Справа № 817/980/16
Суддя: Кузьменко Л.В.
Дата ухвалення: 2016-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.
Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.
УХВАЛА

іменем України

"13" жовтня 2016 р. Справа № 817/980/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Іваненко Т.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Курганської Олени Вікторівни - представника позивача на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "25" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області від 09.03.2016 №33 о/с про звільнення ОСОБА_5 із займаної посади за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 10.03.2016; стягнути з ГУ Національної поліції в Рівненській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.03.2016 по день постановлення судового рішення в сумі 33176,00 грн. та зобов'язати ГУ Національної поліції в Рівненській області подати до суду у місячний строк з дня набрання законної сили звіт про виконання постанови.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 09.03.2016 року №33 о/с про звільнення ОСОБА_4 із займаної посади за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_4 на посаді оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 10 березня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Рівненській області на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 25 серпня 2016 року включно в розмірі 32 223 грн. 23 коп.

В апеляційній скарзі представник позивача просить змінити постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року в частині розміру стягнутого на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 10.03.2016 року по 25.08.2016 року включно, а саме: з 32223,23 грн. на 33176,00 грн.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції Головне управління Національної поліції в Рівненській області також подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість та протиправність рішення відповідача щодо звільнення позивача зі служби.

Колегія суддів погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Судами встановлено, що ОСОБА_4, проходив службу в органах внутрішніх справ України з 16 вересня 2002 року, що підтверджується послужним списком позивача (а.с.52-56).

07.11.2015 року на підставі заяви позивача (а.с.48) ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ № 16 о/с, яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року, зокрема, ОСОБА_4, який мав спеціальне звання майор міліції, оперуповноваженим Костопільського відділу поліції ГУ Національної поліції в Рівненській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с.50).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУ Національної поліції в Рівненській області починаючи з 04 лютого 2016 року, створити атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Рівненській області № 1, №2, № 3, № 4, № 5, № 6, зобов'язано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ Національної поліції в Рівненській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими та довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії (а.с.57).

Наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 08.02.2016 року № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1 у кількості 5 осіб: Поліщук О.М. - заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності (голова комісії); Колесник В.А. - головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування; Білецька І.А. - представник ВО "Автомайдан"; Михайлов В.О. - представник адвокатського об'єднання "Істина"; Лозовський О.В. - лейтенант поліції Управління патрульної поліції в м.Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (секретар комісії).

08 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області.

Згідно наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 12.02.2016 року внесено зміни до персонального складу атестаційної комісії № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області введено до складу: Лінька Д.В. - народний депутат України; Данилову О.О. - представник ГО "Громадський актив Рівненщини".

20.02.2016 атестаційною комісією № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування ОСОБА_4, прийнято рішення оформлене протоколом ОП № 15.00003704.0019786 від 20.02.2016, а саме: ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували: "за" - 4 особи, "проти" - 2 особи.

У засіданні комісії приймали участь: голова комісії Поліщук О.М., секретар комісії - Лозовський О.В., члени комісії Михайлов В.О., Колесник В.А., Данилова О.О., Білецька І.А.

Не погоджуючись з рішенням зазначеної атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3. Відповідно до протоколу ОП № 15.00004025.0019786 від 26.02.2016 скарга позивача розгляду не підлягає.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 09.03.2016 № 33 о/с майора поліції ОСОБА_4, оперуповноваженого Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії ГУ Національної поліції в Рівненській області від 20.02.2016 (а.с.51).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Так, позивач відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції в Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 16 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції в Рівненській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - оперуповноваженим Костопільського відділу ГУ Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд першої інстанції вірно вказав, що покликання Головного управління Національної поліції в Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді є безпідставними, оскільки частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 № 16 о/с " По особовому складу" не містить посилання на підстави, визначені частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_4 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Законом України "Про Національну поліцію" також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зі змісту атестаційного листа позивача від 29.01.2016 встановлено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним та сумлінним працівником, здатним швидко приймати рішення та брати на себе відповідальність за його виконання. Постійно підвищує свій професійний, культурний, духовний та освітній рівень. Вільно володіє українською, російською мовами, англійською зі словником. Фізично розвинутий, добре володіє вогнепальною зброєю. Гідно веде себе поза службою, відданий справі служіння українському народові.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області полковника поліції Рубеля С.Д., займаній посаді відповідає (а.с.6).

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше. З наявних у справі документів та пояснень представника відповідача неможливо встановити, яка з підстав, передбачених ч. 2 статті 57 закону України "Про Національну поліцію" передувала проведенню атестації позивача.

Атестаційна комісія № 1 ГУ Національної поліції в Рівненській області створена відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (далі -Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських.

Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обов'язковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Як вже зазначалось, наказом ГУ Національної поліції в Рівненській області від 08.02.2016 № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1.

Судами встановлено, що відповідно до довідки від 27.10.2015 про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_4 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини 2 та 3 статті 3 Закону України "Про очищення влади", у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна 9майнових прав), набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини 1 статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права), а вартість майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_4, з законних джерел.

З протоколу засідань атестаційних комісій вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, котру обіймав позивач останній не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протоколи засідань атестаційної комісії та відповідної апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 та їх висновки (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_4 пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 33 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 бали із 60 можливих).

А ні атестаційна комісія, а ні відповідач при винесенні спірного наказу не розглядали можливість використання позивача на іншій (можливо нижчій) посаді з урахуванням досвіду роботи.

Відтак, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо того, що атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясувала всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшла до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяла до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача.

Будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача чи невиконання посадових обов"язків останнім відповідачем суду не надано.

Доводи апелянта щодо втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення у справі, лише перевірив рішення та дії суб'єкта владних повноважень на предмет їх відповідності статті 19 Конституції України щодо обов'язку останнього діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідач відповідно до ст. 71 КАС України, не довів правомірності прийнятого ним рішення щодо проведення атестації ОСОБА_4.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ від 09.03.2016 року № 33 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Щодо доводів представника позивача про неправильне обрахування судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки грошове забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

З довідки № 1039/29/03-2016 від 18.07.2016 року виданої ГУ Національної поліції в Рівненській області встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_4 становить 5720,00 грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення - 190,67 грн.(а.с.49).

Отже, вимушений прогул позивача з 10.03.2016 по день постановлення судового рішення 25.08.2016 становить 169 календарних днів, а тому, грошове забезпечення, що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 32223 грн. 23 коп.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив розмір грошового забезпечення, тому посилання позивача в апеляційній скарзі на протилежне є безпідставними.

Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що місцевим адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Рівненській області Курганської Олени Вікторівни - представника позивача залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "25" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Л.О. Зарудяна

Т.В. Іваненко

Повний текст cудового рішення виготовлено "13" жовтня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_4 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028

- ,