Справа № 821/1225/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2016-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/1225/16
16год. 26 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_5 (далі - позивач, ОСОБА_5А.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - ГУ ДФС у Херсонській області, відповідач), в якому просить визнати неправомірним та скасувати наказ начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 01 серпня 2016 року № 291-о в частині звільнення ОСОБА_5 з податкової міліції за пп. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, поновити ОСОБА_5 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області, стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Також просить допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Херсонській області та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підпункт "г" пункту 64 Положення, визначає як одну з підстав звільнення зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу звільнення "через скорочення штатів" - при відсутності можливості подальшого використання на службі. Але, відповідач за період з 03.02.2016, дати видання наказу про попередження щодо наступного вивільнення, й до 01.08.2016 року, дати фактичного звільнення, не запропонував позивачу жодної відповідної посади в слідчому або іншому управлінні ГУ ДФС у Херсонській області, хоч позивач мав переважне право на залишенні на службі, маючи повну вищу юридичну освіту, вислугу років 11 років 11 місяців, досвід служби на керівних посадах, маючи на утриманні двох малолітніх дітей. При звільненні позивача не досліджувалось кваліфікація та продуктивність праці. В той же час позивачу стало відомо, що вакантні посади слідчих було запропоновано працівникам, які не мають вищої освіти (ОСОБА_6Б.) або мають дисциплінарні стягнення (ОСОБА_7І.), або за професійним тестом отримали нижчі бали, ніж ОСОБА_5, мають меншу вислугу років та не мають досвіду служби на керівних посадах.

Представник позивача прибув в судове засідання, просить задовольнити позов.

Головне управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (відповідач) проти позову заперечує, посилається на те, що у зв'язку з введенням наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 01.02.2016 №6-ф в дію штатного розпису, штатну чисельність підрозділів податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області (що підлягають заміщенню особами начальницького складу) зменшено зі 158 посад (у т.ч. 50 - в оперативному управлінні Державної податкової інспекції у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області) до 101 посади. Відповідно наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 03.02.2016 №28-о ОСОБА_5 разом з іншими працівниками Головного управління ДФС у Херсонській області попереджено про наступне звільнення через скорочення штатів 11.04.2016, в подальшому дату наступного звільнення поступово перенесено на 01.08.2016. У зв'язку з організаційно-штатними змінами, попередженням про наступне вивільнення та з метою підвищення ефективності роботи підрозділів податкової міліції, поліпшення розстановки кадрів, наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 19.05.2016 №199-о оголошено проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції області, під час якого розглядалося питання подальшого проходження служби співробітниками. За результатами атестації прийнято рішення про зарахування ОСОБА_5 у резерв для переведення до оперативного управління за наявністю вакантних посад, у разі їх відсутності - у зв'язку з неможливістю подальшого використання на службі підлягає звільненню у запас Збройних Сил України за підпунктом "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. На висновок атестаційної комісії вплинула інформація, яка містилась в атестаційному листі, зокрема, що ОСОБА_5 зарекомендував себе неоднозначно: при виконанні своїх службових обов'язків проявив себе не досить принциповим та не наполегливим працівником, не зміг повною мірою реалізувати свій потенціал, що мало негативний вплив на особисті результати діяльності як слідчого. Протягом 2016 року у провадженні слідчого перебувало 5 кримінальних проваджень, жодного кримінального провадження до суду з обвинувальним актом не направлено. Крім того, відмічені керівництвом недоліки усував не завжди своєчасно. У своїх рішеннях був непослідовний. Таким чином, у зв'язку з відсутністю особистого вкладу у загальні результати роботи слідчого управління ФР ГУ ДФС у Херсонській області, а також приймаючи до уваги те, що протягом півріччя у кримінальних провадженнях державі не відшкодовано збитків, завданих злочином ОСОБА_5 був позбавлений премії за червень та липень 2016 року у розмірі 100 відсотків. Також була врахована інформація про перебування у провадженні СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області кримінального провадження № 0000112 за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Фігурантом по вказаному кримінальному провадженню проходив ОСОБА_5 Оскільки вакантні посади, на які міг би претендувати ОСОБА_5, у підрозділах податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області станом на 01.08.16 були відсутні, він був звільнений за скороченням штатів. При скороченні штатів перевага у залишенні на роботі була надана ОСОБА_6, який має на утриманні малолітню дитину, в сім'ї немає іншого працівника з самостійним заробітком, навчається у вищому навчальному закладі, має тривалий стаж роботи в органах податкової міліції (14 років). ОСОБА_5 не повідомляв про перебуванні на його утриманні другої доньки, хоч був зобов'язаний своєчасно у 3-денний строк повідомляти рапортом начальнику та кадровому апарату про зміни у складі сім'ї. В деклараціях про доходи , витрати та зобов'язання фінансового характеру за 2012-2016 роки не були взагалі внесені відомості щодо членів сім'ї позивача.

В судовому засіданні представники відповідача в задоволенні позову просили відмовити.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_5 проходив службу в органах податкової міліції з 01.09.2004 року, остання займана посада - старший слідчий з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, має звання капітана податкової міліції, станом на 01.08.16 вислуга років у податковій міліції складає 11 років 11 місяців.

Кабінет Міністрів України постановою від 21 травня 2014 року N 160 "Про утворення Державної фіскальної служби" утворив Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

З метою реалізації постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 року № 311 та відповідно до Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 року № 1074, наказом Міндоходів України від 07.11.2014 року № 29 розпочато реорганізацію територіальних органів Міндоходів у Херсонській області, утворено комісії з реорганізації та призначено керівників комісій. Підпунктом 5.2 пункту 5 вказаного наказу голів комісій з реорганізації зобов'язано забезпечити вжиття комплексу заходів щодо попередження та звільнення працівників відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року N 236, Державна фіскальна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску. Пункт 7 цього Положення визначає, що Державна фіскальна служба України здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Наказом ДФС України від 21.08.2014 № 66 затверджено Положення про Головне управління ДФС у Херсонській області, відповідно п. 1 даного Положення ГУ ДФС у Херсонській області є правонаступником усіх прав та обов'язків Головного управління Міндоходів у Херсонській області. Пунктом 7 даного Положення встановлено, що у складі ГУ ДФС діють підрозділи податкової міліції. Координацію діяльності підрозділів податкової міліції в ГУ ДФС здійснює перший заступник начальника ГУ ДФС. 15.09.14 проведена державна реєстрація Головного управління ДФС у Херсонській області.

Головою ДФС України була затверджена нова організаційна структура ГУ ДФС у Херсонській області, яка відповідачем була введена в дію наказом № 23 від 21.10.16, та затверджений новий штатний розпис, зобов'язано здійснити комплекс заходів щодо попередження, переведення, звільнення працівників. Штатна чисельність податкової міліції зменшилась зі 159 посад до 101 посади, штатна чисельність слідчого управління фінансових розслідувань з 32 штатної одиниці до 18 штатних одиниць.

Наказом ГУ ДФС від 03 лютого 2016 року № 28-о ОСОБА_5 разом з іншими працівниками ГУ ДФС у Херсонській області попереджено про можливе наступне звільнення, а саме - 11 квітня 2016 року.

Наказами Головного управління ДФС у Херсонській області від 11.04.2016 №146-о, від 11.05.2016 №187-о, від 01.06.2016 №212-о, від 21.06.2016 №228-о, від 05.07.2016 №250-о та від 21.07.2016 №274-о дату наступного звільнення поступово перенесено на 01.08.2016.

За період з 01 лютого 2016 року по день звільнення позивача (01.08.16) в ГУ ДФС було укомплектовано 97 вакантних посад. ОСОБА_5 стверджує про те, що йому було запропоновано посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з обслуговування ДПІ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області, на що він погодився. Але представники відповідача заперечують пропонування будь-якої посади позивачу.

Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 28.04.16 № 88-р було вирішено провести 04.05.16 перевірку рівня професійної підготовки особового складу слідчого управління фінансових розслідувань та оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області шляхом тестування та прийняття заліків. Позивач стверджує, що склав тест на 73 бали з 86 можливих, що відповідачем не спростовано.

У зв'язку з організаційно-штатними змінами, попередженням про наступне вивільнення та з метою підвищення ефективності роботи підрозділів податкової міліції, поліпшення розстановки кадрів, відповідно до вимог розділу V Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 та п.16.3 Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції, затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 №198, наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 19.05.2016 № 199-о оголошено проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції області, під час якого розглядалося питання подальшого проходження служби співробітниками.

Згідно атестаційного листа ОСОБА_5 висновок його безпосереднього начальника - начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_8 - займаній посаді відповідає

Враховуючи відсутність результатів роботи, недостатність ініціативи, відсутність взаємодії з іншими працівниками, некоректну поведінку, атестаційною комісією по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області прийнято рішення (протокол засідання №2 від 31.05.2016) про те, що ОСОБА_5 може бути зарахований у резерв для переведення до оперативного управління за наявності вакантних посад, у разі їх відсутності - у зв'язку з неможливістю подальшого використання на службі підлягає звільненню у запас Збройних Сил України за підпунктом "г" пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як зазначають представники відповідача в судовому засіданні на висновок атестаційної комісії вплинула інформація, яка містилась в атестаційному листі, зокрема, що ОСОБА_5 зарекомендував себе неоднозначно: при виконанні своїх службових обов'язків проявив себе не досить принциповим та не наполегливим працівником, не зміг повною мірою реалізувати свій потенціал, що мало негативний вплив на особисті результати діяльності як слідчого. Протягом 2016 року у провадженні слідчого перебувало 5 кримінальних проваджень, жодного кримінального провадження до суду з обвинувальним актом не направлено. Крім того, відмічені керівництвом недоліки усував не завжди своєчасно. У своїх рішеннях був непослідовний. Також була врахована інформація про перебування у провадженні СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області кримінального провадження № 0000112 за ознаками злочину передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Фігурантом по вказаному кримінальному провадженню проходив ОСОБА_5 У зв'язку з відсутністю особистого вкладу у загальні результати роботи слідчого управління ФР ГУ ДФС у Херсонській області, а також приймаючи до уваги те, що протягом півріччя у кримінальних провадженнях державі не відшкодовано збитків, завданих злочином ОСОБА_5 був позбавлений премії за червень та липень2016 року у розмірі 100 відсотків.

Згідно листа начальника УВБ ГУ ДФС у Херсонській області від 10.06.16 № 21/8/21-22-22-12 ДСК кандидата на посаду старшого слідчого з особливо важливих справ відділу обслуговування ДПІ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_5 було направлено на психофізіологічне інтерв'ю із використанням поліграфа, яке позивач пройшов. Результати інтерв'ю суду не надано.

Наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 01 серпня 2016 року № 291-о позивача звільнено з податкової міліції за пп. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Позивач, вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує його права та охоронювані законом інтереси, звернувся до суду за захистом своїх прав

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в слідчому управлінні ГУ Міндоходів у Херсонській області, що згідно положень п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України відноситься до публічної служби.

Як повідомив представник відповідача, у зв'язку із ліквідацією Головного управління Міндоходів у Херсонській області, та створенням Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, відбулося скорочення штатів в управлінні та зміна організаційної структури Головного управління ДФС у Херсонській області, ці обставини позивачу були відомі і він їх не заперечує.

За штатним розписом на 2015 рік загальна чисельність працівників складала 312 осіб, в тому числі 32 в слідчому управлінні фінансових розслідувань (начальник, заступник начальника управління, два начальника відділів, 26 слідчих ), 72 особи в оперативному управлінні.

За штатним розписом на 2016 рік загальна чисельність склала 321 шт. одиниці, в тому числі в слідчому управлінні крім начальника та заступника начальника управління кількість посад слідчих скоротилась до 14 шт. одиниць, в оперативному управлінні 70 шт. одиниць.

Як вбачається з матеріалів справи, звільнення позивача зі служби з податкової міліції Головного управління ДФС у Херсонській області проведено відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ на момент виникнення спірних правовідносин, було врегульовано Податковим кодексом (пункт 353.1, розділ ХУІ11-2), а також Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п. 8 Положення № 114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема, у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі. Згідно п. 64 "г" Положення № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

За загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15. Порядок звільнення працівника через скорочення штатів вказаним Положенням № 114 не визначений, тому суд до даних правовідносин застосовує загальні положення норм трудового законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника за скороченням штату. Під час розгляду справи представники відповідача на вимогу суду не надали доказів скорочення штатів у Головному управлінні ДФС у Херсонській області, порівняльний аналіз штатних розписів на 2015 та 2016 рік свідчить про зміни в організаційній структурі, зменшення чисельності деяких управлінь, ліквідацію відділів та створення нових.

Також відповідачем не надано належних доказів пропонування позивачу будь-яких вакантних посад при попередженні про звільнення, доказів відмови позивача від подальшого проходження служби, так і доказів щодо відсутності можливості подальшого використання позивача на службі.

У разі змін в організаційній структурі юридичної особи публічного права звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату самої установи не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Ст. 42 КЗпП України дає право адміністрації при скорочені чисельності штату працівників надавати переважне право на залишення на роботі працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Зазвичай роботодавець повинен приготувати довідку у довільній формі про результати порівняльного аналізу і навести дані, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. У процесі такого порівняльного аналізу можна враховувати такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломну освіту, документи про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, відсутність зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, відсутність скарг, обсяги виконуваних робіт, дотримання строків доручених завдань тощо.

Такого порівняльного аналізу відповідачем не робилось.

Представниками відповідача не надано ніяких пояснень, за якими критеріями одні працівники відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових були переведені на аналогічні посади, інші переміщені на інші посади в інші структурні підрозділи, а деякі звільнені. Наданий суду протокол № 2 засідання атестаційної комісії від 31.05.16, яким як стверджують представники відповідача керувалась адміністрація при скороченні штатів, також не дає можливості встановити за якими критеріями віддавалось перевага тим чи іншим працівникам. При судовому розгляді було встановлено, що за спірний період до відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань були переведені особи з інших відділів. Так, наприклад, ОСОБА_6 переведений з контрольно-методичного відділу. Представниками відповідача було пояснено, що ОСОБА_6 мав переважне право залишитись на роботі, оскільки має на утриманні малолітню дитину та навчається у вищому учбовому закладі без відриву від роботи. Разом з тим, суд звертає увагу відповідачів на те, що такі обставини, як наявність двох чи більше утриманців, навчання у вищих учбових закладах без відриву від роботи приймаються до уваги при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Тобто, спочатку у відповідності до вимог ч. 1 ст. 42 КЗпП України аналізується кваліфікація і продуктивність праці, а вже потім при відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП.

Чинне законодавство не містить конкретного переліку підстав, які треба досліджувати з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники спору вправі подавати будь-які допустимі КАС України докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Надана відповідачем довідка щодо показників роботи деяких з працівників слідчого управління фінансових розслідувань, в якому працював позивач, за період роботи січень-травень 2016 року містить тільки статистичні дані та не є належним доказом того, що таким чином відповідач аналізував кваліфікацію та продуктивність праці, крім того, дана довідка не підписана уповноваженою особою.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що позивача було звільнено з роботи з порушенням Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки відповідач не довів відсутність можливості подальшого використання позивача на службі.

Що стосується доводів представників відповідача про не проходження ОСОБА_5 позачергової атестації 31.05.16, то суд зазначає, що відповідачем було звільнено позивача не за результатами атестації, а за скороченням штатів. Атестаційна комісія дійшла до висновку про можливість переведення ОСОБА_5 до оперативного управління за наявності вакантних посад, доказів відсутності вакантних посад в оперативному управлінні станом на час проведення атестації відповідач суду не надав, пославшись тільки на відсутність вакантних посад станом на день звільнення ОСОБА_5, тобто через три місяці. Також відповідач не довів суду, що всі посади оперативного управління були зайняті працівниками, які мають перед позивачем переважне право на працевлаштування.

Посилання відповідача на наявність кримінальної справи суд до уваги не приймає, оскільки відповідачем не надано доказів того, що кримінальна справи була порушена саме відносно ОСОБА_5, або ОСОБА_5 був підозрюваним або обвинуваченим, крім того, позивач повідомив про закриття кримінальної справи в серпні 2016 року, тобто до моменту звільнення позивача, що відповідачем не заперечується.

Отже, відповідачем трудові гарантії позивача були порушені, у зв'язку із чим повинні бути відновлені шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Згідно із пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно п.2, 8 "Порядку обчислення середньої заробітної плати" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року за №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події з якою пов'язана відповідна виплата. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середнього (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 02.08.16 по 06.10.16 є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного трудового законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Враховуючи довідку ГУ ДФС у Херсонській області, середньоденне грошове забезпечення складає 154 грн. 21 коп. виходячи із зарплати за останні два календарні місяці роботи (червень, липень 2016 р. ) Час вимушеного прогулу склав 49 робочих днів, отже, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу складає 7556 грн. 29 коп.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

Крім того, в ч.2 ст.72 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач покладений на нього обов'язок не виконав. Наведені відповідачем аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача діючому законодавству, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень статті 70 КАС України.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З огляду на вищевказане суд, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Згідно з п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст. 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

Позовні вимоги ОСОБА_5 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області від 01 серпня 2016 року № 291-о в частині звільнення ОСОБА_5 з податкової міліції за пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Поновити ОСОБА_5 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення у сумі 7556 грн. 29 коп. за час вимушеного прогулу за період 02.08.2016 року по 06.10.2016 року включно.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на користь ОСОБА_5 3238 грн. 41 коп. заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 02.08.2016 по 31.08.2016 року включно.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 11 жовтня 2016 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 12.3