Справа № 815/3546/16
Суддя: Кравченко М.М.
Дата ухвалення: 2016-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3546/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Кравченка М.М.,

розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення від 05.03.2016 року та наказу від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, -

СУТЬ СПОРУ:

Позивач звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому просив суд: визнати противоправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в Одеській області № 2 від 05.03.2016 року, зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу з 07.07.2016 року по день винесення судового рішення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

З березня 2008 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року ОСОБА_1 був прийнятий на службу в поліцію на посаду поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

У період з 19.02.2016 року по 05.03.2016 року ОСОБА_1 проходив атестування, що складалось із двох етапів - тестування та співбесіда.

11.03.2016 року позивача було ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, відповідно до якого щодо нього прийнято рішення визначене підпунктом 4 пункту 15 розділу IV Інструкції «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Позивач не погоджується з рішенням (висновком) атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 05.03.2016 року та з наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с.

Оскільки в судовому засіданні, що було призначене на 06.10.2016 року, представник позивача та відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області не заявляли клопотань про витребування додаткових письмових доказів, допиту свідків чи експертів, представник відповідача Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області до судового засідання не з'явився, суд на підставі ст.122 та ст.128 КАС України вирішив розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить задовольнити. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином. Так, суд, -

ВСТАНОВИВ:

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому звання «старший сержант поліції».

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення Закон України «Про Національну поліцію» набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», подав заяву про прийняття на запропоновану посаду.

Відповідно до п.9 та п.12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» на підставі заяви ОСОБА_1 наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року призначено на посаду поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому звання «старший сержант поліції».

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено Атестаційну комісію № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб: голова комісії - майор поліції Білодід В.В. головний оперуповноважений, інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліції України; секретар - Зінько О. інспектор батальйону № 2 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України; члени комісії: Базалицький М.О. та Пивоварський О.С., які є представниками громадських організацій.

05.03.2016 року Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року, в якому зазначено « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

За результатами проведеної атестації наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача станом на 19.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію», не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Також, суд встановив, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, як то передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України, ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 з метою вирішення конкретних питань.

Таким чином, суд вважає, що Атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Тобто, з урахуванням зазначеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 05.03.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та «Посохов проти Росії» (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.1 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

ГУНП в Одеській області уклало колективну угоду на 2016-2019 року з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний склад Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 05.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

В пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти Польщі» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А № 255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства» (Pullar v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Також, суд вважає, що під час розгляду справи ОСОБА_1 Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області не був дотриманий принцип безсторонності суду, оскільки його було позбавлено права заявляти відводи членам комісії.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Суд встановив, що ОСОБА_1 при проведенні атестування не було ознайомлено зі складом комісії, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого законного права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Однак, суд встановив, що можливість заявити відвід не була забезпечена.

Так, на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області 01.02.2016 року була розміщена інформація про те, що з 28.01.2016 року починається проведення атестації поліцейських та пропонувалось громадськості надати інформацію про дії поліцейських.

Інформація про склад створених атестаційних комісій оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Крім того, в протоколі засідання Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року відсутнє посилання про те, що позивачу був доведений склад атестаційної комісії, проінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що Головне управління Національної поліції в Одеській області та Атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області не забезпечили реалізацію права ОСОБА_1 на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

В пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Мікаллеф проти Мальти» (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Тобто, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду, що згідно з п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, як вже було встановлено судом вище ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, професійно грамотним співробітником. Також, в атестаційному листі наведені дані ефективності роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 14 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 18 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 32 балів.

Згідно з протоколом Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При цьому, як вбачається з зазначеного протоколу атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3, проти - 0.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (Офіційне тлумачення частини другої статті 55 див. в Рішеннях Конституційного Суду № 6-зп від 25.11.97, № 19-рп/2011 від 14.12.2011).

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі № 18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі № 9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області при розгляді справи позивача 05.03.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому належить до скасування.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тобто, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у зв'язку з чим рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року, є наслідком такого контрольного заходу, підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, слід скасувати, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також належить до скасування.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з дати його звільнення, а саме з 07.07.2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою від 26.08.2016 року № 14/1-668 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за травень та червень 2016 року склав відповідно 3375,00 грн. та 3375,00 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у травні 2016 року становила 19 днів, а у червні 2016 року становила 20 днів.

Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає 173,08 грн.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у липні 2016 року становила 21 день (з моменту звільнення позивача по 31.07.2016 року - 17 робочих днів), у серпні 2016 року становила 22 дні, у вересні 2016 року становила 22 дні, у жовтні 2016 року становить 20 днів (у період з 01.10.2016 року по 10.10.2016 року - 6 робочих днів).

Тобто, у період з 07.07.2016 року по 10.10.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 67 днів.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.07.2016 року по 10.10.2016 року у розмірі 11596,36 грн.

Згідно з п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно до ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 7, 8, 9, 11, 27, 69-71, 86, 94, 122, 128, 159-163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначений у розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

4. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 07.07.2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 11596 (одинадцять тисяч п'ятсот дев'яносто шість) грн. 36 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3634 (три тисячі шістсот тридцять чотири) грн. 68 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

Судові витрати розподілити відповідно до ст.94 КАС України.

Порядок і строки оскарження постанови визначаються ст.ст.185, 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.254 КАС України.

Суддя М.М. Кравченко