Справа № 822/499/16
Суддя: Петричкович А.І.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/499/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіОСОБА_1
при секретаріОСОБА_2
за участі:позивача ОСОБА_3 і його представника ОСОБА_4, представника відповідача та третьої особи ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України , Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Атестаційної комісії № 3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Національна поліція України, про скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, виплати заборгованості, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою від 21.03.2016 року суд відкрив провадження за позовом від 16.03.2016 року, в якому позивач вказує на порушення відповідачами ОСОБА_6 України, Законів України "Про національну поліцію", "Про професійний розвиток працівників", КЗпП України і його прав та просить: 1) визнати незаконним, протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 30.01.2016 року про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; 2) визнати незаконним, протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 14.02.2016 року про відхилення скарги на висновок (рішення) атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 30.01.2016 року; 3) визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_7 від 16.02.2016 року №17 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 з посади старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області; 4) поновити ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області; 5) зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.02.2016 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з липня 1995 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, після чого Наказом від 07.11.2015 №13 о/с його було прийнято на службу в поліцію на посаду старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП. Однак, у подальшому щодо нього було прийнято безпідставне рішення про проведення атестації, а за результатами атестування прийнято необґрунтоване та немотивоване рішення про невідповідність його займаній посаді. Також вказує, що рішення т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області про створення комісій та затвердження їх складу не відповідає вимогам ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників", згідно якої атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу. Рішення атестаційної комісії було оскаржене ним до апеляційної атестаційної комісії, котра відхилила його скаргу, прийнявши відповідне рішення, яке стало підставою для прийняття наказу про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що є крайнім заходом.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, покликаючись на ті ж докази, що вказані у позові. Позивач додатково пояснив, що після звільнення він хворів, що свідчать надані суду докази, а також те, що йому з 29 лютого 2016 року призначено пенсію за вислугу років, але він хоче служити в поліції.

Представник Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області і Національної поліції України просив позов залишити без задоволення, про що надав суду письмові заперечення, які підтвердив в суді ( стор. 232 - 238 справи т.1). Суду пояснив, що позивач був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону скарга позивача відхилена. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування (відповідно зареєструвавшись), та відмічає про наявність в комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди. Посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, також вказує на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Представники Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України в судове засідання не з'явились, хоча належним чином повідомлялись про час та місце розгляду адміністративної справи.

Заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши докази і оцінивши їх в сукупності, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIІI (далі - Закон №580-VIІI), який набув чинності 07.11.2015 року.

Так, відповідно до статті 1 Закону №580-VIІI, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом Національної поліції України №3 від 06.11.2016 року затверджено тимчасові штати апаратів головних управлінь Національної поліції і в тому числі Хмельницької області ( стор. 241-243 справи т.1).

Згідно з Довідкою Головного Управління національної поліції в Хмельницькій області (б/н та без дати) та трудової книжки позивача стверджено, що ОСОБА_3 в період з 07.1995 року проходив службу на різних посадах в органах внутрішніх справ і з 07.11.2015 року - на посаді старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області ( стор. 12, 189-190 справи т.1).

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 13 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції ( стор. 102 справи т.1).

Статтею 57 Закону №580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пунктів 3 - 4 розд.1 Інструкції, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

12.01.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465: 1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року; 2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6; 3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України; 4) Засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року ( стор. 107-108 справи т.1).

Пунктом 3 розд. 4 Інструкції визначено, що Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Атестаційним листом майора поліції ОСОБА_3, складеним заст. начальника управління - начальником відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області 18.01.2016 року (далі - Атестаційний лист) стверджено, що він мав 6 дисциплінарних стягнень за період служби. Зарекомендував себе за період проходження служби з позитивної сторони. Професійно грамотний та ініціативний працівник. До виконання своїх функціональних обов'язків відноситься добросовісно, сумлінно. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає (стор. 96-97 справи т.1).

Згідно з витягом Наказу ГУНП в Хмельницькій області №19 від 19.01.2016 року затверджено персональний склад атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ( стор. 34 справи т.2).

Позивач дав згоду на проведення його атестації і не оскаржував накази з цього приводу, добровільно пройшов атестацію, тому суд вважає, що рішення та дії суб'єктів владних повноважень відповідають Закону №580-VIII та Інструкції і цей висновок суду не спростовується поясненнями позивача, адже доказів протилежного позивачем не надано і цього не встановив суд.

Згідно з пунктами 10 - 12 розд.4 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Так, 26.01.2016 року Атестаційна комісія №3 ГУ НП у Хмельницькій області розглянула: 1) атестаційний лист на ОСОБА_3; 2) декларацію про доходи; 3) послужний список; 4) інформаційну довідку; 5) висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; 6) інформацію з відкритих джерел, і прийняла рішення: "запросити на співбесіду", про що свідчить протокол ОП № 15.00002218.0015606 від 26.01.2016 року ( стор. 135 справи т.1).

30.01.2016 року атестаційна комісія №3 ГУ НП у Хмельницькій області розглянула: 1) атестаційний лист на ОСОБА_3; 2) декларацію про доходи; 3) послужний список; 4) інформаційну довідку; 5) висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; 6) інформацію з відкритих джерел, провела співбесіду з позивачем і прийняла рішення: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", що підтверджує протокол ОП № 15.00002428.0015606 від 30.01.2016 року ( стор. 138 справи т.1).

Пунктом 20 розд. 4 Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до Додатку №1 Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області № 14.00002428 від 30.01.2016 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_3 є: "нещирість у відповідях на запитання членів комісій, невідповідність займаній посаді, нездатність керувати змінами" ( стор. 139 справи т.1).

Згідно даних Атестаційного листа і Довідки №2439/121/12/01-2016 від 07.06.2016 року, ОСОБА_3 під час атестації особового складу отримав такі результати: 1) тестування загальних навичок 57 балів з 60; 2) професійне тестування 40 балів з 60 (стор. 96 справи - зворотній бік, 193 т.1).

Відповідно до Довідки управління кадрового забезпечення ГУНП в Хмельницькій області №2673/121/12-2016 від 29.06.2016 року, в атестаційному листі ОСОБА_3 відсутній його підпис про ознайомлення з результатами апеляційної атестаційної комісії, оскільки він знаходився у службовому відряджені в ГУНП в Чернівецькій області з 10.02.2016 року по 26.02.2016 року (стор.195 справи т.1).

Згідно з копією листа голови Національної поліції України від 08.02.2016 року ОСОБА_8 просить відрядити з 10 по 26.02.2016 року до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області старшого інспектора управління превентивної діялності Головного управіління Національної поліції в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_3 для участі в проведенні занять на курсах первинної професійної підготовки працівників патрульної поліції ( стор. 22 справи т.1).

На виконання листа - вказівки голови Національної поліції України від 08.02.2016 року №1260/01/12-20160802 видано наказ ГУНП в Хмельницькій області №98 від 09.02.2016 року про відрядження підполковника поліції ОСОБА_3 ( стор. 24 справи т.1).

Пунктами 12 - 16 розд.6 Інструкції визначено, що Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Скаржник ознайомлюється з висновком апеляційної атестаційної комісії, зазначає дату та підпис. Якщо протягом 5 робочих днів скаржник не ознайомився без поважних причин, що підтверджуються документально, з висновком апеляційної атестаційної комісії, його результати оприлюднюються на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції. Протоколи апеляційної атестаційної комісії зберігаються в підрозділі кадрового забезпечення органів поліції, де проходить службу поліцейський, який атестувався.

Позивач подав на рішення атестаційної комісії №3 скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення відхилила скаргу ОСОБА_3 (протокол від 14.02.2016 №14/02/16-2), виходячи з наступного: "під час співбесіди апелянт продемонстрував низький рівень професійних знань, теоретичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Не орієнтується в базових поняттях в законодавстві. Непрозорі мотиви для залишення на службі в поліції. Відсутня мотивація і готовність до змін" ( стор. 140 справи т.1).

На підставі рішення апеляційної атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №17 о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3, старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП, з 28.02.2016 року відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) ( стор. 71 справи т.1).

Пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Суд просив керівника ГУНП в Хмельницькій області аргументовано пояснити причини звільнення позивача, на що листом №2673/121/12-2016 від 29.06.2016 року суд було повідомлено: "При прийнятті рішень атестаційні комісії є незалежними та не підпорядковуються начальнику територіального органу поліції, тому надати письмове пояснення чому ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає не є можливим." ( стор. 195 справи т.1).

Пунктом 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено, що Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Отже, позивача звільнено із служби в поліції через службову невідповідність, яка була встановлена атестаційними комісіями за невідомих критеріїв цього звільнення для посадової особи, яка видала наказ про звільнення позивача. При цьому, на думку суду, суб'єкти владних повноважень і створені ними комісії: 1) не виконали вимоги п. 20 розд. 4 Інструкції, так як у протоколі атестаційної комісії не вказали питання, які були поставлені поліцейському ОСОБА_3 та його відповіді під час співбесіди на тестуванні і не пояснили причин прийняття своїх рішень (п.13 розд.6 Інструкції), як позивачу, так і суду; 2) не надали суду жодних об'єктивних доказів, які підтверджують їх висновки про невідповідність позивача займаній посаді, адже судом встановлено, що позивач: 1) відповідає займаній посаді, відповідно до висновку прямого керівника в Атестаційному листі; 2) позитивно характеризується; 3) тестування загальних навичок позивача 57 балів з 60, професійне тестування 40 балів з 60 при мінімальному балі 25, що визначено п.10 розд.4 Інструкції; 4) Атестаційний лист на позивача; декларація про доходи; послужний список; інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо ОСОБА_3, а фактично навпаки містить інформацію протилежну висновкам комісій. Цей висновок суду, фактично підтвердило ГУНП в Хмельницькій області, яке за дорученням голови НП України направляло позивача для проведення навчання працівників патрульної поліції в Чернівецькій області (наказ №98 від 09.02.2016 року), що відповідно свідчить про високу кваліфікацію ОСОБА_3, але звільнила його через службову невідповідність. Тобто, рішення атестаційних комісій, наслідком яких є звільнення атестованого, на думку суду, повинні бути логічними, мотивованими та відображати усі суттєві обставини, які були підставою їх прийняття і відповідно прийнятими у порядку і у спосіб визначений Законом, що стверджується, також судовою практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні Суомінен проти Фінляндії, №37801/97 від 1 липня 2003 року, п.36, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини, згідно яких суд не повинен підміняти думку національних органів (атестаційних комісій) будь-якою своєю думкою. Адже, суд виконує завдання, визначені ст.2 КАС України, відповідно до частини 3 якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені ОСОБА_6 та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, вирішуючи спір щодо правомірності дій, рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень наданих ОСОБА_6 України, перевіряє, зокрема, чи дотримані відповідачами під час їх прийняття вимоги ОСОБА_6 України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідачів щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Також, потрібно враховувати на думку суду, правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні Олссон проти Швеції від 24.03.1988 року, якою констатовано, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правої культури державних службовців. Обсяг цих повноважень суб"єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування, рішення органу має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо йдеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов"язання суб"єкта владних повноважень ( у тому числі колегіальний орган) прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Отже, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб"єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст.2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію ( вільний розсуд) суб"єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обгрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Позивач, відповідно до Довідки Поліклініки ДУ "ТМО МВСУ по Хмельницькій області від 10.10.2016 року перебував на амбулаторному лікуванні з 27.02.2016 року по 29.02.2016 року ( стор. 50 справи т.2). Отже, оскаржуваний Наказ №17 о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3, старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП, з 28.02.2016 року відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність), також є незаконним з підстави, що позивач 28.02.2016 року хворів, але був звільнений цього числа.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправними рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача та його поновлення на посаді є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено судом, позивач був звільнений 28.02.2016 року, коли хворів, а також, що ОСОБА_3 видавались листки непрацездатності з 29.02.2016 року по 11.03.2016 року, відповідно до Епікрису Хмельницької обласної лікарні ( стор. 49 справи т.2). Крім цього, згідно з копією Повідомлення про призначення пенсії Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області №2516 від 20.07.2016 року і пояснень позивача даних в суді, ОСОБА_3 з 29.02.2016 року призначена пенсія - за вислугу років ( стор. 29 справи т.2). На думку суду ці обставини потребують додаткової перевірки та оцінки безпосередньо роботодавцем, після поновлення позивача на службі, що відповідно унеможливлює визначення судом при прийнятті рішення точної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка належить позивачу, тому судом задовольняється зобов"язальна вимога про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.02.2016 року до дня поновлення на роботі.

Згідно з Довідкою Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Хмельницькій області №1092 від 02.08.2016 року середньоденне грошове забезпечення позивача становить 232 грн. 00 коп., середньомісячне - 6960 гривень ( стор. 30 справи т.2).

Пунктом 2 Постанови КМ України від 11.11.2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Відповідно до п.6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України №260 від 06.04.2016 року, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 2 ч.1 ст.256 КАС України визначено, що негайно виконуються постанови суду в тому числі про присудження грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць. Відповідно до п.3 ч.1 цієї ж статті, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач довів позовні вимоги, а суб'єкти владних повноважень, які заперечують проти позову, не спростували доводи позивача і не довели, що діяли в межах Закону, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому адміністративний позов задовольняється.

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про Національну поліцію" і ст. 4-15, 70 - 71, 86, 94, 122, 158-163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 від 16.03.2016 року задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 30.01.2016 року та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України від 14.02.2016 року.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №17 о/с від 16.02.2016 року "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_3, старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП, з 28.02.2016 року відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність), визнавши його протиправним.

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області з 28.02.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.02.2016 по 11.10.2016 року включно.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області та стягнення грошового забезпечення за один місяць у розмірі 6960 гривень допускається до негайного виконання.

Копії постанови надати сторонам, повний текст якої виготовлено 13.10.2016 року.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Суддя/підпис/ОСОБА_1
"Згідно з оригіналом" Суддя ОСОБА_1