Справа № 808/851/16
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

11 жовтня 2016 рокусправа № 808/851/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Чепурнова Д.В.

суддів: Поплавського В.Ю. Сафронової С.В.

за участю секретаря судового засідання: Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації до Публічного акціонерного товариства «Запорізький автомобілебудівний завод» третя особа - Спеціалізована державна податкова інспекція з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління ДФС про визнання незаконною діяльності у сфері телекомунікацій та вилучення прибутку,-

ВСТАНОВИВ:

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі НКРЗІ) звернулася з вищевказаним позовом до суду в якому, з урахуванням уточнень, просила визнати діяльність відповідача у сфері телекомунікацій незаконною та вилучити у відповідача на користь держави прибуток, отриманий внаслідок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без повідомлення позивача та дозволу на використання номерного ресурсу з 01.12.2011 по 16.02.2016.

В обґрунтування позову посилається на те, що за наслідками перевірки підприємства виявлено порушення у вигляді здійснення діяльності без повідомлення НКРЗІ та дозволу на використання номерного ресурсу, за що передбачено відповідальність відповідно до вимог ст. 75 Закону України «Про телекомунікації» у вигляді вилучення прибутку, отриманого оператором, провайдером телекомунікацій за таку діяльність.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням НКРЗІ подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила постанову суду скасувати та прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги. Вказує на те, що суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність або відсутність отриманого підприємством прибутку, який повинен бути стягнутий в дохід Державного бюджету та не вжив заходів щодо встановлення таких даних. Крім того ст. 75 Закону України «Про телекомунікації» не встановлено спеціального строку для застосування до суб'єкта господарювання відповідальності за вчинене правопорушення, зазначає, що виявлене правопорушення відноситься до триваючих, а тому застосування строків передбачених статтею 250 Господарського кодексу України є безпідставним.

В письмових запереченнях на апеляційну ПАТ «ЗАЗ» просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову суду першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник НКРЗІ підтримала вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представники ПАТ «ЗАЗ» просили відмовити у її задоволенні та залишити без змін постанову суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 12.01.2016 р. по 29.01.2016р. уповноваженими особами було проведено планову перевірку суб'єкта ринку телекомунікацій - ПАТ «ЗАЗ» щодо дотримання вимог законодавства у сфері телекомунікацій.

За результатами перевірки складено Акт перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 29.01.2016 № 5/пос/12/1, яким встановлено, що ПАТ «ЗАЗ» у відповідності до ліцензії від 01.12.2011 серія АВ №593303 здійснює діяльність з надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку; діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється без включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, що є порушенням вимог п. 1 ч.1 ст. 39 та ч. 1 ст.42 Закону України «Про телекомунікації», п. п. 1 п. 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг та п. 1.4 Ліцензійних умов; ПАТ «ЗАЗ» не отримано номерний ресурс та використовує для надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку номерний ресурс з діапазону номерів 2860000 - 2861999, яке належить ПАТ «Укртелеком» без відповідного дозволу, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 70 Закону України «Про телекомунікації», п. 3.2 Положення про державне регулювання номерного ресурсу та п. 3.35 Ліцензійних умов.

Рішенням НКРЗІ №87 від 16.02.2016 про розгляд питання реалізації результатів заходів державного нагляду у сфері телекомунікацій ПАТ «ЗАЗ» винесено розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій ПАТ «ЗАЗ».

Розпорядженням НКРЗІ №2/р від 19.02.2016 ПАТ «ЗАЗ» зобов'язано, серед іншого: в строк до 09.03.2016 усунути порушення вимог п. 1.4 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ №ЗАЗ№ здійснює діяльність у сфері телекомунікацій без включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій; в строк до 09.03.2016 усунути порушення вимог п. 3.1 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ «ЗАЗ» не проінформувало НКРЗІ про початок надання послуг за ліцензією від 01.12.2011 серія АВ №593303; в строк до 18.03.2016 усунути порушення вимог п. 3.35 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 29.01.2016 №5/пос/12/1, а саме: ПАТ «ЗАЗ» не отримано номерний ресурс та використовує для надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку номерний ресурс з діапазону номерів 2860000 - 2861999, яке належить ПАТ «Укртелеком» без відповідного дозволу.

Інформацію про усунення порушень зобов'язано ПАТ «ЗАЗ» надати до НКРЗІ протягом 10 днів після усунення відповідного порушення.

На виконання Розпорядження НКРЗІ від 19.02.2016 №2/р, ПАТ «ЗАЗ» направлено заяву №105 від 03.03.2016 про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Листом від 03.03.2016 №106 відповідачем направлено повідомлення про початок діяльності за ліцензією на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій.

Листом від 15.03.2016 №125 ПАТ «ЗАЗ» надіслано заявку про виділення номерного ресурсу ПАТ «ЗАЗ» ємністю 2000 номерів.

17.03.2016 НКРЗІ направило ПАТ «ЗАЗ» повідомлення про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій.

Повноваження держави щодо управління та регулювання діяльності у сфері телекомунікацій, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних осіб і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами регулюється Законом України «Про телекомунікації» від 18.03.2011 № 1280-ІV (далі - Закон України №1280-ІV).

Частиною 1 та 2 ст. 17 Закону України №1280-ІV встановлено, що НКРЗІ є державним колегіальним органом у сфері телекомунікацій, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Указом Президента України від 23.11.2011 затверджено Положення про НКРЗІ №1067/2011 (далі - Положення № 1067/2011).

Відповідно до абз. 2 п. 1 Положення № 1067/2011, НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 18 Закону України №1280-ІV НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації.

Згідно зі ст. 19-1 Закону України №1280-ІV державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.

Відповідно до ч.2 ст. 19-1 Закону України №1280-ІV планові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться не частіше ніж один раз на три роки відповідно до планів, що затверджуються НКРЗІ.

Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій затверджено рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України 10.01.2013 за № 92/22624 (далі - Порядок №649).

Відповідно до пункту 1.2 Порядку №649 державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи, з яких згідно з наказом Голови НКРЗІ формується комісія.

Відповідно до п.7.16. Порядку №649 при виявленні за результатами перевірки фактів відповідних порушень комісія складає акти, зазначені у пунктах 2 - 6 ч. 1 ст. 55 Закону України №1280-ІV, які підписуються головою та членами комісії, надаються для ознайомлення керівнику суб'єкта ринку телекомунікацій або уповноваженій ним особі та додаються до акту перевірки.

Пунктом 7.17. Порядку №649 встановлено, що з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб'єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акту перевірки складається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 Закону України №1280-ІV прибуток, отриманий оператором, провайдером телекомунікацій внаслідок діяльності без повідомлення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, та/або ліцензії, дозволу на використання номерного ресурсу, порушення встановлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, тарифів, вилучається в судовому порядку і спрямовується до Державного бюджету України.

З довідки ПАТ «ЗАЗ» від 06.04.2016 №81 вбачається, що за період з 01.12.2011 по 29.02.2016 від діяльності по наданню послуг стороннім абонентам у сфері телекомунікації отримано збиток у сумі 684 161, 63 грн.

Зазначені данні підтверджуються також річними декларації з податку на прибуток підприємств.

В акті перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 29.01.2016 № 5/пос/12/1 також не встановлено фактів отримання ПАТ «ЗАЗ» прибутку у сфері телекомунікацій за період з 01.12.2011 р. по 16.02.2016 р.

За відсутності обставин що підтверджують наявність у відповідача прибутку, отриманого у сфері телекомунікацій за період з 01.12.2011 по 16.02.2016, суд першої інстанції прийшов вірних висновків про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про вилучення у ПАТ «ЗАЗ» прибутку на користь держави.

При цьому колегією суддів зазначається, що на вимогу суду першої інстанції надати розрахунок відповідного прибутку Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників податків у м. Запоріжжі Міжрегіонального Головного управління ДФС повідомлено, що для розрахунку відповідного прибутку необхідно провести документальну позапланову перевірку, яка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності обставин, визначених п. п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податковим кодексом України - отримано рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену відповідно до закону. Здійснення відповідного розрахунку при проведенні перевірки можливо лише за умови виконання ПАТ «ЗАЗ» обов'язку, покладеного п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України, згідно з якого платник податків зобов'язаний надати посадовим особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Зазначені факти спростовують доводи апеляційної скарги з приводу не витребування судом відповідних доказів у третьої особи, з урахуванням того факту, що суд адміністративної юрисдикції не наділений повноваженнями, щодо зобов'язання призначити перевірку підприємства.

Жодним нормативно-правовим актом не передбачено право НКРЗІ звертатись до суду з позовом про визнання незаконними дій підконтрольного суб'єкта господарювання у сфері телекомунікацій.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що частиною четвертою статті 50 КАС України встановлено перелік, коли юридичні особи, які не є суб'єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень, а НКРЗІ відповідно до Положення та Закону №1280-ІV , не наділена повноваження на звернення до суду щодо визнання незаконними дій підконтрольного суб'єкта господарювання у сфері телекомунікацій, отже суд першої інстанції вірно дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції та не впливають на зміст по суті вірно прийнятого рішення.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана вірно, а тому апеляційну скаргу слід відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 198, ст.ст. 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі ухвала складена 17 жовтня 2016 року.

Головуючий: Д.В. Чепурнов

Суддя: В.Ю. Поплавський

Суддя: С.В. Сафронова