Справа № 826/24469/15
Суддя: Вівдиченко Т.Р.
Дата ухвалення: 2016-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
28 вересня 2016 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Вівдиченко Т.Р.
Суддів: Сорочко Є.О.
Петрик І.Й.
За участю секретаря: Мотиля В.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної охорони України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,-
Позивач ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Управління державної охорони України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить: визнати незаконним та скасувати наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання; визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення ОСОБА_1 з Управління державної охорони України; розірвати контракт, укладений між ОСОБА_1 та Управлінням державної охорони України у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням; зобов`язати Управління державної охорони України, видати наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням) з 11.04.2015 року; визнати протиправними дії Управління державної охорони України з приводу оприлюднення незаконного наказу про позбавлення ОСОБА_1 військового звання та притягнути до відповідальності винних у таких діях посадових осіб; визнати незаконним бездіяння Управління державної охорони України з приводу ненадання ОСОБА_1 відповідей на його звернення/рапорт та притягнути до відповідальності винних у такому бездіянні посадових осіб; відновити порушені Конституційні та інші права, шляхом зобов`язання відповідача неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (військовослужбовців) та діяти в рамках законодавства; стягнути з Управління державної охорони України 10 000 грн. (десять тисяч) гривень моральної шкоди.
Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 25 липня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з постановою суду, позивач ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01.06.2012 року ОСОБА_1 уклав контракт із Управлінням державної охорони України про проходження військової служби в Управлінні державної охорони України строком на п`ять років, тобто, з 01.06.2012 року по 01.06.2017 року. В контракті зазначено, що позивач ознайомлений із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання проходити військову службу в Управлінні державної охорони України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби.
Отже, позивач, добровільно, укладаючи вищезазначений контракт, зобов`язався проходити військову службу, як на умовах контракту, так і у відповідності до норм законів та інших нормативно-правових актів України, що регулюють порядок проходження військової служби.
В подальшому, комісією УДО України проведено службове розслідування за фактом відмови від несення військової служби т.в.п. офіцера безпеки 1 відділення 2 відділу 3 Служби Департаменту підготовки та проведення охоронних заходів лейтенанта ОСОБА_1 .
Зі змісту висновку службового розслідування 30.04.2015 року вбачається, що в рапорті директора ДППОЗ УДО України полковника ОСОБА_2 14.04.2015 року вказано, що т.в.п. офіцер безпеки 1 відділення 2 відділу 3 Служби ДППОЗ лейтенант ОСОБА_1 планує звільнитися з військової служби в УДО України і в подальшому виходити на службу не збирається.
Згідно службової записки заступника начальника 3 Служби ДППОЗ полковника ОСОБА_3 від 15.04.2015 року встановлено, що, відповідно до наказу УДО України від 15.03.2015 року № 34-ос з 1 Служби «Булат» Департаменту посилення охорони до 3 Служби ДППОЗ переведений лейтенанту ОСОБА_1 для тимчасового виконання посади офіцера безпеки 1 відділення 2 відділу 3 Служби ДППОЗ.
Перед зарахуванням до 3 Служби ДППОЗ, керівним складом даного підрозділу лейтенант ОСОБА_1 був викликаний на ознайомлюючу бесіду. В ході співбесіди (яка відбулася 12.03.2015 року) з`ясувалося, що лейтенант ОСОБА_1 продовжувати військову службу не бажає, зважаючи на матеріальні, сімейні та інші проблеми, і, незважаючи на всі запропоновані варіанти проходження служби в 3 Службі ДППОЗ, має намір звільнятися.
З 17.03.2015 року по 19.03.2015 року лейтенант ОСОБА_1 був звільнений від виконання обов`язків військової служби, в зв`язку з хворобою (довідка № 2061 Центральної поліклініки ВМУ СБ України), після чого з 20.03.2015 року по 27.03.2015 року знову захворів та отримав звільнення від лікаря Комунального закладу Білоцерківського районного центру первинної медико-санітарної допомоги (листок непрацездатності № 889710). З 30.03.2015 року по 10.04.2015 року також був звільнений від виконання обов`язків військової служби, відповідно до довідки № 2874 Центральної поліклініки ВМУ СБ України.
10.04.2015 року лейтенант ОСОБА_1 телефоном повідомив черговому З Служби ДППОЗ, що закрив листок тимчасової непрацездатності, після чого отримав вказівку від чергового Служби прибути до місця дислокації підрозділу 11.04.2015 року.
11.04.2015 року лейтенант ОСОБА_1 на службу не з`явився, мотивуючи це сімейними проблемами.
О 09 год. 00 хв. 14.04.2015 року лейтенант ОСОБА_1 зателефонував черговому 3 Служби ДППОЗ та знову повідомив, що планує звільнитися з військової служби в УДО України і виходити на службу не збирається.
Протягом всього часу, починаючи із співбесіди, яка відбулася 12.03.2015 року, в ході телефонних розмов, які проводили прямі начальники, лейтенанту ОСОБА_1 неодноразово нагадувалось про можливість настання кримінальної відповідальності за невихід на службу без поважних причин.
В подальшому, лейтенантом ОСОБА_1 був направлений рапорт на адресу начальника УДО України про звільнення (вх. №663/1 від 23.03.2015 року).
В рапорті лейтенант ОСОБА_1 зазначив, що прийняв рішення про переїзд до місця постійного проживання його сім`ї: АДРЕСА_1 та скористатися пропозицією отримувати значно вищу заробітну плату на запропонованій йому майбутній роботі. Також, лейтенант ОСОБА_1 , попросив звільнити його з військової служби у двотижневий строк.
17 квітня 2015 року лейтенант ОСОБА_1 прибув на бесіду до Інспекції УДО України.
Під час бесіди з ОСОБА_1 було розглянуто його рапорт від 23.03.2015 року № 663, який містився в матеріалах службового розслідування та роз`яснено останньому процедуру звільнення з військової служби, передбачену частиною 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та повідомлено про те, що його рапорт поданий з порушенням вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ.
В ході бесіди з вказаною особою йому було роз`яснення статтю 63 Конституції України, нормами якої він скористався і відмовився надавати будь-які пояснення і відповідати на запитання.
Водночас, службовими особами Інспекції УДО України лейтенанту ОСОБА_1 повідомлено про розпочате стосовно нього службове розслідування за фактом відмови від несення військової служби.
Крім того, лейтенанту ОСОБА_1 було доведено та під особистий підпис роз`яснено зміст статей 407, 408, 409 Кримінального кодексу України.
З 11.04.2015 року лейтенант ОСОБА_1 не прибував на службу і від виконання службових обов`язків відмовився. За вищевказаний період часу з лейтенантом ОСОБА_1 проводились бесіди про негативні наслідки його дій, які передбачають кримінальну відповідальність.
В подальшому, службовими особами УДО України здійснювалися неодноразові виїзди за адресами місця проживання у м.Києві та до м.Конотоп, однак за адресами позивач не перебував.
28 липня 2015 року відповідачем, на підставі рапорту заступника начальника Інспекції від 22.07.2015 року за порушення військової дисципліни, а саме, статей 1 та 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що виразилося у недотриманні порядку і правил встановлених законодавством України, не усвідомленні свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, за прояви боягузтва та злісну неявку до органу досудового розслідування, винесено наказ № 444, яким накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» на лейтенанта ОСОБА_1 .
У телефонній розмові ОСОБА_1 було запропоновано прибути у кадровий підрозділ для отримання листа розрахунку. Однак, він не прибув та лист-розрахунок не отримав.
07 серпня 2015 року, на підставі рапорту директора Департаменту роботи з особовим складом від 03.08.2015 року; наказу Управління державної охорони України від 28.07.2015 року № 444, винесено наказ № 109-ос по особовому складу, яким, згідно з пунктом «в» частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України.
Позивач, не погоджуючись з правомірністю його звільнення з військової служби, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.
Колегією суддів встановлено, що мобілізацію у державі проведено відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 № 303 (Указ затверджено Законом України № 1126-VІІ від 17.03.2014), Указу Президента України від 06 травня 2014 року № 454 (Указ затверджено Законом України № 1240-VІІ від 06.05.2014), Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 (Указ затверджено Законом України від 22.07.2014 № 1595-VІІ), Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 (Указ затверджено Законом України від 15.01.2015 № 113-VІІІ).
Так, в зв`язку з оголошенням мобілізації, відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 (УДО України переведено на штати військового часу, відповідно до статті 4 Указу), в країні, відповідно до абзацу одинадцятого статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу четвертого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», наступив особливий період з 18.03.2014 (день опублікування Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303).
Пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.
Таким чином, враховуючи те, що позивач добровільно уклав контракт з Управлінням державної охорони України у 2012 році та вступив на військову службу за контрактом, у відповідності до вищезазначених норм, дія контракту для позивача продовжується.
Проаналізувавши частину 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» колегія суддів встановила, що вказаною нормою не передбачено звільнення з військової служби, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом УДО України від 28.07.2015 року № 444 «Про накладення дисциплінарних стягнень», на лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».
Так, відповідно до Закону України «Про державну охорону органів державної влади та посадових осіб», УДО України є окремими державним органом правоохоронним органом спеціального призначення, підпорядкованим Президентові України та підконтрольним Верховній Раді України. Управління державної охорони України в межах своїх повноважень на основі та на виконання законів та інших нормативно-правових актів видає накази, організовує і контролює їх виконання.
Начальником УДО України призначено генерал-полковника ОСОБА_4 , відповідно до Указом Президента України від 15 жовтня 2014 року № 810/2014.
Частиною дев`ятою статті 16 Закону України «Про державну охорону органів державної влади та посадових осіб» встановлено, що на військовослужбовців Управління державної охорони України поширюється законодавство України, що встановлює загальний порядок і умови проходження військової служби.
Присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація громадян України, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч.5 ст.5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Згідно пояснень ОСОБА_5 , останній отримав завдання вручити повістку про виклик до прокуратури позивачу, у зв`язку з тим, що відносно ОСОБА_1 було порушено кримінальне провадження та проводилось досудове розслідування за частиною 4 статті 407 Кримінального кодексу України.
ОСОБА_5 здійснив виїзд до місця проживання ОСОБА_1 з його керівником, однак, встановили, що позивач за вказаною адресою винаймає квартиру та відвідує її час від часу.
21 липня 2015 року, з метою виконання вищезазначеного наказу керівництва УДО України, було здійснено виїзд до міста Конотоп, за місцем проживання його батьків та батьків дружини, для вручення повістки позивачу.
Прибувши до адреси проживання батьків позивача, двері відчинив брат ОСОБА_1 , після чого зателефонував позивачу та повідомив, що до нього приїхали з ціллю вручити повістку, на що позивач сказав своєму братові нічого не брати та ніде не ставити свій підпис. Подальші дії по встановленню місцезнаходження ОСОБА_1 не дали результатів.
Своїми діями (бездіяльністю) позивач порушував військову дисципліну, а саме: в порушення статей 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ, не дотримувався порядку і правил встановлених законодавством України, не усвідомлював свого військового обов`язку, відповідальності за захист Батьківщини, уникаючи навіть зустрічей з офіцерами УДО України, проявляв боягузтво (яскраво виражену відмову у вчинку) через імовірний страх перед неминучістю покарання, оскільки знав, що відносно нього ведеться досудове розслідування.
Пунктом 39 Положення про проходження військової служби за контрактом військовослужбовцями Управління державної охорони України, затвердженого Указом Президента України від 19.10.2007 року № 982/2007 передбачено, що позбавлення осіб рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу (крім осіб вищого офіцерського складу) військових звань, пониження їх у військовому званні на один ступінь у порядку дисциплінарного стягнення та поновлення у попередньому військовому званні до полковника (капітана 1 рангу) включно, проводиться начальником Управління державної охорони України, згідно з вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Пунктом 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені дисциплінарні стягнення, зокрема, позбавлення військового звання.
Частиною 2 статті 1 Закону України «Про звернення громадян» визначено, що військовослужбовці, працівники органів внутрішніх справ і державної безпеки, а також особи рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України мають право подавати звернення, які не стосуються їх службової діяльності.
Позивач звернувся до УДО України з рапортом від 20.03.2015 року щодо звільнення його з військової служби в УДО України у двотижневий строк. Вказаний рапорт було зареєстровано в УДО України від 23.03.2015 року № 663 та передано в підрозділ ДРРОЗ, в якому позивач проходив службу і він прямо стосувався службової діяльності.
Судом першої інстанції зазначено в оскаржувані постанові, що порядок звернення військовослужбовців визначений Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, зокрема, статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Таким чином, рапорт на ім`я Начальника УДО України було подано з порушенням вимог норм статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про що позивача повідомлялося на бесіді з представником інспекції УДО України Кам`янецьким С.В.
Також, з пояснень ОСОБА_6 встановлено, що позивачу під час бесіди було роз`яснення умови та підстави звільнення в особливий період, також, повідомлено про можливе притягнення до кримінальної відповідальності за невихід на службу без поважних причин та повідомлено про порушення процедури подання рапортів на Начальника УДО України.
З огляду на викладене вбачається, що рапорт по суті було розглянуто та доведено до ОСОБА_1 під час бесіди.
Разом з тим, позивач зазначає, що мав моральні страждання, свої моральні страждання він пов`язує із незаконним звільненням, внаслідок чого, це негативно вплинуло на здоров`я, самопочуття позивача, що, відповідно, викликає занепокоєння його родини та близьких.
Так, пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» встановлено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Отже, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що діями або бездіяльністю УДО України йому заподіяно моральну шкоду, наявності причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та нанесеною шкодою; яким чином позивач оцінив заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходив. Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду і самою шкодою.
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції та не знайшли свого належного підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Вівдиченко Т.Р.

Судді: Сорочко Є.О.

Петрик І.Й.

Повний текст ухвали виготовлено 03.10.2016 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Петрик І.Й.

Сорочко Є.О.