Справа № 826/11103/16
Суддя: Вівдиченко Т.Р.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

11 жовтня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р., Петрика І.Й., Сорочко Є.О. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Державне підприємство «Енергоринок» про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ТОВ «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» звернувся до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Державне підприємство «Енергоринок» в якому просив: - визнати бездіяльність відповідача щодо не встановлення позивачу на вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року «зеленого» тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, розрахованого згідно статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, а саме: на 27 серпня 2014 року, 24 вересня 2014 року, 28 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року, 24 грудня 2014 року, 26 січня 2015 року та 26 лютого 2015 року протиправною; - зобов'язати відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу «зеленого» тарифу за розрахункові місяці вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України відповідно на 27 серпня 2014 року, 24 вересня 2014 року, на 28 жовтня 2014 року, на 25 листопада 2014 року, на 24 грудня 2014 року, на 26 січня 2015 року та на 26 лютого 2016 року; - зобов'язати відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, що передбачають здійснення Державним підприємством «Енергоринок» перерахувань позивачу додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої позивачем за договором від 27 березня 2013 року № 9464/02 електроенергії, за «зеленим» тарифом, який відповідача було зобов'язано встановити на рівні не меншому за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на 27 серпня 2014 року, на 24 вересня 2014 року, 28 жовтня 2014 року, на 25 листопада 2014 року, на 24 грудня 2014 року, на 26 січня 2015 року, на 26 лютого 2015 року, та «зеленими» тарифами, фактично встановленими постановами відповідача відповідно від 31 липня 2014 року № 1072, 31 січня 2015 року № 157, від 27 лютого 2015 року № 493, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо не встановлення Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» на вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року та січень 2015 року «зеленого» тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, розрахованого згідно статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів, а саме на 27 серпня 2014 року, 24 вересня 2014 року, 28 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року та на 24 грудня 2014 року.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняти рішення щодо встановлення Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» «зеленого» тарифу за розрахункові місяці вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року та січень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України, відповідно, на 27 серпня 2014 року, 24 вересня 2014 року, 28 жовтня 2014 року, 25 листопада 2014 року та на 24 грудня 2014 року.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії, що передбачають здійснення Державним підприємством «Енергоринок» перерахувань Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» за договором від 27 березня 2013 року № 9464/02 електроенергії, за «зеленим» тарифом, який Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було зобов'язано встановити на рівні не меншому за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику» станом на 01 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на 27 серпня 2014 року, на 24 вересня 2014 року, на 28 жовтня 2014 року, на 25 листопада 2014 року, на 24 грудня 2014 року та «зеленим» тарифом, фактично встановленим постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 липня 2014 року № 1072, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму Оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством «Енергоринок» перерахувань Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2», як виробнику електричної енергії з альтернативних джерел, додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» електроенергії за договором від 27 березня 2013 року №9464/02 у лютому 2015 року за «зеленим» тарифом, встановленим відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 січня 2015 року № 157, та «зеленим» тарифом, який було встановлено постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 січня 2015 року № 105, за наслідками розгляду прийняти рішення.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму Оптового ринку електричної енергії стосовно здійснення Державним підприємством «Енергоринок» перерахувань Товариству з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2», як виробнику електричної енергії з альтернативних джерел, додаткових коштів у розмірі різниці між вартістю фактично проданої Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» електроенергії за договором від 27 березня 2013 року №9464/02 у березні 2015 року за «зеленим» тарифом, встановленим відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 лютого 2015 року № 493, та «зеленим» тарифом, який було встановлено постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27 лютого 2015 року № 492, за наслідками розгляду прийняти рішення.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» є виробником електричної енергії, що підтверджується Ліцензією Серія АЕ № 179947 (вид діяльності - виробництво електричної енергії), виданої відповідачем на підставі рішення від 06 грудня 2012 року № 1576.

Постановою НКРЕКП від 06 грудня 2012 року № 1568 позивачу затверджено «зелений» тариф на електричну енергію, вироблену на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, до 01 січня 2030 року.

27 березня 2013 року між позивачем та ДП «Енергоринок» був укладений договір купівлі-продажу електричної енергії № 9464/02.

Згідно абзацу другого п. 2.3 вказаного Договору, НКРЕКП встановлює тариф на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року помноженого на коефіцієнт 4.8 (коефіцієнт відповідно до Закону України «Про електроенергетику»). Для малих гідроелектростанцій та суб'єктів господарювання, які виробляють електроенергію з енергії сонячного випромінювання, роздрібний тариф для споживачів другого класу напруги визначається із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації).

Пунктом 2.4 такого Договору передбачено, що велична тарифу на електроенергію, яку позивач продає третій особі ДП «Енергоринок», не може бути меншою за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується в національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату. Фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу для позивача установлюється шляхом перерахування в євро величини «зеленого» тарифу, розрахованого відповідно до положень п. 2.3 Договору.

Позивач, вважаючи, що відповідачем було допущено бездіяльність щодо не встановлення йому на вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року, лютий 2015 року, березень 2015 року «зеленого» тарифу на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, розрахованого, згідно статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику», станом на 01.01.2009р. за офіційним валютним курсом Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів на електроенергію для споживачів звернувся з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державне управління в електроенергетиці здійснюють центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в електроенергетичному комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в електроенергетичному комплексі.

Згідно з частинами першою та другою статті 11 зазначеного Закону, державне регулювання діяльності в електроенергетиці провадиться шляхом формування тарифної політики відповідно до законодавства, надання ліцензій на здійснення окремих видів діяльності в електроенергетиці, здійснення контролю за діяльністю суб'єктів електроенергетики та інших учасників ринку електричної енергії та встановлення відповідальності за порушення умов і правил здійснення ними діяльності в електроенергетиці та на ринку електричної енергії. Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є НКРЕКП.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), основними завданнями НКРЕКП є забезпечення проведення цінової та тарифної політики в електроенергетиці в межах повноважень, визначених законодавством.

Статтею 1 вказаного Закону встановлено, що «зелений» тариф - це спеціальний тариф, за яким закуповується електрична енергія, вироблена на об'єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблена лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).

Відповідно до статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), величина «зеленого» тарифу для суб'єктів господарювання, які виробляють електричну енергію з енергії сонячного випромінювання, встановлюється на рівні роздрібного тарифу для споживачів другого класу напруги на січень 2009 року, визначеного із застосуванням тарифного коефіцієнта, що застосовується для пікового періоду часу (для тризонної тарифної класифікації), помноженого на коефіцієнт «зеленого» тарифу для електроенергії, виробленої з енергії сонячного випромінювання. Фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу для суб'єктів господарювання встановлюється шляхом перерахування у євро «зеленого» тарифу, розрахованого за правилами цього Закону, станом на 1 січня 2009 року за офіційним валютним курсом Національного банку України на зазначену дату. «Зелений» тариф не може бути менший за фіксований мінімальний розмір «зеленого» тарифу, який на кожну дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів перераховується у національну валюту за офіційним валютним курсом Національного банку України на таку дату. Держава гарантує законодавче закріплення на весь строк застосування «зеленого» тарифу вимоги щодо закупівлі всієї електроенергії, виробленої на об'єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише малими гідроелектростанціями), і не проданої за договорами безпосередньо споживачам або енергопостачальним компаніям, за встановленим "зеленим" тарифом, а також щодо розрахунків за таку електроенергію у повному обсязі, у встановлені строки та грошовими коштами у порядку, встановленому законом.

Відповідно до положень пунктів 1.4 - 1.9 Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу для суб'єктів господарської діяльності, затвердженого постановою Національно комісії що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1421 від 02.11.2012р. та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.11.2012р. за №1957/22269 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), «зелений» тариф встановлюється для кожного суб'єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Отже, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зобов'язана перераховувати «зелений» тариф на кожний розрахунковий місяць за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

При цьому, неперегляд тарифів на кожний календарний місяць, призводить до відсутності перерахованого «зеленого» тарифу, що в свою чергу, не дозволяє встановити загальну вартість виробленої електричної енергії за Договором, укладеним між позивачем та ДП «Енергоринок», та отримати позивачу повну оплату за вироблену електроенергію, що порушує права та інтереси останнього.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в період з серпня 2014 року по січень 2015 року перегляд «зелених» тарифів по курсу Національного банку України на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів позивачу не здійснювався та оплата за продану електричну енергію за вказаний період здійснювалася за «зеленим» тарифом, встановленим постановою № 1072 від 31.07.2014р. на серпень 2014 року, тобто «зелений» тариф по курсу Національного банку України на кожен наступний місяць не був перерахований станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць.

Відповідно до встановленого наведеними правовими положеннями порядку, «зелений» тариф повинен був бути перерахований по курсу Національного банку України за курсом євро, офіційно встановленого Національним банком України станом на дату встановлення роздрібних тарифів для споживачів на розрахунковий місяць, а саме: 27.08.2014р. - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на вересень 2014 року (постанова НКРЕКП № 1149 від 27.08.2014р.); 24.09.2014р. - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на жовтень 2014 року (постанова НКРЕКП № 24 від 24.09.2014р.); 28.10.2014р. - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на листопад 2014 року (постанова НКРЕКП № 181 від 28.10.2014р.); 25.11.2014р. - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на грудень 2014 року (постанова НКРЕКП № 380 від 25.11.2014р.); 24.12.2014р. - дата встановлення відповідачем роздрібних тарифів на електроенергію на січень 2015 року (постанова НКРЕКП № 919 від 24.12.2014р.).

Враховуючи, що відповідач не здійснював щомісячного перерахунку позивачу «зеленого» тарифу на електричну енергію на кожний розрахунковий місяць, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невстановлення «зеленого» тарифу позивачу на кожний розрахунковий місяць протягом періоду з вересня 2014 року по січень 2015 року за встановленою формулою та на підставі курсу євро, офіційно встановленого Національним банком України, розрахованого відповідно до статті 17-1 Закону України «Про електроенергетику» є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 24.11.2015р. у справі № К/800/31053/15.

Колегія суддів наголошує, що постанова суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог позивачем не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що позовні вимоги про зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу «зеленого» тарифу за розрахункові місяці за вересень 2014 року, жовтень 2014 року, листопад 2014 року, грудень 2014 року, січень 2015 року у розмірі розрахованому на рівні, не меншому фіксованого мінімального розміру «зеленого» тарифу, шляхом перерахування в євро «зеленого» тарифу, розрахованого, згідно зі статтею 17-1 Закону України «Про електроенергетику», станом на 01.01.2009р. за офіційним валютним курсом Національного банку України, відповідно, на 27.08.2014р., на 24.09.2014р., на 28.10.2014р., на 25.11.2014р., на 24.12.2014р., є похідними, а отже, з огляду на встановлену судом протиправну бездіяльність відповідача щодо неприйняття відповідних рішень у вказані періоди, останні підлягають задоволенню.

Що стосується посилань апелянта на втручання суду в дискреційні повноваження відповідача, колегія суддів враховує положення обов'язкової до застосування судової практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні по справі Олссон проти Швеції (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року.

Відповідно до вказаного рішення, закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави.

Крім того, згідно з п. 65 вказаного рішення Суду, втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної мети.

Також, Європейський суд з прав людини вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання «необхідним у демократичному суспільстві», Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне зазначити, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Отже, оскільки бездіяльність відповідача щодо прийняття вищезазначених позивачем рішень була визнана судом протиправною, колегія суддів вважає обґрунтованими вказані позовні вимоги щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення щодо встановлення позивачу «зеленого» тарифу.

Колегія суддів зазначає, що обраний спосіб захисту прав Товариства може бути застосований лише тоді, коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто, його діяльність чітко визначена законом. У випадку, коли суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії урахуванням встановлених судом обставин.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 13.08.2014 року у справі № К/800/21944/14.

Відповідно до статті 17-1 Закону № 575/97-ВР, держава гарантує закріплення на законодавчому рівні на весь строк застосування «зеленого» тарифу вимог щодо закупівлі у кожному розрахунковому періоді електроенергії, виробленої на об'єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), що використовують альтернативні джерела енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), і не проданої за договорами безпосередньо споживачам або енергопостачальним компаніям, за встановленим «зеленим» тарифом, а також щодо розрахунків за таку електроенергію у повному обсязі, у встановлені строки та грошовими коштами.

Враховуючи, що обов'язок перегляду «зеленого» тарифу на кожну дату встановлення роздрібних тарифів прямо встановлений у Законі України «Про електроенергію» (прямий імперативний обов'язок), з метою захисту порушених прав через допущення апелянтом бездіяльності стосовно не розгляду питання затвердження розміру «зеленого» тарифу для TOB «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2», колегія суддів приходить до висновку, що заявлені в такий спосіб позовні вимоги не є втручанням в дискреційні повноваження НКРЕКП.

Разом з тим, беручи до уваги неправомірність здійснення фактичного нарахування позивачу «зеленого» тарифу протягом вересня 2014 року - січня 2015 року на підставі постанови НКРЕКП № 1072 від 31.07.2014р., протягом лютого 2015 року на підставі постанови НКРЕКП № 157 від 31.01.2015р. та протягом березня 2015 року на підставі постанови НКРЕКП №493 від 27.02.2015р., колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо зобов'язання відповідача розглянути питання щодо внесення змін до алгоритму оптового ринку електричної енергії.

Крім того, виходячи з передбаченого частиною другою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України права суду вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність виходу за межі заявлених позивачем позовних вимог, з метою повного захисту прав та інтересів позивача та задоволення решти похідних вимог.

Як визначено у ст. 162 КАС України та роз'яснено в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013р. № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов'язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право.

Колегія суддів наголошує, що задоволення позовних вимог в такий спосіб є лише єдиним законним способом відновлення порушених прав позивача.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 24.11.2015 року у справі № 826/2854/15.

Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем строку звернення до суду, колегія суддів зазначає наступне.

За приписами ст. 6 КАС України передбачено гарантоване право кожному на захист його орав свобод та інтересів незалежним та неупередженим судом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена. До адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

При цьому, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці наголошує на тому, що право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. Особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя. Перешкоди у доступі до правосуддя можуть виникати як через особливості внутрішнього процесуального законодавства, так і через передбачені матеріальним правом обмеження. Для ЄСПЛ природа перешкод у реалізації права на доступ до суду не має принципового значення.

З тексту ст. 6 Конвенції прямо витікає, що доступність правосуддя є невід'ємним елементом права на справедливий суд. У рішенні по справі «Голдер проти Великої Британії» від 21.02.1975 p., ЄСПЛ дійшов висновку, що сама конструкція ст. 6 Конвенції була би безглуздою та неефективною, якби вона не захищала право на те, що справа взагалі буде розглядатися. У рішенні по цій справі Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі й невід'ємне право особи на доступ до суду.

Таким чином, зміст права на захист полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Згідно ч. 2 ст. 99 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

За нормами КАС України пропущення встановленого строку звернення з адміністративним позовом не позбавляє особи права звернутися з адміністративним позовом і не може бути підставою для повернення позовної заяви чи відмову у відкритті провадження в адміністративній справі. КАС України надає право стороні, яка пропустила строк на звернення до суду відновити пропущений строк у разі, якщо причини, які його спричинили були поважними. У цьому випадку суд розглядає відповідне клопотання. Після поновлення строку суд розглядає адміністративний позов по суті в порядку, встановленому КАС України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем разом із позовом було заявлено відповідне клопотання. Так, суд першої інстанції ухвалою від 22 серпня 2016 року розглянув клопотання відповідача та відмовив у його задоволенні з підстав пропуску строку.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що сторонами по справі не заперечується, що рішенням Ради Оптового ринку електричної енергії України від 24 квітня 2015 року (підпункт 10.5 протоколу № 7) на період до 31 серпня 2015 року (включно) були внесені зміни до Додатку 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09 серпня 2012 року №1028) у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за «зеленим» тарифом.

Зазначені зміни були погоджені НКРЕКП постановою від 22 липня 2015 року №2055 та Антимонопольним комітетом України 02 липня 2015 року.

Аналогічні рішення приймались Радою Оптового ринку електричної енергії України протоколами від 24 липня 2015 року, 26 серпня 2015 року, 28 серпня 2015 року, 24 вересня 2015 року, 09-13 жовтня 2015 року та 26 січня 2016 року.

З урахуванням зазначених змін до Правил Оптового ринку електричної енергії України, постановами НКРЕКП від 23 липня 2015 року № 2060, від 10 серпня 2015 року № 2144, від 07 вересня 2015 року № 2276 та від 30 грудня 2015 № 3249 окремим виробникам електричної енергії, що працюють за «зеленим» тарифом, були встановлені додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів.

У зв'язку з внесенням таких змін, позивач, як виробник електричної енергії, що працює за «зеленим» тарифом, мав законні очікування отримати додаткові платежі для компенсації «зеленого» тарифу, як і всі інші підприємства галузі. Однак, замість того, щоб встановлювати компенсацію пропорційно сумам коштів недоотриманих всіма виробниками, що працюють за «зеленим» тарифом, НКРЕКП встановлював компенсації лише окремим виробникам.

29 липня 2015 р. листом за вих. № 93/ЛЭ2 позивач звернувся до НКРЕКП з проханням встановити йому додаткові платежі. 02 вересня 2015 року листом №9385/17.3/61-15 НКРЕКП повідомило, що у разі прийняття Радою оптового ринку рішення щодо затвердження змін до Додатка 2 до Договору між членами Оптового ринку електричної енергії України у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за «зеленими» тарифами, НКРЕКП розгляне видане рішення.

16 вересня 2015 року за вих. № 117/ЛЄ2 позивач звернувся до відповідача з проханням прийняти постанову, якою встановити йому додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів у серпні 2014, вересня 2014, жовтні 2014, листопаді 2014, грудні 2014, січні 2015 року.

16 жовтня 2015 року за вих. № 11254/17.3/61-15 НКРЕКП повідомила про проведення робочих нарад з метою визначення механізму компенсації недоотриманих коштів шляхом внесення змін до правил ОРЕ з метою коригування платежів виробникам електричної енергії, які працюють за «зеленим» тарифом.

З огляду на те, що 09 жовтня 2015 року протоколом № 28 Рада Оптового ринку електричної енергії у п. 3.2 затвердила зміни до «Додатку 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України у частині врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів виробникам, що працюють за «зеленими» тарифами, 04 листопада 2015 року за вих. №144/ЛЭ2 позивач звернувся до НКРЕКП з вимогою встановити додаткові платежі для компенсації недоотриманих коштів. Однак, станом на день прийняття даного судового рішення, НКРЕКП відповідь на такий лист позивача не надало.

Разом з тим, 06 жовтня 2015 р. листом № 132/ЛЭ2 позивач звертався до Антимонопольного комітету України з заявою щодо ознак порушення НКРЕКП законодавства про захист економічної конкуренції. Однак, 18 лютого 2016 року листом №128-29/02-1666 Антимонопольний комітет України повідомив про залишення вищевказаного листа позивача без розгляду, оскільки на думку органу державної влади заявником не додано інформації, яка б підтверджувала викладені в заяві обставини.

Як зазначає позивач, у зв'язку з вичерпанням ним усіх можливостей врегулювання спірного питання у позасудовому порядку, а також, з огляду на дискримінаційний підхід відповідача при встановленні додаткових платежів виробникам, що працюють за «зеленим» тарифом, він був змушений звернутися до суду з даним адміністративним позовом.

З огляду на те, що до суду позивач звернувся 20 липня 2016 року, а останнє рішення про врахування в платежах за електричну енергію додаткових платежів для компенсації недоотриманих коштів окремим виробникам, що працюють за «зеленим» тарифом, з прийняттям якого позивач законно очікував отримати додаткові платежі для компенсації «зеленого» тарифу, як і всі інші підприємства галузі, Радою Оптового ринку електричної енергії України було прийнято 26 січня 2016 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем був дотриманий визначений КАС України строк звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ТОВ «ЛИМАНСЬКА ЕНЕРДЖИ 2» в частині та наявність правових підстав для їх задоволення частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Петрик І.Й. Сорочко Є.О.

Повний текст ухвали виготовлено 13.10.2016 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Сорочко Є.О.

Петрик І.Й.