Справа № 823/1126/16
Суддя: В.І. Орленко
Дата ухвалення: 2016-09-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2016 року справа № 823/1126/16

м. Черкаси
12 год. 56 хв.

Черкаський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Орленко В.І., суддів Каліновської А.В., Мишенка В.В.,

за участю секретаря Дудки Г.О.,

представника позивача Калініченко Л.І. за довіреністю,

представника третьої особи Калюжного А.П. за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство оборони України, про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:
До Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_1 , в якому просить:

- визнати протиправною відмову військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України звільнити ОСОБА_1 , старшого солдата з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту;

- зобов`язати військову частину польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України звільнити ОСОБА_1 , старшого солдата з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги, обґрунтовуючи їх тим, що 20 березня 2009 року між ОСОБА_1 (військовослужбовець) та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на три роки. Після закінчення строку дії вказаного контракту, у 2012 році між сторонами було укладено контракт строком ще на 3 роки. Строк дії вказаного контакту закінчився 20 березня 2015 року.

02.08.2016 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення його з лав Збройних Сил України відповідно до п. а ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку із закінченням строку контракту (20.03.2015). Згідно усної відповіді відповідача, позивачу відмовлено у звільненні з посиланням на ч. 9 ст. 23 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, якою передбачено, що у разі настання особливого періоду дії контракту продовжується понад встановлені строки на період оголошення демобілізації.

Представник позивача зазначає, що відповідно до Указів Президента України про часткову мобілізацію, особливий період в Україні діяв лише з 18.03.2014 по 02.05.2014, з 07.05.2014 по 21.06.2014, з 24.07.2014 по 07.09.2014, з 20.01.2015 по 22.08.2015. Тобто, станом на момент звернення позивача до командування військової частини з рапортом про звільнення (08.08.2016), особливий період в Україні не діяв.

З огляду на те, що позивач виконав свій конституційний обов`язок щодо захисту України, її незалежності та територіальної цілісності, враховуючи закінчення строку дії контракту і небажання позивача продовжувати військову службу, а також зважаючи на відсутність в країні особливого періоду, відмова відповідача у звільненні з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту є протиправною.

Відповідач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, письмові заперечення (пояснення) на адміністративний позов не надав.

Представник третьої особи в судовому засіданні заперечував проти задоволення позову та пояснив, що за змістом статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Тобто, в проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Зі змісту п. 2 ч. 9 ст. 23 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу вбачається, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника третьої особи, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 20 березня 2009 року між ОСОБА_1 (військовослужбовець) та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на три роки.

Після закінчення строку дії вказаного контракту, у 2012 році між сторонами було укладено контракт (далі Контракт) строком ще на 3 роки. Строк дії Контакту закінчується 20 березня 2015 року.

Пунктом 1 Контракту визначено, що громадянин України ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом.

Відповідно до п. 3 Контракту він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на три роки.

Згідно з пунктом 4 Контракту сторони зобов`язуються не пізніш як за три місяця до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

Пунктом 9 Контракту передбачено, що умови контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі.

02 серпня 2016 року позивач звернувся до командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України відповідно до ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку контракту 20 березня 2015 року. Вказаний рапорт отримано відповідачем 08.08.2016, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Письмову відповідь на вказаний рапорт не було надано.

Згідно усної відповіді, позивачу було відмовлено у звільненні, з посиланням на ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка визначає, що у разі настання особливого періоду дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом (ч. 1 ст. 4 Закону № 2232-ХІІ).

Тобто, законом чітко визначено два різні види проходження служби в Збройних Силах України.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, а саме: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов`язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу (ч. 1 ст. 20 Закону № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону № 2232-ХІІ строки строкової військової служби в календарному обчисленні встановлюються: для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція № 170), згідно з абзацом 1 пункту 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.

Згідно з абзацом 3 пункту 2.12 Інструкції № 170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби.

Слід звернути увагу на те, що командування військової частини взагалі не попереджало військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби.

За умовами підпункту 2 пункту 35 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з" та "к" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII.

Згідно із пунктами а), з) ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту, або у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця).

Законом України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію (далі - Закон № 3543-ХІІ) визначено правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначено засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно абзацу третього ч. 1 ст. 1 Закону № 3543-ХІІ особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 № 1126-VII Про часткову мобілізацію в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.

В подальшому, Президентом України було прийнято Укази від 21.07.2014 №607/2014 Про часткову мобілізацію та від 14.07.2015 №607/2014 Про часткову мобілізацію.

При цьому, пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232-XII передбачено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

У свою чергу, підстави щодо звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду визначені у частині 8 статті 26 Закону № 2232-XII.

Так, у відповідності до пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XI під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

З аналізу вищевказаної статті вбачається, що під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту.

До того ж, позивач, у порушення пункту 4 контракту, не повідомляв відповідача про намір розірвати контракт (не пізніш як за три місяця до закінчення строку контракту).

При цьому, як встановлено у судовому засіданні з моменту прийняття Президентом України Указу від 17.03.2014 № 1126-VII Про часткову мобілізацію Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Разом з тим, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості твердження позивача про те, що особливий період є наслідком оголошення мобілізації та не може існувати сам по собі за межами дії мобілізації, з огляду на таке.

За змістом статті 1 Закону №3543-XII особливий період продовжується з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізацією, згідно з положеннями наведеної статті, є комплекс заходів, здійснюваних, серед іншого, з метою переведення Збройних Сил України на організацію і штати воєнного часу.

У ч. 4 ст. 3 Закону № 3543-ХІІ зазначено, що зміст мобілізації становить переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду.

Таким чином, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Водночас статтею 1 Закону № 3543-ХІІ надано визначення поняттю демобілізації як комплексу заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає суду підстави стверджувати, що проміжок між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Слід врахувати, що законодавчі обмеження щодо звільнення військовослужбовців пов`язані у першу чергу з особливим станом і лише у другу з мобілізацією як його складовою частиною.

Аналізуючи наведені норми чинного законодавства, слід звернути увагу на те, що закінчення мобілізації не припиняє існування особливого періоду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.02.2015 № 800/582/14.

Що ж до відповідності відмови відповідача у розірванні вищезазначеного контракту нормам та принципам міжнародного права слід зазначити наступне.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини "Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії" від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю "запобігання правопорушень та злочинності", "захисту моральності", "захисту прав та свобод інших". Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати "нагальній суспільній необхідності" та має бути співрозмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, співрозмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті "Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права" (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було "необхідним", термін "необхідно" передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

У даному разі призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження ним військової служби в умовах часткової мобілізації зумовлено необхідністю захисту національної безпеки та територіальної цілісності держави, а відтак відповідає наведеним критеріям пропорційності, позаяк є співрозмірним з цінностями правової держави, що охороняються Конституцією та законами України. Зазначене втручання у реалізацію прав осіб зі статусом військовослужбовців має місце у період дії особливого періоду, є обмеженим у часі та застосовується лише на підставі зазначеного нормативного акта.

Зазначена правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.07.2014 по справі № 800/280/14.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись статтями 159-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий В.І. Орленко

Судді А.В. Каліновська

В.В. Мишенко

Повний текст постанови виготовлений 03.10.2016.