Справа № 810/1345/16
Суддя: Оксененко О.М.
Дата ухвалення: 2016-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 810/1345/16 Головуючий у 1-й інстанції: Волков А.С. Суддя-доповідач: Оксененко О.М.
У Х В А Л А

Іменем України

27 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Оксененка О.М.,

суддів - Губської Л.В., Федотова І.В.,

при секретарі - Пономаренко О.В.,

за участю позивача - ОСОБА_2, представника позивача - ОСОБА_3, представника відповідача - Сахнюк І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області, третя особа - Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Київській області, про скасування наказу та поновлення на публічній службі,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління національної поліції у Київській області, третя особа - Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення (протоколу) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області в частині висновків про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування наказу від 23.02.2016 № 83 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції; поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області; стягнення з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь позивача компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 23.02.2016 по дату фактичного поновлення на роботі (службі).

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Київський області від 23.02.2016 № 83 о/с, згідно з яким звільнено зі служби в поліції (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, п.п. 5 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Броварського відділу поліції, 23 лютого 2016 року. Поновлено ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Броварського відділу поліції. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по 07 червня 2016 року (104 дні) у сумі 15432 гривень. У частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (протоколу ОП № 15.00000851.0008380 від 19.01.2016) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області щодо висновків про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - провадження у справі закрито.

Не погоджуючись з прийнятою постановою відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в зв'язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовні вимоги в повному обсязі.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного судового рішення колегія суддів виходить з положень ч. 1 ст. 195 КАС України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки постанова Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року позивачем в частині закриття провадження щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (протоколу ОП № 15.00000851.0008380 від 19.01.2016) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у Київській області щодо висновків про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не оскаржується, колегія суддів суду апеляційної інстанції не знаходить підстав для перегляду зазначеного судового рішення в частині, яка не оскаржується апелянтом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, його представника та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачаться з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з березня 2011 року на різних посадах.

07 листопада 2015 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 був прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київської області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Київській області, створити в Головному управлінні Національної поліції у Київській області атестаційні комісії.

Згідно з відомістю-протоколом засідання від 18.01.2016 № 16.00000851 атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області позивача було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 19.01.2016.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області (4 особи) одноголосно (4 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00000851.0008380 від 19.01.2016).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Київської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної комісії північного регіону, однак, за результатом розгляду скарги її було залишено без розгляду.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київської області, звільнено у запас (з постановкою на військовий облік) на підставі підпункту 5 пункту 1 статті 77 закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність), 23 лютого 2016 року. Підстава: атестаційний лист ОСОБА_2 від 19.01.2016.

Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як зазначалось вище та вбачається з витягу з наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 був прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду оперуповноваженого Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київської області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 24; професійне тестування - 23.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

При цьому, згідно висновку прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа, ОСОБА_2 був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Відповідно до інформаційної довідки, наявної в матеріалах справи, за період проходження служби ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності притягувався 2 рази, останній раз в 2013 році, заохочувався 2 рази.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Так, зазначений вище протокол атестаційної комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими доводи апелянта про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 162 КАС України, підмінив рішення атестаційної комісії, яка є колегіальним органом та прийняв нове рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді, з наступних підстав.

Так, згідно з п. 15 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Разом з тим, адміністративний позов ОСОБА_2 не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість даний позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого атестаційною комісією, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Під час розгляду та вирішення даної справи було встановлено, що висновок атестаційної комісії за результатами атестування ОСОБА_2 не відповідає критерію обґрунтованості, що є підставою для його скасування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАС України, а тому вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.02.2016 № 83 о/с в частині його звільнення підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на те, що ОСОБА_2 було протиправно звільнено зі служби в поліції, він підлягає поновленню на тій посаді та у тому ж органі, з якого він був протиправно звільнений. Тому рішення суду першої інстанції з цього приводу є правильним та таким, що відповідає нормам матеріального права, як і рішення в частині стягнення з відповідача середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу в сумі 15 432,56 грн., враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 104 дні, а середньоденне грошове забезпечення 148,39 грн.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги в частині пропуску позивачем строку звернення до суду, з огляду на наступне.

Наслідки пропущення строків звернення до суду регламентовані ст. 100 КАС України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100 КАС України, адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

В даному випадку, суд першої інстанції визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду. Таким чином, підстави для залишення позову без розгляду - відсутні.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Київській області залишити без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Ухвалу в повному тексті виготовлено 29 вересня 2016 року.

Головуючий суддя Оксененко О.М.

Судді: Губська Л.В.

Федотов І.В.