Справа № 815/1468/16
Суддя: Романішин В.Л.
Дата ухвалення: 2016-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1468/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Стеценко О. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №8 про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

В березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУНП в Одеській області, атестаційної комісії ГУНП в Одеській області №8, в якому, з урахуванням уточнення в квітні 2016 року позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправним рішення ГУНП в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації;

- визнати протиправними дії ГУНП в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016р., що зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Позов обґрунтовував тим, що засідання атестаційної комісії проводилося неправомочним її складом, так як до складу комісії не включено кваліфікованих працівників та представника профспілкового органу. При проведенні співбесіди йому не було надано можливості ознайомитися із списками членів атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід, а при проведенні співбесіди членами атестаційної комісії не досліджувалися будь-які матеріали, що можуть свідчити про невідповідність позивача займаній посаді. Позивач зазначив, що він не згодний з висновком атестаційної комісії як таким, що прийнятий без проведення глибокого і всебічного вивчення ділових, особистих, професійних його якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. При прийнятті рішення про звільнення зі служби відповідачем не взято до уваги положення законів України «Про професійний розвиток працівників» та «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.06.2016р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області, що оформлено протоколом ОП 15.00003751.0026469 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ГУНП в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_1 добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду до атестаційної комісії. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію та порушення процедури її проведення до ГУНП в Одеській області не надходило.

Також, апелянт посилається на те, що висновок атестаційної комісії, викладений у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1 не є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні п.1 ч.2 ст.17 КАС України і, як наслідок, не може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства. Закон України «Про Національну поліцію України» не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію, керівник може й не погодитися з відповідним висновком.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1, маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію», 07.11.2015р. подав заяву про прийняття його на посаду та 07.11.2015р., відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області №210 о/с, позивач призначений на посаду начальника сектора Авангардського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції». (а.с.47)

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника ГУНП в Одеській області Лорткіпанідзе І. від 29.01.2016р. №133, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015р. №1416, призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016р. (а.с.46).

Цим наказом зобов'язано, також, утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016р. №285 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Одеській області, зокрема атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області. (а.с.43)

Апеляційний суд встановив, що 15.02.2016р. відносно ОСОБА_1, на підставі наказу від 29.01.2016р. №133, складений атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ з грудня 2008 року та в органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ретельний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. У період з лютого по квітень 2015 року ОСОБА_1 перебував у службовому відрядженні до ГУМВС України в Донецькій області для виконання завдань, визначених Законом України «Про боротьбу з тероризмом», безпосередньо брав участь в антитерористичній операції та здійсненні заходів із забезпечення правопорядку та території зазначеної області. (а.с.44)

Атестаційний лист підписано начальником Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області Мазей А.І. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області Гнєдовим О.Ю.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 21/60, професійне тестування 23/60».

Згідно протоколу ОП № 15.00003751.0026469 від 24.02.2016р. на засіданні Атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с.41).

Згідно вказаного протоколу, членами Атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області позивачу поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісії №8 ГУНП в Одеській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким останній ознайомлений 01.03.2016р.

З матеріалів справи вбачається, що 04.03.2016р. ОСОБА_1 подав до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону скаргу на висновок Атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області, за результатами розгляду якої членами комісії відхилено скаргу позивача. (а.с.56-60)

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області, що оформлено протоколом ОП 15.00003751.0026469 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1416, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_1 виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв. Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді, не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання ОСОБА_1 не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, за висновками суду першої інстанції, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Одеського окружного адміністративного суду. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та 07.11.2015р. був призначений на посаду начальника сектора Авангардського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції». Таким чином, ГУНП в Одеській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки ОСОБА_1 прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016р. апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і апелянт у судовому засіданні, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно визначив таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу №133 від 29.01.2016р. на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Судова колегія вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, жодної з трьох підстав для проведення атестування ОСОБА_1 не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник апелянта не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування ОСОБА_1, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, апеляційний суд знаходить безпідставними є посилання апелянта на наявність у начальника ГУНП в Одеській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що на виконання доручення ГУНП від 05.02.2016р. №53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування», ОСОБА_1 добровільно виявив бажання пройти атестування, заповнив web-форму у внутрішній мережі, отримав СМС-повідомлення із зазначенням реєстраційного коду, який власноручно ввів та зареєструвався в ЄЦВТМ.

Апеляційний суд критично ставиться до доводів апелянта про добровільне виявлення позивачем бажання проходити атестацію, оскільки суд встановив, що пунктом 3 Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» керівникам структурних підрозділів НПУ наказано проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції. (а.с.230)

Вказаним пунктом Наказу спростовуються доводи апелянта про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465.

Згідно п.11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ці вимоги відповідачем не виконано, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про наявність будь-яких фактів щодо недбалого відношення ОСОБА_1 до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача. Так, при дослідженні атестаційного листа відносно ОСОБА_1 апеляційний суд встановив, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, добросовісний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. В атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи та зазначено, що ОСОБА_1 перебував у службових відрядженнях у зоні проведення АТО, особисто приймав участь у спеціальних заходах, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

А відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачем, на якого покладено тягар доказування в адміністративному суді, не доведено законності та обґрунтованості прийнятого стосовно ОСОБА_1 рішення атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлено протоколом ОП 15.00003751.0026469 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що висновок атестаційної комісії, викладений у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_1 не є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні п.1 ч.2 ст.17 КАС України і, як наслідок, не може бути оскаржений в порядку адміністративного судочинства. Закон України «Про Національну поліцію України» не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію, керівник може й не погодитися з відповідним висновком.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами ГУНП в Одеській області, оскільки пунктом 28 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Головного управління Національної поліції в Одеській області вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Визнання протиправним та скасування в судовому порядку рішення атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області, що оформлено протоколом ОП 15.00003751.0026469 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1, на думку колегії суддів, є ефективним способом відновлення порушених прав позивача та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, підстав для її задоволення та скасування постанови суду від 30.06.2016р. апеляційний суд не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги ГУНП в Одеській області висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст.200 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 ч.5 КАС України, суд

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст ухвали виготовлено 30.09.2016р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Запорожан Д.В.

Шляхтицький О.І.