Справа № 803/453/16
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2016-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року Справа № 876/3563/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Качмара В.Я.,

суддів Гінди О.М., Старунського Д.М.,

при секретарі судового засідання Бадівській О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про визнання незаконними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

В березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі Управління), атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі - АК №3) та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 (далі ААК) про визнання незаконними та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АК №3 під час прийняття рішення від 12.02.2016, оформленого протоколом ОП №15.00003163.0018471 від 12.02.2016 (далі Рішення; Протокол) та ААК під час прийняття рішення від 19.02.2016, оформленого протоколом ОП №15.00003710.0018471 від 19.02.2016 (далі Рішення-1; Протокол-1) про невідповідність його займаній посаді не були враховані всі критерії, які свідчать про відповідність його займаній посаді, а саме: атестаційний лист; позитивні результати тестування, які визначали належну теоретичну та практичну підготовку, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати потенційні можливості на службі; час перебування на службі в органах внутрішніх справ; характеристика та наявність заохочень за час проходження служби в органах внутрішніх справах; відсутність діючих дисциплінарних стягнень; участь в проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей. Вважає, що звільнення особи є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований до працівника, а тому таке повинне бути мотивованим. На переконання позивача, начальник Управління мав проаналізувати наявність правових підстав, законність і порядок проведення атестації позивача, підстави для формування висновку про його невідповідність займаній посаді, натомість відповідачем видано наказ від 02.03.2016 №41 о/с «По особовому складу» (далі Наказ), яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади зі служби в поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (далі Закон №580-VIII), через службову невідповідність не розкривши її змісту, чим позбавлено позивача права на працю, яке гарантоване Конституцією України.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року у справі № 803/453/16 заявлений позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Рішення. Визнано протиправним та скасовано Рішення-1. Визнано протиправним та скасувано Наказ. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора управління превентивної діяльності Управління з 02.03.2016. Стягнуто з Управління на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 11029,50грн (одинадцять тисяч двадцять дев'ять гривень п'ятдесят копійок). Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора управління превентивної діяльності Управління з 02.03.2016 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4905грн (чотири тисячі дев'ятсот п'ять гривень) звернено до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив із того, що Рішення та Рішення-1 про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді є необґрунтованим, оскільки відповідачами не доведено відсутність у позивача достатнього рівня теоретичних знань та професійних якостей, так само як і не встановлена наявність інших даних, які б свідчили про не обґрунтування позивачем мотивації для подальшої служби в поліції, його нерозуміння та неготовність до змін. Таким чином, Наказ, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення позивача із займаної посади зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню, а належним способом захисту порушеного права позивача є його поновлення на посаді інспектора управління превентивної діяльності Управління (далі Посада) з 02.03.2016 та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який покликаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що атестування ОСОБА_1 проводилось у відповідності до вимог Закону №580-VIII та згідно «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція). Зазначає, що суд не врахував того факту, що позивач був прийнятий на службу в поліцію без проведення атестації, тобто на тимчасову посаду поліцейського без оцінки його професійних якостей. Також вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, втрутився у виключні повноваження державного органу, якому надано право шляхом проведення атестації приймати рішення про відповідність поліцейських займаним посадам і тим самим підмінив прийняте атестаційною комісією рішення, не взявши до уваги, що повноваження цього колегіального органу при прийнятті рішень за результатами атестування є дискреційними.

Позивач у письмовому запереченні вважає постанову суду першої інстанції обґрунтованою, прийняту з врахуванням всіх обставини справи та такою, що відповідає нормам матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до ч.1 ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у період з 15.08.1999 по 06.11.2015 позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

Наказом Управління від 07.11.2015 №1о/с «По особовому складу» (далі Наказ-1) у відповідності до пунктів 9, 12 розділу XI Закону №580-VIII ОСОБА_1 призначений на Посаду з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції» (а.с.108).

Наказом Управління від 22.01.2016 №85 «Про організацію проведення атестування особового складу Управління» (далі Наказ-2) вирішено провести атестування поліцейських Управління та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 22.01.2016 (а.с.110).

Позивач для проходження атестування зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі та пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 31 бал із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 34 бали із 60 можливих) (а.с.38-зворот).

12.02.2016 АК №3 прийнято Рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.9).

Рішенням-1 скаргу позивача відхилено (а.с.10).

Згідно з Наказом ОСОБА_1 звільнено з Посади зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII через службову невідповідність. Підстава: Рішення, Рішення-1.

Вважаючи такі дії відповідача неправомірними, позивач звернувся із даним адміністративним позовом.

Згідно з п.9 розділу XI «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Позивач виявив бажання служити в Національній поліції (далі НП), а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей пройшов атестування.

Частина 1 ст.57 Закону №580-VIII та п.3 розділу І Інструкції передбачають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Як вбачається з матеріалів справи, видано Наказ-2, 25.01.2016 видано наказ №95 «Про організацію заходів з тестування поліцейських Управління», а 03.02.2016 видано наказ №145 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Управління» (а.с.110-113).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з п.8 розділу IV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пункт 9 розділу IV Інструкції передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

В атестаційному листі ОСОБА_1 охарактеризовано виключно з позитивної сторони як грамотного працівника, здатного кваліфіковано вирішувати службові питання. Знає та правильно застосовує в повсякденній роботі накази, інші нормативні документи, що регламентують роботу поліції, вміло застосовує їх в практичній діяльності. Добросовісно відноситься до виконання своїх функціональних обовязків. В стройовому відношенні підтягнутий, правил носіння форменного одягу дотримується, матеріальну частину табельної зброї та правила її застосування знає і вміло нею володіє. Однак були і прорахунки в роботі, за що наказом Управління Міністерства внутрішніх справ в області від 29.05.2014 №114о/с був звільнений з органів внутрішніх справ за п.66 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ), але постановою Львівського апеляційного адміністративного суду поновлений в займаній посаді. Після чого перебував у зоні проведення антитерористичної операції та отримав статус учасника бойових дій. За висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с.11).

Відповідно до п.10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (п.18 розділу V Інструкції).

Згідно з розділом ІІІ атестаційного листа, ОСОБА_1 за результатами проведеного тестування на загальні здібності та навички набрав 31 бал з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 34 балів з 60 можливих, тобто більше мінімуму (разом 65 балів).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пункт 15 розділу IV Інструкції передбачає, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-25 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у п.15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З Протоколу видно, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в НП та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією прийнято Рішення (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.9).

Як слідує з матеріалів справи, поліцейський ОСОБА_1 характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, по інформативних довідках за період служби в міліції мав вісім заохочень та десять дисциплінарних стягнень, більшість з яких це «догани», які зняті у встановленому порядку, рівень професійної підготовки в системі службової підготовки «добре», професійної та фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка «добре», вогнева підготовка «добре», фізична підготовка «задовільно», загальна оцінка «добре».

Згідно з п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених п.16 розділу IV Інструкції.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Разом з тим, в Протоколі не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, АК №3 не були враховані показники службової діяльності позивача, рівень його професійних якостей, професійна та фізична підготовка, наявність заохочень, відсутність наявних дисциплінарних стягнень, висновків прямого керівництва.

З Протоколу не вбачається, які питання щодо ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивачу ставились.

Поліцейському не пропонувалось проходження поліграфу, що є одною із умов передбачених Інструкцією у разі сумнівів при усній співбесіді з позивачем.

При атестуванні ОСОБА_1 не враховано усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Позивач подав скаргу на Рішення, за результатами розгляду якої Рішенням-1 скаргу поліцейського відхилено, мотивуючи це тим, що під час співбесіди апелянт продемонстрував наднизький рівень теоретичних знань (не знав жодної правильної відповіді на питання по законодавству, що регулює діяльність на займаній посаді), не володіє професійними знаннями, відсутня мотивація і готовність до змін.

Разом з тим, у Рішенні-1 не вказано, з яких підстав членами ААК не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Також у Протоколі-1 не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте Рішення-1, з яких мотивів виходила ААК, підтримуючи рішення АК №2 про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Апеляційний суд зазначає, що негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією із повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною із наведених обставин, не може вважатися обґрунтованою. При цьому атестаційною комісією характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідачі не надали суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди із позивачем, та інших відомостей, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації позивача щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу, незнання ним законодавчої бази; рішення атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується із доказами про позитивну оцінку позивача, надану його керівником, та з тим, що позивач набрав більше ніж мінімальну кількість балів за результатами проведеного тестування, при цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є необґрунтованими, оскільки відповідачами не доведено суду відсутність у позивача належного рівня професійних, ділових та особистих якостей для виконання покладених обов'язків по службі, неможливості залишення позивача на службі в поліції, а тому таке є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки Наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону №580-VIII прийнято на підставі Рішення, а тому протиправність такого прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі Наказу та є підставою для його скасування.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність прийнятого Наказу в частині звільнення ОСОБА_1, а тому належним способом захисту порушеного права позивача є поновлення його з 02.03.2016 (дати протиправного звільнення) на Посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

За таких обставин позовні вимоги позивача в частині визнання протиправними та скасування Рішення, Наказу, поновлення на Посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги покликання апелянта на те, що рішення (висновок) атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, виходячи з таких підстав.

Відповідно до п.15 розділу IV Інструкції прийняття одного із зазначених у цьому пункті рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас, у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч.3 ст.2 КАС. Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень. Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

При цьому, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Із наведеного вище випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення атестаційною комісією доказів на підтвердження обставин, які комісія вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення атестаційної комісії необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Право особи на доступ до суду, згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією» тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (рішення Європейського суду з прав людини у справах OBERMEIER v. AUSTRIA, GRANDE STEVENS v. ITALY).

Не можна погодитись із доводами апелянта, що судом першої інстанції безпідставно покладено обовязок доводити правомірність оспорюваних рішень на Управління, а не на колегіальний орган атестаційну комісію, позаяк за змістом ч.1 ст.13, ч.1 ст.63 Закону №580-VIII, поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена.

Щодо покликання апелянта на призначення позивача на тимчасову посаду поліцейського, яка була введена до штату Управління наказом НП від 06.11.2015 №6 «Про затвердження тимчасових штатів органів і підрозділів головних управлінь НП», суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону №580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 ст.58 Закону №580-VIII передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи НП тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в Наказі-1 було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону №580-VIII, позивач є таким, що прийнятий на службу до НП безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Разом з тим, що стосується вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення-1, то суд апеляційної інстанції дійшов до таких висновків.

Відповідно до п. 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Отже, наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасованим незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Крім того в порядку адміністративного судочинства, виходячи із сформованої позиції Верховного Суду України, може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов'язки для позивача. Відтак, дана позовна вимога не підлягає задоволенню. Тому, оскаржувана постанова суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову позивачу в задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення-1.

З огляду на вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги частково являються суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, які призвели до неправильного вирішення справи.

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що відповідно до ч.2 ст.71 КАС в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статями 195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області задовольнити частково.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року в частині визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 оформленого протоколом ОП№15.00003710.0018471 від 19 лютого 2016 року скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а у разі складення в повному обсязі відповідно до ч.3 ст.160 КАС - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя В.Я. Качмар

Суддя О.М. Гінда

Суддя Д.М. Старунський

Повний текст виготовлений 24 жовтня 2016 року.