Справа № 820/3224/16
Суддя: Спірідонов М.О.
Дата ухвалення: 2016-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

"12" жовтня 2016 р. № 820/3224/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

Суддів Панченко О.В., Зінченко А.В.

за участю секретаря судового засідання Хмелівська Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Харківській області
про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу ,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд: скасувати рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 31.05.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.06.2016 року № 189 о/с "По особовому складу" в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону; з 14.06.2016 р. поновити його на службі в поліції на посаді начальника відділу спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; звернути до негайного виконання постанову суду у цій справі в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 05.11.1990 року по 06.11.2015 року проходив службу в ОВС. Згідно особистої заяви та на підставі наказу голови Національної поліції України №10 о/с від 07.11.2015 р. його полковника поліції в порядку переатестації, призначено на посаду начальника відділу спеціальної поліції ГУ Національної поліції України. Отже, з огляду на ч. 1 ст. 48, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію України" відповідач підтвердив, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, спеціальне звання підполковник поліції присвоєне останньому в порядку переатестації і це призначення на зазначену вище посаду в поліції є безстроковим. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий внаслідок таких порушень висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню.

Отже, звільнення з посади у зв'язку із службовою невідповідністю, на думку позивача, є цілком незаконним, а відтак оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України» підлягає скасуванню.

У судовому засіданні позивач та його представники позивача заявлений позов підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача, ГУ Національної поліції України, в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову через необґрунтованість, вказував на законність та правомірність дій Національної поліції України, у т.ч. і прийнятого відносно позивача висновку. В обґрунтування правомірності проведення атестації позивача зазначив, що він був призначений на посаду тимчасово, до проведення процедури атестування. За результатами проведеної атестації, комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідач, Атестаційна комісія № 1 Головного управління національної поліції в Харківській області у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується повідомлення про вручення поштової кореспонденції, які містяться в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення учасників процесу, які прибули у судове засідання, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, суд встановив наступні обставини.

Судовим розглядом встановлено, що з 05.11.1990 року по 06.11.2015 року позивач проходив службу в ОВС. 07.11.2015р. ним на ім'я голови НП України складено заяву про прийняття його на службу до поліції та призначити його на посаду начальника відділу спеціальної поліції (м.Харків) Головного управління НП в Харківській області. Наказом ГУ НП в харківській області № 10 о/с від 07.11.2015р. відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача в порядку переатестування з 07.11.2015 року призначено на посаду начальника відділу спеціальної поліції (м.Харків) ГУ НП в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання « полковник поліції» та прийнято присягу на вірність Українському народові -а.с. 31- 32, 36.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року № 48 о/с у звязку з реорганізацією та на підставі наказів НП України від 25.01.2016 року № 61, ГУ НП в Харківській області від 29.01.2016 року № 54, відповідно до ст.ст..65,68 Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено начальником відділення спеціальної поліції зі звільненням зх. Посади начальника відділу спеціальної поліції ГУ НП в Харківській області - а.с.37

Згідно наказу ГУ НП в Харківській області від 25.05.2016 року № 494 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» проведено атестацію позивача, що підтверджує відповідний атестаційний лист (а.с. 44-45).

Зі змісту вказаного атестаційного листа, судом встановлено, що за висновком прямого керівника від 11.05.2016 року, позивач займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії № 1 від 31.05.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 45).

На підставі висновку Атестаційної комісії № 1 від 31.05.2016 року наказом ГУ НП в Харківській області від 14.06.2016 року № 189 о/с позивач звільнений із займаної посади на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)

Перевіряючи оскаржувані рішення відповідачів на відповідність положенням ч.3 ст.2 КАС України суд зазначає наступне.

Частина перша, друга статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, наказом Національної поліції України від 07.11. 2015 року №10 о/с "По особовому складу" позивач, який мав спеціальне звання "полковник міліції", призначений начальником відділу спеціальної поліції (м.Харків) ГУ з присвоєнням спеціального звання « полковник поліції» в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015р.). (т.1 а.с. 135).

Отже, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 1 Національної рішення від 31.05.2016р. про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами голосування (за 5), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення визначені абсолютна відсутність знань для виконання службових обовязків на даній посаді, надання нещирих відповідей на питання та ухилення від прямих відповідей, відсутність мотивації , бажання працювати та вивчати.

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00005962.0033626 від 31.05.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо позивача документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел (а.с.138-149) В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

З досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України Про очищення влади, не застосовуються; за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки добре.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, позивач охарактеризований зокрема як грамотний, старанний фахівець, до виконання службових обов`язків ставиться з відповідальністю, має достатню теоретичну підготовку та досвід практичної діяльності, виявляє старанність в оволодінні специфікою роботи підрозділу, здатний приймати вірні рішення при ускладненні оперативної обстановки та згідно висновку безпосереднього керівництва, позивач займаній посаді відповідає, на момент атестації діючих стягнень не мав.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи и державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 31.056.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 189 о/с від 14.06.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення позивача на службі в поліції на посаді начальника відділення спеціальної поліції Головного управління Національної поліції Харківської області з 14.06.2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, ч.1 ст.158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Харківській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити в повному обсязі.

Скасувати рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управлення Національної поліції в Харківській області від 31.05.2016 року, яким визначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного Управління Національної поліції а Харківській області від 14.06.2016 року № 189 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону.

Поновити ОСОБА_1 з 14.06.2016 року на службі в поліції на посаді начальника відділу спеціальної поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу починаючи з 14.06.2016 року.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за один місяць, звернути до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення та з дня отримання копії постанови, у разі проголошення постанови суду, яка містить вступну та резолютивну частини, а також прийняття постанови у письмовому провадженні.

Якщо субєкта владних повноважень, у випадках та порядку, передбаченому частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова у повному обсязі виготовлена 13 жовтня 2016 року.

Головуючий суддя Спірідонов М.О.

Судді Панченко О.В.

ОСОБА_3