Справа № 815/1988/16
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2016-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1988/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі -Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного грошового утримання за час вимушеного прогулу, грошового забезпечення за невикористані дні щорічної відпустки, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 («ОСОБА_2» - згідно свідоцтва про шлюб від 09.08.2016 року, серія НОМЕР_1) ОСОБА_2 звернулась з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №191о/с від 11.04.2016 року про звільнення її - лейтенанта поліції ОСОБА_2 за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію»; зобов'язати відповідача поновити її на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області та допустити до негайного виконання службових обов'язків; стягнути з відповідача на її користь середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по день винесення судового рішення; стягнути з відповідача на її користь грошове забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що вона з 22.04.2013 року проходила службу в органах внутрішніх справ України.

У відповідності до ст.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вона наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2016 року була прийнята на службу в поліцію на посаду слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

19 лютого 2016 року їй стало відомо про проведення атестації в органах та підрозділах ГУНП від працівників сектору кадрового забезпечення Овідіопольського ВП ГУНГІ в Одеській області. 15.02.2016 року був складений атестаційний лист на неї, зі змістом якого її не було ознайомлено.

22.02.2016 року вона пройшла тестування, за результатами якого набрала 36 з 60 балів на знання законодавчої бази та 36 з 60 балів на загальні здібності та навички.

24.02.2016 року її було запрошено на співбесіду до Атестаційної комісії шляхом смс-повідомлення, а також службовою телеграмою, яка була надіслана електронною поштою на адресу відділу. Про склад комісії її не повідомлено.

У складі комісії були особи, які на її прохання не представились, а відразу почали задавати питання, на які вона відповіла. Через п'ять хвилин її повідомили, що вона може бути вільна.

01.03.2016 року вона ознайомилася з результатами атестування (висновком атестаційної комісії), в якому було зазначено: «4. Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Вона була не згодна з таким висновком, оскільки за результатами тестування набрала 72 бали, мала позитивну характеристику у відповідності до атестаційного листа, повністю відповіла на всі питання комісії, у зв'язку з чим подала скаргу до атестаційної апеляційної комісії Південного регіону, яка прийняла висновок - «відхилити скаргу». З цим висновком вона ознайомилася 12.03.2016 року.

Посилаючись на висновки атестаційної та апеляційної комісії Південного регіону по атестуванню поліцейських ГУНП в Одеській області видано наказ № 191 о/с від 11.04.2016 року щодо звільнення її - слідчого Овідіопольського В ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції зі служби в поліції з 12 квітня 2016 року у відповідності до п.5 ч.1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Позивач вважав, наказ №191 о/с від 11.04.2016 року про її звільнення служби через службову невідповідність незаконним, оскільки її атестування проведено без наявності підстав на її проведення, які визначені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція № 1465).

До того ж, з відомостей, зазначених в атестаційному листі, складеним безпосереднім керівником, вона за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, не має дисциплінарних стягнень. Відповідно до висновку безпосереднього керівника зазначеного у розділі II атестаційного листа вона відповідає займаній посаді.

На думку позивача серед критеріїв, які повинні враховуватись атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно проходження нею атестації, відсутні будь-які підстави для визнання її такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Висновок атестаційної комісії відображає лише суб'єктивну позицію її членів, за відсутності інших об'єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації чи неналежного виконання службових обов'язків позивачем. Будь-яких інших підстав в наказі про її звільнення не зазначено, що свідчить про його незаконність.

Позивач просила скасувати наказ про її звільнення, поновити її на посаді, стягнути відповідно до ст.235 КЗпП України на її користь середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по день винесення судового рішення та стягнути з відповідача на її користь грошове забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №191о/с від 11.04.2016 року в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2 слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_2 на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 12.04.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час її вимушеного прогулу з 12.04.2016 року по 07.06.2016 року у сумі 7840,00 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та виплати середньомісячного грошового утримання у сумі 4800грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з квітня 2013 року проходила службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - лейтенант міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» - слідчий слідчого відділення Овідіопольського районного відділу ГУ МВС України в Одеській області.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю її вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», подала заяву про прийняття її на посаду слідчого відділення Овідіопольського районного відділу ГУ МВС України в Одеській області та наказом ГУНП №139 о/с від 07.11.2015 року була призначена на цю посаду, їй присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції.

29.01.2016 року ГУНП виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44.

Вказаним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №4: голова комісії - підполковник поліції Савельєв О.С., головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; члени комісії: Жбанков Леонід Леонідович, представник Громадського формування охорони громадського порядку і державного кордону «Сердючна служба козацької громадської безпеки»; Парастюк О.О., представник ГО «Цивільний фронт»; секретар комісії - Шокун Ілля, інспектор Управління патрульної поліції у місті Києві Департаменту патрульної поліції НПУ.

Відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Між тим представник ГУНП в письмових поясненнях зазначив, що вказаний наказ №285 не погоджувався із керівництвом Національної поліції України, тому що це не передбачено чинним законодавством. Проте ця позиція представника ГУНП є неспроможною, а непогодження персонального складу атестаційних комісій ГУНП, затвердженого наказом №285, із Національною поліцією України є порушенням пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції.

Відносно позивача на підставі наказу №133 складений атестаційний лист 15.02.2016 року та вона запрошена на засідання Атестаційної комісії №4 на 25.02.2016 року.

В атестаційному листі від 15.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходила з квітня 2013 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе з позитивного боку, грамотним, дисциплінованим, старанним та організованим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає, пунктуальна. Здатна працювати над усуненням особистих недоліків, працьовита, чуйна, скромна. Має високу здатність до навчання. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має стійке почуття особистої відповідальності. З гідністю носить формений одяг, фізично розвинута, добре володіє табельною зброєю, державну та службову таємницю зберігає, у спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції - начальником слідчого відділу Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області майором поліції Остроглядовим О.І. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області полковником поліції Гнєдовим О.Ю.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «загальні навички 36/60, професійне тестування 36/60».

Згідно з протоколом від 25.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №4 були присутні голова комісії Савєльєв О.С., секретар Шокун І., та член комісії Жбанков Л.Л. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 поставлено на голосування рішення, а саме: «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 3.

Вказані результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким вона ознайомлена 01.03.2016 року.

Позивач подала скаргу до ААК Південного регіону на висновок атестаційної комісії.

Відповідно до протоколу від 04.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, якій подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК Південного регіону №1 поставлено на голосування рішення, а саме відхилити скаргу, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань, не відповідає професійним якостям, не мотивована.

Наказом ГУНП №191о/с від 11.04.2016 року відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_2 слідчого Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з 12.04.2016 року. Підстава: висновок атестації від 04.03.2016 року.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з неправомірності наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №191о/с від 11.04.2016 року в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2 слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України «Про Національну поліцію», КЗпП України.

Так, 02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Згідно з п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За змістом п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

За правилами п.12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема лейтенант міліції - лейтенант поліції.

Згідно ст.60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами.

У відповідності до ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

За змістом ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за її згодою вона вважається відповідно до ст.58 Закону призначеною безстроково.

На підставі ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

При цьому наказ ГУНП від 07.11.2015 року №139 о/с відносно ОСОБА_2 при прийнятті її на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення її на посаду.

Отже, ОСОБА_2 з 07.11.2015 року проходить служу на призначеній посаду в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Проходження служби в Національній поліції регламентовано Законом України «Про національну поліцію», яким також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За правилами ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені у ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідження наказу ГУНП №133 від 29.01.2016 року дає підстави вважати, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», проте не містить підстав її проведення відносно позивача. Між тим, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно достигнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

В ході судового розгляду встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендувала на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст.57 Закону.

Стосовно наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст.57 Закону (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник третьої особи ГУНП не зазначив та не надав жодних належних доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі ГУНП №133 від 29.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Таки підстави чітко визначені частиною 2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію», за відсутності однієї з яких неможливо проведення атестування поліцейського.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції , що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

Водночас в силу приписів ст. 244-2 КАС України щодо обов'язковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом «д» пункту 64 Положення (через службову невідповідність).

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

За змістом п. 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Отже, саме атестаційний лист є основним документом, якій розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

На підставі пунктів 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Водночас за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Аналізуючи атестаційний лист відносно позивача слід зазначити, що згідно висновку прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

До того ж, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За наслідками проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з атестаційним листом позивача вона за результатами тестування отримала 36 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 36 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 72 бала.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі п.п. 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Отже, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Відповідно до протоколу від 25.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №4 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади». Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки вона характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

В протоколі зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за-3».

Вказані результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким вона ознайомлена 01.03.2016 року.

Відповідно до протоколу від 04.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, якій подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ААК Південного регіону №1 поставлено на голосування рішення, а саме відхилити скаргу, виходячи з наступного: низький рівень теоретичних знань, не відповідає професійним якостям, не мотивована ( а.с. 60).

З аналізу протоколів засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду її скарги апеляційною атестаційної комісії, вбачається, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

З огляду на відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Однак в протоколі засідання Атестаційної комісії №4 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, мотиви його прийняття, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Крім того в протоколі засідання ААК Південного регіону не відображені встановлені законом підстави для прийняття рішення щодо відхилення скарги, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколах вказаних обставин з урахуванням складу атестаційної комісії №4 (два працівника поліції, один з яких інспектор патрульної служби, та один представника громадської організації) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не відповідає положенням Інструкції, зазначення в протоколі ААК Південного регіону, що у позивача відсутні теоретичні знання, при відсутності переліку питань, на які не відповіла позивач, оскільки рівень теоретичних знань (професійних та загальних) встановлюється під час незалежного тестування, за результатами якого позивач набрала 36/60 та 36/60 балів, при встановленні мінімальної кількості балів - 25. Не обґрунтований висновок комісії щодо не відповідності позивача професійним якостям, не зазначено яким саме професійним якостям не відповідає позивач. В той час коли в атестаційному листі позивача, складеного її безпосереднім керівником, позивач характеризується позитивно зі стійким почуттям особистої відповідальності.

Однак саме «висновок атестації від 04.03.2016 року» зазначений як підстава звільнення позивача зі служби в поліції.

Правомірність наказу, як рішення керівника, не може бути з'ясована без дослідження обґрунтованості підстав для його видання. Наказ є видом рішення керівника поліції, тобто його висновком щодо проходження служби поліцейського на підставі наданих йому матеріалів, документів про його службу.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби, тобто у своєї основі є трудовими спірними правовідносинами.

За змістом ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

На підставі частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

На підставі ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Отже, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України "Про Національну поліцію". Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

В ході судового розгляду встановлено, що наказ ГУНП №133 не містить в порушення ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестації позивача. Крім того, судом встановлено, що висновок атестаційної комісії "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" відносно ОСОБА_2 є протиправним та необґрунтованим.

Невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. Таким чином, саме керівник поліції відповідно до його посадових обов'язків щодо проходження служби його підлеглими та прийняття наказів щодо проходження служби зобов'язаний мати законні та обґрунтовані підстави для прийняття таких наказів, зокрема відносно позивача керівник зобов'язаний був перевірити наявність встановлених законом підстав для проведення її атестації та обґрунтованість висновку атестаційної комісії, оскільки висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обов'язків.

Таким чином позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №191о/с від 11.04.2016 року підлягає частковому задоволенню, а саме визнання протиправним та скасування цього наказу в частині звільнення зі служби в поліції її - слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

На підставі ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За змістом ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді слідчого Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 12.04.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на її користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки ГУНП середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 4800грн., середньоденне - 160,00грн. (а.с.83). Стягненню підлягає 7840,00 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань) за період з 12.04.2016 року по 07.06.2016 року.

При цьому не підлягають задоволенню вимоги позивача про стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі, оскільки ці вимоги не ґрунтуються на положеннях ст.83 КЗпПУ щодо грошової компенсації за невикористані щорічні відпустки, згідно якою грошова компенсація за всі не використані дні щорічної відпустки виплачується працівнику у разі його звільнення (позивачу вказана сума виплачена) або за бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією, але при цьому тривалість наданих працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

З огляду на те, що при поновленні на посаді позивача її трудові відносини з ГУНП продовжуються з 12.04.2016 року, відсутні підстави для задоволення її вимог про стягнення з відповідача на її користь грошового забезпечення за всі невикористані нею дні щорічної відпустки в разі поновлення на роботі.

Враховуючи, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді, то в силу ст.235 КЗпПУ, п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення її на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 4800 грн. (без урахування обов'язкових відрахувань).

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Водночас доводи апелянта про те, що порушення процедури проведення атестування не може вплинути на матеріально-правовий спосіб захисту порушеного права не сприймаються колегією суддів, адже право підлягає захисту у разі порушення правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків атестування для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов'язане з самою протиправністю дій.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у справі № 815/1988/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 10 жовтня 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин