Справа № 815/3875/16
Суддя: Стефанов С. О.
Дата ухвалення: 2016-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3875/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови № 186 від 26.07.2016 року та припису від 05.07.2016 року, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» (надалі по тексту позивач або ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський») звернулось до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (надалі по тексту відповідач або Департамент ДАБІ в Одеській області), в якому просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту ДАБІ в Одеській області № 186 від 26.07.2016 року про накладення на ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 26100 грн.;

- визнати протиправним припис Департаменту ДАБІ в Одеській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2016 року, виданий ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський».

В обґрунтування позовних вимог, позивач в цілому зазначив, що предметом нової перевірки відповідача стало виконання позивачем попереднього припису, який був оскаржений позивачем, зупинений та скасований судом. Результатом такої перевірки стало накладення на позивача штрафу за невиконання зупиненого попереднього припису та винесення нового припису про його виконання. Виходячи з того, що дія попереднього припису була зупинена судом, його виконання не могло бути предметом перевірки, адже позивач не зобов'язаний його виконувати, тим більше - звітувати відповідачу про його виконання. Таким чином, підстави для притягнення позивача до відповідальності за порушення пункту 14 Постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 за невиконання вимог Припису, дія якого зупинена - відсутні. З цього випливає, що акт, складений за результатами нібито проведеної перевірки, є незаконним, тому незаконними є й складені на його підставі протокол, постанова та новий припис. Звідси випливає, що не лише акт, протокол, постанова, а й новий припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2016 року, складений на підставі акту, який містить інформацію про неіснуюче порушення, є повністю безпідставним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. На підставі вищевикладеного, позивач не визнає у своїх діяннях складу правопорушення, у вчиненні якого позивач звинувачується згідно з актом, новим приписом, протоколом та постановою № 186, а, отже, не визнає і підстави для притягнення позивача до відповідальності, а також для зобов'язання позивача усунути порушення містобудівного законодавства (яких не існує).

Представники позивача у судове засідання зявилися, позовні вимоги підтримали, подали письмову заяву про розгляд справи у письмовому провадженні.

Представник відповідача у судове засідання також зявився, відносно задоволення позову заперечував, з підстав викладених у письмових запереченнях на позов, відносно розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечував.

Суд вважає за можливе розглянути справу у порядку письмового провадження, відповідно до вимог ч. 4 ст. 122 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає встановленими наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, на підставі наказу № 976 від 08.09.2015 р. ДАБІ України та доручення ДАБІ України від 12.03.2016 р. вх. № ІІІ-491, яким надійшло звернення гр. ОСОБА_1 від 11.03.2016 р. № 40-1137-ІІІ, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 проведено позапланову перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства на об'єктів за адресою: ТОВ «Торгівельний центр «Середньофонтанський», 65012, Одеська область, м. Одеса, Семафорний провулок, 4, , за результатами якої складений акт від 21.03.2016 р. (а.с. 13-16).

Перевіркою було встановлено, що ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» самочинно виконано будівельні роботи, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; здійснювалося неналежне ведення виконавчої документації, що є порушенням п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення»; не забезпечено техніку безпеки під час виконання будівельних робіт, що є порушенням п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва»; експлуатація корпусу № 1 та корпусу № 4, які не прийняті в експлуатацію, чим порушено ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до IV категорії складності.

На підставі вищевказаного акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 складено протоколи та винесено припис від 21.03.2016 року, відповідно до якого ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» належить зупинити виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, Семафорний провулок, 4 з 21.03.2016 року; усунути виявлені порушення до 21.04.2016 року (а.с. 17-40).

Крім того, розглянувши матеріали справ про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності 30.03.2016 року головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 виніс постанови №№ 77-80, якими до ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» застосовано штрафні санкції в загальному розмірі 1143740 грн. (а.с. 41-59).

Також судом встановлено, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, на підставі наказу № 976 від 08.09.2015 р. ДАБІ України, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 проведено позапланову перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства на об'єктів за адресою: ТОВ «Торгівельний центр «Середньофонтанський», 65012, Одеська область, м. Одеса, Семафорний провулок, 4, , а саме перевірку виконання вимог вищезазначеного припису від 21.03.2016 року, за результатами якої складений акт від 05.07.2016 року (а.с. 60-63).

Вказаною перевіркою встановлено невиконання ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» вимог припису від 21.03.2016 року, чим порушено п. 14 постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» № 553 від 23.05.2011 року.

На підставі вищевказаного акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 складено протокол та винесено припис від 05.07.2016 року, відповідно до якого ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» належить усунути порушення містобудівного законодавства до 05.08.2016 року (а.с. 64-73).

Крім того, розглянувши матеріали справ про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності 26.07.2016 року головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_2 виніс постанову № 186, яким ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 26100 грн. (100-104).

Не погодившись із зазначеним приписом та постановою, вважаючи дії відповідача щодо їх винесення протиправними, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання їх протиправними та скасування.

Вирішуючи спір по суті, суд, керуючись законодавством у сфері містобудівної діяльності, частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, якою встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, виходить з того, що оскільки позивачем як спосіб захисту порушеного права обрано оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, Одеський окружний адміністративний суд досліджуючи надані сторонами докази повинен встановити відповідність спірних припису та постанови чинному законодавству.

Відповідно до Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій, чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Враховуючи завдання адміністративного судочинства, яке, зокрема, полягає у поновленні судом порушених субєктивних прав юридичних осіб, адміністративний суд виходить з того, що він не уповноважений вирішувати питання про скасування актів перевірки, складених субєктом владних повноважень, але при вирішенні спору про оскарження рішень субєкта владних повноважень суд повинен зясувати усі обставини по справі, зокрема, підстави та порядок проведення перевірок, дослідити вчинені відповідачем дії та їх відповідність закону, перевірити порядок прийняття актів, та винесених на підставі них рішень, тощо. Згідно вимог ст. 8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та ст. 9 КАС України, якою передбачено, що суд вирішує справи на підставі Конституції та Законів України.

Департамент ДАБІ в Одеській області - територіальний орган Державної архітектурно-будівельної інспекції України утворений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 150 та діє на підставі Положення про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, затвердженого наказом № 230 від 01.10.2014 року на території Одеської області.

Таким чином, Департамент ДАБІ в Одеській області наділений відповідними повноваженнями щодо здійснення державного-архітектурно будівельного контролю в межах Одеської області.

Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2007 року визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно з ст. 1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Як встановлено ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 2 пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553) закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Пунктом 3 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Відповідно до п. 5 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як встановлено судом та вбачається з акту перевірки від 05.07.2016 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.07.2016 року, оскаржуваних припису від 05.07.2016 року та постанови № 186 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.07.2016 року, підставою для проведення вказаної перевірки - є перевірка виконання ТОВ «ТЦ «Середньофантанський» вимог вищезазначеного припису від 21.03.2016 року.

При цьому судом встановлено, що вищезазначені припис від 21.03.2016 року та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 77, № 78, № 79 та № 80 були оскаржені позивачем у судовому порядку.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2016 року по справі № 815/1795/16, яка набрала законної сили 21.04.2016 року, було задоволено клопотання ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» про вжиття заходів забезпечення позову та зупинено дію вищезазначеного припису Департаменту ДАБІ про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 року, виданого ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський».

Таким чином з викладеного вище слідує, що предметом нової перевірки позивача, яка була проведена 05.07.2016 року, стало питання щодо виконання позивачем вимог попереднього припису від 21.03.2016 року, який був оскаржений позивачем та судом його дія була зупинена. Результатом такої перевірки стало накладення на позивача штрафу за невиконання вимог зупиненого судом припису від 21.03.20167 року та винесення нового припису від 05.07.2016 року про його виконання.

Так суд наголошує, що оскільки дія припису від 21.03.2016 року була зупинена судом, його виконання не могло бути предметом перевірки, а відтак, підстави для притягнення ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» до відповідальності за порушення пункту 14 постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 за невиконання вимог припису, дія якого зупинена - відсутні.

Крім того, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 року по справі № 815/1795/16, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2016 року, визнано протиправними та скасовано постанови Департаменту ДАБІ в Одеській області про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.03.2016 р. №№ 77, 78, 79, 80; визнано протиправним та скасовано припис Департаменту ДАБІ в Одеській області про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимоги законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 року (а.с. 158-175, 185-201).

Згідно з ч. 2 ст. 255 КАС України обставини, які були встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Передбачене вищевказаною нормою звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні встановлює обовязок суду враховувати такі обставини при вирішенні даної справи.

З огляду на приписи ст.124 Конституції України, ст.ст. 72, 254 КАС України, суд не вбачає жодних правових підстав для залишення поза увагою при вирішенні даної справи постанови Одеського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 року по справі № 815/1795/16, а відтак, згаданий судовий акт підлягає обов'язковому застосуванню при розгляді даного спору.

Таким чином, з огляду на те, що рішеннями суду, які набрали законної сили, було зупинено дію, а в подальшому встановлено протиправність припису Департаменту ДАБІ в Одеській області про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимоги законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 року, який, в свою чергу, слугував підставою для проведення 05.07.2016 року перевірки ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський», а не виконання його вимог - підставою для винесення оскаржуваних у даній справі припису від 05.07.2016 року та постанови № 186 від 26.07.2016 року про накладення на ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 26100 грн., суд приходить до висновку, що вищезазначений припис від 21.03.2016 року, дія якого станом на 05.07.2016 року була зупинена судом, а в подальшому визнаний протиправним та скасований судом, не може бути належною правомірною підставою для проведення перевірки позивача, та відповідно - не виконання вимог вказаного припису не може породжувати жодних юридичних наслідків для ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський», зокрема, як-то винесення відносно позивача оскаржуваного припису від 05.07.2016 року та накладення на нього штрафу постановою від № 186 від 26.07.2016 року.

При таких обставинах суд вважає, що спірні постанова № 186 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 26100 грн. та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2016 року, виданий ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» є неправомірними та підлягають скасуванню.

Крім того суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України № 877 органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом чи телефонограмою за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) або вручається особисто керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання під розписку.

Згідно з ч. 1 ст.7 Закону України №877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України № 877 на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно ч. 5 ст. 7 Закону України №877 перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Статтею 10 Закону України № 877 передбачено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Пунктом 11 ст. 4 Закону України № 877 встановлено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 12, п. 13 Порядку № 533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Крім того п.п. 16-20 Порядку № 533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З вищевикладеного вбачається, що Департамент ДАБІ в Одеській області при здійсненні перевірки повинна дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Так, судом достовірно встановлено, що в порушення вищезазначених вимог законодавства, посадова особа позивача участь у нібито проведеної відповідачем перевірки не приймала, про що, зокрема, свідчить факт отримання позивачем 13.07.2016 року поштою поштового відправлення від відповідача, в якому містилися акт перевірки від 05.07.2016 року, припис про усунення порушення від 05.07.2016 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.07.2016 року.

Наказ ДАБІ України від 08.09.2015 року № 976 про проведення позапланової перевірки позивача представником відповідача суду не надано, направлення на проведення перевірки ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» жодній із посадових осіб позивача не пред'являлося. Копія направлення на перевірку до суду також не надано відповідачем.

Також як зазначено в акті та вбачається з припису та протоколу, перевірка проводилась у присутності генерального директора ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» ОСОБА_3 та останній відмовився отримувати документи які були складені за наслідками проведення такої перевірки, що як встановлено судом, не відповідає дійсності, оскільки судом встановлено, що перевірка фактично проведена не була, про що також свідчить той факт, що усі відомості викладені в акті, а також зміст нібито встановлених порушень оформлені компютерним набором тексту та усі зазначені документи розпечатані на принтері. Дані обставини свідчать про те, що місце складання вказаних документів також не відповідає дійсності, оскільки із встановлених обставин слідує, що інспектор приїхав на виїзд за вказаною у акті адресою вже заздалегідь готовими актом перевірки, приписом та протоколом про адміністративне правопорушення.

Крім того, у жодному із документів, складених відповідачем, не вказано період, протягом якого проводилася перевірка, що є грубим порушенням її проведення.

З огляду на викладене, судом приймаються до уваги пояснення позивача, щодо того, що жодної перевірки позивача та/або за адресою, вказаною у документах за результатами перевірки, ані 05.07.2016 року, ані протягом усього липня 2016 року здійснено не було, представники відповідача до позивача з приводу проведення перевірки не зверталися, жодні посвідчення та направлення на перевірку не пред'являли, поштою не надсилали, документи за результатами перевірки не вручали. Більше того, як зазначив позивач, документи, які давали право на проведення перевірки (направлення, посвідчення), не були надані представнику позивача навіть під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем.

На спростування вищезазначених обставин представником відповідача до суду не було надано жодного доказу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що в порушення вимог п. 11 ст. 4 Закону України № 877, п. 9 Порядку № 533 відповідачем фактично перевірка не проводилось, всі матеріали за результатами перевірки складені без виходу на об'єкт, позивач не був повідомлений про проведення позапланової перевірки та уповноважена особа позивача не була присутньою під час нібито її проведення, що позбавило позивача можливості ознайомлюватись зі змістом складених документів, надавати свої пояснення, заперечення, тощо.

З огляду на викладене вище, необхідно наголосити на тому, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не було дотримано вимог чинного законодавства, що призвело до грубого порушення передбачених чинним законодавством України прав та інтересів позивача.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, обов'язок доведення обставин, які стали підставами для вчинення спірних дій та прийняття рішень покладено на відповідачів.

Відповідач не довів суду правомірність вчинених ними дій та прийнятих рішень.

У відповідності із ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Згідно ст. 86 цього Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, на підставі ст. 10 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 11 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними доказів, зясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку всім наданим сторонами на час розгляду справи доказам; суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, у звязку з чим підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанови № 186 від 26.07.2016 року та припису від 05.07.2016 року - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.07.2016 року, виданий ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський».

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 186 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.07.2016 року.

Стягнути з Державного бюджету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» () сплачений судовий збір у загальному розмірі 2 756 грн. 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Якщо апеляційну скаргу не буде подано в строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя С.О. Cтефанов