Справа № 815/3704/16
Суддя: Єфіменко К. С.
Дата ухвалення: 2016-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3704/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: Головуючого - судді Єфіменка К.С., суддів: Кравченка М.М., Бутенка А.В., розглянувши у приміщенні суду в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним рішення Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 наказу Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", визнати протиправними дії ОСОБА_2 поліції України та ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 27.02.2016 року, зазаначений у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а сааме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України про визнання протиправним рішення Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 наказу Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", визнати протиправними дії ОСОБА_2 поліції України та ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестування ОСОБА_1, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 27.02.2016 року, зазаначений у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а сааме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

В судовому засіданні 20.09.2016 року представник позивача подав клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження (а.с.152-153), в якій просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Представник Відповідача був сповіщений належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.171), але в судове засідання не прибув, хоча через канцелярію суду були подані письмові заперечення проти позову, в яких він просив відмовити у задоволенні позовних вимог, пославшись на прийняття наказу №210 о/с від 20.11.2015 року у відповідність до встановленого законом порядку, відповідно до права Голови ОСОБА_2 поліції України призначати проходження атестації, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» та саме атестація проведена атестаційною комісією у відповідності до встановленої МВС України процедури. Представник Відповідача ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України був сповіщений належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.174-176), а саме: згідно положень ч.8 ст.35 КАС України особа вважається належним чином сповіщена, якщо судова повістка доставлена за адресою, внесеною до відповідного реєстру, місце знаходження ЦАК №7 ОСОБА_2 поліції України згідно наказу про її створення від 18.02.2016 року №147 зазначено м.Одеса, вул..Успенська 1, куди й була доставлена судова повістка. Іншої адреси розташування ЦАК №7 ОСОБА_2 поліцією України на офіційному сайті або її представником у суді не повідомлялось. За цих обставин суд, що представник цього відповідача був належним чином сповіщений, але в судове засідання не прибув без поважних причин, письмових заперечень проти позову не надав, а тому, на підставі положень ч.4 ст.122, ч.6 ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження 29.09.2016 року за наявними в справі письмовими доказами та запереченнями.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, суд встановлює наступні факти та обставини:

Позивач проходив службу в органах ОСОБА_2 поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем ОСОБА_2 поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач ОСОБА_3 атестаційна комісія №7 ОСОБА_2 поліції України, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого оперуповноваженого протидії злочинам у море господарському комплексі управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.15-17).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», в звязку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом ОСОБА_2 поліції України від 11.11.2015 року №174 о/с (а.с.14) із 07.11.2015 року призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Наказом Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с (а.с.167) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» було призначено проведення атестації поліцейських апарату ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який очолював позивач.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 року №147 (а.с.64-65) створено ОСОБА_3 атестаційну комісію №7 ОСОБА_2 поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 осіб кадрові працівники органів ОСОБА_2 поліції України та 3 особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є представниками громадських організацій.

27.02.2016 року ОСОБА_3 атестаційною комісією №7 ОСОБА_2 поліції України була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004082.0028289 від 27.02.2016 року ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 (а.с.201), в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Суд оцінивши вказані дії та акти відповідачів, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України приходить до висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.

Визнання протиправним рішення ОСОБА_2 поліції України про включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого оперуповноваженого протидії злочинам у море господарському комплексі управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.15-17).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», в звязку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом ОСОБА_2 поліції України від 11.11.2015 року №174 о/с (а.с.14) із 07.11.2015 року призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах управління захисту економіки Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

Частиною 1 ст.58 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на те, що наказом від 11.11.2015 року №174 о/с від був призначений тимчасово або на тимчасову посаду та ще не вважався постійним працівником поліції чи перебував не на постійній посаді, оскільки згідно положень ч.2 ст.58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду органи ОСОБА_2 поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 11.11.2015 року №174 о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до ОСОБА_2 поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в ОСОБА_2 поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію», суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 22.02.2016 року (а.с.20-21), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», для призначення Головою ОСОБА_2 поліції України атестації позивача станом на 20.11.2015 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом ОСОБА_2 поліції України від 11.11.2015 року №174 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у ОСОБА_2 поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с.

Позивачем в позовних вимогах помилково оскаржено рішення ОСОБА_2 поліції України щодо включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію у вигляді наказу від 29.01.2016 року №133. Представник відповідача ОСОБА_2 поліції України зазначає, що іншого наказу (рішення), окрім наказу від 20.11.2015 року №210 о/с, щодо призначення проведення атестації поліцейських не приймалось.

Таким чином, суд відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межи заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача у цій частині відповідно до положень ч.2 ст.162 КАС України, шляхом визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Визнання протиправними дій щодо проведення атестації позивача.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок ОСОБА_2 поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

ОСОБА_3 атестаційна комісія №7 створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішенням (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обовязковим для виконання.

Таким чином, ОСОБА_3 атестаційна комісія №7 ОСОБА_2 поліції України має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані ОСОБА_3 атестаційною комісією №7 ОСОБА_2 поліції України (надалі ЦАК №7) принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 27.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та «Посохов проти Росії» (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у ОСОБА_2 поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом ОСОБА_2 поліції України.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 року №147 (а.с.64-65) створено ОСОБА_3 атестаційну комісію №7 ОСОБА_2 поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 осіб кадрові працівники органів ОСОБА_2 поліції України та 3 особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів ОСОБА_2 поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного зясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті ОСОБА_2 поліції України (www.npu.gov.ua) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 не розміщувались.

Тобто, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як представники громадських організацій, були включені ОСОБА_2 поліцією України до складу членів ЦАК №7, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про ОСОБА_2 поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

УМВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів ОСОБА_2 поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу ОСОБА_3 атестаційної комісії №7, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 було сформовано ОСОБА_2 поліцією України всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин суд не може дійти висновку, що ОСОБА_3 атестаційна комісія №7, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі «суду, встановленого законом».

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд констатує, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 27.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

У пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти Польщі» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необєктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) субєктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він обєктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між субєктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати обєктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (обєктивний критерій), а й може бути повязана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції субєктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога обєктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства» (Риllаг v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «ОСОБА_8 проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та обєктивної безсторонності тісно повязані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Виходячи з наведеного, з урахуванням наведеної позиції ЄСПЛ необхідно зазначити, що забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача ЦАК №7 27.02.2016 року була б ситуація, при якій принаймні половина голосів членів ЦАК №7 належала б працівниками органів ОСОБА_2 поліції України, тобто був би дотриманий принцип професійної компетентності.

Наказом ОСОБА_2 поліції України від 18.02.2016 року №147 (а.с.64-65) створено ОСОБА_3 атестаційну комісію №7 ОСОБА_2 поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 осіб кадрові працівники органів ОСОБА_2 поліції України та 3 особи ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є представниками громадських організацій.

Відповідно до протоколу засідання ЦАК №7 від 27.02.2016 року №01.00000259 (а.с.200), у звязку із відсутністю голови комісії заступника Голови ОСОБА_2 поліції України ОСОБА_9, відповідно до положень п.п.1 п.3 Розділу ІІ Інструкції, головою ЦАК №7 була обрана представник громадської організації «Експертна рада при МВС» ОСОБА_4.

Пунктом 19 Розділу ІV Інструкції передбачено, що у разі рівного розподілу голосів при голосуванні під час прийняття рішення комісією вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

За таких обставин, під час проведення атестації позивача 24.02.2014 року склалася така ситуація, коли кількість голосів працівників органів ОСОБА_2 поліції України у складі ЦАК №7 стала меншою за представників громадських організацій.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ЦАК №7 (під час проходження ним атестації 27.02.2016 року) не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Як зазначалося судом вище безсторонність суду означає відсутність упередженості та необєктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) субєктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він обєктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Одним з чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим його членам цього суду.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах ОСОБА_2 поліції України також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Позивач зазначив в позовній заяві про те, що позивачу 27.02.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад ЦАК №7, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На думку суду, вказана позиція заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Так, на офіційному сайті ОСОБА_2 поліції України 18.02.2016 року об 11:32 була розміщена інформація про створення ЦАК №7 із зазначенням місця її розташування та часу роботи. Інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

В протоколі засідання ЦАК №7 від 27.02.2016 року ОП №15.00004082.0028289 (а.с.201) відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність у нього підстав для відводу голові, секретарю та членам ЦАК №7 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

Зазначення представником відповідача про те, що список членів ЦАК №7 був розміщений у приміщенні та позивач міг ознайомитись з ним суд не приймає до уваги, оскільки в порушення вимог ч.1 ст.71 КАС України, представником відповідача не надано жодного доказу в підтвердження вказаної позиції, в звязку із чим, суд оцінює це твердження як намагання придати протиправній бездіяльності законного вигляду.

Представник ОСОБА_2 поліції України також не зміг пояснити суду, яким чином за вказаних обставин, позивач міг реалізувати наявне у нього право на відвід голові, секретарю та членам ЦАК №7 перед початком розгляду його справи 27.02.2016 року.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні ОСОБА_2 поліцією України, ні самою ЦАК №7 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Мікаллеф проти Мальти» (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ОСОБА_3 атестаційною комісією №7 (під час проходження ним атестації 27.02.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Визнання протиправним висновку ЦАК №7 від 27.02.2016 року.

Можливість оскарження висновку ЦАК №7 від 27.02.2016 року до суду.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність субєкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України від 27.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004082.0028289 (а.с.201) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Визнання протиправним та скасування рішення ЦАК №7 від 27.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00004082.0028289.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом раніше було встановлено, що відповідачем ЦАК №7 при розгляді справи позивача 27.02.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію», а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) ЦАК №7 від 27.02.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Голови ОСОБА_2 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вражає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ОСОБА_2 поліцією України (контрольного заходу) та її проведення ЦАК №7 відбулись із суттєвими порушеннями норм Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року та національного законодавства України, в звязку із чим, враховуючи, що висновок ЦАК №7, який міститься в протоколі засідання комісії від 27.02.2016 року ОП№15.00004082.0028289 та атестаційному листі позивача від 22.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Представником відповідача ОСОБА_2 поліції України у письмових запереченнях проти позову від 05.09.2016 року без номеру (а.с.161-166) зазначено, що позивач звернувся до суду із пропуском строку звернення до суду, посилаючись на те, що позивачем оскаржений акт атестаційної комісії від 27.02.2016 року, з яким він був ознайомлений 04.03.2016 року, тоді як до суду позивач звернувся лише 27.07.2016 року з пропущенням встановленого ч.3 ст.99 КАС України місячного строку.

Розглянувши вказане клопотання суд вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Частиною 3 ст.99 КАС України встановлений місячний строк звернення до суду по спорах з питань проходження публічної служби.

Згідно положень ч.2 ст.99 КАС України цей строк повинен обраховуватись з дати коли особа дізналась, або повинна була дізнатись про порушення свого права чи охоронюваного законом інтересу.

Відповідно до надпису позивача під атестаційним листом від 22.02.2016 року (а.с.20-21) він був ознайомлений з результатами проведеної відносно нього ЦАК №7 НП України атестації 04.03.2016 року.

Однак, позивач скористався своїм правом на оскарження цього рішення ЦАК №7 до Головної центральної апеляційної атестаційної комісії №1 НП України шляхом подання 04.03.2016 року відповідної скарги (а.с.23-25), яка розглянула його ГЦААК №1 лише 17.06.2016 року (протокол №ОП..0028289 а.с.214) та дані щодо прийнятого рішення апеляційної атестаційної комісії оприлюднені на офіційному сайті ОСОБА_2 поліції України 07.07.2016 року, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ОСОБА_2 поліції України (а.с.217-218), а тому, позивач вважається таким, що був ознайомлений із результатами розгляду його апеляції 07.07.2016 року.

Відповідно до положень ч.4 ст.99 КАС України, якщо встановлений законом досудовий порядок врегулювання спору та особа ним скористалась, строк звернення до суду повинен обраховуватись з дати, коли особа дізналась про результати цього врегулювання.

Оскільки позивач був ознайомлений з результатами розгляду його апеляційної скарги 07.07.2016 року строк звернення до суду почав витікати саме з цієї дати.

Адміністративний позов по цій справі надійшов до Одеського окружного адміністративного суду 27.07.2016 року за вхідним №3486/16 (а.с.4), тобто в межах строку звернення до суду, встановленого ч.3,ч.4 ст.99 КАС України.

За таких обставин, позивач не пропустив строк звернення до суду, а тому у суду відсутні підстави для застосування до заявлених ним позовних вимог наслідків, передбачених ст.100 КАС України.

Встановивши під час офіційного з`ясування обставин справи невідповідність законові оскаржуваних дій та акту відповідачів щодо призначення, проведення та оформлення результатів атестації позивача, суд на підставі положень ч.2 ст.162 КАС України, повинен винести постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі - визнати протиправним наказ ОСОБА_2 поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнати протиправними дії ЦАК №7 ОСОБА_2 поліції України щодо незабезпечення прав позивача, гарантованих йому державою згідно ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року та визнати протиправним та скасувати рішення ЦАК №7, яке міститься у протоколі ОП№15.00004082.0028289 від 27.02.2016 року відносно позивача.

Судові витрати розподілити за правилами ст.94 КАС України.

Керуючись ст.ст.11,94,158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

3. Визнати протиправними дії ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 27.02.2016 року без дотримання його прав, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

4. Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 ОСОБА_2 поліції України, яке міститься в протоколі ОП№15.00004082.0028289 від 27.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Головуючий суддя Єфіменко К.С.

Судді Кравченко М.М.

ОСОБА_11