Справа № 803/723/16
Суддя: Сапіга Віталій Петрович
Дата ухвалення: 2016-10-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2016 року Справа № 876/5624/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Левицької Н.Г., Обрізка І.М.,

за участі секретаря судових засідань ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, ОСОБА_3 захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 Апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся з позовом до Національної поліції України, ОСОБА_3 захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №5 апарату Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 про визнання протиправними та скасування рішення (висновок), оформлене протоколом серії ОП №15.00003073.0019148 від 10.02.2016 р., оформлене протоколом серії ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 р., наказ По особовому складу ОСОБА_3 захисту економіки від 15.04.2016 р. №241о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність, поновивши на посаді старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області та стягнувши грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 10.02.2016 р. ЦАК №5 НП України проведено атестування позивача і прийнято рішення про визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішенням ЦААК № 1 НП України від 23.02.2016 р. його скаргу відхилено. поліцейського. Згідно наказу голови НП України № 241 о/с "По особовому складу" від 15.04.2016 р. позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.7 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) . Підставою для його звільнення з посади слугували висновки атестаційних комісій, які позивач вважає необґрунтованими, прийнятими без встановлення будь-яких фактів невідповідності позивача службі в поліції, упередженими та такими, що не ґрунтуються на дійсних обставинах і відображають лише субєктивну думку членів комісії, прийнятими з порушенням Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських з 18.04.2016 року. З такими рішеннями та наказом позивач не погодився з тих підстав, що атестаційні комісії при прийнятті рішення відносно позивача не врахували критеріїв, визначених пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зокрема, стаж його роботи, освітній рівень, добросовісне ставлення до службових обовязків, та оскаржив їх до суду.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року задоволено повністю, оскільки суд погодився з доводами позивача.

Не погодившись з таким рішенням, НП України подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом були допущені порушення норм матеріального та процесуального права.

Апеляційну скаргу обґрунтовує аналогічно запереченням на позовні вимоги та зазначає, що суд першої інстанції підмінив прийняте рішення колегіальним органом та в порушення повноважень, визначених у ст. 162 КАС України, прийняв своє рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді, чим втрутився в дискреційні повноваження атестаційних комісій. Крім того вважає, що атестування позивача атестаційними комісіями було проведено у межах наданих їм повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що в свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції про порушення проведення атестування позивача.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи в судове засідання апеляційного суду не з'явились, що не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності. В силу вимог ч.1ст.41 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно вимог статті 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Судовим розглядом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 в період з 1997 р. по 06.11.2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах.

Згідно наказу НП України від 11.11.2015 року № 169 о/с По особовому складу ОСОБА_3 захисту економіки відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з 07.11.2015 року старшим інспектором управління захисту економіки у Волинській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Отже, позивач був прийнятий на службу в поліції на постійній основі, за його згодою та без проходження конкурсу.

Наказом голови НП України від 20.11.2015 року № 210 о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів (в тому числі й ОСОБА_3 захисту економіки) та визначено заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у тому числі й було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та ЗМІ.

Наказом НП України № 94 від 03.02.2016 року "Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії № 5 та затвердження її персонального складу" створено в НП України центральну атестаційну комісію № 5 та затверджено її персональний склад у кількості 6 осіб, з яких 3 кадрові працівники органів НП України (голова комісії ОСОБА_4 начальник Головного слідчого управління; секретар комісії ОСОБА_5 інспектор роти 10 батальйону у 4 управлінні патрульної поліції у м. Києві ОСОБА_3 патрульної поліції; член комісії ОСОБА_6 начальник управління ОСОБА_3 превентивної діяльності) та 3 представники громадських організацій (члени комісії ОСОБА_7 представник всеукраїнської громадської організації "Студентське братство ОСОБА_6"; ОСОБА_8 представник Волинської обласної громадської організації "Центр правової допомоги"; ОСОБА_9 представник "Громадське радіо").

Наказом НП України від 21.12.2015 року № 191 "Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України" затверджено персональний склад центральної апеляційної атестаційної комісії № 1.

Атестація позивача ЦАК №5 НП України була проведена 10.02.2016 року, за результатами якої прийнято рішення, оформлене протоколом ОП №15.00003073.0019148 від 10.02.2016 року, з висновком, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З висновком атестування позивач не погодився та оскаржив рішення ЦАК № 5 НП України до ЦААК № 1 НП України.

Рішенням ЦААК № 1 НП України від 23.02.2016 року, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 року, скаргу позивача на рішення ЦАК атестаційної комісії № 5 НП України відхилено.

Відповідно до наказу голови НП України № 241 о/с від 15.04.2016 року, на підставі висновків висновки ЦАК №5 від 10.02.2016 року та ЦААК №1 від 23.02.2016 року старшого інспектора управління захисту економіки у Волинській області майора поліції ОСОБА_2 було звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України Про національну поліцію за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з 18.04.2016 року.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачі не довели правомірності оскаржуваних дій щодо проведення атестування позивача, рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки рішення атестаційних комісій стосовно невідповідності позивача займаній посаді належним чином не мотивовані.

З такими висновками окружного суду частково погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до пунктів 9, 13 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі Закон №580-VIII) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Згідно з вимогами ч.1 ст.47, ч.1 ст.58 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою ст. 57 Закону №580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з ч.2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч.ч.4,5 ст.57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно пункту 1 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890 (далі Інструкція №1465), інструкція розроблена відповідно до Закону №580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до пункту 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу вказаних нормативно-правових актів слід зробити висновок, що ч.1 ст. 57 Закону №580-VIII та п.1 розділу І Інструкції №1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч.2 ст. 57 Закону №580-VIII та п.3 розділу І Інструкції №1465.

Згідно п.2 розділу І Інструкції №1465 керівники всіх рівнів зобовязані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ Інструкції №1465 визначено, що до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, ОСОБА_3 внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як слідує з п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно вимог п.9 розділу IV Інструкції №1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п.п. 20, 21 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Згідно ч.ч. 1,2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як слідує із розділів І - ІІІ атестаційного листа на ОСОБА_2, складеного заступником начальника Управління захисту економіки у Волинській області 28.01.2016 року, позивач за період проходження служби характеризується із позитивної сторони. Згідно з висновком прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 36 балів із 60 можливих).

З рішення центральної атестаційної комісії №5, оформленого протоколом ОП №15.00003073.0019148 від 10.02.2016 року, вбачається, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке підтримано за результатами головування: за 5, проти 0. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 10.02.2016 р. та ознайомлено із ним 15.02.2016 р. ОСОБА_2

Разом з тим, у протоколі ОП №15.00003073.0019148 від 10.02.2016 року не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення. Зокрема, не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Необхідно також зазначити, що висновок ЦАК №5 обєктивно не підтверджений, оскільки в атестаційному листі на ОСОБА_2 згідно з висновком прямого керівника відображені позитивні відомості щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, його дисциплінованості, тощо та висновок про відповідність займаній посаді. За період служби в органах внутрішніх справ та поліції позивач мав 2 заохочення (почесні грамоти) та 6 стягнень (5 з яких зняті), пройшов навчання в системі службової підготовки та за підсумками 2014 2015 навчального року отримав загальну оцінку з професійної підготовки задовільно, що підтверджується довідкою сектору УЗЕ у Волинській області від 22.01.2016 року. Крім того, позивач успішно пройшов тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування.

Також у наведеному протоколі атестаційної комісії не відображено мотивів, з яких виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

З врахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, колегія суддів вважає, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Отже, необхідно погодитись з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення атестаційної комісій прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки у цих рішеннях, оформлених відповідними протоколами, не зазначено мотивів прийняття саме таких рішень, у них не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняті рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, не відповідає поліцейський ОСОБА_2

Таким чином, рішення ЦАК №5 НП України, оформленого протоколом ОП № 15.00003073.0019148 від 10.02.2016р. підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких атестаційна комісія №5 прийняла рішення відносно позивача про невідповідність його займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В той же час, висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування рішення ЦААК №1 НП України, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 року, ґрунтується на неповно з'ясованих судом обставин, що мають значення для справи.

Так, п.12 розділу VI Інструкції №1465 визначені повноваження апеляційної атестаційної комісії за результатами вирішення апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії, який передбачає, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Із наведеного положення випливає, що апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов'язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого п.15 розділу IV Інструкції №1465, не здійснюється.

У судовій справі, встановлено, що відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 було прийняте рішення про її відхилення.

Відтак, рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена п.14 розділу VI Інструкції №1465. Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Також існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення позивача із служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону №580-VIII.

Отже, від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасованим незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Тому оскаржувана постанова суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям в ній нової постанови про відмову позивачу в задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення ЦААК № 1 НП України, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 року.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що звільняючи позивача із займаної посади, відповідачі не діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ Національної поліції України №241 о/с від 15.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність прийнятий на підставі рішення ЦАК №5, оформленого протоколом ОП №15.00003073.0019148 від 10.02.2016 р., який судом визнаний протиправними та таким, що підлягає скасуванню, таким чином підлягає визнанню протиправним та скасуванню й наведений наказ.

Слід зазначити, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При обрахуванні середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції з урахуванням довідки ДЗЕ від 26.05.2016 р. № 294 вірно визначено, що грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу - 45 календарних днів складає 9315 грн і цей розмір необхідно стягнути з відповідача ОСОБА_3 захисту економіки на користь позивача, оскільки ОСОБА_2 в цьому підрозділі, що має статус юридичної особи, позивач проходив службу.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду, що суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження атестаційних комісій, з огляду на що слід зауважити, що згідно пункту 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується із передбаченим пунктом першим статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28.06.1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZАLOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC): п. 157 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD, v. CYPRUS): n. 44 рішення від 22.11.1995 року у справі «Брайен проти Обєднаного королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM): п.п. 156-157, 159 рішення від 21.07.2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD, v. CYPRUS): n. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08.03.1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); n. 47-56 рішення від 02.12.2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASK OF PUTTER v. BULGARIA).

Необґрунтованим, а відтак, таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває па відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейською, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестацій пою комісією, не узгоджується із доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги не дивлячись на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Апеляційний суд також враховує, що за змістом ч. 1 ст. 13 та ч. 1 ст. 63 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Всупереч вищенаведеній нормі закону висновки суду апеляційної інстанції зроблені без повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі.

Згідно вимог ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийнято в частині визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, апеляційний суд приходить до висновку, що в цій частині оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року у справі № 803/723/16 в частині визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 року та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити ОСОБА_2 в задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, оформленого протоколом ОП № 15.00003787.0019148 від 23.02.2016 року.

В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року у справі № 803/723/16 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.П. Сапіга

Судді Н.Г. Левицька

ОСОБА_10

Повний текст виготовлено 20.10.2016р.