Справа № 822/400/16
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2016-10-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/400/16

Головуючий у 1-й інстанції: Петричкович А. І.

Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.

04 жовтня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Сторчака В. Ю.

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника відповідача: Гринишина І. П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області Атестаційна комісія №5, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України, Національної поліції України (далі - відповідач 1, 2, 3, 4), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - Хмельницька обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України (далі - третя особа) про визнання нечинним та скасування рішення, наказу, поновлення на публічній службі та стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул,

В С Т А Н О В И В :

Позивач в березні 2016 року звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:

- визнати нечинним та скасувати рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №5, викладене у формі висновку, про те, що він "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати нечинним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону, викладене у формі висновку, про відхилення його скарги на рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 17.02.2016 №18 о/с про звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність та поновити його на службі в поліції на посаді старшого інспектора Чемеровецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області з дати звільнення;

- стягнути з Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області на його користь грошове забезпечення у розмірі місячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 до дати винесення судового рішення про поновлення на службі.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.08.2016 в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили колегію суддів її задовольнити.

Представник відповідач заперечив проти апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що з 24.09.2004 по 06.11.2015 позивач проходив службу на різних посадах в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 по 18.02.2016 - на посаді старшого інспектора Чемеровецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП.

07.11.2015 наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 38 о/с "По особовому складу" позивача призначено в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Чемеровецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП з присвоєнням спеціального звання капітан поліції.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи 12.01.2016, створив атестаційні комісії, вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України.

21.01.2016 атестаційним листом капітана поліції ОСОБА_2, складеним начальником сектору Чемеровецького ВП Городоцького ВП ГУНП в Хмельницькій області зазначено, що він має сім дисциплінарних стягнень за період служби. Зарекомендував себе за період служби добре. Ініціативний, порушень законності не допускає. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає.

19.01.2016 наказом ГУНП в Хмельницькій області №19, затверджено персональний склад атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Згідно даних Атестаційного листа та довідки Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 29.06.2016 за №2708/121/12/01-2016, позивач під час атестації особового складу отримав такі результати: 1) тестування загальних навичок - 39 балів з 60; 2) професійне тестування - 34 балів з 60.

02.02.2016 Атестаційною комісією №5 ГУНП у Хмельницькій області за результатами проведення співбесіди прийнято рішення про направлення позивача на проходження поліграфу, про що свідчить протокол ОП № 15.00002443.0015858.

11.07.2016 інформацією Департаменту кадрового забезпечення НП України №2432/12/2/2/01-2016 вказано, що тестування позивача на поліграфі проводив фахівець - підполковник поліції ОСОБА_5, старший оперуповноважений в ОВС кримінальної розвідки ГУНП в Хмельницькій області на поліграфі "Конкорд М" із п'ятиканальною реєстрацією психофізіологічних показників.

08.02.2016 атестаційна комісія №5 ГУ НП у Хмельницькій області розглянула: атестаційний лист на ОСОБА_2; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел, провела співбесіду з позивачем і прийняла рішення що позивач: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить протокол ОП № 15.00003038.0015858.

Згідно Додатки №1 Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №5 ГУНП в Хмельницькій області №14.00003038 від 08.02.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_2 є: "відсутня мотивація, нещирість у відповідях".

Позивач подав на рішення атестаційної комісії №5 скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону.

17.02.2016 згідно протоколу №6/17 апеляційна атестаційна комісія Західного регіону за результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення відхилила скаргу ОСОБА_2, виходячи з того, що: "під час співбесіди апелянт показав низький рівень знань, що регламентує його напрямок роботи. Низький рівень мотивації та готовності до змін".

На підставі рішення апеляційної атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №18 о/с від 17.02.2016 "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2, старшого інспектора Чемеровецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП, з 18.02.2016 відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність).

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення у зв'язку із службовою невідповідністю, про відхилення скарги, а також при прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIІI (далі Закон №580-VIІI) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з таких підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом №580-VIІI, який набув чинності 07.11.2015.

Пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті вказано, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

При цьому, кожна із зазначених обставин повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ

Крім того, згідно ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція №1465).

Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами (пункт 4 розділу 1 Інструкції № 1465).

Тому, посилання відповідача 1 на те, що позивач дав згоду на проведення його атестації і не оскаржував накази з цього приводу та добровільно пройшов атестацію, не є підставами для призначення атестування відповідачем 1, оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади.

Вказане підтверджує те, що підстави для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 № 9 відсутні, тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

З урахуванням зазначеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України №580-VІІІ.

При цьому апеляційний суд, з врахуванням встановленого факту протиправності проведення атестації, не вважає за необхідне надавати оцінку правомірності висновків атестаційних комісії щодо позивача, оскільки такі зроблені з порушенням наведених норм закону.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача 1 про звільнення позивача зі служби в поліції, не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді. Також підлягають скасуванню рішення відповідачів 2, 3.

Вирішуючи вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу апеляційний суд виходить з такого.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України вказано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення з ГУ НП в Хмельницькій області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає задоволенню.

При цьому апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду України викладену у Постанові від 14.01.2014 №21-395а13, відповідно до якої, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З врахуванням наданої на вимогу апеляційного суду відповідачем довідки, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.02.2016 по 04.10.2016 складає 41 971,64 грн., і саме в такому розмірі він підлягає стягненню на користь позивача.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій не доведена.

При цьому апеляційний суд, вважає що належним способом захисту порушеного права позивача в спірних правовідносинах буде визнання протиправним та скасування оскаржуваних рішень, а не визнання їх нечинними (як просив позивач), так як визнання акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта, а скасування такого акта, як спосіб захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової, про задоволення адміністративного позову .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року - скасувати та прийняти нову.

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області №5, викладене у формі висновку, про те, що ОСОБА_2 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону, викладене у формі висновку, про відхилення скарги ОСОБА_2 на рішення атестаційної комісії по атестуванню поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 17.02.2016 №18 о/с про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 через службову невідповідність та поновити ОСОБА_2 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Чемеровецького відділення поліції Городоцького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області з 18.02.2016.

Стягнути з Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.02.2016 по 04.10.2016 в сумі 41 971,64 грн. (сорок одна тисяча дев'ятсот сімдесят одна гривня 64 коп.).

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 жовтня 2016 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Мельник-Томенко Ж. М. Сторчак В. Ю.