Справа № 2-а-1693/10/0270
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2010-09-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2010 р. м.Вінниця Справа № 2-а-1693/10/0270

Вінницький окружний адміністративний суд в складі

Головуючого судді Воробйової І.А.,

при секретарі судового засідання: Балан М.А.

за участю представників сторін:

позивача : ОСОБА_1

відповідача : ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: ОСОБА_1

до: Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України

про: скасування наказу, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

Обставини справи:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (надалі позивач) з позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України (надалі відповідач) про:

- скасування наказу № 262 від 19.03.2010 р. в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповіднію»;

- скасування наказу № 65-ос від 19.03.2010 р. в частині звільнення позивача у запас Збройних Сил Укаїни за статею 26 частини 6 пункт «е»(через службову невідповідність);

- поновлення на посаді інспектора прикордонної служби 2-ої категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України;

- стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу;

Крім того, позивач просить стягнути судові витрати в розмірі 2300 грн. як витрати на правову допомогу, а постанову суду в частині поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення звернути до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовано, зокрема, тим, що позивач, відповідно до укладеного контракту, проходив військову службу у Могилів-Подільському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді інспектора прикордонної служби 2-ої категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б). Проте, наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Про результати службового розслідування №262 від 19.03.2010 року на позивача було накладено дисциплінарне стягнення, а саме, звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а наказом № 65-ос від 19.03.2010 року ОСОБА_1 звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення згідно статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України "Про військовий обовязок і військову службу" (через службову невідповідність). Вказані дії відповідача позивач вважає неправомірними, просить суд скасувати накази, поновити його на посаді та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та понесені судові витрати, оскільки при прийнятті такого рішення не були враховані всі обставини вчиненого правопорушення, не враховано особисті характеристики позивача та ділові якості при проходжені військової служби.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити, з підстав викладених у позові.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав та просив суд в його задоволенні відмовити з підстав викладених в письмових запереченнях (вих. № 41/1678 від 18.05.2010 року (а.с.24-27) та мотивуючи тим, що керівник установи при прийняті оскаржуваних наказів діяв на підставі і в межах наданих йому законом повноважень.

Крім того, представник відповідача звернувся з клопотанням про відмову в задоволені позову з підстав пропуску позивачем місячного строку звернення до адміністративного суду (а.с.28-30).

Одночасно, позивачем подано клопотання про поновлення процесуального строку звернення до суду (а.с.105-106).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до Контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України від 26 травня 2008 року, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2-ої категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський»І категорії (тип Б).

На підставі наказу по Могилів Подільському прикордонному загону від 18.03.2010 р. № 253, групою офіцерів управління прикордонного загону проведено службове розслідування по факту можливих порушень, викладених у листі начальника відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону від 17.03.2010 року №52/41.

З Висновку службового розслідування від 19 березня 2010 року, затвердженого начальником Могилів-Подільського прикордонного закону підполковником ОСОБА_3 (далі Висновок), вбачається наступне.

17.03.2010 року на адресу Могилів-Подільського прикордонного загону надійшов лист від начальника відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону підполковника ОСОБА_4, в якому вказано про наявність даних щодо можливого сприяння посадовими особами впс Могилів-Подільський в можливій незаконній легалізації іноземних громадян на території України. Зокрема, вказано, що 17.03.2010 року інспектор прикордонної служби 1-ої категорії старший прапорщик ОСОБА_5, перебуваючи в черговій відпустці можливо отримав у провідника 8-го вагону потягу №61 сполученням Москва-Кишинів паспортні документи невстановлених громадян ОСОБА_6. Після цього ОСОБА_5 прибув в пункт пропуску Могилів-Подільський Отачь для можливого здійснення в отриманих паспортних документах постановки відміток Держприкордонслужби України про перетин кордону їх власниками без фактичної їх присутності .

При вході в павільон на напрямку «Вихід з України»ОСОБА_1 зупинив ОСОБА_5В, запитав мету прибуття в пункт пропуску. ОСОБА_5 пояснив, що наміру перетинати кордон він не має, а йде додому і, щоб скоротити шлях, вирішив пройти через пункт пропуску та привітатись зі своїми друзями. До ОСОБА_5 також підійшов старший прапорщик ОСОБА_7, який ніс службу в прикордонному наряді «Перевірка документів»на напрямку «Вихід з України». після того ОСОБА_5 пішов в напрямку павільону для прикордонно-митного контролю на напрямку «Вхід в Україну». Сержант ОСОБА_1 переконавшись, що старший прапорщик ОСОБА_8 прослідував в напрямку павільон «Вхід в Україну»продовжив виконувати службові обовязки у прикордонному наряді. (а.с.11).

У Висновку також зазначено про незадовільне несення служби прикордонним нарядом Контроль за режимом, до складу якого також входив позивач та порушення останнім ряду вимог нормативно-правових актів з організації та здійснення прикордонного контролю.

У звязку із чим, вказаним Висновком сержанта ОСОБА_1 було рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону.

За результатами проведеного службового розслідування начальником Могилів-Подільського прикордонного загону підполковником ОСОБА_3 було видано Наказ Про результати службового розслідування №262 від 19.03.2010 року, відповідно до якого за порушення вимог пунктів 111, 236 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої Наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року №711, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.12.2004 року за №1571/10170, пункту 21.1.1, 21.1.3 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску Могилів-Подільський - Отачь, затвердженої спільним Наказом начальників Могилів-Подільського прикордонного загону та Дністрянської митниці від 18.09.2008 року № 829/397, зареєстрованої в Головному управлінні юстиції у Вінницькій області 23.09.2008 року за №70/817, в тому рахунку й на позивача накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю»на піставі пункту "и" статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

В подальшому, наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 65-ос від 19.03.2010 року, сержанта ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 2-ої категорії 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б), звільнено в запас та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно пункту "е" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обовязок і військову службу" (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Частинами 1, 2 статті 2 Закону України "Про військовий обовязок та військову службу" визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 статті 26 Закону України "Про військовий обовязок та військову службу", визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, через службову невідповідність (пункт е).

Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року затверджено "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.

Пунктом 228 цього Положення встановлено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється:

- у разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

- за результатами атестування військовослужбовця.

Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV затверджено "Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється в тому рахунку й на Державну прикордонну службу України.

Судом встановлено, що при здійсненні прикордонного контролю в місцевому пункті пропуску Могилів-Подільський Отачь, зміна прикордонного наряду, поміж іншого, повинна керуватись Технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску Могилів-Подільський - Отачь, затвердженої спільним Наказом начальників Могилів-Подільського прикордонного загону та Дністрянської митниці від 18.09.2008 року № 829/397, зареєстрованої в Головному управлінні юстиції у Вінницькій області 23.09.2008 року за №70/817 (далі- Технологічна схема пропуску).

В пункті 21.1.1. Технологічної схеми пропуску зазначено: Прикордонний наряд Контроль за режимом надає дозвіл на в'їзд у пункт пропуску: ... посадовим особам контрольних органів (служб) за службовими посвідченнями та затвердженими графіками роботи; особам, які не прямують через державний кордон за перепустками, виданими начальником прикордонного загону, та документами, що посвідчують особу.

Пунктом 111 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, затвердженої Наказом Адміністрації ДПС України від 05.10.2004 року №711, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10.12.2004 року за №1571/10170 встановлено: Прикордонний наряд-контроль за режимом призначається для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску.... Він повинен: перевіряти документи в осіб, які переубувають на території пункту пропуску; виявляти і затримувати осіб, які незаконно перебувають ... в пункті пропуску; у разі виявлення ознак порушення кордону негайно доповідати за командою і вживати заходів для переслідування і затримання порушника.

Аналіз зазначених вище положень нормативних актів свідчить, що особи, які несуть службу у прикордонному наряді, зобовязані здійснювати контроль за правомірним переміщенням через територію пункту пропуску особами, транспортними засобами, товарами та іншим майном; перевіряти документи; затримувати порушників режиму, надавати дозвіл на вїзд у пункт пропуску.

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що останній, 17.03.2010 р. отримав наказ на охорону державного кордону України та цього ж числа з 18:00 ніс службу у прикордонному наряді «Контроль за режимом»на напрямку «Вихід з України». Приблизно о 22 год. 00 хв. зі сторони території України у павільйон прикордонно-митного контролю на напрямку «Вихід з України»зайшов старший прапорщик ОСОБА_5 Він був у цивільному одязі, в руках у нього, крім рукавиць, нічого не було. При вході в павільйон позивач його зупинив та запитав мету прибуття в пункт пропуску. ОСОБА_5 пояснив, що наміру перетинати кордон не має, а йде додому, і щоб скоротити шлях, вирішив пройти через пункт пропуску та привітатись зі своїми друзями. До ОСОБА_5 також підійшов старший прапорщик ОСОБА_7, який ніс службу в прикордонному наряді «Перевірка документів»на напрямку «Вихід з України». Після того, як ОСОБА_5 повідомив мету прибуття, він пішов в напрямку павільйону для прикордонно-митного контролю на напрямку «Вхід в Україну». Позивач вийшов з павільйону переконатися, що ОСОБА_5 прослідував в напрямку павільйону «Вхід в Україну». Побачивши, що ОСОБА_5 наблизився до старшого сержанта ОСОБА_9, який ніс службу в прикордонному наряді «Контроль за режимом «Кордон», повернувся назад на місце несення служби, в павільйон прикордонно-митного контролю на напрямку «Вихід з України». Про таку ситуацію було повідомлено старшого прапорщика ОСОБА_7

Оцінюючи пояснення позивача та аналізуючи положення нормативно правових аків, про які зазначено вище, суд приходить до висновку, що в даному випадку позивач хоч і доповів про описаний випадок старшому прапорщику, що є його обовязком, проте всіх заходів передбачених чинним законодавством не вжив, отже його реакція на вхід ОСОБА_5 на пункт пропуску містила недоліки.

Відповідно до статті 45 Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обовязків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обовязки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно статті 84 Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Частиною 1 статті 85 Статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України N 261/10541 від 23.02.2005 року, затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України" ( далі Інструкція).

Пунктами 17, 18 Інструкції визначено, що розслідування має встановити, зокрема:

- осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення;

- наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця;

- конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення;

- ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення;

- форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються:

- посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;

- підстави службового розслідування;

- які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців;

- обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину;

- пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення.

Згідно пункту 86 Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001, звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, у зв'язку із службовою невідповідністю здійснюється після всебічної оцінки їхніх професійних, ділових та моральних якостей, вивчення вчинених ними правопорушень, якщо застосування до них виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу не дало позитивних результатів.

В пункті 30 Інструкції, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи та особової справи, оглянутої в судовому засіданні, позивач, згідно первинного Контракту про проходження військової служби від 27.12.2005 року, проходив військову службу у Державній прикордонній службі України з 27.12.2005 р. по час звільнення. За час проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався, службові характеристики характеризують ОСОБА_1 лише з позитивної сторони і свідчать про те, що останній відповідає займаній посаді. Про те, що ділові, морально-психологічні якості позивача та стан професійної і фізичної підготовки відповідають займаній посаді, свідчать і висновки пройдених ним атестацій від 22.05.2008 року та за 2009 р., що також містяться в матеріалах особової справи ОСОБА_1

З аналізу наведеного вбачається, що в порушення вимог зазначених вище нормативно-правових актів, відповідачем у Висновку не вказано та не проаналізовано які конкретно неправомірні дії або бездіяльність вчинив позивач, ступень та форму його провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного. Не було застосовано виховних заходів та заходів дисциплінарного впливу, які б мали передувати накладенню оскаржуваного дисциплінарного стягнення.

Слід зауважити, що накладенню такого дисциплінарного стягнення як звільнення передують такі стягнення як: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження у військовому званні на один ступінь; пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; позбавлення сержантського (старшинського) звання.

Визначаючись щодо позовних вимог, судом також враховано те, що в порушення пункту 86 "Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України", наказ про звільнення позивача винесений без попередження про дострокове розірвання контракту.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що при накладенні на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, відповідачем не враховано ступеню провини та попередню поведінку позивача, відсутність завданих державі та іншим особам збитків, відсутність негативних наслідків правопорушення, відсутність дисциплінарних стягнень, відповідність посаді та наявність високих моральних та ділових якостей, а також разовий характер вчинених дій.

На думку суду, відповідачем в ході розгляду справи по суті не було наведено переконливих доводів на підтвердження службової невідповідності ОСОБА_1, а недоліки в роботі останього, зафіксовані в ході перевірки, не були достатньою підставою для прийняття однозначного рішення про звільнення за службовою невідповідністю.

Виходячи з вище викладеного та враховуючи норми частини 3 статті 2 КАС України, в силу якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд дійшов висновку, що застосування дисциплінарного стягнення, яким позивача звільнено з війської служби, прийнято без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, необґрунтовано, не розсудливо, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Стаття 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За сукупністю наведених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині скасування наказів щодо звільнення позивача з військової служби.

Розглянувши вимоги щодо поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та звернення постанови до негайного виконання, суд дійшов наступних висновків.

У відповідності із вимогами статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Водночас, відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а також щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

А тому, суд дійшов висновку про поновлення позивача на роботі, стягнення грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць та допущення постанови до негайного виконання в цих частинах.

Щодо вирішення питання стосовно застосування пропуску строку звернення до суду як підставу для відмови у позові, то суд вважає зазначити про таке.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувані накази прийняті 19.03.2010 р., позивач звернувся до суду 22.04.2010 р., тобто з пропуском строку зверненя до суду передбаченого статтею 233 КЗпП України, яка застосовується у даних правовідносинах.

Згідно положень частини 1 статті 100 КАС України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та звернення до суду) пропущення строку звернення до адміністративного суду було підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін.

Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 5 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Тобто, суд при вирішені даної справи застосовує процесуальний закон який діє на момент, розгляду справи та прийняття рішення.

Так, з 3.08.2010 р. набрав чинності Закон, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно положень пункту 5 частини 1 статті 107 КАС України (в новій редакції) суддя після одержання позовної заяви з'ясовує, чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо подано заяву про поновлення цього строку, то чи є підстави для її задоволення).

Одночасно, в статті 100 КАС України зазначено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка його подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

З аналізу зазначених норми вбачається, що питання стосовно залишення позову без розгляду вирішується при його надходженні до судді (до відкриття провадження у справі). Кодексом не визначено розгляд питання щодо поновлення строку звернення до суду чи відмові в такому на стадії розгляду справи по суті. А тому, в даному випадку питання щодо відмови у позові чи залишені позову без розгляду процесуально не може бути вирішено. В звязку з чим, розгляд даної справи здійснено по суті без застосування наслідків пропущення строку звернення до суду.

Що ж стосується позовних вимог щодо стягнення з відповідача судових витрат в сумі 2300 грн. на правову допомогу, суд вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

По перше, відповідно до частини 1 статті 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

По друге, згідно частини 1 сттаті 34 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Суду не було надано документально підтверджених доказів стосовно понесених судових витрат.

Отже, з аналізу наведеного вбачається, що положення вказаних статей, у даному випадку, не передбачають відшкодування позивачу судових витрат пов'язаних з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права ще й за рахунок відповідача - субєкта владних повноважень.

Поряд з наведеним, з урахуванням вимог частини 1 статті 94 КАС України в силу яких: якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа), підлягають стягненню на користь позивача, судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3 грн. 40 коп. сплачені згідно квитанції №101414.122.1 від 14.04.2010 року .

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Позов задовольнити частково .

2.Скасувати Наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №262 від 19.03.2010 року в частині накладення на ОСОБА_1 - інспектора прикордонної служби 2-ої категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України дисциплінарного стягнення, -звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю .

4. Скасувати Наказ начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №65-ос від 19.03.2010 року в частині звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України з посади інспектора прикордонної служби 2-ої категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно ст. 26 ч. 6 п. "е" Закону України Про військовий обовязок і військову службу (через службову невідповідність)..

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді - інспектора прикордонної служби 2-ої категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" І категорії (тип Б) Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України

6. Стягнути з Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної Прикордонної Служби України на користь ОСОБА_1 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу з 19 березня 2010 року.

7. Рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середньомісячної грошової плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В стягнені 2300 грн. витрат на правову допомогу відмовити.

Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 (пр-т Незалежності, буд. 305, м. Могилів-Подільський, Вінницька область, 24000) судовий збір в розмірі 3 грн. 40 коп. сплачений згідно квитанції №101414.122.1 від 14.04.2010 року.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Повний текст постанови оформлено: 13.09.10

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна

06.09.2010