Справа № 405/1997/16-а(2-а/405/22/16)
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2016-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

18 жовтня 2016 рокусправа № 405/1997/16-а(2-а/405/22/16)
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Прокопчук Т.С. Сафронової С.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Кіровоградської міської ради, треті особи - Кіровоградська міська рада, Головне управління житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради про визнання протиправним і скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача № 42 від 26.01.2016 року «Про демонтаж тимчасових споруд» в частині демонтажу тимчасової споруди (павільйону) «Сладкая лавка» по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні).

Постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ФОП ОСОБА_2подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог. Вказує, що висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В судове засідання апеляційної інстанції сторони не зявились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином, а тому відповідно до ст. 41 КАС України фіксування судового засідання не здійснюється.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 28.02.2008 року виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради було прийнято рішення № 305 «Про упорядкування зупинок громадського транспорту», відповідно до якого затверджено перелік зупинок громадського транспорту, на яких передбачалося провести роботи по їх реконструкції і влаштуванню заїзних кишень. Пунктом 3 цього рішення було дозволено департаменту житлово-комунального господарства залучати інвесторів на договірних засадах щодо реконструкції зупинок та влаштування заїзних кишень на зупинках громадського транспорту.

31.03.2009 року між позивачем, як приватним підприємцем та департаментом житлово- комунального господарства Кіровоградської міської ради укладено договір № 135 на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м. Кіровограді, згідно з яким інвестор взяв на себе зобовязання на власний ризик, власними силами і за власні кошти упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщенням павільйону роздрібної торгівлі по вул.. Преображенській, зупинка «Дитяча лікарня» в бік Кущівки в м. Кіровограді.

10.04.2009 року між позивачем та приватним підприємцем ОСОБА_3укладено договір підряду, відповідно до якого, на підставі договору № 135 від 31.03.2009 року на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м. Кіровограді та проекту на розміщення торгового павільйону з зупиночним навісом, що розроблений проектантом ТОВ «Тектоареал» та погоджений головним архітектором Кіровограда підрядник взяв на себе зобовязання по монтажу торгового павільйону з зупиночним навісом по вул. Преображенській в м. Кіровограді.

26 січня 2016 року відповідачем прийнято рішення № 42 «Про демонтаж тимчасових споруд», відповідно до якого вирішено демонтувати тимчасові споруди (павільйони) по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні): павільйон «Хот-Дог», павільйон «Сладкая лавка», з визначенням строку для добровільного демонтажу тимчасових споруд з приведенням земельної ділянки у належний стан, з відновленням благоустрою, який становить 15 робочих днів з моменту публікації даного рішення на офіційному сайті Кіровоградської міської ради.

З метою впорядкування розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та вирішення питань, повязаних із самовільним розміщенням тимчасових споруд, здійснення контролю за станом благоустрою на території міста Кіровограда, забезпечення в ньому чистоти і порядку, 12 вересня 2012 року Кіровоградською міською радою було прийнято рішення за № 1907 яким було затверджено Тимчасове положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда.

Приймаючи рішення № 42 «Про демонтаж тимчасових споруд», відповідно до якого було вирішено демонтувати тимчасові споруди (павільйони) по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні): павільйон «Хот-Дог», павільйон «Сладкая лавка», відповідач зокрема керувався рішенням Кіровоградської міської ради від 02 липня 2015 року № 4225 «Про внесення змін до рішення Кіровоградської міської ради від 12 вересня 2012 року № 1907 «Про затвердження Тимчасового положення про порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда» та враховував протокол комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності від 03 грудня 2015 року.

Вказане Положення є чинним.

За змістом п. 1.1. даного Положення, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

3 грудня 2015 року розглянувши інформацію управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, утвореною відповідно до рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 08.11.2012 року № 893 (а.с. 108) комісією було встановлено факт самовільного розміщення ТС «Сладкая лавка», що знаходиться по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні).

Було встановлено, що розміщення тимчасової споруди «Сладкая лавка», що знаходиться по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні) було здійснено самовільно та за відсутності дозвільних документів, в супереч порядку встановленого Положенням про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території міста Кіровограда затвердженого рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради 31 березня 2008 року за №458 та на земельній ділянці, що не відводилась для цієї мети, що суперечить вимогам Земельного кодексу України, внаслідок чого комісією було прийнято протокольне рішення про демонтаж даної ТС, а також визначено комунальні підприємства та інших субєктів господарювання, яким необхідно буде здійснювати роботи по демонтажу та зберіганню демонтованої ТС.

З урахуванням зазначеного вище рішення комісії з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, 26 січня 2016 року виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради було прийнято рішення № 42 згідно з яким зокрема було вирішено: демонтувати тимчасові споруди (павільйони) по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні): павільйон «Хот- Дог», павільйон «Сладкая лавка»; визначити для власників (користувачів) тимчасових споруд (павільйонів), зазначених в пункті 1 даного рішення, строк для добровільного демонтажу тимчасових споруд з приведенням земельної ділянки у належний стан, з відновленням благоустрою, який становить 15 робочих днів з моменту публікації даного рішення на офіційному сайті Кіровоградської міської ради в мережі Інтернет та у найближчому номері офіційного вісника Кіровоградської міської ради Вечірня газета»; управлінню містобудування та архітектури надіслати дане рішення власникам (користувачам) тимчасових споруд (павільйонів) рекомендованим листом з повідомленням про вручення та повідомити їх про дату демонтажу тимчасових споруд (павільйонів) у разі невиконання пункту 2 даного рішення; управлінню містобудування та архітектури організувати демонтаж самовільно встановлених тимчасових споруд (павільйонів) у разі невиконання власниками (користувачами) тимчасових споруд (павільйонів) пункту 2 даного рішення; комунальному підприємству електричних мереж зовнішнього освітлення. «Міськсвітло», комунальним підприємствам «Теплоенергетик», «Кіровоградська аварійно-диспетчерська служба», «Кіровоград-Універсал 2005» демонтувати тимчасові споруди (павільйони) по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні): павільйон «Хот- Дог», павільйон «Сладкая лавка».

05.02.2016 року дане рішення було опубліковано в офіційному віснику Кіровоградської міської ради Вечірня газета» та на офіційному сайті Кіровоградської міської ради.

Згідно з п. 2.1., 2.2.-2.6„ 2.8. Положення, ТС підлягає демонтажу, а відповідна земельна ділянка приведенню у належний стан з відновленням її благоустрою, зокрема у разі: самовільного розміщення ТС, відсутності паспорта привязки.

Виявлення ТС, які підлягають демонтажу, здійснюється комісією з демонтажу ТС, склад якої затверджується рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради.

У разі виявлення ТС, які підлягають демонтажу з підстав, визначених пунктом 2.1 Положення, комісія розглядає відповідні матеріали та приймає протокольне рішення про демонтаж та визначає комунальне підприємство або інший субєкт господарювання, який буде здійснювати роботи по демонтажу та зберіганню демонтованої ТС (далі - субєкт господарювання).

На підставі протокольного рішення комісії Управління розробляє та виносить на засідання виконавчого комітету Кіровоградської міської ради проект рішення про демонтаж ТС.

Підставою для проведення демонтажу ТС є рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради про демонтаж ТС, в якому повинно бути зазначено місце розташування ТС, відомості про власників (користувачів) ТС (якщо вони відомі), з визначенням для власників (користувачів) строку добровільного демонтажу, який становить пятнадцять робочих днів, та вимогою про приведення земельної ділянки в належний стан з відновленням її благоустрою.

Рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради про демонтаж ТС протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття Управління надсилає власнику (користувачу) ТС рекомендованим листом з повідомленням про вручення або надає під розписку (якщо власник, користувач відомі), із зазначенням дати демонтажу, розміщує рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради про демонтаж ТС та повідомлення про дату демонтажу у найближчому номері офіційного вісника Кіровоградської міської ради «Вечірня газета», на офіційному сайті Кіровоградської міської ради (http://kr-rada.gov.ua) та на самій ТС (з проведенням фотофіксації), що є належним повідомленням особи про демонтаж ТС.

Протягом строку, зазначеного у рішенні виконавчого комітету Кіровоградської міської ради про демонтаж ТС, власник (користувач) зобовязаний за власний рахунок добровільно здійснити демонтаж ТС та привести земельну ділянку на місці розміщення ТС в належний стан з відновленням її благоустрою.

Згідно зі ст. 144 Конституції України, частиною 10 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будь-яке рішення органів місцевого самоврядування, у тому числі й виконавчих комітетів міських рад є обовязковим до виконання на відповідній території доки його не буде визнано незаконним в судовому порядку.

31 березня 2008 року керуючись вказаними Положеннями та ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 24 Закону України «Про планування та забудову територій», Земельним кодексом України, Законом України «Про оренду землі», на виконання Указу Президента України від 1 червня 2005 року № 901 «Про деякі заходи щодо забезпечення здійснення державної політики» та рішення виконкому Кіровоградської міської ради від 17 серпня 2005 року № 1114 «Про затвердження переліків регуляторних актів, які не відповідають принципам регуляторної політики і потребують перегляду шляхом внесення змін», розглянувши надане управлінням містобудування, архітектури, екології та земельних відносин Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради було прийнято рішення № 458 «Про затвердження Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території м. Кіровограда».

Даним рішенням було затверджено Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території м. Кіровограда (далі-положення).

Вказане положення діяло на момент виникнення спірних правовідносин та регулювало порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Згідно з розділом 3 вказаного Положення, для отримання дозволу на розміщення стаціонарної малої архітектурної форми субєкту підприємницької діяльності необхідно було подати до виконавчого органу Кіровоградської міської ради - управління містобудування, архітектури, екології та земельних відносин такі документи:

- письмову заяву за формою згідно з додатком 1, у якій зазначаються бажане місце та термін розміщення, функціональне призначення і характеристика обєкта;

- документ, що посвідчує право на земельну ділянку відповідного призначення;

- нотаріально засвідчену копію свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності в Україні;

- копію свідоцтва реєстрації платника ПДВ (при потребі);

- для іноземного субєкта підприємницької діяльності - документи, що свідчать про реєстрацію субєкта підприємницької діяльності в країні її місцезнаходження.

На замовлення субєкта підприємницької діяльності здійснюється розроблення паспорта відповідними підприємствами, установами, організаціями.

У складі паспорта виготовляється план привязки малої архітектурної форми та благоустрою майданчика на топографо-геодезичній основі у М-1:500, креслення фасадів обєкта з кольоровим вирішенням у М 1:200, креслення вузлів підключення до інженерних мереж у М-1:100 (при потребі); текстові матеріали з вимогами щодо естетичного вигляду та інженерного забезпечення обєкта (при потребі).

Виконавчий орган Кіровоградської міської ради - управління містобудування архітектури, екології та земельних відносин перевіряє відповідність паспорта привязки малої архітектурної форми державним будівельним нормам і видає субєкту підприємницької діяльності дозвіл на розміщення малої архітектурної форми в тижневий термін після подання до управління документів, визначених у пункті 3.1.

Загальний термін надання дозволу на розміщення малої архітектурної форми не повинен перевищувати одного місяця з дня звернення суб'єкта підприємницької діяльності (за винятком терміну, необхідного для виготовлення паспорта привязки, який визначається угодою між суб'єктом підприємницької діяльності та виконавцем).

Протягом 3 робочих днів після надходження заяви та документів виконавчий орган - управління надає заявнику аргументовану відмову у дозволі на розміщення малої архітектурної форми в разі її невідповідності місцевим правилам забудови, містобудівній документації, державним будівельним та іншим нормам. У разі можливості до відмови додаються пропозиції щодо альтернативного розміщення обєкта або щодо зміни його призначення.

Відсутність або невідповідність законодавству одного з документів для отримання дозволу на розміщення малої архітектурної форми, зазначених у пункті 3.1 Положення, є підставою для відмови у прийнятті заяви або в наданні такого дозволу.

Термін дії дозволу на розміщення малої архітектурної форми визначається терміном дії документа, що посвідчує право на земельну ділянку.

Крім того п. 5.1, 5.2 Положення мала архітектурна форма приймається до експлуатації комісією за участю субєкта підприємницької діяльності, уповноваженого представника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, управління містобудування, архітектури, екології та земельних відносин, а також у залежності від функціонального призначення, представників відповідних служб з розглядом на місці відповідності об'єкта паспорту прив'язки.

Після прийняття об'єкта до експлуатації здійснюється його реєстрація інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що розміщення малої архітектурної форми (тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності) станом на 31.03.2009 року було врегульовано Положенням про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території м. Кіровограда, затвердженого рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 458 від 31 березня 2008 року.

За змістом вказаного Положення особа, яка бажала розмістити тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності зобовязана була вжити низку заходів, які б дали змогу уповноваженому органу здійснити перевірку відповідності місця розташування тимчасової споруди містобудівній документації, санітарним нормам та правилам, а також ДБН.

Всупереч Положенню позивач не подавав до управління містобудування, архітектури, екології та земельних відносин: письмову заяву за формою згідно з додатком, з зазначенням бажаного місця, термін розміщення, функціональне призначення і характеристику обєкта; документ, що посвідчує право на земельну ділянку відповідного призначення; нотаріально засвідчену копію свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності в Україні; копію свідоцтва реєстрації платника ПДВ (при потребі).

Крім того позивач не здійснював розроблення паспорта прив'язки (у складі якого виготовлявся б план привязки малої архітектурної форми та благоустрою майданчика на топографо-геодезичній основі у М-1:500, креслення фасадів обєкта з кольоровим вирішенням у М 1:200, креслення вузлів підключення до інженерних мереж у М 1:100; текстові матеріали з вимогами щодо естетичного вигляду та інженерного забезпечення обєкта.

Управлінням містобудування, архітектури, екології та земельних відносин не перевірялася відповідність паспорта привязки малої архітектурної форми державним будівельним нормам, містобудівній документації на місцевому рівні та не видавався відповідний дозвіл.

Наявність лише договору від 31.03.2009 року № 135 на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту, укладеного між позивачем як приватним підприємцем та департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради, відповідно до якого позивач взяв на себе зобовязання на власний ризик, власними силами і власні кошти упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщенням павільйону роздрібної торгівлі по вул. Преображенській, зупинка «Дитяча лікарня» в бік Кущівки в м. Кіровограді укладеного на підставі рішення від 28.02.2008 р. № 305 «Про упорядкування зупинок громадського транспорту» як на тому наполягає позивач не звільняло останнього від обовязку виконати вимоги законодавства щодо отримання необхідної дозвільної документації на розміщення вказаного павільйону.

Як вірно зазначено судом першої інстанції Рішенням Виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 28.02.2008 р. № 305 «Про упорядкування зупинок громадського транспорту» на підставі якого укладено договір інвестиції, було вирішено дозволити департаменту житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради залучати інвесторів на договірних засадах щодо реконструкції зупинок та влаштування заїзних кишень на зупинках громадського транспорту. Однак даним рішенням не надавались повноваження департаменту житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради надавати дозволи на розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності або укладати договори з умовою, щодо їх розміщення.

Згідно з листом Управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Кіровоградської міської ради від 16.05.2016 року № 487 земельна ділянка по вул. Преображенській (напроти дитячої обласної лікарні) в тому числі під тимчасовою спорудою (павільйону) Сладкая лавка відноситься до земель промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони. За змістом Земельного кодексу України та Закону України «Про державний контроль за використанням і охороною земель» використання землі не за цільовим призначенням забороняється.

Наведені позивачем в апеляційній скарзі доводи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які привели до неправильного вирішення спору по суті не знайшли свого підтвердження, тому рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: Т.С. Прокопчук

Суддя: С.В. Сафронова