Справа № 803/1432/16
Суддя: Костюкевич Сергій Федорович
Дата ухвалення: 2016-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року Справа № 803/1432/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Костюкевича С.Ф.,

при секретарі судового засідання Шафранюк І.Ф.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Петрука Ю.М.,

представників відповідачів Лясковця В.Ф., Макарова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся в суд з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі Північне регіональне управління), Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправними та скасування наказів №488-АГ від 20.08.2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності за п. (и) ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, №187-ос від 25.08.2016 року «Про звільнення з військової служби в запас» за п. «е», ч. 6, ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) без права носіння військової форми одягу, №189-ос від 26.08.2016 року «По особовому складу», в частині виключення ОСОБА_1 із списків частини та всіх видів забезпечення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у Луцькому прикордонному загоні позивач проходив військову службу за контрактом від 30.07.2013 року (з 08 листопада 2013 року) на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії (тип Б) у званні старшини.

Згідно наказу начальника Луцького прикордонного загону від 26.08.2016 року №189-ос «По особовому складу» ОСОБА_1 був виключений зі списків частини та всіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 із застосуванням частини 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність). На день звільнення загальна вислуга на військовій службі становила 26 років 08 місяців 09 днів. Підставою звільнення зазначено наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №187-ос від 25.08.2016 року.

Вважає, що видані відповідачами накази у частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності, звільнення з військової служби через службову невідповідність, виключення його зі списків частини і усіх видів забезпечення з 26 червня 2016 року є протиправними і підлягають скасуванню, оскільки рішення про його звільнення через службову невідповідність приймалися упереджено, без з`ясування всіх обставин, неврахування його позитивної характеристики, шляхом неправомірного проведення позачергової атестації і проведення службового розслідування з порушенням встановленого порядку.

Під час накладення на нього, за висновками службового розслідування, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність не було враховано характер та обставини вчинення правопорушення (за умови, що таке мало місце) та його наслідки, його попередню поведінку і відсутність дисциплінарних стягнень, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби, його службову характеристику, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину.

Тому, просив визнати протиправними та скасувати оскаржувані накази, поновити на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві та просили суд позов задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні та письмових запереченнях щодо задоволення позову заперечили, просили в його задоволенні відмовити повністю.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь в справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що адміністративний позов до задоволення не підлягає, враховуючи наступне.

Частина 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив в Луцькому прикордонному загоні військову службу за контрактом від 30.07.2013 року (з 08 листопада 2013 року) на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » II категорії (тип Б) у званні старшини.

Згідно наказу адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос зараховано в розпорядження з подальшим призначенням на рівну посаду або (за згодою військовослужбовця) на вищу посаду: начальника 1 прикордонного загону (Донецький прикордонний загін, 1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшину ОСОБА_1

02.08.16 року старшина ОСОБА_1 згідно розпорядження начальника Луцького прикордонного загону від 25.07.2016 року №Т/30-9288 прибув до управління прикордонного загону для розрахунку та виключення із списків особового складу загону у зв`язку з вибуттям для подальшого проходження служби до підрозділів охорони кордону Східного регіонального управління.

Однак, вищевказаний військовослужбовець висловив своє незадоволення щодо його переміщення до Східного регіонального управління.

В подальшому, 02.08.2016 року заступником начальника Луцького прикордонного загону - начальником відділу персоналу полковником ОСОБА_2 , який головував на вказаній атестаційній комісії, в присутності заступника начальника відділу кадрів майора ОСОБА_3 , старшого юрисконсульта групи правового забезпечення майора юстиції ОСОБА_4 , начальника відділення по роботі з персоналом відділу персоналу майора ОСОБА_5 , відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року № 685-ос, віддано наказ старшині ОСОБА_1 вибути для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління.

Однак, старшина ОСОБА_1 відмовився виконати цей наказ.

02.08.2016 року, з метою з`ясування причин та обставин за фактом відкритої відмови від виконання наказу начальника про вибуття для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління, наказом начальника прикордонного загону №1193-аг відносно ОСОБА_1 призначено службове розслідування, за результатами якого було розпочато процедуру звільнення його з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

10.08.2016 року за результатами службового розслідування було видано наказ начальника прикордонного загону №1241-аг, на підставі якого копію висновку та матеріалів службового розслідування було направлено до Північного регіонального управління, для прийняття відповідного рішення.

20.08.2016 року начальником Північного регіонального управління було видано наказ №488-аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

3 метою реалізації дисциплінарного стягнення було видано наказ начальника Північного регіонального управління від 25.08.2016 року № 187-ос про звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом начальника прикордонного загону від 26.08.2016 року №189-ос, після розрахунку ОСОБА_1 було виключено зі списків та всіх видів забезпечення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до таких висновків.

Спірні правовідносини регулюються Законом України №2232-ХІІ від 25 березня 1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України №1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі Положення №1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

З оглянутого в судовому засіданні контракту укладеного між начальником ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_1 від 30.07.2013 року, який набрав чинності з 08.11.2013 року, вбачається що позивач добровільно вступив на військову службу за контрактом і взяв на себе зобов`язання протягом дії цього контракту проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу, контракт укладено на п`ять років до 07.11.2018 року (а.с. 15).

Водночас підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем (підпункт «и»).

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст.1, 2, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до вимог статтей 83, 84, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно пунктів 1.2, 1.4 та 1.5 Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрація Державної прикордонної служби від 28.09.2012 року №771 установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове. Плановому тестуванню підлягають, зокрема, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, - перед закінченням строку контракту, але не пізніше ніж за три місяці до його закінчення. Позапланове атестування окремих категорій військовослужбовців проводиться за рішенням Голови Державної прикордонної служби України на виконання рішень вищестоящих органів та з метою організації виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань. Позаплановому атестуванню не підлягають військовослужбовці, після попереднього атестування яких минуло менше одного року.

Так 28.12.2015 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №1921-аг затверджено Положення про атестаційну комісію Луцького прикордонного загону. Атестаційна комісія Луцького прикордонного загону створена в управлінні ІНФОРМАЦІЯ_3 для проведення атестування військовослужбовців, забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військовослужбовців прикордонного загону.

14.01.2016 року було проведено засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 та було розглянуто питання планування заміни військовослужбовців, які проходять службу в органах Східного регіонального управління на виконання розпорядження АДПСУ від 22.12.2015 року №Т/30-12115.

З витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Луцького прикордонного загону від 14.01.2016 року №3 дослідженого в судовому засіданні вбачається, що на засіданні комісії розглядалось також питання щодо старшини ОСОБА_1 та комісією прийнято рішення, рекомендувати начальнику прикордонного загону зарахувати військовослужбовця в резерв для заміни до розгляду питання щодо переміщення військовослужбовця.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос зараховано в розпорядження з подальшим призначенням на рівну посаду або (за згодою військовослужбовця) на вищу посаду в тому числі начальника 1 прикордонного загону (Донецький прикордонний загін, 1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшину ОСОБА_1 .

Вихідною телеграмою №399 від 25.07.2016 року по електронній пошті ДПСУ наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос з Луцького прикордонного загону направлено начальникам відділів прикордонної служби, та отримано відділом прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 25.07.2016 року о 20:40 год.

Відповідно до статті 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України 02.08.2016 року на засіданні атестаційної комісії Луцького прикордонного загону (протокол № 29) по розгляду питання зарахування військовослужбовців в розпорядження Східного регіонального управління, яка згідно п. 1 Положення про атестаційну комісію дослідженого в судовому засіданні є постійно діючим колегіальним органом і створена не лише для проведення атестування військовослужбовців, а й для забезпечення правильного добору, розстановки та підготовки військовослужбовців прикордонного загону, до старшини ОСОБА_1 було доведено наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос про вибуття для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління.

Крім того, як встановлено судом, 25.07.2016 року ОСОБА_1 подав начальнику відділу прикордонної служби «Піща» рапорт в якому просив виключити його зі списку відібраних для прямої заміни військовослужбовців, які виконують завдання у зоні проведення АТО у зв`язку з сімейними обставинами, а саме потребою у догляді за донькою. Як встановлено в судовому засіданні даний рапорт було скеровано до розгляду на засідання комісії від 02.08.2016 року.

Також, 11.08.2016 року ОСОБА_1 подав начальнику Луцького прикордонного загону рапорт в якому просив звільнити його з військової служби в запас через сімейні обставини.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, проведеним службовим розслідуванням, призначеним наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 02.08.16 року №1193-аг, було встановлено, що згідно наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос зараховано в розпорядження з подальшим призначенням на рівну посаду або (за згодою військовослужбовця) на вищу посаду: начальника 1 прикордонного загону (Донецький прикордонний загін, 1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України, інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшину ОСОБА_1

02.08.2016 року на засіданні комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 (протокол № 29) в присутності позивача до старшого прапорщика ОСОБА_6 , старшини ОСОБА_1 , старшого сержанта ОСОБА_7 , старшого сержанта ОСОБА_8 , старшого сержанта ОСОБА_9 та молодшого сержанта ОСОБА_10 було доведено наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос про вибуття для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління.

Під час службового розслідування військовослужбовцям роз`яснено порядок проходження служби в Державній прикордонній службі України, доведено зміст статей 402, 403, 407, 408, 409 Кримінального кодексу України, кримінальну відповідальність за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених даними статтями Кримінального кодексу України.

Однак, вищевказані військовослужбовці в т. ч. і позивач висловлювали своє незадоволення щодо їх переміщення до Східного регіонального управління.

В подальшому, 02.08.2016 року заступником начальника Луцького прикордонного загону - начальником відділу персоналу полковником ОСОБА_2 , який головував на вказаній атестаційній комісії, в присутності заступника начальника відділу кадрів майора ОСОБА_3 , старшого юрисконсульта групи правового забезпечення майора юстиції ОСОБА_4 , начальника відділення по роботі з персоналом відділу персоналу майора ОСОБА_5 , відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос, віддано наказ старшому прапорщику ОСОБА_6 , старшині ОСОБА_1 , старшому сержанту ОСОБА_7 , старшому сержанту ОСОБА_11 , старшому сержанту ОСОБА_9 та молодшому сержанту ОСОБА_10 вибути для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління і як вбачається з довідки про зарахування в розпорядження (а.с. 139) дослідженої судом, позивачу віддано наказ до 05.08.2016 року прибути в адміністрацію 11 прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України.

Однак, як встановлено судом, вказані військовослужбовці, в тому числі і позивач відкрито відмовилися виконати цей наказ.

Згідно досліджених в судовому засіданні письмових пояснень інспектора прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшини ОСОБА_1 , він відмовився виконати наказ у зв`язку із сімейними обставинами.

З характеристики позивача затвердженої т. в. о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 03.08.2016 року вбачається, що за час проходження служби інспектор прикордонної служби 3 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшина ОСОБА_1 зарекомендував себе посередньо. Вимоги статутів та керівних документів, які регламентують службову діяльність Державної прикордонної служби України, функціональні обов`язки знає, однак в не повному обсязі керується ними. Свої обов`язки на займаній посаді виконує добре. На даний час має 3 не знятих дисциплінарних стягнення від керівництва відділу прикордонної служби.

Отже в судовому засіданні знайшли своє підтвердження та встановлено матеріалами службового розслідування, що інспектор прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшина ОСОБА_1 , не виконав наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос щодо вибуття для подальшого проходження військової служби до Східного регіонального управління, який був відданий заступником начальника Луцького прикордонного загону - начальником відділу персоналу полковником ОСОБА_2 .

За таких обставин, інспектор прикордонної служби 3 категорії 2 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшина ОСОБА_1 не виконав наказ старшого командира (начальника), тим самим порушив вимоги статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: «Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості покладає на військовослужбовців обов`язки свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників); кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями; військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому», статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, де передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що службовим розслідуванням підтверджено факт скоєння позивачем дисциплінарного правопорушення.

Питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовців регулюється спеціальним законодавством, а саме Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Отже, для притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення. Вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення. Щодо того чи передбачено Дисциплінарним статутом ЗСУ такий вид стягнення, як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю для сержантів (старшин) і чи має право начальник регіонального управління накладати таке стягнення, то слід зазначити, що такий вид стягнення передбачено п. и ст. 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ, а право начальника регіонального управління на застосування такого стягнення передбачено ч. 4 ст. 12 та ст. 61 цього ж статуту. Тобто, накладаючи на старшину ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, начальник Північного регіонального управління діяв в межах своїх повноважень.

На думку суду, під час розгляду справи та службовим розслідуванням вірно встановлено факт порушення вимог статтей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України та вчинення старшиною ОСОБА_1 проступку, що є несумісним із подальшим проходженням служби. Таким чином, невиконання наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.07.2016 року №685-ос, що стало підставою для звільнення позивача, містить ознаки такого проступку та підпадає під поняття порушення службової дисципліни, за яке може бути накладене дисциплінарне стягнення відповідно до п. (и) ст. 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Також слід зазначити, що пунктом «е» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або З цієї частини:

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;

Що стосується порядку звільнення з військової служби позивача, то відповідно до ст. 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

З матеріалів справи вбачається, що на старшину ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю накладено 20.08.16 року, а звільнений він з військової служби 26.08.16 року. А тому, строки виконання (реалізації) наказу начальника Північного регіонального управління від 20.08.16 року №488-аг, пропущені не були. Відповідно і не порушено порядок звільнення позивача з військової служби.

Щодо рапорту позивача про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами слід зазначити, що відповідно до пункту 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.09 року №1115/2009 (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д» та «з» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 267 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «д» та «з» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 3 пункту 270 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом «г» частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно з усіх підстав (крім звільнення осіб офіцерського складу за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками регіональних управлінь, розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, ректором вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби.

Підпунктом 1 пункту 280 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Пунктом 288 Положення визначено, що у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення. Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Абзацом 2 пункту 292 Положення визначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

02.08.2016 року, з метою з`ясування причин та обставин за фактом відкритої відмови від виконання наказу начальника про вибуття для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління наказом начальника прикордонного загону №1193-аг відносно позивача призначено службове розслідування, за результатами якого було розпочато процедуру звільнення його з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

10.08.2016 року за результатами службового розслідування було видано наказ начальника прикордонного загону №1241-аг, на підставі якого копію висновку та матеріалів службового розслідування було направлено до Північного регіонального управління, для прийняття рішення.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, начальником Північного регіонального управління було видано наказ від 20.08.2016 року №488-аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю».

Таким чином, з метою реалізації дисциплінарного стягнення було видано наказ начальника Північного регіонального управління від 25.08.2016 року №187-ос про звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом начальника прикордонного загону від 26.08.2016 року №189- ос, після розрахунку його було виключено зі списків та всіх видів забезпечення.

Таким чином, аналізуючи викладені обставини, суд приходить до висновку, що процедура звільнення ОСОБА_1 з військової служби по його рапорту через сімейні обставини, не могла бути проведена під час призначеного службового розслідування яке на час подання цього рапорту не було закінчено.

Щодо розгляду питання про дисциплінарне правопорушення старшиною ОСОБА_1 під час засідання комісії Луцького прикордонного загону від 02.08.2016 року, то суд в цьому випадку не вбачає будь-яких порушень процедури, оскільки дане питання не мало будь-якого ніякого відношення до атестування позивача в розумінні Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 28.09.12 №771. Засідання атестаційної комісії проводилось за рішенням начальника прикордонного загону (наказ начальника загону від 28.12.15 року №1921-аг) з питань проходження військовослужбовцями військової служби, а рішення атестаційної комісії носить рекомендаційний характер для командира (начальника). Крім того, як встановлено судом, наказу про атестування в даному випадку відповідачами не приймалось, що виключає можливість проведення атестування, а згідно Положення про атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_3 , дана комісія є постійно діючим колегіальним органом і була створена ще в грудні 2015 року.

Притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності здійснюється одноособово начальником Північного регіонального управління (прикордонного загону), на підставі вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших нормативно - правових документів.

Також, як встановлено судом, висновок та матеріали службового розслідування за фактом відкритої відмови від виконання наказу начальника про вибуття для подальшого проходження служби до Східного регіонального управління направлено до Військової прокуратури Луцького гарнізону (вих. від 12.08.2016 року № 32/10229) де як вбачається з листа військової прокуратури Луцького гарнізону №3390 вих-16 від 17.10.2016 року, 17.10.2016 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознакою вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 злочину передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України по факту відкритої відмови виконати наказ начальника на вибуття до нового місця служби.

Крім того, не беруться до уваги посилання представника позивача на ту обставину, що відповідачами не було доведено у встановленому законом порядку до позивача наказ ДПС України №685-ос від 20.07.2016 року, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтею 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Статтею 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Отже, віддаючи наказ старшині ОСОБА_1 , заступник начальника Луцького прикордонного загону - начальник відділу персоналу полковник Закладниий В. О. діяв у відповідності до вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Судом не беруться до уваги посилання представника позивача, що в умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За Законом України від 06 грудня 1991 року «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (частина перша статті 1 Закону).

Згідно з статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

За Конституцією України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію, а відповідний Указ Президента України підлягає затвердженню Верховною Радою України (пункт 31 частини першої статті 85, пункт 20 частини першої статті 106).

Протягом 2014 - 2015 років Президентом України неодноразово приймалися рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VII), Указ Президента України від 06 травня 2014 року № 454 (затверджено Законом України від 06 травня 2014 року № 1240- VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року № 607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року № 1595-VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII).

Отже, з моменту прийняття Президентом України Указу №303/2014 «Про часткову мобілізацію» в Україні з 17.03.2014 року настав особливий період в розумінні абзацу п`ятого статті 1 Закону № 3543-XII та абзацу одинадцятого статті 1 Закону № 1932-XII.

У цей особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України спрямоване на забезпечення оборони держави і захисту її території від можливої агресії. Водночас, Збройні Сили України, інші військові формування, сили цивільного захисту переводяться на організацію і штати воєнного часу.

Також Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію» Кабінету Міністрів України було доручено перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність, установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб`єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Кабінетом Міністрів України 01 липня 2015 року було прийнято відповідне розпорядження № 674-р.

Чіткого порядку припинення особливого періоду Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначено.

Водночас зазначеним Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з огляду на викладене, суд приходить до висновку, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. На сьогодні в Україні діє особливий період. В проміжках між періодами проведення мобілізації, а саме: з 02 по 06 травня 2014 року, з 21 червня по 23 липня 2014 року з 07 вересня 2014 року по 19 січня 2015 року, стан особливого періоду не припинявся.

Відтак, з наведених вище підстав у задоволенні позову слід відмовити.

Серед критеріїв оцінювання судом рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, є принцип законності, що закріплений у ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, усі рішення та дії суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Судом також приймається до уваги, що відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Судом не підтвердилися обставини щодо порушення відповідачами прав, свобод та інтересів позивача, а позивачем не надано суду належних доказів на підтвердження позовних вимог.

Таким чином, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку про безпідставність позовних вимог та відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 11, 17, 71, 158, 160, 162, 163, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», суд

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, повний текст якої буде виготовлено 23 жовтня 2016 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий С.Ф. Костюкевич