Справа № 813/6981/14
Суддя: Гавдик Зіновій Володимирович
Дата ухвалення: 2016-09-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2016 року № 813/6981/14
об 13 год. 39 хв. м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд, головуючий суддя Гавдик З.В., секретар судового засідання Палюк М.М., розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу № 813/6981/14 за адміністративним
позовом ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2
до Генерального штабу Збройних Сил України, представник не прибув Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, представник Сибірякова А.В.
про визнання протиправним і скасування наказів

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним адміністративним позовом в якому із врахуванням уточнених позовних вимог просив:

- Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального Штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України №217 від 27.08.2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у відповідності до п.«ж» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавлення військового звання;

- Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 667 від 20.10.2014 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 , начальника 121 окремого маневреного центу радіоелектронної розвідки, на підставі п.«в» ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України;

- Поновити ОСОБА_1 у військовому званні «МАЙОР», на посаді начальника 121 окремого маневреного центру радіоелектронної розвідки (командира військової частини НОМЕР_1 ).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 27.08.2014 року № 217, згідно якого на командира військової частини № НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , у відповідності до пункту «ж» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України накладено дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання, наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 20.10.2014 року № 667 було вирішено звільнити ОСОБА_1 , начальника 121 окремого маневреного центру радіоелектронної розвідки, з військової служби у запас через позбавлення його військового звання в дисциплінарному порядку на підставі п. «в» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та виключити його зі списків особового складу Збройних Сил України.

Позивач, зазначає, що інкриміновані йому порушення ст. ст. 11, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України є безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

На фоні загострення суспільно-політичної обстановки в Луганській області, а саме захоплення адміністративних будівель та військових частин (підрозділів та формувань), керівним складом військової частини НОМЕР_1 проводились заходи щодо підвищення рівня охорони та оборони об`єктів військової частини, підняття морально-психологічного стану особового складу.

Позивач неодноразово звертався до вищого керівництва з проханням вивести військову частину в безпечне місце з метою якiсної органiзацiї виконань завдань за призначенням, створенням необхiдних бойових порядкiв, збереження вiйськового майна та техніки, життя та здоров`я військовослужбовців.

Такі заходи були розпочаті 03.03.2014 року після оголошення сигналу «Тривога», позивачем віддано розпорядження особовому складу про виконання всіх заходів. Документація на марш була відпрацьована на найвищому рівні, однак розпорядження вищого командування на переміщення та виведення військової частини з території, яка фактично не була підконтрольна керівництву держави, не надійшло.

Проте, за вказівкою начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 , який перебував в військовій частині НОМЕР_1 у якості старшого начальника з метою надання допомоги командуванню і який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини, наряд по технічній позиції заступав у цивільному одязі та без зброї.

Саме наказ вищого командування став причиною відсутності у військовослужбовців зброї та неможливості наряду чинити будь-який опір при захопленні та вивезенні військової техніки, яка розміщувалася на території технічної позиції військової частини.

З метою забезпечення охорони та оборони в разі збройного нападу позивач віддав розпорядження обладнати штаб частини відповідними інженерними укріпленнями, призначеними для збереження життя та здоров`я особового складу, зокрема заложити віконні пройми мішками з піском, проміж яких було зроблено амбразури для стрільби. На технічній позиції військової частини за наказом позивача були створені інженерні загородження та вириті окопи.

Відповідно військовою частиною фактично не було отримано відповідної допомоги у здійсненні оборони частини, що було передбачено відповідним Планом.

Після того, як військову частину по периметру було взято в оточення позивач одразу віддав наказ підлеглим йому військовослужбовцям приготуватись до бою та зайняти вогневі позиції, що підтверджується поясненнями військовослужбовців ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та інших.

Безпосереднього наказу на здачу зброї позивач не віддавав зброя була здана частиною військовослужбовців добровільно за власною ініціативою, а також під тиском присутніх у штабі цивільних осіб та з інших особистих міркувань кожного окремо взятого військовослужбовця. З числа підлеглих більша частина (98 %) - мешканці м. Луганська та області, останні могли поділяти чи підтримувати ідеї створення Луганської Народної Республіки (ЛНР) та відокремлення її від України. У будинку, де розміщений штаб військової частини (1-2 поверхи), на 3-5 поверхах міститься гуртожиток, де проживали військовослужбовці, їх сім`ї, в тому числі, жінки, діти, інші цивільні особи.

Під час нападу на штаб військової частини в приміщення увірвались невідомі озброєні особи, прикриваючись як живим щитом батьками військовослужбовців, іншими цивільними особами. Згідно схеми розташування об`єктів військової частини НОМЕР_1 , що міститься в матеріалах службового розслідування, штаб військової частини розташований серед житлового кварталу, при цьому, відстань до житлових будинків становить 30 м, на віддалі 20 м знаходиться газорозподільний пункт, за ним трансформаторна підстанція, відстань до технічної позиції становить 1200 м.

За викладених обставин здійснювати будь-які дії по обороні частини було просто неможливим. Жодними бойовими статутами не передбачено ведення бою в приміщенні. Натомість ведення бою в житловому кварталі могло призвести до невиправданих жертв серед цивільного населення.

Згідно ч.2 ст.2, ч.1 ст.10 Закону України «Про оборону», ч.1 ст.3, ч.1 ст.8, п.п.1,2 ч.1 ст.10 Закону України «Про збройні Сили України», п.3 ч.1 ст.11, ч.2 ст.30, ч.2 ст.37 Статуту та ст.ст.1,2,5,9,41 виданого в їх розвиток Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України, веденого у дію наказом Міністра оборони України №232 від 02.09.1994 року (далі Бойовий статут), єдиним засобом досягнення перемоги частинами й підрозділами в збройній сутичці з противником є бій, який має вестися об`єднаними зусиллями частин і підрозділів різних родів військ, обов`язковою метою навіть вимушеної оборони є створення умов для переходу своїх військ у наступ.

Згідно ст. 99 Бойового статуту, підрозділи, які обороняються у місті (населеному пункті, утримують окремі будинки), повинні посилюватися танками, артилерією та інженерними підрозділами. На думку позивача він, як командир військової частини вчинив цілий ряд дій для забезпечення охорони та оборони військової частини, для збереження життя цивільного населення та військовослужбовців, озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів як до моменту збройного захоплення частини, так і безпосередньо під час дій, які мали місце 31.05.2014 року.

Щодо втрати майна військової частини, то станом на 31.05.2014 року було втрачено майно частини, а саме: служби РАО, ПММ, автомобільної служби. Решта майна, зокрема медичної служби, інженерної служби, служби РХБ (радіаційного, хімічного, бактеріологічного) захисту, продовольчої служби було викрадено під час повторного захоплення частини в період з 10.06.2014 року по 12.06.2014 року, тобто після вибуття особового складу в м. Чернігів, позивач зазначає, що неодноразово звертався до вищого командування про необхідність вивезення зброї, техніки та майна частини одразу після загострення ситуації в м. Луганськ. Відповідно, втрата військовою частиною зброї та техніки сталася не внаслідок безпосередньо дій чи бездіяльності позивача, а внаслідок цілого ряду чинників, серед яких бездіяльність вищого командування та підтримка місцевим населенням сепаратистських настроїв.

Положенням п. 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» від 24.03.1999 року, встановлено можливість прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення лише у випадку повного доведення вини військовослужбовця. При цьому, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Обов`язковою передумовою для накладення дисциплінарного стягнення є встановлене та доведене у визначеному законом порядку невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Відсутність зазначених ознак в діях військовослужбовця виключає можливість притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Згідно вказаного, позивач вважає оскаржувані накази в частині накладення на дисциплінарного стягнення та в частині звільнення його з військової служби в запас та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України винесений не лише за відсутності достатніх на те підстав, а й за відсутності будь-яких ознак вчинення позивачем дисциплінарного проступку.

Позивач, представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали суду додаткові пояснення та докази, просили суд позов задоволити повністю.

Позиція відповідача - Генерального штабу Збройних Сил України викладена у запереченні, в якому зазначено що позовні вимоги є необґрунтованими і не підлягають задоволенню, оскільки спірним наказом позивача правомірно «позбавлено військового звання». Підставою для притягнення позивача до вказаної дисциплінарної відповідальності стали висновки службового розслідування за фактом втрати особовим складом військової частини НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна, проведеного на виконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07.06.2014 року №217 «Про призначення службового розслідування за фактом втрати зброї, військової техніки та майна військової частини НОМЕР_1 ».

За результатами акту слідує, що причинами подій які мали місце щодо предмету спору по даній справі, було самоусунення командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступників від управління підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій, щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів СБ України, МВС, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира військової частини НОМЕР_1 та його наступників у ході виконання поставлених завдань.

Представник вказаного відповідача в судове засідання не прибув.

Позиція відповідача - Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України викладена у запереченні, в якому зазначено, що спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Майор ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 .

Начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України за результатами проведеного службового розслідування, в межах наданої дисциплінарним статутом Збройних Сил України влади, за порушення вимог статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення позбавлення військового звання.

При накладенні дисциплінарного стягнення та обрання його виду, враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, посада військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про проходження військової служби.

З метою реалізації наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.08.2014 року №217, командувачем Сухопутних військ України було видано наказ № 667 від 20.10.2014 року про звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби.

Відповідно, позовні вимоги ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу № 667 від 20.10.2014 року є безпідставними.

Представник вказаного відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечила, надала суду додаткові пояснення та докази, просила суд в задоволені позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши наявні у справі докази, давши їм оцінку, суд встановив:

27.08.2014 року наказом Генерального штабу Збройних Сил України за №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за порушення вимог статей 11, 37 та 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на командира військової частини № НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання».

Мотиви такого стягнення наступні:

«Командир військової частини № НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 порушив вимоги абзаців четвертого та шостого статті 11, абзацу другого статті 37, абзаців третього та сьомого ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, щодо обов`язку командира (начальника) вміло керувати ввіреною йому військовою частиною та встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абзацу шостого щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_2 від 25 грудня 2013 року, щодо забезпечення збереження озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів частини».

20.10.2014 року командувачем Сухопутних військ України видано наказ № 667 «По особову складу», яким колишнього майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, КАС України.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно абзацу четвертого статті 11 «Загальні обов`язки військовослужбовців» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Згідно абзацу шостого статті 11 «Загальні обов`язки військовослужбовців» цього ж Статуту, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.

Згідно абзацу другого статті 37 цього ж Статуту, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Згідно абзаців третього та сьомого статті 59 цього ж Статуту, командир (начальник) зобов`язаний:

негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України;

завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності.

Згідно абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Стаття 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають об`єктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі. Предметом доказування, згідно з ч. 1 ст. 138 КАС України, є обставини (факти), якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

Згідно ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього ж Кодексу. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд.

Предметом спору по суті є: визнання протиправним і скасування наказів відповідачів, поновлення позивача на посаді.

Судом частково враховуються обґрунтування позовних вимог позивача, а саме лише в частині визнання протиправним і скасування наказу начальника Генерального Штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України № 217 від 27.08.2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у відповідності до п.«ж» ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавлення військового звання, оскільки:

Згідно ч.1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2014 року по справі № 826/15337/14, яка набрала законної сили 10.03.2016 року, визнано протиправним і скасовано п. 2 наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.08.2014 №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Вказаною постановою встановлено наступне:

«Військова частина НОМЕР_1 є підрозділом радіоелектронної розвідки, належить до тактичної ланки рівня «рота» та станом на 31.05.2014 дислокувалася у місті Луганськ.

Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Генерального штабу Збройних Сил України - Головнокомандувача Збройних Сил України від 27.08.2014 №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення норм абз. 4 та 6 ст. 11 , абз. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абз. 5 щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2013, щодо обов`язку заступника командира військової частини організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників) на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (п. 2 наказу).

Відповідно до ст. 2 Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За загальним правилом будь-яке притягнення особи до дисциплінарної відповідальності (як у відносинах публічної служби, так і у звичайних трудових відносинах) має бути обґрунтованим, тобто, мати чітко вказану підставу для застосування дисциплінарного стягнення, передбачену або Кодексом законів про працю України, або спеціальним Законом, яким в даному випадку є Закон України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначено статтями 83-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а саме: на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

За таких обставин, з аналізу вищезазначених нормативних актів випливає, що порядок накладання дисциплінарних стягнень передбачає призначення службового розслідування, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу в порядку та строки, визначені Дисциплінарним статутом.

Акт службового розслідування затверджено командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 20.06.2014, а оскаржений наказ видано 27.08.2014, тобто з порушенням норм ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

З акту службового розслідування за фактом втрати особовим складом військової частини НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна, копія якого міститься в матеріалах справи, вбачається, що в ході службового розслідування встановлено наступне: 31.05.2014 близько 09:30 до воріт військової частини НОМЕР_1 під`їхав автомобіль, з якого вийшов громадянин та з метою проведення переговорів викликав командування військової частини. На переговори до воріт військової частини НОМЕР_1 вийшли командир військової частини НОМЕР_1 , заступник командира військової частини з озброєння, начальник штабу - перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 , який перебував у військовій частині НОМЕР_1 в якості старшого начальника з метою надання допомоги командуванню військової частини НОМЕР_1 в організації діяльності військової частини в умовах погіршення соціально-політичної обстановки в місті Луганськ. В ході переговорів громадянин представився начальником контррозвідки самопроголошеної Луганської народної республіки та агітував здатись без збройної боротьби. Про факт переговорів командир військової частини НОМЕР_1 доповів по команді та дозволив частині особового складу військової частини НОМЕР_1 відпочинок.

В подальшому 31.05.2014, приблизно о 19 год. 00 хв., військову частину НОМЕР_1 (позицію та штаб частини) оточила за попередньою змовою група невідомих осіб у кількості приблизно 150-200 чоловік озброєних автоматами Калашнікова зразка 1974 року, ручними кулеметами та кулеметами Калашнікова; протитанковими реактивними гранатометами, автоматичними гранатометами АГС-17, станковими крупнокаліберними кулеметами ДШК калібром 12,6мм, а також спареними пересувними автоматичними зенітними установками 23У23 калібром 23мм. На дахах поблизу розташованих багатоповерхових житлових будинків зайняли вогневі позиції снайпери озброєні гвинтівками. На момент оточення у військовій частині знаходилось 33 військовослужбовці, командування військової частини вступило у переговори з представниками самопроголошеної Луганської народної республіки. Вище стоячим командуванням було підтверджено рішення на оборону військової частини зі зброєю та повідомлено про надання допомоги у вигляді підтримки тактичною авіацією та десантом військ спеціального призначення. Проте частина особового складу військової частини самовільно залишила позиції та зосередилась в середині будівлі. Чітких рішень з боку командира військової частини НОМЕР_1 щодо подальших дій особового складу не поступало. В подальшому, позивач прийняв рішення про допуск в приміщення штабу військової частини НОМЕР_1 представника самопроголошеної Луганської народної республіки, який переконував не чинити збройного опору та добровільно скласти зброю. Під впливом агітації та батьків, які прибули до військової частини, особовий склад частково добровільно склав зброю, у тих хто не склав зброю, таку зброю було відібрано із застосуванням сили.

В подальшому, командуванням військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення про знищення зброї та боєприпасів, що залишилась у військовій частині.

Також, невідомими озброєними особами було здійснено напад на технічну позицію військової частини НОМЕР_1 , техніку було частково захоплено, а частково виведено з ладу особовим складом військової частини НОМЕР_1 .

За розпорядженням командира військової частини НОМЕР_2 близько 04.30 особовий склад військової частини НОМЕР_1 залишив пункт постійної дислокації. В результаті нападу на військову частину НОМЕР_1 озброєння, військову техніку, стрілецьку зброю, набої та боєприпаси в переважній більшості було пошкоджено та пошкоджену вивезено сепаратистами у невідомому напрямку.

З акту службового розслідування вбачається, що причинами зазначених вище подій слугували, зокрема, самоусунення командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступників від управлінням підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів СБ України, МВС, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира військової частини НОМЕР_1 та його заступників у ході виконання поставлених завдань.

На підставі вказаного акту службового розслідування прийнято оскаржений наказ, зі змісту якого вбачається, що дисциплінарне стягнення оголошено позивачу, у зв`язку з порушенням вимог ст. 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Щодо висновку про порушення позивачем норм абз. 4 та 6 ст. 11 , абз. 2 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, абз. 2 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абз. 5 щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2013, щодо обов`язку заступника командира військової частини організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників), суд зазначає наступне.

Згідно ч. З ст. 21, ч. 4 ст. 22, ч. ч. 14, 19 ст. 59 та ч. 32 ст. 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці мають право на застосування вогнепальної зброї особисто або у складі підрозділу, зокрема для захисту зброї, бойової та іншої техніки, тільки в тому разі, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами.

При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов`язані вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Окрім того, командири зобов`язані здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини та інших осіб під час виконання без винятку усіх своїх військових обов`язків, а також вживати вичерпних заходів спрямованих на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від звичайних засобів ураження.

З матеріалів справи вбачається, що військова частина НОМЕР_1 розташована у спальному (житловому) районі міста Луганська (на першому поверсі житлового будинку).

В матеріалах справи наявне звернення жителів містечка ЛВВАУШ м. Луганськ (а.с. 13) з якого вбачається, що військова частина розташована в жилому районі міста оточена житловими будинками та поряд розташований дитячий майданчик.

Відповідно до ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про оборону», ч. 1 :т. З, ч. 1 ст. 8, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Збройні Сили України», п. З ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 37 Статуту та ст. ст. 1, 2, 5, 9, 41 виданого в їх розвиток Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України (частина II батальйон, рота), веденого у дію наказом Міністра оборони України № 232 від 2 вересня 1994 року (далі - Бойовий статут), єдиним засобом досягнення перемоги частинами й підрозділами в збройній сутичці з противником є бій, який має вестися об`єднаними зусиллями частин і підрозділів різних родів військ. Умовою досягнення успіху в сучасному загальновійськовому бою є узгоджене застосування підрозділів різних родів військ і спеціальних військ і підтримання безперервної взаємодії між ними. Обов`язковою метою навіть вимушеної оборони є створення умов для переходу своїх військ у наступ. Однією обороною добитися перемоги неможливо.

Згідно ст. 99 Бойового статуту, підрозділи які обороняються у місті (населеному пункті, утримують окремі будинки), повинні посилюватися танками, артилерією та інженерними підрозділами.

Збройна сутичка з противником силами одиночного, технічного (не бойового за своїм призначенням) підрозділу в умовах його повного оточення (ізоляції в глибині території, що контролюється ворожою стороною), а також без забезпечення поповнення боєприпасами, особовим складом, продовольством, питною водою, евакуації поранених та без відповідних, узгоджених дій своїх військ з зовнішнього кола оточення з метою їх подальшого переходу у наступ - не передбачена чинним законодавством як захід (спосіб) застосування військового формування Збройних Сил України.

При цьому, згідно вимог ст. 12, ч. 2 ст. 119, ст. 234, ч. 2 ст. 235 Бойового статуту, командири зобов`язані рішуче протидіяти спробам противника здійснити оточення, не допускати зосередження своїх підрозділів на невеликій ділянці місцевості, де вони легко можуть бути уражені ударами всіх видів зброї; виводити свої війська з-під ударів переважаючих сил противника та займати більш вигідні рубежі (райони) коли наявними силами і засобами немає можливості утримувати район оборони (опорний пункт), який займають, і створюється реальна загроза оточення та знищення підрозділів, які обороняються.

Відповідно до ст. 20 Бойового статуту, обов`язок виконання завдань в обороні та наступі - покладено на механізовані та танкові війська, які складають основу Сухопутних військ та володіють необхідною для цього високою бойовою самостійністю та універсальністю, здатні виконувати вказані завдання в різних умовах місцевості і в будь-яку погоду, на головних або другорядних напрямках, в першому або другому ешелоні, в складі резервів, десантів тощо. Норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Бойового статуту мають застосовуватись у сукупності, виконання вимог Збройних Сил України, Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України позивачем в даній ситуації нерозривно пов`язане з виконанням вимог Бойового статуту.

Посадовими обов`язками заступника командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складок не передбачені безпосередні обов`язки, які б могли попередити та не допустити настання події, у зв`язку з якою на позивача було накладено дисциплінарне стягнення.

Окрім того, відповідно до ст. З Конституції України людина, її життя і здоров`я визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

На думку суду в першу чергу має усуватись небезпека, що безпосередньо загрожує людині, навіть у спосіб умисного заподіяння шкоди матеріальним цінностям, якщо така шкода є менш значною, ніж відвернута.

Щодо твердження відповідача про не можливість позивача організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників), суд зазначає, що і оскаржений наказ і акт службового розслідування не містять фактів свідомого невиконання особовим складом військової частини НОМЕР_1 Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових актів і наказів командирів (начальників).

За відсутності сил та засобів необхідних для захисту військового майна, пошкодження останнього з метою недопущення його використання противником та відведення особового складу з метою недопущення його загибелі, суд не вбачає порушення позивачем норм ст. 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що свідчить про необґрунтованість оскарженого наказу.

Крім того, суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ не містить будь яких фактичних подій безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки;

- в констатуючий частині спірного наказу жодним чином не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину;

- наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення);

- будь-яких пояснень перед виданням наказу від позивача не вимагали.

За загальним правилом, наказ про притягнення військовослужбовця до дисциплінарного стягнення повинен містити підстави, конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться в вину військовослужбовцю, норми чинного законодавства, за порушення якої накладено дисциплінарне стягнення, натомість, спірний наказ вищезазначеним критеріям не відповідає, що в свою чергу свідчить про його необґрунтованість та невідповідність вимогам чинного законодавства.

Крім цього, суд звертає увагу, що приписами статті 96 Дисциплінарного статуту визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Зі службової картки позивача, копія якої міститься в матеріалах справи вбачається, що позивач неодноразово заохочувався за час проходження військової служби та не мав дисциплінарних стягнень.

За таких обставин, на думку суду при прийнятті оскарженого наказу не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби, рівень знань про порядок служби та досягнуті успіхи позивача під час проходження військової служби».

Крім вказаних обставини, встановлених судовим рішенням в адміністративній справі, що набрало законної сили, які не підлягають доказуванню, судом враховуються пояснення позивача та його представника в наступному:

Положенням п.86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» від 24.03.1999 року, встановлено можливість прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення лише у випадку повного доведення вини військовослужбовця. При цьому, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Обов`язковою передумовою для накладення дисциплінарного стягнення є встановлене та доведене у визначеному законом порядку невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Відсутність зазначених ознак в діях військовослужбовця виключає можливість притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Оскаржуваний наказ про накладення дисциплінарного стягнення не містить будь-яких фактичних подій, безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки. В констатуючій частині спірного наказу жодним чином не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину. Наказ не містить жодного посилання на наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (в наказі зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення).

Позивач суду пояснив, що 03.03.2014 року у зв`язку з суспільно-політичною ситуацією, що склалась в Луганській та Донецькій областях, та після оголошення сигналу «Тривога», ним, як командиром військової частини НОМЕР_1 , було віддано відповідні розпорядження особовому складу про виконання всіх заходів Календарного плану приведення частини у вищі ступені бойової готовності.

Такі заходи були виконані вчасно (до закінчення 10 доби після оголошення сигналу «Тривога»), після чого керівництво частини повинне було за вказівкою командування військової частини НОМЕР_2 вибути в новий позиційний район для виконання завдань за призначенням, при цьому, документація на марш була відпрацьована на найвищому рівні, однак протягом більше двох місяців з часу оголошення сигналу «Тривога» жодного розпорядження вищого командування на переміщення та виведення військової частини НОМЕР_1 з території, яка не була підконтрольна керівництву держави, не надійшло.

31.05.2014 року військова частина НОМЕР_1 була взята в оточення невідомими особами у кількості понад 150 чоловік (незаконними бойовими угрупуваннями самопроголошеної Луганської народної республіки).

Станом на 31.05.2014 року службу в військовій частині НОМЕР_1 проходив 81 військовослужбовець, а охорону військової частини могли здійснювати 38 військовослужбовців, озброєних лише легкою стрілецькою зброєю та не забезпечених в повному обсязі засобами індивідуального балістичного захисту (загалом в частині налічувалось 12 бронежилетів), в період з 2007 по 2014 роки з особовим складом не проводились практичні стрільби по причині відсутності стрільбища, ПММ та боєприпасів. Багато військовослужбовців взагалі жодного разу не стріляли з стрілецької зброї.

Військова частина НОМЕР_1 належить до тактичної ланки рівня «рота», не є наступальною за своїм призначенням (підрозділ радіоелектронної розвідки) та не має в своєму складі навіть взводу з охорони, а призначена для ведення РЕР в інтересах оперативного (загальновійськового) угрупування військ (під час бойових дій) та для несення БЧ в загальній системі РЕР Збройних Сил України (у мирний час).

Згідно Плану охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 , передбачено взаємодію військової частини з органами СБУ, МВС та ВСП щодо охорони та оборони військової частини, натомість станом на 31.05.2014 року органи СБУ, МВС та ВСП у м. Луганськ та області фактично не функціонували належним чином у зв`язку з їх захопленням та переміщенням їх у інші населені пункти.

Станом на момент захоплення військовою частиною фактично не було отримано відповідної допомоги у здійсненні оборони частини, хоча це було передбачено відповідним Планом.

Військова частина НОМЕР_1 розташована серед житлового АДРЕСА_1 , при цьому, у будинку, де розміщений штаб частини (1-2 поверхи), на 3-5 поверхах міститься гуртожиток, де проживали військовослужбовці, їх сім`ї, в тому числі, жінки, діти, інші цивільні особи (не менше як 45 сімей) та інших осіб, які не могли приймати участі у бойових діях.

31.05.2014 року позивач віддав наказ приготуватись до бою та зайняти вогневі позиції, крім того, ще з початку загострення ситуації в області ним було вжито заходів щодо оборони та охорони частини, зокрема облаштування території інженерними укріпленнями та іншими оборонними засобами.

Охорона як штабу, так і технічної позиції, відповідно до плану охорони та оборони і бойового розрахунку частини, здійснювалась із зброєю із використанням наявних в частині засобів захисту.

Проте, за вказівкою начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 , який перебував в військовій частині НОМЕР_1 у якості старшого начальника з метою надання допомоги командуванню і який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини, наряд по технічній позиції заступав у цивільному одязі та без зброї з метою виконання легенди (мімікрії) про перехід частини у підпорядкування Українського державного центру радіочастот, згідно якої наряд по технічній позиції вів спостереження на віддалі та відповідав за своєчасне виявлення та повідомлення про небезпеку.

В військову частину НОМЕР_1 було скеровано у якості старшого начальника з метою надання допомоги командуванню начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_3 , який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини.

31.05.2014 року під час захоплення штабу військової частини НОМЕР_1 фактично першими до приміщення штабу увірвалось цивільне населення без зброї, зокрема, батьки, дружини військовослужбовців, а також мешканці навколишніх житлових будинків, в тому числі, літні жінки, а за ними в штаб прорвались невідомі озброєні особи (за їх спинами).

Цивільні особи фактично виступали прикриттям для нападників, так званим, «живим щитом», очевидним було те, що вони всіляко сприяли озброєним особам та діяли за їх вказівками.

При цьому, саме таке сприяння цивільного мирного населення озброєним особам унеможливило будь-яке застосування зброї військовослужбовцями частини.

Наказу на здачу зброї позивач не віддавав, зброя була здана (кинута на землю) окремими військовослужбовцями добровільно за власною ініціативою, а також під тиском присутніх у штабі цивільних осіб та з інших особистих міркувань кожного окремого військовослужбовця (98% військовослужбовців мешканці м. Луганська та області, які поділяли чи підтримували ідеї створення Луганської Народної Республіки та відокремлення від України, частина з них сьогодні воюють на боці сепаратистів).

Військовослужбовцями частини було вжито заходів щодо пошкодження чи приведення в неробочий стан зброї, спеціальної техніки у відповідності до розпорядження вищого командування з метою виключення можливості потрапляння такої до рук невідомих озброєних осіб.

При цьому, під час нападу на військову частину 31.05.2014 року невідомими озброєними особами було захоплено лише зброю військовослужбовців, яка на той момент була видана згідно Книги видачі зброї військової частини НОМЕР_1 (кількість вказана в Акті службового розслідування), що становить лише 1/4 частину від усієї кількості наявної в частині зброї, а також було захоплено фактично лише транспорт військової частини, який перебував в робочому стані, а також паливно-мастильні матеріали (ПММ), які знаходилися в цистернах паливозаправника, а спеціальна техніка, що розташовувалась на шасі автомобілів на технічній позиції військової частини, була приведена військовослужбовцями в неробочий стан.

Також позивач звертає увагу на наступне:

Згідно абз. 2 ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 року до загального обов`язку військовослужбовця серед іншого належить обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

З часу оголошення сигналу «Тривога» (03.03.2014 року) позивачем чітко виконувались вимоги наказів вищого командування у відповідності до законів України, положень статутів Збройних Сил України, а також вимоги щодо приведення військової частини у вищі ступені бойової готовності.

На місці події у військовій частині перебував та віддавав команди начальник штабу військової частини НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_3 , якому підпорядковувався позивач. При цьому оскаржуваний наказ не містить посилання на наказ командування, який би не був виконаний позивачем.

Згідно ч. 3 ст. 21, ч. 4 ст. 22, ч.ч. 14, 19 ст. 59, ч. 32 ст. 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статут), військовослужбовці вправі застосовувати вогнепальну зброю особисто чи у складі підрозділу, зокрема для захисту зброї, бойової техніки, тільки в тому разі, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами.

При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов`язані вжити усіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

Командири зобов`язані здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини та інших осіб під час виконання усіх без винятку військових обов`язків, а також вживати вичерпних заходів, спрямованих на захист особового складу, озброєння, бойової та іншої техніки і майна.

Виходячи з норм міжнародного гуманітарного права (Керівництво по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра Оборони України від 11.09.2004 року № 400 «Про затвердження Керівництва по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України»/ надалі Керівництво), міжнародним гуманітарним правом надається захист цивільному населенню, при цьому, цивільною особою є будь-яка особа, яка знаходиться у районі воєнних дій, не входить до складу збройних сил і утримується від будь-яких ворожих дій (п.1.2.32).

Згідно п.1.3.2 Керівництва, заборонено в ході воєнних дій убивати або завдавати поранення цивільним особам, здійснювати вогневе ураження населених пунктів, портів, осель, храмів та госпіталів (за умови, якщо вони не використовуються у воєнних цілях).

П.1.4.16 Керівництва встановлено, що цивільне населення та окремі цивільні особи не можуть бути об`єктом нападу доти, доки вони не беруть безпосередньої участі у збройному конфлікті.

Відповідно до положень гл.2.1 Керівництва, діяльність командирів щодо підготовки до виконання визначених завдань та управління відповідними підрозділами в ході воєнних дій повинна здійснюватись із урахуванням принципів права війни: законності, обмеження, розрізнення, сумірності, гуманності та воєнної необхідності.

Гл.2.2 Керівництва визначено особливості управління військовими частинами з урахуванням вимог міжнародного гуманітарного права. Так, робота командира частини розпочинається з одержання завдання, зміст якого не повинен суперечити положенням права війни; оцінки обстановки, в тому числі, оцінки місця розташування осіб та об`єктів, які знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права. В ході виконання завдання командир повинен прийняти такий варіант рішення, який забезпечить виконання поставленого завдання і створить найменшу небезпеку для осіб і об`єктів, які знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права.

Згідно гл.2.3 Керівництва, здійснюючи управління військовою частиною командир повинен вжити всіх можливих запобіжних заходів з тим, щоб уникнути випадкових втрат серед цивільного населення, а також збитку цивільним об`єктам та, у крайньому разі звести їх до мінімуму.

Згідно п.2.3.2.1 Керівництва, оборону слід організовувати, головним чином, поза густозаселеними районами. Цивільні особи та цивільні об`єкти слід вивести із розташування воєнних об`єктів. З цією метою командири повинні вжити всіх заходів щодо організації взаємодії із цивільною владою.

Згідно ч.2 ст.2, ч.1 ст.10 Закону України «Про оборону», ч.1 ст.3, ч.1 ст.8 п.п.1,2 ч.1 ст.10 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст.1, 2, 5, 9, 41 Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України (частина II батальйон, рота), веденого у дію наказом Міністра оборони України № 232 від 02.09.1994 року (надалі Бойовий статут), єдиним засобом досягнення перемоги сатинами й підрозділами в збройній сутичці з противником є бій, який має вестися об`єднаними зусиллями частин і підрозділів різних родів військ. Умовою досягнення успіху в сучасному загальновійськовому бою є узгоджене застосування підрозділів різних родів військ і спеціальних військ і підтримання безперервної взаємодії між ними. Обов`язковою метою навіть вимушеної оборони є створення умов для переходу своїх військ у наступ. Однією обороною добитися перемоги неможливо.

Згідно ст.99 Бойового статуту, підрозділи, які обороняються у місті (населеному пункті, утримують окремі будівлі), повинні посилюватися танками, артилерією, інженерними підрозділами.

Згідно ст. 12, ч. 2 ст. 119, ст. 234, ч. 2 ст. 235 Бойового статуту, командири зобов`язані рішуче протидіяти спробам противника здійснити оточення; виводити свої війська з-під ударів переважаючих сил противника та займати більш вигідні рубежі, якщо наявними силами і засобами немає можливості утримувати район оборони, який займають, і створюється реальна загроза оточення та знищення підрозділів, які обороняються.

Виходячи з вимог ст. 20 Бойового статуту, обов`язок виконання завдань в обороні та наступі покладено на механізовані та танкові війська.

Дослідженим в ході судового розгляду актом службового розслідування за фактом втрати особовим складом в/ч НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна від 08.08.2014 року підтверджується, що начальник штабу перший заступник командира в/ч НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_3 з 26.04.2014 року був направлений до в/ч НОМЕР_1 для надання допомоги командуванню в/ч НОМЕР_1 в складних умовах.

Крім того, в ході судового розгляду було проведено ситуативну балістичну експертизу (висновок №2452 від 16.09.2015 року), якою встановлено, що за обставин подій, що мали місце 31.05.2014 року, при стрільбі зі зброї, яка була на озброєнні військовослужбовців частини, чи стрілецької зброї, якою були озброєні сепаратисти, можливе було ураження (в тому числі випадкове) невизначеного кола осіб.

З дослідженої в судовому засіданні постанови про часткове закриття кримінального провадження від 02.10.2014 року вбачається, що в межах кримінального провадження було встановлено відсутність в діях військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 ознак складу військових злочинів, передбачених КК України, більше того в ході досудового розслідування було з`ясовано, що за наказом вищого командування охорона позиції (стоянка військової техніки) в/ч здійснювалась взагалі без зброї, а охорону в/ч здійснювало лише 38 військовослужбовців, озброєних лише легкою стрілецькою зброєю та гранатами, які крім того не були забезпечені в повному обсязі засобами індивідуального балістичного захисту.

В ході розслідування встановлено також, що під час подій біля та в приміщенні в/ч перебували цивільні особи, якими нападники прикривались, що унеможливлювало застосування зброї без ураження цивільних осіб.

Також розслідуванням підтверджено чисельну перевагу осіб нападників та фізичне сприяння їм з боку цивільних осіб, що в сукупності призвело до неможливості застосування вогнепальної зброї.

Крім того, слідством встановлено, що нападники заволоділи лише частиною зброї, а уся інша зброя була приведена у непридатний для використання стан, також було знищено таємну службову документацію та апаратуру, яка була носієм таємної інформації.

Вказані обставини підтверджуються поясненням та рапортом позивача, а також поясненнями інших військовослужбовців, що містяться в матеріалах службового розслідування. Зокрема, з цих пояснень вбачається, що командування в/ч зверталось до вищестоящого командування та доповідало про готовність частини до вибуття в інший позиційний район та про загострення ситуації в Луганській області та м. Луганську. Крім того, згідно пояснень військовослужбовців, позивач віддав наказ займати вогневі позиції та готуватись до бою.

Відповідач - Генеральний штаб Збройних Сил України, жодними належними та допустимими доказами не спростував вказані обставин, в тому числі які не підлягають задоволенню. З цих же підстав судом не враховуються заперечення відповідачів щодо вказаних позовних вимог. Відтак в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судом не враховуються позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 667 від 20.10.2014 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 , начальника 121 окремого маневреного центу радіоелектронної розвідки, на підставі п.«в» ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України та поновлення ОСОБА_1 у військовому званні «МАЙОР», на посаді начальника 121 окремого маневреного центру радіоелектронної розвідки (командира військової частини НОМЕР_1 ), оскільки:

Згідно абзацу другого пункту 3.23 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. N 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за N 438/16454, особи, позбавлені військових звань у дисциплінарному порядку, поновлюються у військовому званні наказом посадової особи, яка видала наказ про звільнення з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, у разі скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання.

Таким чином, вказані позовні вимоги є передчасними, відтак на даний час задоволенню не підлягають.

З цих же підстав у вказаній частині позовних вимог судом частково враховуються заперечення відповідача Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Докази подані позивачем переконують в обґрунтованості позовних вимог.

Згідно ст. 49, 70 КАС України, сторони зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, а відтак зобов`язані обґрунтовувати належність та допустимість доказів для підтвердження своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, із врахуванням повноважень суду згідно ст. 162 КАС України, адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» (станом на момент подання позовної заяви), від сплати судового збору звільняються позивачі за подання позовів про поновлення на роботі та за іншими вимогами, що випливають із трудових правовідносин.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 159-163, 167 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задоволити частково.

2. Визнати протиправними і скасувати наказ начальника Герального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 217 від 27.08.2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у відповідності до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавлення військового звання.

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Постанова суду першої інстанції може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Згідно ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього ж Кодексу апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб`єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п`ятиденного строку з моменту отримання суб`єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду першої інстанції, набирає законної сили у порядку та строки згідно ст. 254 КАС України.

Постанова складена в повному обсязі 03.10.2016 року.

Суддя Гавдик З.В.