Справа № 826/1881/15
Суддя: Олексієнко М.М.
Дата ухвалення: 2016-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2016 року м. Київ К/800/37315/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
Олексієнка М.М., Швеця В.В., Штульман І.В.,
здійснивши в касаційному порядку попередній розгляд справи за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та скасування наказів щодо проходження служби за касаційною скаргою позивача на судові рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2015 року, Київського апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2015 року, -
в с т а н о в и л а :
У лютому 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив:
визнати протиправними дії Міністра оборони України допущені при прийнятті наказу від 28 лютого 2014 року № 89, згідно якого його зараховано в розпорядження Міністра оборони України із залишенням на всіх видах забезпечення і у списках Генерального штабу Збройних Сил України та скасувати зазначений наказ;
визнати протиправними дії Міністерства оборони України в особі Міністра оборони України, щодо підписання контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, укладеного між ним та Міністерством оборони України, введеним в дію наказом Міністра оборони України від 17 лютого 2014 року №77, у зв`язку з чим скасувати цей наказ, визнавши контракт незаконним.
Посилався на те, що рішення та дії, які є предметом оскарження, прийняті всупереч нормам чинного законодавства, в порушенні встановленого порядку. Зокрема, зарахування в розпорядження Міністра оборони України із залишенням на всіх видах забезпечення та у списках Генерального штабу Збройних Сил України здійснено Міністром оборони України за відсутністю у нього таких повноважень і з непередбачених законом підстав. Єдиним правильним рішенням було звільнення його із Збройних Сил України. Про існування контракту про проходження військової служби, затвердженого наказом Міністра оборони України від 17 лютого 2014 року № 77, він у визначені строки повідомлений не був. Крім того, при укладення контракту грубо порушені вимоги, передбачені Положенням про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2015 року, залишеною без змін Київським апеляційним адміністративним судом від 14 липня 2015 року, в задоволенні позову відмовлено. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що оскаржувані накази прийняті уповноваженою особою та відповідності до вимог чинного законодавства. Позивач звертався з рапортом про продовження строку дії контракту, підписував примірники договору, тому його доводи про відсутність наміру в продовженні служби безпідставні. На час видання наказу № 89 від 28.02.2014 р. ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, а отже вирішення питання про зарахування його у розпорядження Міністра оборони України не відноситься до компетенції Президента України.
У касаційній скарзі позивач, з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, допущені судами, просить попередні судові рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення позову. Вказує на те, що судами неправильно визначена правова оцінка обставин справи, які мають суттєве значення. Міністр оборони України при виданні наказу, яким введено в дію контракт про продовження служби, порушив вимоги, викладені у статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктах 24, 25, 26, 27, 28 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Зокрема, про підписання Міністром оборони України нового контракту на проходження служби його не було повідомлено, сам договір підписаний відповідачем з порушенням строків, чинність контракту засвічена не уповноваженою службовою особою, дата набрання чинності теж не відповідає вимогам закону.
Для видання наказу № 89 від 28.02.2014 р. не було правових підстав, передбачених пунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Призначення на посади та звільнення вищого командування Збройних Сил України, в тому числі начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, здійснюється лише Президентом України, чого, в даному випадку, зроблено не було.
Окрім того, розгляд справи в апеляційній інстанції проведено з недотриманням вимог, передбачених статтею 196 КАС України, не з урахуванням рішень Європейського суду з прав людини.
З`ясувавши обставини справи в межах, передбачених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги з урахуванням наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби, визначаються Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), іншими нормативним актами, в тому числі, Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, яким затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення про проходження військової служби), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170 (далі Інструкція про проходження військової служби).
При цьому загальні умови укладення контракту на проходження військової служби встановлені у статті 19 Закону № 2232-ХІІ, відповідно до якої (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
За правилами, викладеними у пунктах 24, 25, 26, 27, 28 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин), новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії попереднього контракту.
Про дату набрання чинності контрактом у першому і другому його примірниках робиться відповідний запис, який засвідчується підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою.
Контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою.
Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.
Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі:
закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби;
прибуття для проходження військової служби у Збройних Силах України з інших військових формувань із виключенням зі списків особового складу цих військових формувань;
продовження військової служби після досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
присвоєння прапорщику (старшому прапорщику), мічману (старшому мічману) первинного військового звання офіцерського складу;
дострокового припинення (розірвання) контракту про навчання з курсантами, якщо до зарахування на навчання вони проходили військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу;
поновлення на військовій службі у зв`язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився.
У випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 27 цього Положення, новий контракт про проходження військової служби укладається не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту.
Як установлено судами попередніх інстанцій, що відповідає фактичним обставинам справи, з ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України 19 лютого 2009 року строком на 5 років, тобто до 18 лютого 2014 року.
17 лютого 2014 року Міністром оборони України за погодженням з позивачем, висловленим 15 листопада 2013 року при поданні рапорту та підписанні умов контракту, 16 січня 2014 року при ознайомленні з атестацією, укладено новий контракт до 21 серпня 2022 року. Цей договір набрав чинності 18 лютого 2014 року, він підписаний Міністром оборони України як уповноваженою особою та ОСОБА_1 .
З урахуванням наведених обставин, доводи позивача про незаконність укладення контракту є безпідставні.
Як вірно зазначено апеляційним судом, контракт з позивачем укладено у зв`язку із закінченням строку дії попереднього договору про проходження військової служби. Пунктом 26 вище згаданого Положення визначено порядок укладення контрактів. В абзаці третьому вказано, що контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби. Тобто наслідок укладення контракту є видання наказу.
Той факт, що новий контракт набрав чинності в день закінчення попереднього контракту, а не на наступний після закінчення попереднього контракту, засвідчений підписом начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України, не свідчить про недотримання умов укладення контракту і визнання його незаконним, у зв`язку з чим, немає підстав до визнання незаконним і наказу Міністра оборони України від 17 лютого 2014 року № 77, тому що він прийнятий на виконання контакту.
Перелік підстав зарахування військовослужбовців в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання, наведений у пункті 116 Положення про проходження військової служби. Як зазначено в абзаці сімнадцятому цієї норми, військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
Згідно фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, Указом Президента України від 28 лютого 2014 року № 168/2014 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, у зв`язку з чим наказом Міністра оборони України від 28 лютого 2014 року № 89 його визнано таким, що перебуває у розпорядженні Міністра оборони України.
Зазначені обставини та норми права не дають підстав вважати наказ № 89 таким, що не відповідає вимогам закону. Позивача звільнено з посади, а не зі служби, тому рішення про його зарахування у розпорядження як адмірала Міністром оборони України прийнято обґрунтовано.
Порядок вручення повісток встановлений статтею 35 КАС України. Відповідно до частини одинадцятої цієї норми повістка вважається врученою належним чином у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин.
Як свідчать матеріали справи, повістка про розгляд справи, призначена на 14.07.2015 року, позивачу направлялася у відповідності до вимог, передбачених статтею 33 КАС України, проте не вручена у зв`язку із закінченням строку зберігання, тобто з незалежних від суду причин. Про час та місце розгляду справи було відомо представників позивача, про що свідчать їх клопотання щодо відкладення розгляду справи на іншу дату.
Окрім того, позивачем та його представниками в касаційній скарзі не зазначені докази, які не були досліджені в суді першої інстанції і їх дослідження в апеляційному порядку могло б привести до встановлення певних обставин, які мають суттєве значення для справи.
На підставі наведеного, керуючись статтями 220, 220-1, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 відхилити, а судові рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2015 року, Київського апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2015 року залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає, проте може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та в порядку, встановленими статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: М.М. Олексієнко

В.В. Швець

І.В. Штульман