Справа № 815/4249/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2016-10-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/4249/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №70 о/с від 20 липня 2016 року в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік за ст.64 п. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, (через скорочення штатів) слідчого відділення Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_1, про поновлення на посаді, про стягнення з ГУМВС України в Одеській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, про зобов'язання ГУМВС України в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1, про зобов'язання відповідача ГУНП в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1, суд, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУМВС України в Одеській області № 70 о/с «По особовому складу» від 20 липня 2016 року в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік за ст.64 п. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, (через скорочення штатів) слідчого слідчого відділення Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_1;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області;

- стягнення з ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітк за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по момент винесення рішення у справі з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства;

- зобов'язання відповідача ГУМВС України в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 шляхом переведення на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ України, що знаходяться в підпорядкуванні ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області;

- зобов'язання відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ, що знаходяться в підпорядкуванні ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач, у званні капітана працювала на посаді слідчого слідчого відділення Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 25.12.2009 року. Наказом начальника ГУМВС України в Одеській області № 1500 о/с «По особовому складу» від 04 листопада 2015 року слідчого слідчого відділення Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області капітана міліції ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік за ст.64 п. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, (за скороченням штатів) з 06 листопада 2015 року. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року по справі № 815/6885/15 визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області № 1500 о/с від 04.11.2015 року, в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил капітана міліції ОСОБА_1, слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області. Поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області. Стягнуто з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15304, 29 грн. (п'ятнадцять тисяч триста чотири грн. 29 коп.). В іншій частині позовних вимог відмовлено. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.05.2016 року постанову Одеського окружного адміністративного суду по справі № 815/6885/15 залишено без змін. 18.05.2016 року позивачем на імя начальника ГУ НП України в Одеській області та 23.06.2016 року на адресу МВС України було спрямовано лист в якому позивач просила поновити її на роботі, повідомити про час виходу на роботу та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу і, у звязку з поновленням на роботі, прийняти її на посаду слідчого слідчого відділення Хмельницького відділення Малиновського ВП ГУ НП в Одеській області. Однак отримала відповідь від ГУ НП в Одеській області, що вказаним судовим рішенням на ГУ НП в Одеській області жодних обовязків не покладено. В листі не було повідомлено жодної причини відмови у прийнятті на роботу в поліцію, незважаючи на наявність вакантних посад. Неприйняття позивачки на роботу є безпідставним. На звернення позивача, відправлене до МВС України, з ГУ НП в Одеській області надійшла відповідь, датована 26.07.2016 року щодо поновлення її на роботі 20.07.2016 року і про її звільнення в той же день. Позивачу було повідомлено, що вона може прийняти участь у конкурсі на зайняття посади слідчого, подача заявок з 29.06.2016 до 28.07.2016, однак листа вона отримала лише 01.08.2016 року, що унеможливило її участь у конкурсі на зайняття вакантної посади слідчого. У листі від 26.07.2016 року від ГУ НП в Одеській області вказано, що позивача повторно звільнено 20.07.2016 року у звязку зі скороченням штату, в той же час в цьому ж листі вказано про наявність вакантних посад, що унеможливлює її звільнення у звязку зі скороченням штату. Позивача не було повідомлено про вихід на роботу, а також про майбутнє звільнення у звязку зі скороченням штату, що робить таке звільнення не законним. Одеський окружний адміністративний суд встановив, що звільняючи позивача у звязку зі скороченням штату з юридичної особи публічного права і не надаючи їй можливості подальшого працевлаштуватися, є невиконанням державою своїх обовязків. Позивачу було надано витяг з наказу начальника ГУМВС України в Одеській Області № 70 від 20 липня 2016 року про її звільнення з 06 листопада 2015 року. Позивача було протиправно звільнено у зв'язку зі скороченням штатів, без з'ясування можливості подальшого використання на службі, тобто з порушенням абз.8,10 п.8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року № 114. ГУМВС України в Одеській області не встановлено неможливості подальшого використання позивача на службі у відповідності до п.64 «г» Положення про проходженням служби особовим складом органів внутрішніх справ. Позивач не була повідомлена про майбутнє звільнення з посади за скороченням штату. Таким чином відповідач не виконав вимог ст. 492 Кодексу законів про працю України в частині повідомлення позивача не менш як за 2 місяці про майбутнє звільнення з посади. Протиправність звільнення позивача з посади також полягає в тому, що ОСОБА_1 має малолітню доньку ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, якій на момент звільнення позивача виповнилось 2 роки 8 місяців. Згідно положень статті 184 КЗпП України позивач, як жінка, яка має дитину віком до трьох років, не може бути звільнена з роботи з ініціативи власника, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. В порушення приписів ст. 184 КЗпП України ГУ НП в Одеській області не надало робоче місце позивачу та не пояснило причини відмови в його наданні чим порушено права позивача. ГУМВС України в Одеській області з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення. Запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про припинення юридичної особи ГУМВС України в Одеській області не внесено. Позивач підлягає поновленню на посаді слідчого Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Позивач посилаючись на ч.2 ст. 235 КЗпП України, ст. 27 Закону України «Про оплату праці», постанову Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», просить стягнути з ГУ УМВС України в Одеській області заробітну платню за час вимушеного прогулу, з дня звільнення по день ухвалення рішення суду.

22 вересня 2016 року та 06 жовтня 2016 року до суду від представника ГУМВС України в Одеській області, надійшли заперечення на адміністративний позов, де зазначено, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню в повному обсязі. На момент видання спірного наказу позивач проходила службу в органах внутрішніх справ України та мала спеціальне звання капітан міліції. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це прямо йдеться у спеціальному законі. Закон України «Про міліцію» втрачає чинність з 07.11.2015 року. З цього дня таке поняття як служба в міліції вже перестає існувати і численні органи внутрішніх справ по всій країні залишаються без працівників. Законодавець встановив процедуру звільнення співробітників, які проходили службу в органах внутрішніх справ, та завчасно попередив їх про наступне звільнення через скорочення штатів у разі, якщо вони не будуть прийняті на службу до поліції впродовж трьох місяців з моменту опублікування Закону України «Про Національну поліцію». ОСОБА_1, не було прийнято на службу до Національної поліції та на момент вступу в дію наказу було відсутнє будь-яке погодження (пропозиція тощо) щодо прийняття позивача на службу до поліції. Головне управління МВС України в Одеській області, виконуючи належним чином вимоги Закону, звільнило ОСОБА_1, зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів з 06.11.2015 року. Не погоджуючись з даним наказом ОСОБА_1, звернулася до Одеського окружного адміністративного суду. 17.03.2016 року Одеським окружним адміністративним судом ухвалена постанова по адміністративній справі №815/6885/15, якою позовні вимоги позивача були задоволені частково. Головне управління виконало вимоги постанови суду та поновило наказом від 20.07.2016 року №69 о/с ОСОБА_1 06.11.2015 в органах внутрішніх справ на попередній посаді (хоча в цей день вона і так працювала в ОВС). Враховуючи інформацію, що ОСОБА_1, не приймалась на службу до ГУНП в Одеській області, ГУМВС України в Одеській області видало, наказ №70 о/с від 20.07.2016 року про звільнення ОСОБА_1 у звязку зі скороченням штатів, у суворій відповідності до вимог до п. 10. Розділу XI Закону, яким встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вимоги ОСОБА_4 про стягнення на її користь середнього заробітку за період з 07.11.2015 року не підлягає задоволенню адже така вимога вже розглядалась Одеським окружним адміністративним судом у справі №815/6885/15 та по ній ухвалено судове рішення. Необґрунтованою також є вимога позивачки про зобовязання ГУМВС працевлаштувати ОСОБА_1 шляхом переведення на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ України, що знаходяться у підпорядкуванні ГУНП в Одеській області. Органів внутрішніх справ фактично не існує. Ліквідаційна Комісія не має повноважень щодо працевлаштування працівників ОВС в інших структурах та відомствах. Як вбачається з листа ГУНП, ОСОБА_1 має можливість подати заяву на вступ до поліції у разі оголошення конкурсу про набір на вакантні посади.

Представник позивача та представник відповідача - ГУМВС України в Одеській області в судовому засіданні зазначили, що надали всі наявні докази до суду інших заяв та клопотань не мають.

Представники відповідачів: ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області в судове засідання не зявилися, повідомлялися належним чином, про день час та місце проведення судового засідання, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні правовідносини.

ОСОБА_1 з 25.12.2009 року проходила службу на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області та має звання капітана міліції.

Згідно наказу начальника ГУ МВС України в Одеській області №1500 о/с від 04.11.2015 року ОСОБА_1, звільнено з 06.11.2015 року з посади згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), що підтверджується записом в трудовій книжці позивачки серії АВ №498853 (а.с. 11-12).

Позивач, не погоджуючись зі звільненням ,зверталася за захистом своїх прав до суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року по справі 815/6885/15 визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області № 1500 о/с від 04.11.2015 року, в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил капітана міліції ОСОБА_1 слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; поновлено ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області. Стягнуто з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15304,29 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Згідно постанови допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1, в органах внутрішніх справ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області та стягнено середню заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 3509, 63 грн.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року у справі № 815/6885/15 - залишити без змін.

Постанова Одеського окружного адміністративного суду набрала законної сили 18.05.2016 року.

З досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_1, звернулася 18 травня 2016 року з заявою до начальника ГУНП в Одеській області (а.с. 13) та 23 червня 2016 року з заявою до міністра МВС України (а.с. 15) щодо проведення процедури поновлення позивачки в ОВС на посаді слідчого Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Також в даних заявах позивачка зазначила, що у звязку з поновленням її в ОВС, вона виявила бажання про подальше проходження служби в Національній поліції України, та просила надати вакантну посаду слідчого Хмельницького відділення Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

17 червня 2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області розглянута заява ОСОБА_1 та повідомлено що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року на ГУНП в Одеській області не покладено обовязків в частині необхідності виконання судового рішення (а.с. 14).

20 липня 2016 року наказом ГУМВС України в Одеській області № 69 о/с на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року винесеної у справі № 815/6885/15: скасовано пункт наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 № 1500 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ капітана міліції ОСОБА_1 слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області та поновлено капітан міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року (а.с. 17).

Також 20 липня 2016 року наказом ГУМВС України в Одеській області №70 о/с, згідно з пунктом 10 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил: за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_1 (М-220158), слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області (а.с. 18).

26 липня 2016 року заступником начальника ГУНП в Одеській області, за дорученням МВС України розглянута заява ОСОБА_1 та повідомлено позивача, що наказом ГУМВС України в Одеській області від 20 липня 2016 року № 69 о/с на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року винесено у справі № 815/6885/15, скасовано пункт наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1500 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ та поновлення на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Наказом ГУМВС України в Одеській області від 20 липня 2016 року № 70 о/с позивача звільнено зі служби в органах внутрішніх справ за п. 64 «г» (через скорочення штатів) відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (а.с. 16).

Перевіряючи обґрунтованість оскаржуваного позивачем наказу ГУМВС України в Одеській області № 70 о/с від 20 липня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, суд зазначає наступне.

В наказі ГУМВС України в Одеській області № 70 о/с від 20 липня 2016 року відповідачем зазначена дата звільнення ОСОБА_1: « 06 листопада 2015 року»; підстава звільнення «пункт 10 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».

Відповідно до пункту 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Приписами п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №885 від 28.10.2015 року) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Дата звільнення позивачки « 06 листопада 2015 року» та підстава звільнення: «пункт 10 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, були зазначені і в наказі ГУМВС України в Одеській області № 1500 о/с від 04 листопада 2015 року. Наказ ГУМВС України в Одеській області № 1500 о/с від 04 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1, з посади слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області, був предметом розгляду по адміністративній справі № 815/6885/15 в Одеському окружному адміністративному суді.

Отже, підстави звільнення ОСОБА_1, з посади слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області за п. 64 «г» Положення з 06.11.2015 року були предметом дослідження по адміністративній справі 815/6885/15.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року (справа № 815/6886/15) у справі за позовом ОСОБА_1 до ГУ МВС України в Одеській області, ГУ Національної поліції в Одеській області, Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області про визнання протиправним та скасування наказу № 1500 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення позивачки, були встановлені обставини щодо протиправності звільнення ОСОБА_1, за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року, відтак, обставини щодо протиправності звільнення ОСОБА_1, за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року повторно не потребують доказуванню.

При цьому важливо зазначити, що в наказі ГУ МВС України в Одеській області № 70 від 20.07.2016 року датою звільнення є 06 листопада 2015 року, тобто відповідач звільнив ОСОБА_1, зі служби за 8 місяців до дати видання наказу № 70 про її звільнення (20 липня 2016 року).

Перевіряючи обґрунтованість мотивів, які покладені суб'єктом владних повноважень в основу спірного рішення вимогам ч.3 ст.2 КАС України, суд дійшов висновку, що наказ № 70 о/с від 20 липня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, саме з 06 липня 2015 року за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ є необґрунтованим, прийнятим без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу та постанови Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року по справі № 815/6886/15.

Порядок та підстави проходження і припинення служби в органах внутрішніх справ регулюються Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114.

Відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Головне Управління МВС України в Одеській області з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення.

В Законі України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців», зазначено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи (ч.2 ст. 33). Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи (ч.9. ст.36).

В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутній запис про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - ОСОБА_2 Управління МВС України в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку, що з метою захисту прав ОСОБА_1, яка звернулась за судовим захистом, на підставі ч.2 ч.3 ст.162 КАС України, позовна вимога про поновлення позивачки на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області підлягає задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням положень п.3 ч.1 ст.256 КАС України, суд дійшов висновку про допущення до негайного виконання постанови суду про поновлення ОСОБА_1, на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області.

Стосовно позовних вимог про стягнення з ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по момент винесення рішення у справі з проведенням необхідних відрахувань, суд зазначає наступне.

Приписами ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Положеннями п.п. «з» п.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, визначено, що Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.(абз. 3 п. 2) Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абз. 4 п.2 )

Відповідно до п.4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

В п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (пп.2 п.8 Порядку).

У правовому висновку Постанови ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року по справі № 815/6885/15 розглядалася позовна вимога ОСОБА_1 до ГУ МВС України в Одеській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом 17.03.2016 року прийнято постанова по справі № 815/6885/15 про стягнення з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15304,29 грн.

В постанові суду по справі № 815/6885/15 визначено час вимушеного прогулу позивачки з 06.11.2015 року по 17.03.3016 року, за який судом прийнято рішення про стягнення з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України 15304,29 грн.

Враховуючи, що за час вимушеного прогулу позивачки з 06.11.2015 року по 17.03.3016 року, прийнято рішення про стягнення з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України 15304,29 грн., суд дійшов висновку, що час вимушеного прогулу ОСОБА_1, по даній справі необхідно розраховувати з 18.03.2016 року по 10 жовтня 2016 року (дата прийняття постанови по справі № 815/4249/16).

Час вимушеного прогулу позивачки з 18.03.2016 року по 10 жовтня 2016 року (березень 2016 року 10 днів, квітень 2016 року 21 день, травень 2016 року 19 днів, червень 2016 року 20 днів, липень 2016 року 21 день, серпень 2016 року 22 дні, вересень 2016 року - 22 дні, жовтень 2016 року 6 днів) становить 141 день

В постанові Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року по справі № 815/6885/15, вказано що «згідно довідки від 11 березня 2016 року № 39/1731 заробіток за попередні перед останніми два календарні місяці : вересень та жовтень 2015 року склав відповідно 3074, 96 грн., 4068, 56 грн., згідно з якими середньоденна заробітна плата позивача, складає 115,07 грн.,» (вказана обставина відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України, не доказується).

В адміністративному позові позивач просив стягнути на користь ОСОБА_1, з ГУ МВС України в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу, однак судом встановлено, що позивачка проходила службу саме на посаді слідчого в слідчому відділі Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та не знаходилась в трудових правовідносинах з ГУМВС України в Одеській області. Отже правовідносини, щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, існують між позивачкою та Суворовським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 року, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи зазначене, а також приписи ч.2 ст. 11 КАС України, для повного захисту прав ОСОБА_1, про захист яких вона просять, суд дійшов висновку про часткове задоволення вимог позивачки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача по справі - Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області за період з 18.03.2016 року по 10 жовтня 2016 року за 141 день в сумі 16224,87 грн., (115,07 (середньоденна заробітна плата позивачки)х141 день (час вимушеного прогулу) = 16224,87 грн.).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Отже рішення в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання в розмірі 3571, 76 грн.

В адміністративному позові заявлена вимога про зобов'язання ГУМВС України в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 шляхом переведення на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ України, що знаходяться в підпорядкуванні ГУ Національної поліції в Одеській області та про зобов'язання відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ, що знаходяться в підпорядкуванні ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області.

Судом встановлено, що позовна вимога про зобов'язання ГУМВС України в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 шляхом переведення на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ України, що знаходяться в підпорядкуванні ГУ Національної поліції в Одеській області була предметом розгляду по справі № 815/6885/15. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.03.2016 року (набрання законної сили 18.05.2016 року) відмовлено позивачці в задоволенні позовної вимоги.

З приписів п. 9 Розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» (відповідність вимог до поліцейських), вбачається, що призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією відповідності кандидата вимогам до поліцейських.

Відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посади поліцейського є дискреційним правом комісії.

Дискреційні повноваження, це сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Окрім того, скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Враховуючи зазначене суд дійшов висновку, що у задоволені позовних вимог про зобов'язання ГУМВС України в Одеській області працевлаштувати позивача шляхом переведення на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ України, що знаходяться в підпорядкуванні ГУ Національної поліції в Одеській області, позивачу необхідно відмовити.

Стосовно вимоги про зобовязання відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ, що знаходяться в підпорядкуванні ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, судом встановлено, що 18 травня 2016 року (в день набрання законної сили постанови суду по справі 815/6885/15, щодо поновлення ОСОБА_1, на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області) позивачкою подано заяву начальнику ГУНП в Одеській області з виявленням бажання проходження служби в Національній поліції України та ОСОБА_1, просила надати вакантну посаду слідчого Хмельницького відділення Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області (а.с. 13).

Вказана заява прийнята в ГУНП в Одеській області, що підтверджено відміткою відповідача з датою прийняття 18.03.2016 року (а.с. 13).

Відповідно до ч.1 ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію», призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідачем - ГУ НП в Одеській області, не надано до суду жодного належного доказу щодо розгляду заяви позивачки в частині працевлаштування ОСОБА_1, на вакантну посаду слідчого Хмельницького відділення Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та щодо надання відповіді.

З огляду на положення пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», та враховуючи приписи ст. 11 КАС України, для повного захисту прав та інтересів позивачки суд вирішив, що позовні вимоги в частині зобовязання ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області працевлаштувати ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в органах внутрішніх справ, підлягають задоволенню з урахуванням дискреційних повноважень ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, шляхом зобов'язання ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1, від 18.05.2015 року щодо працевлаштування на вакантну посаду слідчого Хмельницького відділення Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та надати позивачці відповідь за наслідками розгляду заяви.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи вище викладене суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 11, 69-71, 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області № 70 о/с «По особовому складу» від 20 липня 2016 року в частині звільнення слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік за ст.64 п. «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, (через скорочення штатів).

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Стягнути з Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 16224,87 грн., (шістнадцять тисяч двісті двадцять чотири грн. 87 коп.).

Зобовязати Головне Управління Національної поліції в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1, від 18.05.2015 року щодо працевлаштування на вакантну посаду слідчого Хмельницького відділення Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та надати позивачці відповідь за наслідками розгляду заяви

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в сумі 3571,76 грн.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.