА_1 службова характеристика, оскільки вона містила виключно негативні відомості про нього та не узгоджувалась з даними службової картки. Також перевіркою було встановлено порушення ст. 86 Статуту Збройних Сил України, яке, на думку Вінницького зонального відділу ВСП, полягало в тому, що командиром військової частини було обрано крайній захід дисциплінарного впливу, хоча з огляду на обставини справи та особу військовослужбовця міг бути обраний інший, менш суворий вид стягнення. Також свідок пояснив, що ОСОБА_1 було звільнено за невиконання службових обов`язків, хоча вчинення ним правопорушення відбулось не під час несення військової служби.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін і третьої особи, допитавши свідка ОСОБА_4 та оцінивши інші докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що адміністративний позов належить задовольнити частково.

Встановлено, що з 23.04.2014 року по 30.06.2016 року позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону, військове звання позивача солдат.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.06.2016 року близько 17 год. солдат ОСОБА_1 та старший сержант ОСОБА_3 вживали алкогольні напої у кафе "Стара Вінниця". Між ОСОБА_1 та іншими відвідувачами закладу виникла словесна суперечка. Незабаром конфлікт припинявся без будь-яких негативних наслідків. Однак працівники кафе завчасно, вочевидь відразу після того як почули розмову на підвищених тонах, викликали наряд поліції. Дізнавшись про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є військовослужбовцями, інформацію про них було передано представникам військової служби правопорядку. Прибувши на місце, патрульні Вінницького зонального відділу ВСП о 19 год. 40 хв. провели адміністративне затримання ОСОБА_1 , про що було складено протокол адміністративного затримання ОДВІ № 7 від 25.06.2016 року. Також відносно ОСОБА_1 було складено протокол ОДВІ № 43 від 25.06.2016 року про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП (а.с. 175-176).

Згідно з висновком медичного огляду, проведеного черговим лікарем КЗ "Вінницький обласний наркологічний диспансер "Соціотерапія", гр. ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння середнього ступеня (а.с. 33).

29.06.2016 року в порядку ст. 15 КУпАП, відповідно до якої військовослужбовці за вчинення адміністративних правопорушень відповідають за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, на виконання вимог ст. 257 КУпАП матеріали відносно військовослужбовця ОСОБА_1 , зібрані за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, направлені Вінницьким зональним відділом ВСП для прийняття рішення командиру військової частини НОМЕР_1 (а.с. 112, 191).

Крім того, за фактом затримання військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 № 170 від 27.06.2016 року призначено службове розслідування, проведення якого доручено начальнику служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини майору ОСОБА_6 (а.с. 25-26).

Результати проведеного розслідування зафіксовані актом службового розслідування від 30.06.2016 року, яким, зокрема, встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 вимог ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (а.с. 37-38).

Відповідно до п. 4 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 від 30.06.2016 року № 56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" на водія автомобільної роти автомобільного батальйону солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (а.с. 39-40).

Згідно з пунктом 5 параграфу 3 наказу начальника 137 об`єднаного центру матеріально-технічного забезпечення (по особовому складу) від 30.06.2016 року № 27-РС на підставі ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" солдата ОСОБА_1 , водія автомобільного взводу автомобільної роти автомобільного батальйону, звільнено з військової служби в запас за пп. "е" п. 1 (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов`язків) (а.с. 103).

Крім того, наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 (по стройовій частині) від 02.07.2016 року № 148 солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення (а.с. 42).

Надаючи оцінку правомірності вищезазначених наказів в частині звільнення з військової служби позивача ОСОБА_1 , суд керується такими мотивами.

За визначенням, наведеним у ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 цього Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначаються Дисциплінарним статутом Збройних сил України, затвердженим Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 року (далі Дисциплінарний статут).

Так, статтями 1, 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно із ст. 49 Дисциплінарного статуту на рядових (матросів), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; призначення поза чергою в наряд на роботу до 5 нарядів; позбавлення військового звання старший солдат (старший матрос); звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

В силу положень пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється через службову невідповідність у разі невиконання службових обов`язків.

Судом встановлено, що підставою для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби за контрактом став факт вживання ним алкогольних напоїв ввечері 25.06.2016 року. Такий факт визнається позивачем і є безспірним.

Разом з тим, як стверджує позивач, спиртне вживалось ним в позаробочий час та в закладі громадського харчування кафе "Стара Вінниця", який офіційно здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями. При цьому він знаходився у цивільному одязі та не виконував обов`язків військової служби.

Натомість відповідач посилається на те, що за вказівкою командування 25.06.2016 року вважався робочим днем для військових частин Повітряних Сил Збройних Сил України і усі військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 мали перебувати в цей день у повній бойовій готовності та за викликом були зобов`язані негайно прибути до місця несення служби.

Отже, для з`ясування питання про те, чи виконував позивач ОСОБА_1 службові обов`язки 25.06.2016 року, а відтак, чи міг він порушити ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України", ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" і, як наслідок, бути звільненим з військової служби за невиконання службових обов`язків, необхідно встановити, чи дійсно цей день був робочим для військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 і позивача зокрема.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 № 30 від 22.02.2016 року (а.с. 116-121) з 01.03.2016 року введено в дію розпорядок дня військової частини на 2016 рік, яким встановлено 5-денний робочий тиждень та визначено, що субота є господарським днем (початок о 08 год. 00 хв., кінець о 12 год. 00 хв.).

Згідно з наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-лейтенанта Колесника І.І. № 348/2345 від 22.06.2016 року (а.с. 109-111) установлено, що 25 червня 2016 року у військах (силах) Збройних Сил України є господарським днем.

Отже, 25 червня 2016 року для солдата ОСОБА_1 був господарським днем тривалістю 4 год. (з 08 год. 00 хв. до 12 год. 00 хв.).

При цьому суд зауважує, що документального підтвердження того, що після 12 год. 00 хв. 25.06.2016 року на позивача було покладено певні додаткові службові обов`язки відповідачем у ході розгляду справи не надано. Відтак презюмується, що після 12 год. 00 хв. 25.06.2016 року солдату ОСОБА_1 було надано час для відпочинку.

Відповідач також стверджує, що військова частина НОМЕР_1 включена до складу сил та засобів Повітряних Сил Збройних Сил України, які залучаються до проведення антитерористичної операції та несуть підвищену бойову готовність, а тому позивач не міг проводити час для відпочинку на власний розсуд.

Оцінюючи вказані доводи суд зазначає, що згідно з довідкою командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 від 05.10.2015 року (а.с. 108) військова частина НОМЕР_1 дійсно включена до складу та засобів Повітряних Сил Збройних Сил України, які залучаються до проведення антитерористичної операції та забезпечують її проведення.

Крім того, наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-лейтенанта Колесника І.І. № 348/2345 від 22.06.2016 року командирів (начальників) усіх рівнів у пунктах постійної дислокації (на полігонах) зобов`язано довести до відома особового складу, якому надано час для відпочинку чи дозвіл на виїзд за межі гарнізону, про необхідність бути в готовності до негайного повернення до пунктів постійної дислокації військових частин.

Разом з тим, таке буквальне тлумачення відповідачем змісту вищевказаних наказів нівелює гарантоване законом право позивача на відпочинок.

Так, згідно з частинами першою та другою статті 45 Конституції України кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Отже, оскільки після 12 год. 00 хв. 25.06.2016 року солдату ОСОБА_1 було надано час для відпочинку, посилання відповідача на те, що й інші години відповідної доби вважалися для нього робочими судом до уваги не беруться.

При суд враховує ту обставину, що 25.06.2016 року о 12 год. 00 хв. під час вишукування особового складу автомобільного батальйону позивач перебував в строю, в адекватному стані та без ознак вживання алкогольних напоїв, що підтверджується поясненнями військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , а саме командира взводу автомобільної роти ОСОБА_8 , командира автомобільної роти ОСОБА_9 та водія ОСОБА_10 , які були відібрані під час проведення службового розслідування (а.с. 30-31).

Відтак, здобутими у ході розгляду справи доказами встановлено, що 25.06.2016 року обов`язки військової служби солдат ОСОБА_1 виконував включно до 12 год., тоді як решта частина цієї доби була для нього позаробочим часом, тобто часом для відпочинку, який він мав право використовувати на власний розсуд.

Крім того, відповідач помилково ототожнює передбачений наказом № 348/2345 від 22.06.2016 року обов`язок особового складу бути в готовності до негайного повернення до пунктів постійної дислокації військових частин з виконанням обов`язків військової служби.

Так, в силу положень ч. 3 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Отже, перелік випадків, коли військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби, є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Водночас жоден з них до спірних правовідносин не може бути заснований.

Тому, навіть якщо б дійсно мало місце невиконання позивачем вимог наказу № 348/2345 від 22.06.2016 року в частині обов`язку негайного повернення до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в разі такої необхідності, на переконання суду, така бездіяльність позивача могла б свідчити про порушення ним військової дисципліни, а не своїх службових обов`язків.

До того ж, посилання відповідача на те, що солдат ОСОБА_1 ввечері 25.06.2016 року знаходився у такому стані, який не дозволяв йому негайно прибути до військової частини НОМЕР_1 ґрунтуються на припущеннях, а тому не можуть братися судом до уваги.

Натомість встановленою є та обставина, що у цей день (25.06.2016 року) позивач до пункту постійної дислокації вказаної військової частини взагалі не викликався, що не заперечується і відповідачем.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 мав місце 25.06.2016 року у позаробочий час та не при виконанні обов`язків військової служби. Додатково про це свідчить і те, що під час затримання позивач був одягнутий у цивільний одяг (рожеву футболку, шорти в клітинку, сандалі).

Відтак, оскільки солдат ОСОБА_1 не перебував при виконанні службових обов`язків, відповідно він не міг допустити їх невиконання.

Також суд вважає загальними і неконкретизованими посилання в оскаржуваних наказах про звільнення позивача з військової служби на порушення ним вимог ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", адже в такому разі неможливо встановити, які саме службові обов`язки не виконав позивач.

Отже, застосування до солдата ОСОБА_1 такої підстави для звільнення з військової служби за контрактом як звільнення через службову невідповідність внаслідок невиконання службових обов`язків, на переконання суду, є неправомірним та необґрунтованим.

Крім того, відповідно до ст. 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення адміністративних правопорушень відповідають за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначаються Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 15.03.2004 року № 82 (далі Інструкція).

Згідно з розділом 3 Інструкції розслідуванням має бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Таким чином, встановлення в сукупності усіх вказаних вище обставин є не правом, а обов`язком особи, яка проводить службове розслідування.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, протоколу адміністративного затримання ОДВІ № 7 від 25.06.2016 року та протоколу про адміністративне правопорушення № 43 від 26.06.2016 року, позивач ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП, а саме 25.06.2016 року о 18 год. 15 хв. перебував у п`яному вигляді у АДРЕСА_1 , мав хитку ходу, чим ображав людську гідність та громадську мораль.

Частиною 1 статті 178 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв на вулицях, у закритих спортивних спорудах, у скверах, парках, у всіх видах громадського транспорту (включаючи транспорт міжнародного сполучення) та в інших заборонених законом місцях, крім підприємств торгівлі і громадського харчування, в яких продаж пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв на розлив дозволена відповідним органом місцевого самоврядування, або поява в громадських місцях у п`яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль.

Позивач стверджує, що він був затриманий не поблизу кафе "Стара Вінниця", а на території літньої тераси кафе "Стара Вінниця", яке є закладом громадського харчування, в якому на підставі відповідної ліцензії здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями. Також позивач наполягає на тому, що своїми діями та зовнішнім виглядом не ображав людської гідності та громадської моралі.

Надаючи оцінку вказаним поясненням позивача ОСОБА_1 , суд насамперед зазначає, що предметом спору у даній адміністративній справі є законність звільнення військовослужбовця з військової служби і в рамках цього судового процесу суд не може та не повинен встановлювати наявність чи відсутність у діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП.

Разом з тим, оскільки службове розслідування, яке передувало звільненню солдата ОСОБА_1 з військової служби, проводилось саме за фактом його затримання військовою службою правопорядку у зв`язку з вчиненням адміністративного правопорушення і, вочевидь, саме вчинення такого правопорушення стало підставою для прийняття командиром військової частини рішення про накладення на позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення, метою призначеного службового розслідування мало бути насамперед встановлення факту вчинення військовослужбовцем правопорушення (наявність події, її обставин та наслідків, причинного зв`язку між діями та наслідками тощо), а також усіх інших обставин згідно з вимогами розділу 3 Інструкції (ступінь вини військовослужбовця, мотиви його протиправної поведінки та ставлення до скоєного, умови та причини, що сприяли правопорушенню, чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків).

При цьому в силу положень ст. 86 Дисциплінарного статуту командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення тільки якщо вину військовослужбовця повністю доведено.

Однак, на переконання суду, вина солдата ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, матеріалами службового розслідування не підтверджується.

Так, відповідно до ст. 247 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з п. 2.1 розділу 2 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Таким чином, особа, яка уповноважена на проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців, які допустили правопорушення, наділена широкими повноваженнями для збирання доказів та виконання свого обов`язку зі встановлення тих обставин, про які зазначено у розділі 3 Інструкції.

Більше того, для досягнення мети службового розслідування законодавцем передбачено і достатньо тривалий час для його проведення, зокрема згідно з п. 1.6 розділу 1 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

Водночас аналіз матеріалів службового розслідування щодо неправомірної поведінки солдата ОСОБА_1 вказує на те, що таке розслідування було проведене відповідачем неналежним чином, поверхнево і необ`єктивно.

Так, фактично єдиним доказом винуватості позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, є протокол про адміністративне правопорушення № 43 від 26.06.2016 року. Проте зафіксовані у ньому дані не підтверджені будь-якими іншими доказами, які б у своїй сукупності свідчили про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідач стверджує, що в ході службового розслідування позивач визнав свою вину у вчиненні вищезазначеного правопорушення, що підтверджується його поясненнями та поясненнями, зафіксованими у самому протоколі. Однак з такими доводами суд погодитись не може, оскільки у своїх письмових поясненнях від 29.06.2016 року ОСОБА_1 зазначив, що вживав спиртні напої в кафе у вільний від роботи час, після чого був затриманий (а.с. 28). Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення в графі 15 "Пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності" дійсно міститься запис "у скоєному розкаююсь", проте зроблений він не самим ОСОБА_1 , а посадовою особою, яка оформляла протокол (а.с. 176).

Водночас суд зауважує, що за змістом диспозиції частини 1 статті 178 КУпАП адміністративна відповідальність особи передбачена не за стан алкогольного сп`яніння як такий, а за появу в громадському місці у п`яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль.

Разом з тим, на переконання суду, проведеним службовим розслідуванням належними і допустимими доказами не встановлено ані місця події, тобто, де саме ОСОБА_1 вчинив правопорушення на території закладу громадського харчування, в якому дозволено продаж алкогольних напоїв, чи в іншому громадському місці, ані іншого обов`язкового елементу об`єктивної сторони даного правопорушення образа людської гідності і громадської моралі (наприклад, працівників, відвідувачів кафе чи інших громадян) внаслідок п`яного вигляду або неправомірної поведінки позивача.

Як вже зазначалось, встановлення вказаних вище обставин в силу положень розділу 3 Інструкції було обов`язком особи, яка проводила службове розслідування.

Натомість у ході службового розслідування стосовно позивача ОСОБА_1 пояснення у працівників кафе "Стара Вінниця", інших свідків чи посадових осіб, які здійснювали адміністративне затримання не відбирались, будь-які додаткові документи або інформацію не витребовувались (наприклад, щодо наявності літнього майданчика у вказаному кафе, його місця знаходження, дозволу на продаж у такому місці алкогольних напоїв, підстав виклику наряду поліції тощо), виїзд на місце події не здійснювався.

При цьому суд не може не звернути увагу на те, що службове розслідування тривало лише три дні з 27.06.2016 року по 30.06.2016 року, що свідчить про поспішний характер його проведення.

З огляду на викладене суд вважає передчасним і таким, що не підтверджується матеріалами службового розслідування висновок відповідача про вчинення солдатом ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Крім того, вирішуючи спір по суті суд також зважає на те, що при обранні позивачу дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом, відповідач жодним чином не обґрунтував необхідності застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення.

Проте відповідно до ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Отже, рішення про накладення на солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення за результатами проведеного службового розслідування мало прийматись з урахуванням обставин вчиненого правопорушення та його наслідків, розміру завданих державі та іншим особам збитків, ступеню вини військовослужбовця, його попередньої поведінки, тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Разом з тим, під час розгляду адміністративної справи встановлено недотримання вищевказаних вимог закону.

Так, відповідачем не доведено факту наявності будь-яких негативних наслідків від дій позивача і про такі наслідки взагалі не зазначено ні в акті службового розслідування, ні в наказі про звільнення позивача з військової служби. При цьому відповідач визнав, що будь-яких збитків державі або фізичним особам позивачем заподіяно не було.

Крім того, не встановлено проведеним службовим розслідуванням ступеню вини військовослужбовця ОСОБА_1 , хоча співучасником вчиненого, на думку відповідача, правопорушення був також старший сержант ОСОБА_3 .

Крім того, як стверджує відповідач, надаючи оцінку попередній поведінці позивача, тривалості військової служби та рівню знань про порядок служби, враховувалась службова характеристика на солдата ОСОБА_1 , надана командиром 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_11 від 29.06.2016 року (а.с. 35). Згідно з цією характеристикою позивач за час проходження військової служби зарекомендував себе недостатньо професійним спеціалістом та недисциплінованим військовослужбовцем. Обов`язки за посадою опанував не в повному обсязі та виконує їх неналежним чином. Серед колег користується недостатнім авторитетом. Має слабкий професійний досвід і невміло використовує його. Не працює над підвищенням рівня професійної майстерності. У складній обстановці орієнтується слабко та невпевнено. Головний напрям у роботі не вміє визначити. Під час виконання службових обов`язків не виявляє творчість, активність і наполегливість. По характеру замкнутий, некомунікабельний. Не здатний критично оцінити свою діяльність, на зауваження реагує з обуренням, не робить належних висновків. Закони та статути Збройних Сил України знає слабко та не керується ними в повсякденній діяльності. Фізично розвинутий слабко. До військової форми одягу відноситься негативно.

Разом з тим, суд критично оцінює вказану характеристику, адже її зміст ставить під сумнів можливість належного виконання солдатом ОСОБА_1 обов`язків військової служби не лише до подій, які мали місце 25.06.2016 року, але й в цілому, хоча, як встановлено судом, раніше він до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

До того ж, службова характеристика повинна містити і позитивні, і негативні сторони особи, яка характеризується.

Водночас згідно з відомостями службової картки військовослужбовця за час проходження військової служби позивач мав чотири заохочення у вигляді подяки (за відмінне виконання поставлених завдань при обслуговуванні військової техніки у 2014 році, за сумлінне виконання службових обов`язків, старанність, зразкову військову дисципліну оголошену у 2015 році, за відмінне виконання завдань у 2016 році).

Крім того, наказом начальника Генерального штабу ЗС України генерал-майора ОСОБА_2 № 318 від 29.05.2015 року солдат ОСОБА_1 був нагороджений медаллю "За взірцевість у військовій службі" ІІІ ступеня (а.с. 47-51).

Також позивач є учасником бойових дій у зв`язку з виконання обов`язків військової служби в зоні проведення АТО на сході Україні і, як вже зазначалось, жодного разу за весь час несення військової служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Водночас відповідачем вказану інформацію до уваги не взято та при проведенні службового розслідування службову картку на ОСОБА_1 не витребувано.

Згідно з п. 7.8 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року № 170, службова характеристика військовослужбовця складається відповідно до методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених керівником кадрового органу Міністерства оборони України.

Відповідно до пп. 2.2.2, 2.2.3 розділу 2, додатків № 11 та № 12 Методичних рекомендацій з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України № 8426 від 11.09.2009 року, основними критеріями, які враховуються при складанні службової характеристики на військовослужбовця є попередня оцінка військовослужбовця з відповідного напрямку, наявність відповідних заохочень та дисциплінарних стягнень.

Отже, службова характеристика на військовослужбовця, яка надана без врахування вищезазначених критеріїв, не може вважатися об`єктивною.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що під час службового розслідування за фактом затримання солдата ОСОБА_1 не забезпечено повноту, всебічність та об`єктивність його проведення, а рішення про накладення на позивача дисциплінарного стягнення було прийняте без дотримання вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту.

Вказані висновки суду опосередковано підтверджуються і результатами розгляду скарги ОСОБА_1 на дії командування військової частини НОМЕР_1 від 17.08.2016 року, поданої на адресу Вінницького зонального відділу Військової служби правопорядку.

Так, згідно з відповіддю № 2803 від 29.08.2016 року за наслідками розгляду скарги позивача третьою особою було виявлено ряд порушень, допущених посадовими особами військової частини при проведенні службового розслідування та визначенні виду дисциплінарного стягнення і встановлено, що під час проведення службового розслідування керівництвом військової частини НОМЕР_1 допущені порушення вимог ст. 86 Статуту Збройних Сил України (а.с. 21-24).

Крім того, наявність істотних порушень вимог чинного законодавства під час проведення службового розслідування щодо солдата ОСОБА_1 підтвердив допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 .

Також суд додатково бере до уваги інформацію, надану Вінницьким зональним відділом Військової служби правопорядку у відповідь на адвокатський запит представника позивача від 20.09.2016 року. Так, листом від 27.09.2016 року № 3182 третя особа повідомила, що станом на 27.09.2016 року за вчинення військовослужбовцями правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, Вінницьким зональним відділом Військової служби правопорядку у 2016 році було складено 83 протоколи про вчинення адміністративного правопорушення. При цьому за результатами розгляду таких протоколів лише відносно старшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 , військовослужбовців військової служби НОМЕР_2 , застосовано найсуворіший вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення (а.с. 135). І хоча вказана статистична інформація не має визначального значення для розгляду цієї справи, вона не може не враховуватись судом під час надання оцінки оскаржуваним рішенням відповідача.

Разом з тим, при вирішенні даного публічно-правового спору суд відхиляє доводи позивача про те, що у ході службового розслідування відповідач протиправно не витребував, а отже і не враховував відомостей оцінної картки військовослужбовця, складеної за підсумками щорічного оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 в кінці 2015 року. Дана обставина, на думку позивача, свідчить про те, що відповідач належним чином не встановив рівень знань солдата ОСОБА_1 про порядок військової служби, а формально констатував про низький рівень таких знань.

Так, відповідно до п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Крім того, згідно з пп. 5 п. 1.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року, для встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах, організаціях, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, оформляються клопотання посадових осіб у вигляді службової характеристики (додаток 6), рапорту, телеграми, списку, донесення, якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити документи, визначені підпунктами 1-3 цього пункту, на військовослужбовців щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Отже, з огляду на вищенаведені норми чинного законодавства, суд доходить висновку, що відповідач не був зобов`язаний під час проведення службового розслідування враховувати відомості щорічної атестації ОСОБА_1 за 2015 рік.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач також посилається на те, що службове розслідування відносно нього проводилось без участі його безпосереднього начальника, а саме командира автомобільного батальйону підполковника ОСОБА_12 , чим порушено приписи ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту.

Проте такі доводи позивача у ході розгляду справи відповідачем спростовані.

Так, згідно з ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам-співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Відповідно до пункту 1 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 № 170 від 27.06.2016 року проведення службового розслідування щодо причин та обставин затримання військовослужбовців ОСОБА_3 та ОСОБА_1 було доручено начальнику служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини майору ОСОБА_6 (а.с. 26).

При цьому, як вбачається з акту службового розслідування від 30.06.2016 року, службове розслідування проводилось і щодо безпосереднього начальника ОСОБА_1 командира автомобільного батальйону підполковника ОСОБА_12 , якому за результатами службового розслідування запропоновано провести аналіз стану військової дисципліни та вжити заходів щодо її зміцнення у ввіреному підрозділі (а.с. 31-32).

Таким чином, оскільки відносно командира автомобільного батальйону підполковника ОСОБА_12 також проводилось службове розслідування щодо причин та обставин затримання підлеглих йому військовослужбовців ОСОБА_1 та ОСОБА_13 , суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що в силу приписів ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту він не міг брати участь у його проведенні.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч. 1 ст. 71, ст. 86 КАС України).

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зібраними та дослідженими під час розгляду справи доказами судом встановлено, що за результатами службового розслідування відповідач дійшов необґрунтованого висновку про те, що солдат ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" і що його діяння свідчать про невиконання службових обов`язків, що є підставою для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

Крім того, суд доходить висновку про неповноту та необ`єктивність службового розслідування, проведеного за фактом затримання солдата ОСОБА_1 , та вважає, що застосування до позивача найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом прийняте без врахування обставин, що мали істотне значення для прийняття такого рішення.

Відтак пункт 4 наказу т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 від 30.06.2016 року № 56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" про накладення на водія автомобільної роти автомобільного батальйону солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення вимог ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" визначається судом протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно визнається протиправним і пункт 5 параграфу 3 наказу т.в.о. начальника 137 об`єднаного центру матеріально-технічного забезпечення полковника ОСОБА_5 (по особовому складу) від 30.06.2016 року № 27-РС про звільнення з військової служби в запас ОСОБА_1 та наказ т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 (по особовому складу) від 02.07.2016 року № 148 про виключення солдата ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, які були прийняті на підставі наказу від 30.06.2016 року № 56 та у зв`язку з притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності.

Отже, адміністративний позов у цій частині позовних вимог належить задовольнити.

В силу положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Крім того, згідно з п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Отже, з метою захисту порушених прав та інтересів позивача ОСОБА_1 , суд вважає необхідним поновити його на тій посаді, з якої він був незаконно звільнений, тобто на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , з дати припинення військової служби, тобто з 30.06.2016 року.

При цьому рішення суду в цій частині відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України підлягає негайному виконанню.

Крім того, беручи до уваги вищевказані приписи пункту 231 Положення, на відповідача слід покласти обов`язок щодо нарахування та виплати позивачу належного йому матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 30.06.2016 року по 17.10.2016 року.

Надаючи оцінку вимозі позивача про визнання недійсним запису про його звільнення з військової служби, зробленого у військовому квитку, та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 зробити дублікат військового квитка без запису про звільнення позивача зі служби, суд керується такими мотивами.

Відповідно до п. 1 Положення про військовий квиток рядового, сержантського і старшинського скалу, затвердженого Указом Президента України № 263/94 від 25.05.1994 року (далі Положення), військовий квиток рядового, сержантського і старшинського складу є документом, що визначає належність його власника до військової служби, служби в запасі та військового обов`язку.

Військовий квиток є єдиним для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України, Цивільної оборони України, Управління державної охорони України та інших військових формувань, створених відповідно до законів України, а також Державної спеціальної служби транспорту (п. 2 Положення).

Згідно з п. 3 Положення військові квитки видають районні (міські) військові комісаріати під час призову громадян на військову службу, зарахування їх до військового навчального закладу, звільнення у запас або зняття з військового обліку за станом здоров`я.

Внесення записів до військового квитка відбувається з урахування вимог Інструкції з організації ведення військового обліку військовозобов`язаних і призовників в органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях і навчальних закладах, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 660 від 15.12.2010 року.

Суд зауважує що вимоги позивача в цій частині є взаємовиключними, оскільки він одночасно просить визнати недійсним запис про звільнення з військової служби, зроблений у військовому квитку, та видати новий військовий квиток без такого записи.

До того ж, вирішення позовних вимог про визнання недійсним запису у документі про трудову (службову) діяльність не відповідає повноваженням адміністративного суду при вирішення справи, визначеним у ч. 2 ст. 162 КАС України.

Також суд не може втручатись у діяльність суб`єкта владних повноважень та переймати на себе прийняття рішень, які за законом покладені на такого суб`єкта владних повноважень.

Відтак суд не вбачає достатніх правових підстав для покладення на відповідача обов`язку зробити дублікат військового квитка позивача без запису про його звільнення з військової служби та вважає, що питання про це підлягає вирішенню самим відповідачем у зв`язку з виконанням судового рішення про поновлення на службі незаконного звільненого військовослужбовця.

Отже, у задоволенні адміністративного позову в цій частині позовних вимог належить відмовити.

Враховуючи відсутність підтверджених судових витрат у цій справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 160, 162, 163, 167, 254, 256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 від 30.06.2016 року № 56 "Про результати службового розслідування за фактом затримання військовослужбовців військової служби за контрактом" про накладення на водія автомобільної роти автомобільного батальйону солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення вимог ст.ст. 11, 13, 49 Закону України "Про Статут Внутрішньої служби Збройних Сил України" та ст. 4 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України".

Визнати протиправним та скасувати пункт 5 параграфу 3 наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника 137 об`єднаного центру матеріально-технічного забезпечення полковника ОСОБА_5 (по особовому складу) від 30.06.2016 року № 27-РС про звільнення з військової служби в запас за пп. "е" п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) солдата ОСОБА_1 , водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону.

Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 (по особовому складу) від 02.07.2016 року № 148 про виключення солдата ОСОБА_1 , водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону, зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 з 30 червня 2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

На підставі пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України звернути до негайного виконання судове рішення в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді водія 2 відділення 2 автомобільного взводу 1 автомобільної роти автомобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.
Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Сало Павло Ігорович