Справа № 803/301/16
Суддя: Сапіга Віталій Петрович
Дата ухвалення: 2016-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року Справа № 876/3963/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Сапіги В.П.,

суддів: Левицької Н.Г., Обрізка І.М.,

за участі секретаря судових засідань Сердюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 25.04.2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії №3 головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про визнання протиправними, скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії № 3 ГУНП у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, наказу ГУНП у Волинській області від 25.02.2016 року № 34 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції з посади заступника начальника Рожищенського відділення поліції Ківерцівського відділу поліції ГУНП у Волинській області, поновлення на посаді заступника начальника Рожищенського відділення поліції Ківерцівського відділу поліції ГУНП у Волинській області з 25.02.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що згідно наказу від 25.02.2016 року № 34 о/с його звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою звільнення послугував висновок атестаційної комісії № 3 ГУНП у Волинській області від 10.02.2016 року, яким позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю. Відповідно до рішення апеляційної атестаційної комісії № 2 Західного регіону від 19.02.2016 року скаргу позивача відхилено. Вважає таке звільнення зі служби в поліції протиправним, оскільки атестаційною комісією не наведено обов'язкових критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, які б свідчили про його службову невідповідність. Вказує, що рішення атестаційної комісії є суб'єктивним, атестацію проведено з незрозумілим підходом до оцінювання його особистих, ділових та професійних якостей, без жодної мотивації прийнятого рішення.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 25.04.2016 року задоволено повністю, оскільки суд погодився з доводами позивача.

Не погодившись з таким рішенням, ГУНП у Волинській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у доказам справі не надано належної оцінки, внаслідок чого висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим вказана постанова у цій частині підлягає скасуванню.

Апеляційну скаргу обґрунтовує та мотивує тими ж доводами, що і заперечення на позовну заяву, зокрема тим, що позивача звільнено зі служби в поліції на законних підставах, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, який прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування позивача проведено комісією у межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи в судове засідання апеляційного суду не з'явились, що не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності. В силу вимог ч.1ст.41 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно вимог статті 5-1 КЗпП України однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Судовим розглядом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 в період з 10.08.1998р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах.

Згідно наказу ГУНП у Волинській області від 07.11.2015р. №1о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 призначено заступником начальника Рожищенського відділення поліції Ківерцівського відділу поліції, присвоївши йому спеціального звання підполковник поліції.

Отже, позивач був прийнятий на службу в поліції на постійній основі, за його згодою та без проходження конкурсу.

Наказом ГУНП у Волинській області від 22.01.2016р. №85 «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП у Волинській області» зобов'язано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУНП у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 22.01.2016 року; створити атестаційні комісії №№ 1-7; погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження; керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУНП у Волинській області скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом ГУНП у Волинській області від 25.01.2016р. №95 «Про організацію заходів з тестування поліцейських ГУНП у Волинській області» зобов'язано керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУНП у Волинській області до 30 січня поточного року забезпечити реєстрацію поліцейських, які підлягають атестуванню, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (пункт 1.1).

Наказом ГУНП у Волинській області від 03.02.2016р. №145 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Волинській області», погодженим головою Національної поліції України ОСОБА_3, затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №3 ГУНП у Волинській області у складі: голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_4, головний оперуповноважений-інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліції України; секретар комісії - лейтенант поліції ОСОБА_5 - Управління патрульної поліції в м.Київ Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_6 - представник Асоціації захисту прав молоді Волині (за згодою); ОСОБА_7 - представник Волинського обласного відділення спілки адвокатів України (за згодою); ОСОБА_8 - представник Центру Політичного Аналізу та Виборчого Консалтингу (за згодою); ОСОБА_9 - старший слідчий в особливо важких справах головного слідчого управління Національної поліції України.

Наказом Національній поліції України від 12.02.2016р. №124 «Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону №"2» затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2.

Із розділів І-ІІІ атестаційного листа на ОСОБА_2, проведеного полковником поліції, заступником начальника ГУ - начальником слідчого управління ГУНП у Волинській області ОСОБА_10 28.01.2016р., видно, що позивач за період проходження служби характеризується з позитивної сторони. Згідно з висновком прямого керівника - т. в. о начальника ГУНП у Волинській області: ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, пройшов тестування на застосування загальних навичок, набравши 33 бали із 60 можливих, та професійне тестування, набравши 37 балів із 60 можливих.

Згідно рішення атестаційної комісії №3 ГУНП у Волинській області, оформленого протоколом ОП № 15.00003062.0018156 від 10.02.2016р. слідує, що членами атестаційної комісії було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, та особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке за результатами головування підтримано: за - 6, проти - 0.

Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 10.02.2016р. та ознайомлено з ним ОСОБА_2 12.02.2016р.

Згідно рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформленого протоколом ОП № 15.00003710.0018156 від 19.02.2016р., члени атестаційної комісії під час розгляду скарги ОСОБА_2, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії прийшли до висновку про відхилення скарги.

Висновок апеляційної атестаційної комісії внесено до розділу V атестаційного листа позивача 19.02.2016р. та ознайомлено з ним ОСОБА_2 22.02.2016р.

Відповідно до наказу ГУНП у Волинській області від 25.02.2016р. № 34 о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника Рожищенського відділення поліції Ківерцівського відділу поліції з 25.02.2016 року звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП у Волинській області від 10.02.2016р. та висновку апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 від 19.02.2016р.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачі не довели правомірності оскаржуваних дій щодо проведення атестування позивача, рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки рішення атестаційних комісій стосовно невідповідності позивача займаній посаді жодним чином не мотивовані, голова апеляційної атестаційної комісії, під час судового засідання підтвердив процесуальні недоліки в роботі комісій, а також погодився з належним професійним рівнем позивача. Крім того, ОСОБА_2 незаконно звільнили в період тимчасової непрацездатності.

З такими висновками окружного суду частково погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до пунктів 9, 13 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі - Закон №580-VIII) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Згідно з вимогами ч.1 ст.47, ч.1 ст.58 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою ст. 57 Закону №580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч.2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч.ч.4,5 ст.57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно пункту 1 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), інструкція розроблена відповідно до Закону №580-VIII, визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу вказаних нормативно-правових актів слід зробити висновок, що ч.1 ст. 57 Закону №580-VIII та п.1 розділу І Інструкції №1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч.2 ст. 57 Закону №580-VIII та п.3 розділу І Інструкції №1465.

Згідно п.2 розділу І Інструкції №1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ Інструкції №1465 визначено, що до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як слідує з п.1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно вимог п.9 розділу IV Інструкції №1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Судом встановлено, що на ОСОБА_2 його безпосереднім керівником було складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені п.8 розділу IV Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає.

Крім того, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 33 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 37 балів із 60 можливих), отже, набрав більше, а ніж мінімальну кількість балів за професійним тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

Згідно п.п. 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п.п. 20, 21 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та видно з рішення атестаційної комісії № 3 ГУНП у Волинській області, оформленого протоколом ОП №15.00003710.0018156 від 10.02.2016р., у якому не зазначено мотивів прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та підлягання звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Зокрема, не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Крім того, приймаючи таке рішення, атестаційна комісія не розглянула можливість переміщення позивача на нижчу посаду через службову невідповідність.

Отже, в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV Інструкції №1465 у зазначеному рішенні не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції №1465, не відповідає поліцейський ОСОБА_2

В той же час, в атестаційному листі на ОСОБА_2 відображені позитивні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, його дисциплінованості, вимогливості до себе, витримка у спілкуванні з людьми, самокритично оцінює свою роботу, відповідальність за вирішення службових питань, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, відсутності скарг на його поведінку тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді. За період служби в органах внутрішніх справ та поліції позивач мав 16 заохочень та 7 стягнень, пройшов навчання в системі службової підготовки та за підсумками 2014 - 2015 навчального року отримав загальну оцінку з професійної підготовки «добре», що підтверджується довідками УКЗ ГУНП у Волинській області від 27.01.2016р., від 02.02.2016р. та послужним списком. Також позивач успішно пройшов тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування, набравши загалом 70 балів.

Судом також встановлено, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги п.2 розділу І Інструкції №1465 в частині того, що позивачу не пропонувалося проходження поліграфу у разі сумнівів членів атестаційної комісії щодо достовірності наданих відповідей чи дій ОСОБА_2 на займаній посаді.

В судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка голова атестаційної апеляційної комісії Західного регіону №2 ОСОБА_11 дав пояснення про недоліки Інструкції щодо відсутності технічної фіксації засідань атестаційних комісій; щодо ведення протоколів, оскільки у них не відображені питання, які задавалися поліцейському та відсутність записів про їх відповіді. Свідок погодився з висновком прямого керівника, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді, оскільки вважає, що т.в.о. начальник ГУНП у Волинській області генерал поліції третього рангу ОСОБА_12 є керівником, який обізнаний в професійному рівні своїх підлеглих.

Згідно ч.ч. 1,2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, аналізуючи наведені норми права, які регулюють спірні правовідносини та беручи до уваги встановлені обставини справи, судова колегія поділяє висновок суду першої інстанції в частині визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №3 ГУНП у Волинській області від 10.02.2016р., оскільки відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких атестаційна комісія № 3 ГУНП у Волинській області прийняла рішення відносно позивача про невідповідність його займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В той же час, висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 19.02.2016р. не ґрунтується на повно з'ясуваних судом обставин, що мають значення для справи.

Так, п.12 розділу VI Інструкції №1465 визначені повноваження апеляційної атестаційної комісії за резульіатами вирішення апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії, який передбачає, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Із наведеного положення випливає, що апеляційна атестаційна комісія приймає новий висновок у разі скасування висновку атестаційної комісії. Такий висновок апеляційної атестаційної комісії надсилається для обов'язкового негайного виконання керівнику. Натомість у разі відхилення апеляційної скарги підготовка висновку, передбаченого п.15 розділу IV Інструкції №1465, не здійснюється.

У судовій справі, встановлено, що відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії за результатами розгляду скарги ОСОБА_2 було прийняте рішення про її відхилення.

Відтак, рішення апеляційної атестаційної комісії не є висновком, обов'язковість якого передбачена п.14 розділу VI Інструкції №1465. Також воно не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Також існування зазначеного рішення не створює перешкод для скасування наказу про звільнення позивача із служби за п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону №580-VIII.

Отже, від позивача не вимагається подавати позовну вимогу про скасування рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги; наказ про звільнення зі служби в поліції може бути скасованим незалежно від того, чи залишається чинним згадане рішення апеляційної атестаційної комісії.

Тому оскаржувана постанова суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям в ній нової постанови про відмову позивачу в задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, оформленого протоколом ОП № 15.00003710.0018156 від 19.02.2016 р.

Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_2 в період з 23.02 по 03.03.2016р. був звільнений від роботи внаслідок тимчасової непрацездатності за станом здоров'я., що підтверджується листком звільнення №4 Рожищенської ЦРЛ Волинської області.

Нормами Закону України «Про національну поліцію» не врегульовано питання щодо звільнення осіб, прийнятих на службу до поліції, у період тимчасової непрацездатності.

Таким чином, необхідно погодитись з висновком суду першої інстанції, що до спірних правовідносин щодо правомірності звільнення позивача у період його перебування у стані тимчасової непрацездатності підлягають застосуванню норми законодавства про працю.

Відповідно до ч.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті).

У пункті 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» Пленум звернув увагу, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у вiдпустцi (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Така ж правова позиція щодо безумовного поновлення працівника у разі звільнення його в період тимчасової непрацездатності викладена у постанові Верховного суду України від 21.05.2014р. №6-33цс14, яка в силу ст. 244-2 КАС України має враховуватися судами.

Отже, необхідно погодитися з висновком суду першої інстанції, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відтак, звільняючи позивача із займаної посади, відповідачі не діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУНП у Волинській області від 25.02.2016р. №34о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП у Волинській області від 10.02.2016р., який судом визнаний протиправними та підлягає скасуванню, таким чином підлягає визнанню протиправним та скасуванню наказ ГУНП у Волинській області №34 о/с від 25.02.2016р. в частині звільнення, наслідком чого є поновлення позивача на посаді заступника начальника Рожищенського відділення поліції Ківерцівського відділу поліції.

Що ж стосується стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції вірно визначено згідно довідки ГУНП у Волинській області від 23.03.2016р. № 238, відповідно до якої позивачу було нараховане грошове забезпечення за грудень - січень 2016 року в загальному розмірі 14040 грн, а час вимушеного прогулу становить 59 календарних днів, тому грошове забезпечення за цей період складає 13360, 55 грн, яке слід стягнути з ГУНП у Волинській області.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Всупереч вищенаведеній нормі закону висновки суду апеляційної інстанції зроблені без повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі.

Згідно вимог ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийнято в частині визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, апеляційний суд приходить до висновку, що в цій частині оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області задовольнити частково.

Скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 25.04.2016 року у справі № 803/301/16 в частині визнання протиправним та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, оформленого протоколом ОП № 15.00003710.0018156 від 19.02.2016 року та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити ОСОБА_2 в задоволенні цих позовних вимог.

В решті постанову Волинського окружного адміністративного суду від 25.04.2016 року у справі № 803/301/16 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.П. Сапіга

Судді Н.Г. Левицька

І.М. Обрізко

Повний текст виготовлено 12.10.2016р.