Справа № 815/1191/16
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2016-10-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1191/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Яковлєва О.В.,

суддів - Бойка А.В., Танасогло Т.М.,

при секретарі - Іовіч М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року, у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7, за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департаменту кіберполіції Національної поліції України, про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до суду з позовом в якому заявлено вимоги Національній поліції України, Центральній атестаційній комісії № 7, а саме: визнання протиправним рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнання протиправними дії щодо проведення атестації позивача; визнання протиправним та скасування рішення (висновку) від 02 березня 2016 року про результати атестування позивача.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року задоволено позовні вимоги.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням Національною поліцією України подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не відповідає встановленим обставинам справи, так як атестація позивача правомірно призначена керівником поліції, в межах його повноважень та на виконання вимог чинного законодавства, а тому висновок суду першої інстанції про безпідставність проведення такої атестації, а як наслідок протиправність її висновків, є помилковим.

При цьому, апелянтом зазначено, що оскаржуваним рішенням суду першої інстанції порушено дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття відповідних рішень.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволенню, а судове рішення - без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду начальника Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію».

При цьому, 23 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», та 26 листопада 2015 року видано наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».

Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 147 створено Центральну атестаційну комісію № 7 Національної поліції України та затверджено її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції Вакуленко О.Ф., заступник голови - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції Лишневська К.С., інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: полковник поліції Кобець С.В., заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції Рандюк І.В., головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; Леухіна А.Г., представник громадської організації «Експертна рада при МВС» (за згодою); Пушак О.В., представник громадської організації «ВО Автомайдан» (за згодою); Серафимович І.Е., представник громадської організації «Народний тил» (за згодою).

На підставі зазначеного 16 лютого 2016 року складено атестаційний лист щодо ОСОБА_2, в якому зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення.

Атестаційний лист підписаний першим заступником начальника Департаменту кіберполіції Національної поліції України - полковником поліції О.В. Гринчаком.

Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Департаменту кіберполіції Національної поліції України полковником поліції Демедюком С.В.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 23/60, професійне тестування 33/60».

Також, 27 лютого 2016 року позивачем пройдено спеціальне психофізіологічне дослідження з використанням комп'ютерного поліграфу.

При цьому, 02 березня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 7 проведено атестації позивача, за результатами якої прийнято рішення, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004272.0026482 від 02 березня 2016 року, в якому зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Із зазначеним рішенням Центральної атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 ознайомився 09 березня 2016 року.

Не погоджуючись з прийнятим висновком Центральної атестаційної комісії № 7 позивачем подано скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Відповідно до протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1 від 14 березня 2016 року № 15.00004741.0026482 на засіданні Центральної атестаційної комісії № 1 членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим встановлено, що подана скарга розгляду не підлягає.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок, що призначення атестації позивача Національною поліцією України та її проведення відбулось із порушеннями норм діючого законодавства України, а тому висновки прийняті за наслідком проведення такої атестації є протиправними та підлягають скасуванню, з чим погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ЗУ «Про Національну поліцію», призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 вказаної статті встановлено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для атестування поліцейських містяться також в Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Згідно положень частин 3, 4, 5 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», вбачається, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Судовою колегією встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності рішення щодо призначення атестації позивача, правомірності дій з її проведення та висновків, прийнятих за наслідком її проведення.

З вищевикладених норм вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Колегія суддів вважає, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію», не передбачено.

В свою чергу, наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду начальника Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Так, у вказаному наказі відсутні посилання на ч. 2 ст. 58 ЗУ «Про Національну поліцію», відносно строковості призначення позивача на посаду, а тому колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення позивача на посаду поліцейського безстроково.

В даному випадку, атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідачем необґрунтовано розцінено як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, зокрема, позивача, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачем не доведено.

Більш того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості застосування у спірних правовідносинах окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників», зокрема ч. 1 ст. 12, згідно якої не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В даному випадку, позивача вперше призначено на займану посаду з 07 листопада 2015 року, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Враховуючи викладене, колегією суддів вважає, що у зв'язку з відсутністю підстав для проведення атестування прийнятого на службу в поліцію позивача, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що позивача протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Внаслідок чого також підлягають визнанню протиправними дії щодо проведення атестації позивача, так як така атестація проведена безпідставно.

Щодо визначення правомірності прийнятого висновку атестаційної комісії, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Відповідно до п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Колегією суддів встановлено, в атестаційному листі позивача зазначено, що за період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді він зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що протоколи засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача не містять обґрунтувань та мотивів прийнятих рішень, зокрема, підстав неврахування позитивної характеристики позивача.

Так, протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №7 не відображено встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року (справа №21-13а14), метою проведення атестації із будь-яких підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою

Враховуючи те, що звільнення, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні «Ляшко проти України», суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

В даному випадку, у атестаційному листі позивача наведено виключно позитивні відгуки про проходження ним служби.

При цьому, у висновку атестаційної комісії не доведено доцільність застосування крайньої міри у вигляді звільнення позивача внаслідок його службової невідповідності займаній посаді, а тому колегія суддів вважає передчасними такі висновки.

Враховуючи викладене, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 липня 2016 року - без змін.

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Національну поліцію України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після складання рішення у повному обсязі, згідно ст. 160 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 13 жовтня 2016 року.

Головуючий: О.В. Яковлєв

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло