Справа № 826/949/16
Суддя: Сорочко Є.О.
Дата ухвалення: 2016-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/949/16 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О.; Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.
У Х В А Л А
28 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сорочко Є.О.
суддів: Земляної Г.В.
Межевича М.В.
за участю секретаря Грисюк Г.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2015 р. №688-вк; зобов`язання зарахувати у розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби та виплати недоотриманого грошового забезпечення за час перебування у розпорядженні військового прокурора Центрального регіону України.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.
На вказану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Міністра оборони України від 24.04.2015 р. №276 з рядовим запасу ОСОБА_1 , який має класний чин «радник юстиції», укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років. Згідно із цим наказом позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду із штатно-посадовою категорією «полковник юстиції» та в порядку переатестації йому присвоєно військове звання «підполковник юстиції».
На підставі вказаного наказу, позивач відповідно до вимог п. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю України звільнений із займаної посади та, в подальшому, наказом Генерального прокурора України від 29.04.2015 р. №132-вк призначений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Тобто з 29.04.2015 р. позивач розпочав проходження військової служби як військовослужбець Збройних Сил України.
Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2015 р. №688-вк позивача підполковника юстиції, який перебував в розпорядженні Генерального прокурора України зараховано у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Підставою для винесення вказаного наказу слугувала службова характеристика на позивача від 16.10.2015 р.
Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначено у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008). Вказане Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно із п. 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється у порядку просування по службі; на рівнозначні посади, зокрема, з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
З моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 р. №303/2014, затвердженого Законом України від 17.03.2014 р. №1126-VII, настав особливий період. Скасування особливого періоду має здійснюватися окремим Указом Президента України «Про демобілізацію», який на момент виникнення спірних правовідносин не приймався, отже не скасований.
Таким чином, в особливий період на військовослужбовців покладаються додаткові обов`язки, визначені чинним законодавством, встановлюється особливий порядок призначення та звільнення з посад.
Як вбачається з матеріалів справи, до відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України 16.10.2015 р. надійшла службова характеристика на підполковника юстиції ОСОБА_1 .
Вказана характеристика складена 16.10.2015 р. та підписана начальником відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України за погодженням із заступником Головного військового прокурора.
Посилання позивача на протиправність вказаної характеристики є необгрунтованими, оскільки вона носить рекомендаційний характер, тобто містить рекомендації керівника структурного підрозділу, які надаються на власний розсуд, з урахуванням ділових і моральних якостей працівника, та є дискреційними повноваженнями.
Виключною ознакою дискреційних повноважень є право певного органу або посадової особи приймати рішення, вчиняти дії чи утримуватися від них із певною свободою розсуду, тобто якщо у певній ситуації існує можливість прийняти одне з кількох допустимих рішень.
За своєю правовою природою повноваження начальника відділу щодо надання рекомендацій та характеристики на позивача як підлеглого, з виконання ним обов`язків за певною посадою у такому відділі є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією вказаної посадової особи.
Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за такими критеріями.
Крім того, характеристика не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України, може мати довільну форму та не зумовлює виникнення, зміну або припинення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота яких перевірялася, тому її висновки не можуть бути предметом судового спору.
Таким чином, адміністративний суд не може досліджувати та надавати оцінку висновків, які зазначені у характеристиці наданій позивачу його керівником.
Разом з тим, необхідно зазначити, що позивачем одночасно було подано два рапорти: перший - про звільнення з посади і направлення у розпорядження Міністра оборони України, другий - про направлення у розпорядження Міністра оборони України.
На підставі п. 154 Положення №1153/2008 за зверненням військовослужбовця, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України.
На виконання п. 82, 116, 154 Положення №1153/2008, з урахуванням рапорту позивача, з метою вирішення питання щодо подальшого проходження останнім військової служби Генеральним прокурором України виданий наказ від 16.10.2015 р. №471-вк про звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України.
Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Отже, посилання позивача на протиправність вказаного наказу є необґрунтованими.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 43 Конституції України не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Відповідно до п. 96 Положення №1153/2008 не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов`язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв`язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів.
Згідно із п. 112 цього ж Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 Положення, а також, якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які де підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Таким чином, Положення №1153/2008 вимагає одержання згоди військовослужбовця лише в окремих виключних випадках, наявність який у даному спорі судом не виявлено.
З матеріалів справи вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення було враховано службову характеристику позивача, його моральні та ділові якості, сімейний стан, місце роботи його дружини та забезпеченість житлом у м. Києві. Тому, враховуючи необхідність створення належних умов для проходження військової служби, відповідачем прийнято рішення про направлення позивача саме до військової прокуратури Центрального регіону України, а не у розпорядження військових прокурорів інших регіонів.
При цьому, як вбачається з пояснень позивача, вакантні посади станом на 23.12.2015 р. у військовій прокуратурі Центрального регіону України належали до номенклатури військового прокурора Центрального регіону України.
Отже, враховуючи неможливість призначення позивача на посади номенклатури Генерального прокурора України, Генеральний прокурор України в межах компетенції направив його у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України, що не суперечить вимогам п. 82, 83, 116 Положення N1153/2008, оскільки переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування у розпорядження відповідних посадових осіб.
Посилання позивача на те, що у період видання оскаржуваного наказу він перебував на лікуванні є необґрунтованими, оскільки з цього приводу в період з 23.12.2015 р. по 28.12.2015 р. до Генерального прокурора України позивач не звертався, і відповідно від виконання службових обов`язків не звільнявся. Наявність обставин, які б забороняли переміщення позивача як військовослужбовця судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не дають підстав вважати, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, які впливають на правильність вирішення справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року - без змін, оскільки вона ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2016 року без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

головуючий суддя Сорочко Є.О.

судді Земляна Г.В.

Межевич М.В.

Повний текст ухвали складено 03.10.2016 року

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Межевич М.В.

Земляна Г.В.