Справа № 826/2703/16
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2016-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2016 року № 826/2703/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 )

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), яка полягає у не звільненні ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі рапорту від 08.02.2016 року, згідно п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу»; зобов`язання Окрему комендатуру охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем порушено умови Контракту та вимоги чинного законодавства України та протиправно проходження військової служби продовжено на невизначений період

Окрема комендатура охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України заперечила щодо задоволення позовних вимог, з підстав викладених у письмових запереченнях залучених до матеріалів справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

08.02.2016 року ОСОБА_1 подано Рапорт про звільнення начальнику відділення обслуговування Адміністрації Держприкордонслужби України окремої комендатури охорони і забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_2 та коменданту ОКОЗ Держприкордонслужби ОСОБА_3 , в якому позивач просить про припинення контракту та звільнення її в запас Збройних сил України у зв`язку із закінченням строку Контракту від 11.11.2014 року та закінченням 18.08.2015 року строку дії особливого періоду в Україні, на підставі п. «а» ч. 6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

18.02.2016 року відбулося засідання атестаційної комісії ОКОЗ Державної прикордонної служби України, відповідно до порядку денного відбувся розгляд рапорту щодо звільнення в запас ЗСУ ОСОБА_1 від 08.02.2016 року та зроблено висновок про неможливість звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас Збройних Сил України та необхідності надання ОСОБА_1 роз`яснення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців під час дії особливого періоду.

З матеріалів справи вбачається, що 11 листопада 2011 року між ОСОБА_1 та Державною прикордонною службою України укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до умов якого ОСОБА_1 добровільно вступила на військову службу за контрактом і взяла на себе зобов`язання протягом дії Контракту проходити військову службу на посадах осіб рядового та сержантського складу (п. 1 Контракту).

Згідно до п. 5 Контракту його укладено строком на 3 роки з 11 листопада 2011 року по 11 листопада 2014 року.

У підпунктах 15, 16 п. 1 Контракту зазначено, що ОСОБА_1 зобов`язана попередити про свій намір щодо дострокового розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а також, за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три (3) місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.

Відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За змістом частини 2 статті 23 Закону №2232-XII для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки.

Відповідно до пункту б частини 2 статті 26 Закону №2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

За приписами частини 6 статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту (пункт а).

Разом з цим, в силу положень частини 9 статті 23 Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Виходячи з наведеного, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту, при цьому, можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов`язує виключно з настанням особливого періоду.

Визначення особливого періоду міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України Про оборону України від 06.12.1991 № 1932-XII, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У відповідності до статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 № 3543-XII, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до абз. 4 статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду, під час якого допускається продовження строку контракту, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.

17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано Указ Про часткову мобілізацію № 303/2014, який затверджено Законом України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.

Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.

Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VІІ Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.

Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України Про оборону України та абзацу 4 статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу, тобто 45 діб.

Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.

Указом Виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 Про часткову мобілізацію, який затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України № 1240-VІІ від 6 травня 2014 року Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу В.о. Президента України від 6 травня 2014 року № 454/2014 становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VІІ Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-VІІІ, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Закон України від 15.01.2015 № 113-VІІІ Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 2014 року по 22 серпня 2014 року.

Таким чином, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент закінчення строку дії Контракту, а саме 11.11.2014 та на момент розгляду рапорту позивача про звільнення від 08.02.2016, а саме 18.02.2016 особливий період не діяв.

За таких обставин, підстави, з якими Закон України Про військовий обов`язок та військову службу пов`язує можливість продовження контракту понад встановлені строки - відсутні, відтак відмова відповідача у припиненні Контракту не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Чинним законодавством України передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України з урахуванням особливостей, встановлених чинним законодавством.

Разом з тим, у цілях інтересів держави у сфері національної безпеки гарантовані військовослужбовцям конституційні права та свободи можуть бути обмеженими.

Однак, будь-які обмеження щодо реалізації прав і свобод осіб, що проходять військову службу, у тому числі продовження строку дії контракту у зв`язку з настанням особливого періоду, можуть бути вжиті державою у разі якщо це має законні цілі, відповідає нагальній суспільній необхідності і такі обмеження співмірні переслідуваній меті.

Слід наголосити, що продовження строку дії контракту на проходження військової служби в особливий період пов`язане з виконанням громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно продовження строку військової служби за контрактом в особливий період повинно бути також пов`язаним з існуванням дійсної, реальної загрози безпеки держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

У даному разі призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження військової служби в умовах відсутності мобілізації чи воєнного стану, а відтак і особливого періоду та за умов відсутності станом на момент розгляду справи обставин вираженої іноземної військової агресії є неспіврозмірним та не відповідає критеріям пропорційності.

Аналогічна правова позиція міститься в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду у справі №826/18425/16.

Проте, при вирішенні справи суд враховує положення ч. 2 ст. 11 КАС України, якою передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу.

Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач, зокрема, просила визнати протиправною бездіяльність, яка полягає у не звільненні ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі рапорту від 08.02.2016 року, згідно п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» та зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд зазначає, що рішення щодо продовження дії контракту оформлено у вигляді наказу коменданта ІНФОРМАЦІЯ_1 , а відтак останній є тим актом, який породжує для позивача права та обов`язки.

Оскаржуваний протокол сам по собі не створює для позивача будь-яких негативних наслідків та не покладають на позивача додаткових обов`язків, тому суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частинні визнання протиправною бездіяльність, яка полягає у не звільненні ОСОБА_1 з військової служби в запас, на підставі рапорту від 08.02.2016 року, згідно п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу».

Відповідно до ст. 162 КАС України суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

В матеріалах справи міститься витяг наказу від 09.10.2014року №144-ОС, яким відповідно до пункту 1 пункту 306 розділу ХІV «Проходження військової служби та деякі питання виконання військового обов`язку в особливий період» Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України продовжити строк дії контракту сержанту ОСОБА_1 відповідального виконавця (управління планування, оборонної, мобілізаційної роботи та організації антитерористичних заходів) секції обслуговування підрозділів Адміністрації Державної прикордонної служби України відділення обслуговування Адміністрації Державної прикордонної служби України, з 11.11.2014 року до оголошення демобілізації.

З метою захисту прав позивача суд вбачає наявними підстави для виходу за межі позовних вимог та, визнання протиправним та скасування наказу від 09.10.2014року №144-ОС ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» відсутні підстави для продовження контракту понад встановленні строки.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 (далі по тексту - Положення).

Згідно з п. 2 Положення громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України Про військовий обов`язок і військову службу (п. 6 Положення).

Відповідно до п. а ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

Як зазначав в своїх рішеннях (від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15, від 02 лютого 2016 року у справі № 804/14800/14) Верховний Суд України спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

За таких обставин, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову, скасувати наказ від 09.10.2014року №144-ОС ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині продовження строку дії контракту ОСОБА_1 та зобов`язати Окрему комендатуру охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

У відповідності до положень частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства України, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 6, 7, 17, 69-71, 128, 158, 160-163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Вийти за межі позовних вимог та скасувати наказ від 09.10.2014року №144-ОС ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині продовження строку дії контракту ОСОБА_1 .

3. Зобов`язати Окрему комендатуру охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) звільнити з військової служби в запас Збройних сил України ОСОБА_1 на підставі п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

4. В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.
Суддя В.І. Келеберда