Справа № 814/788/16
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/788/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Танасогло Т.М.,

суддів Бойка А.В.,

Яковлєва О.В.,

при секретарі Осавуляк О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління національно поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа без самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби в поліції, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі- ГУНП в Миколаївській області) , третя особа без самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі- Атестаційна комісія № 3ГУНП в Миколаївській області), Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 17 березня 2016 року № 44 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлення позивача на посаді начальника сектору у складі відділу Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначив, що наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді є невмотивованим.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2016 року адміністративний позов задоволений.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач з жовтня 1987 року по травень 2000 року і з липня 2014 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

07 листопада 2015 року наказом ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з МВС, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектору у складі відділу Заводського відділу поліції.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області від 01 лютого 2016 року № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 року наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни, до якого внесено зміни наказами від 23 лютого 2016 року № 116 і від 25 лютого 2016 року № 133.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

12 лютого 2016 року заступником начальника Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області підполковником поліції Алямужним В.Л. складено атестаційний лист на позивача.

В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за період проходження служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, ініціативним, грамотним, сумлінним, відповідальним та дисциплінованим співробітником, професійно грамотним керівником. Інтереси служби ставить вище особистих. У складі добровольчого батальйону приймав безпосередню участь у виконанні завдань в районах проведення АТО. Службою в органах внутрішніх справ дорожить. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії). Так, за результатами тестування позивач набрав 18 балів з 60 на загальні навички та 38 балів з 60 на професійні знання.

29 лютого 2016 року атестаційна комісія № 3 ГУНП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем.

Відповідно до протоколу № 15.00004123.0021862 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 р., набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 29 лютого 2016 року № 15.00004123.0021862, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо - чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач оскаржив відповідне рішення до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3, яка протоколом від 05 березня 2016 року № 15.00004546.0021862 залишила скаргу без розгляду, посилаючись на те, що скаржником не набрано 60 і більше балів за тести.

Наказом т.в.о начальника ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с майора поліції ОСОБА_1 , начальника сектору у складі відділу Заводського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону №580(через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 29 лютого 2016 року № 15.00004123.0021862.

Не погоджуючись з вищевказаним Наказом ГУНП в Миколаївській області позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом

Задовольняючи адміністративний позов та приймаючи до уваги відсутність підстав для проведення атестації позивача, необґрунтованість висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, суд першої інстанції, дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем наказ в частині його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає такий висновок правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що атестація позивача проводилась правомірно, а саме з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності поліцейського посаді, а також перспектив його службової кар`єри.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ (зі змінами та доповненнями), згідно з ч.ч.1,2 ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Статтею 3 Закону № 580 визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 ст. 17 Закону № 580 встановлено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ч. 1 ст. 48 Закону № 580 призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону № 580 призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов`язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції регулюється п. 9. Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580.

Статтею 57 Закону № 580 встановлено порядок атестування поліцейських.

Згідно ч. 1 вказаної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Відповідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція № 1465, зокрема п. 3 розділу І.

Частиною 3 ст. 57 Закону № 580 встановлено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно 4 ст. 57 Закону № 580 визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до ч. 5 вказаної вище статті порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, перелік підстав для атестації поліцейського згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580 є вичерпним.

Колегія суддів вважає, що відповідач помилково посилається на ч. 4 ст. 52 Закону № 580 як на окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч. 4 ст. 52) не є самостійною підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п. 1, 2), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов`язків (п. 3).

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, у цьому випадку також не було.

Закон №580 взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні атестації передбачені п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд", п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру" у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

Частинами 1, 3 ст. 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" встановлено, що за відсутності спеціальних правил, щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки.

Натомість Національна поліція України створена постановою Кабінету Міністрів України № 641 лише 02 вересня 2015 року.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які повинні пройти атестуванню, включаються лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров`я чи у зв`язку з не виконанням службових обов`язків.

Водночас, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про призначення позивача на тимчасову посаду, що викликало необхідність проведення атестації, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв`язку з ліквідацією цих органів - суб`єктів публічного права та утворення органів поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачені два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом; 2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації також вказує і ч. 4 ст. 52 Закону № 580, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов`язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У Головного управлінням Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції: перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі чи призначити без конкурсу за згодою.

Оскільки ГУНП в Миколаївській області прийняв позивача до поліції за згодою, без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП в Миколаївській області від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" про призначення позивача на начальника сектору у складі відділу Заводського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" в порядку переатестування, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст. 49-50 Закону № 580. Після призначення поліцейського на посаду зазначене право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

При цьому, норми Закону № 580, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" на непередбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово. У будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Судження відповідача (Головного управлінням Національної поліції в Миколаївській області) про те, що позивач не набув статусу поліцейського, оскільки не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, є надуманими та такими, що спростовуються фактичними даними, дослідженими в судовому засіданні. Так, позивачеві присвоєно спеціальне звання майор поліції, проводилась виплата заробітної плати поліцейського, надано допуск до документів з обмеженим доступом та інше. З моменту прийняття позивача на службу до поліції, допуску до роботи, між позивачем та Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області відбулася зміна правовідносин - зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, відповідач не провів конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мав на це право. Такий конкурс відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону № 580 повинен передувати призначенню на посаду, а не проводитися вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Статтею 58 Закону № 580 встановлено, що якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов`язків.

Після укладання трудового договору суб`єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено об`єктивними обставинами безпосередніми діями робітника під час виконання службових обов`язків. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника (особисті здібності ін.), то після прийняття на роботу він може оцінювати лише виконання (належне чи неналежне) ним службових обов`язків та поведінку згідно вимог, що ставляться до поліцейського.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у даному випадку атестаційна комісія при прийнятті рішення про службову невідповідність позивача взагалі не оцінювала виконання позивачем своїх службових обов`язків після прийняття його до служби в поліції.

Відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю. Зокрема, у разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися в іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 через службову невідповідність, то це істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях. Тому законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з`ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

Закон України № 580 не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію. Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону для колишніх працівників міліції, передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорій для проведення масової атестації є дискримінаційним.

Згідно п. 5 ч. 10 ст. 62 Закону № 580, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

За таких обставин, призначення атестації позивачу через три місяця після призначення на посаду є порушенням ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" і п. 1 Положення про проведення атестації державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2000 року № 1922.

Аналізуючи вищевикладені норм чинного законодавства, колегією суддів встановлено, що підстав у відповідача для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача згідно наказу від 07 листопада 2015 року не було.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 3 ГУНП в Миколаївській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу ГУНП в Миколаївській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог ст. 57 Закону № 580 наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року затверджено Інструкцію № 1465 про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, що проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Згідно п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов`язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов`язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров`я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов`язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з`ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

У випадку, коли поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Відповідно до вимог, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов`язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами тестування позивач набрав 18 балів на загальні навички та 38 балів на професійні знання.

Даним фактом відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Але цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Атестаційною комісією зазначено, що позивач має низький рівень професійних знань та не викликав довіру членів комісії щодо своєї мотивації та чесності.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких саме підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

У той же час, колегія суддівл звертає увагу на те, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно особи позивача, оскільки заступник начальника Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області підполковник поліції Алямужний В.Л. характеризує його позитивно.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що атестаційній комісії було надано довідку, в якій зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ позивач має 11 заохочень і 5 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні. Також, надано довідку, згідно якої за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінку добре з функціональної підготовки і задовільно з тактико-спеціальної, вогневої та фізичної підготовки. Крім того, позивач неодноразово приймав участь у виконанні завдань в районах АТО, має статус учасника бойових дій та нагороджений медалями "10 років сумлінної служби" і "Захисникам вітчизни".

Отже, з досліджених судом вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об`єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов`язків.

Крім того, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, послужний список позивача, показники службової діяльності, навички позивача. Будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні. В протоколі не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в поліції. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

До того ж, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 29 лютого 2016 року не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в першу чергу, виконання ним своїх службових обов`язків. У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб`єктивними враженнями від співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність. Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов`язків, атестаційної комісією проігноровано.

Отже, з огляду на зазначене та з урахуванням того, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон не надає. Виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю розуміється відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби в зв`язку зі службовою невідповідністю в контексті норм Закону № 580 та Інструкції № 1465 звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону № 580 у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, а тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення враховується тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. У матеріалах справи відсутні фактичні дані, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Відповідно до п. 5.2 рішення Конституційного Суду України від 08 липня 2003 р.оку у справі № 1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) № 1-25/2003 однією з правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця.

Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов`язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії від незаконного звільнення, викладені у рішенні Конституційного Суду України стосуються і позивача.

Відповідно до ст. 3 Закону № 580 у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Статтею 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону № 580 визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п. 11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п. 14).

Аналізуючи вищевказані норми, колегія суддів звертає увагу на те, що в них чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України № 580. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

З урахуваням вищевикладених обставин справи, та беручи до уваги те, що наказ відповідача від 17 березня 2016 року № 44 о/с не містить підстав для проведення атестації позивача, а висновок атестаційної комісії "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" відносно позивача є необґрунтованим, колегія суддів дійшла до висновку про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 відбулося незаконно, таким чином наказ ГУНП в Миколаївській області від 17 березня 2016 року № 44 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо поновлення позивача на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений є правильним.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовної вимоги про стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 року по 04 липня 2015 року у сумі 15591,34 грн., включаючи середньомісячне грошове забезпечення за один місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 6407,29 грн. виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 73 робочі дні. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 213,58 грн., а середньомісячне 6 407,29 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 15 591,34 грн. (73 роб. дні * 213,58 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 6 407,29 грн. підлягає негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління національно поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі (після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції).

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Яковлєв