Справа № 822/375/16
Суддя: Лабань Г.В.
Дата ухвалення: 2016-09-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/375/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіЛабань Г.В.
при секретаріВересняк А.А.
за участі:позивача, представника позивача та представника відповідача
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним і скасування рішення, поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить:

- визнати протиправним і скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 19 лютого 2016 року №31 о/с "По особовому складу" в частині звільнення начальника Хмельницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області полковника поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції на підставі п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Хмельницького віддіїїу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області з 19 лютого 2016 року;

- стягнути з Головного управління національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді начальника Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №24 о/с із 07.11.2015 року призначено начальником Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області з присвоєнням йому спеціального звання "полковник поліції". Однак, у подальшому керівництвом ГУНП у Хмельницькій області щодо нього прийняте рішення про проведення атестації, атестування проведене з порушенням визначеної законом процедури, а за результатами атестування прийнятий висновок про невідповідність його займаній посаді. Вказує на те, що атестаційною комісією під час прийняття рішення від 08.02.2016 року про невідповідність його займаній посаді не враховано його атестаційний лист, характеристику та висновок безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності. Крім того, у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав ОСОБА_3 до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції. Вважає такий висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинам і відображає лише суб'єктивну думку членів комісії.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, просили суд задовольнити позов. На їх думку атестація проведена з порушенням норм чинного законодавства, а відтак висновки за її результатами неправомірні.

Представник ГУНП у Хмельницькій області позов не визнав, в обґрунтування заперечень проти позову зазначив, що атестування позивача проведено атестаційною комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування. У судовому засіданні представник відповідача надав суду письмові заперечення та просив суд у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд дійшов наступних висновків.

Суд встановив, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 1995 року на різних посадах.

Відповідно до наказу Національної поліції України від №24 о/с "По особовому складу" 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду начальника Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області з присвоєнням йому спеціального звання "полковник поліції".

На підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції №1465, та на виконання доручення Національної поліції України від 11.01.2016 року №199/05/12-2016 "Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою вирішення питань щодо призначення осіб на вищі посади, переміщення на нижчі посади через службову невідповідність чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність Головним управлінням НП в Хмельницькій області видано наказ від 12.01.2016 року №9, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області.

Наказом ГУНП в Хмельницькій області від 12.01.2016 року № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції № 1465 наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року;

- створити атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

- погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження.

Позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок, набравши 42 бали із 60 можливих та професійне тестування, набравши 42 бал із 60 можливих.

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії №2 ГУНП у Хмельницькій області позивач включений до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 25.01.2016 року.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на підполковника поліції ОСОБА_3 (М-085911), начальника Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, останній, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді рекомендував себе енергійним та вимогливим керівником. Свої функціональні обов'язки виконує добросовісно. Вболіває за результати службової діяльності Хмельницького відділу поліції.

Полковник поліції ОСОБА_3 вміє виділити в роботі головне та спрямувати зусилля на виконання поставленого завдання. Відзначається схильністю до аналітичної, науково-творчої та викладацької роботи. Легко справляється із завданнями, які потребують організаторських здібностей. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність Національної поліції України. Вміє будувати взаємовідносини з працівниками, керівництвом Головного управління. Користується авторитетом у товаришів по службі та керівництва, громадська думка щодо його діяльності є позитивною.

Рішучий, організований, володіє високою витримкою, здатністю контролювати власні емоції та поведінку. Добре розвинене почуття нового, постійно вивчає передовий досвід. На критику в свою адресу реагує конструктивно, уміє підпорядкувати себе вимогам, які випливають з поставлених завдань. Уміє бачити назрілі проблеми, суперечності та визначати шляхи їх вирішення.

Істотних недоліків в службовій діяльності та особистій поведінці не допускає. Працює над підвищенням освітнього та культурного рівнів, фізичної та відомчо-професійної підготовленості, приділяє увагу самовдосконаленню, вивченню іноземних мов.

За період служби в органах внутрішніх справ неодноразово нагороджувався та заохочувався відомчими відзнаками МВС України.

Згідно з протоколом ОП № 15.00002432.0015924 від 30.01.2016 року атестаційною комісією за результатами співбесіди прийнято рішення про проходження позивачем поліграфного опитування.

Відповідно до інформації про результати поліграфного опитування від 05.02.2016 року відповідно до пункту 7.2 Інструкції по застосуванню комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28.07.2004 року №842, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 року за №1373/9972, орієнтована інформація яка отримується в результаті опитування з використанням поліграфа є підставою 1) провести службову перевірку відносно працівників органів внутрішніх справ, 2) додаткову перевірку отриманих відомостей стосовно кандидата.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №2 ГУНП у Хмельницькій області (4 осіб) більшістю голосів (4 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003040.0015924 від 08.02.2016 року).

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №2 підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що позивач причетний до корупційних схем, отримував неправомірну вигоду, кришував ігровий бізнес свого друга, збирав гроші за здачу професійної підготовки.

Не погоджуючись з висновком зазначеної атестаційної комісії №2, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, однак, за результатом розгляду скарги відповідно до протоколу ОП №15/17 від 17.02.2016 року її відхилено, оскільки ОСОБА_3 під час співбесіди проявив нещирість. Показав недостатній рівень знань законодавства та нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції. Крім того до уваги взято інформацію поліграфа.

Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням відповідачів, суд виходить з наступного.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", пунктом 3 Інструкції, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться виключно з трьох підстав: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Аналізом положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підтверджується, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином суд вважає, що рішення призначення атестації поліцейського одразу ж після прийняття його на службу (як це є у даному випадку) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Суд також відхиляє, як безпідставні, доводи відповідача щодо призначення позивача на посаду в поліцію тимчасово відповідно до тимчасового штату органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, що обумовило необхідність проведення її атестації для призначення на постійну посаду, з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугували підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського. Наказ Національної поліції України, не містить вказівки на тимчасове призначення позивача на посаду в поліції, а також умов переатестації, проведення якої Законом № 580-VIII не передбачене.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Тому, суд вважає, що підстав для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 року № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

Водночас, суд встановив, що оскільки позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в єдиній цифровій відомчій телекомунікаційній мережі МВС.

Як зазначено вище, відповідно до атестаційного листа полковника поліції Онісьєва В.П. за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 42 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 42 балів з 60 можливих.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).

Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).

З дослідженого в судовому засіданні протоколу атестаційної комісії №2 ГУНП у Хмельницькій області ОП №15.00003040.0015924 від 08.02.2016 року вбачається, що комісією (за - 4, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізом вищевказаної норми підтверджується, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Проте, ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не вказано з яких підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася приймаючи таке рішення, перелік питань, які були поставлені позивачу не вказано.

Згідно з висновком т.в.о. начальника ГУНП Хмельницькій області генерала поліції третього рангу М.О. Семенишина (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_3 займаній посаді відповідає.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_3 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002432.0015924 від 30.01.2016 року, атестаційною комісією ініціювалося питання перевірки ОСОБА_3 з допомогою використання поліграфа.

Пунктом 8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 2004 р. № 842 (Далі - Інструкція № 842), щодо оформлення та зберігання матеріалів інтерв'ю з використанням поліграфа визначено, що після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості: Загальна частина; Підстави проведення інтерв'ю та його мета; Місце і час проведення інтерв'ю; Поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників; Назви основних тестових блоків опитувальника; Загальні відомості про спеціаліста поліграфа; Опис отриманих результатів та їх обговорення; Отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом; Додаткова інформація, якщо вона є важливою.

Згідно п. 1.8 Інструкції № 842, До роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Проаналізувавши зміст інформації про результати поліграфного опитування від 05.02.2016 року, слід зазначити, що в порушення вимог Інструкції № 842, відомості та обставини, які передбачені пунктом 8 щодо позивача вказані не у повному обсязі. Крім того, зазначена інформація не містить відомостей про особу, що здійснювала тестування, її кваліфікація та підпис.

Відповідно до п. 7.2 Інструкції № 842, орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України.

Однак в ході атестації та по її завершенню встановленні під час опитування з використанням поліграфа обставини причетності позивача до неправомірної діяльності не перевірялись, що може свідчити про їх безпідставність. Крім цього, данні отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.

На обґрунтування прийнятого атестаційною комісією №2 ГУНП у Хмельницькій області рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відповідачами на вимогу суду не було надано будь-яких належних та допустимих доказів.

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №2 ГУНП у Хмельницькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00003040.0015924 від 08.02.2016 року та центральної апеляційної атестаційної комісії оформлене протоколом ОП № 15/17 від 17.02.2016 року, про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняті без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Суд вважає, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Представник відповідача в запереченні на адміністративний позов та в судовому засіданні заявив, що підставою для звільнення ОСОБА_3 є висновок атестаційної комісії, про те не зазначив, якими критеріями керувався керівник ГУНП у Хмельницькій області приймаючи рішення та з яких підстав дійшов такого висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що визнати законним звільнення з цих підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії не можна.

Перевіряючи у відповідності до вимог частини третьої статті 2 КАС України рішення відповідача ГУНП у Хмельницькій області як суб'єкта владних повноважень щодо звільнення позивача зі служби в поліції, суд приходить до висновку, що таке рішення прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, небезсторонньо (упереджено) та нерозсудливо, непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права .

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27.01. 2016 року по справі № 21-425а14.

З огляду на викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 19 лютого 2016 року №31 о/с "По особовому складу" в частині звільнення начальника Хмельницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області полковника поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції на підставі п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність та поновлення на посаді необхідно задовольнити.

Щодо зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу, починаючи із 19.02.2016 року по день прийняття рішення по справі.

Відповідно до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст.158-163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 19 лютого 2016 року №31 о/с "По особовому складу" в частині звільнення начальника Хмельницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області полковника поліції ОСОБА_3 зі служби в поліції на підставі п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" - через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Хмельницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області з 19 лютого 2016 року.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по 19.09.2016 року включно.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника Хмельницького відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць в розмірі 8730,97 грн.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 22 вересня 2016 року

Суддя/підпис/Г.В. Лабань
"Згідно з оригіналом" Суддя Г.В. Лабань