Справа № 826/1056/16
Суддя: Сорочко Є.О.
Дата ухвалення: 2016-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: №826/1056/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.;
Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

21 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сорочко Є.О.

суддів: Земляної Г.В.

Межевича М.В.

за участю секретаря Грисюк Г.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, за участю третіх осіб - Національної поліції України, Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно заяви від 30.03.2016 р. про зміну предмету позову, позивач просила визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, наказ від 26.02.2016 р. №182 о/с в частині звільнення позивача та поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральної шкоди на суму 30 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

На вказану постанову ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходила службу в органах МВС України з січня 2013 року по листопад 2015 року та на службі в поліції з листопада 2015 року по лютий 2016 року.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. №7 прийнято рішення про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві, яким створено 7 атестаційних комісій та затверджено їх персональний склад.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 р. №9 "Про доповнення до наказу ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. №7" доповнено наказ №7 пунктом 3 наступного змісту: "атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочато 07.12.2015".

Відповідно до витягу з наказу заступника Голови - начальника Головного управління полковника поліції Крищенко А.Є. від 26.02.2016 р. №182 о/с, - старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 слідчого Святошинського управління поліції звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Підставою прийняття вказаного наказу зазначено: атестаційний лист ОСОБА_3 з висновком атестаційної комісії від 14.01.2016 р.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами порушено порядок проведення атестації позивача, оскільки законом не передбачено проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, однак прийшов до висновку, що процедурні порушення проведення атестації позивача не є безумовною ознакою протиправності рішення прийнятого атестаційною комісію за результатом проведеної атестації, за умови обґрунтованості самого рішення.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 р. позивача без проведення конкурсу наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 р. №1 о/с було призначено на посаду слідчого Святошинського управління поліції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що обставина не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на викладене, твердження ГУ НП у м. Києві про те, що позивач призначений на посаду у поліції виключно до тимчасового штату є необґрунтованими, оскільки наказ від 07.11.2015 р. №1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування, згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, наказ ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 р. №7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління", яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві та на який посилався відповідач, не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, правомірність проведення атестації відносно позивача відповідачами не доведено.

За таких обставин рішення (висновок) Атестаційної комісії №1 ГУ НП у м. Києві від 14.01.2016 р., яке оформлене протоколом ОП №15.00000765.0002674 про невідповідності займаній посаді ОСОБА_3 як таку, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, тобто є протиправним.

Як наслідок, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугували єдиною підставою для видання наказу ГУ НП у м. Києві від 26.02.2016 р. №182 о/с про звільнення позивача, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому підлягають задоволенню.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 20.09.2016 р. №3362, наданої на запит суду апеляційної інстанції розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 157,85 грн. З урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", за період з 01.03.2016 р. по 21.09.2016 р. налічується 140 днів прогулу.

При цьому, згідно довідки Святошинського районного центру зайнятості в м. Києві від 19.09.2016 р. №3786, позивач з 01.04.2016 р. по 21.09.2016 р. зареєстрована як безробітна та отримала допомогу по безробіттю всього на суму 12241,04 грн.

Отже, сума середнього заробітку за даний період із моменту звільнення до моменту прийняття у справі судового рішення, яка підлягає стягненню на користь позивача становить 9857,96 грн. Правильність обрахунку сторонами не оскаржувалася.

Однак, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги щодо стягнення моральної шкоди на суму 30000,00 грн., оскільки позивач не надала суду жодних належних обґрунтувань та доказів спричинення їй відповідачами моральної шкоди, а лише вказала її розмір.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, тому апеляційну скаргу ОСОБА_3 необхідно задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити частково, оскільки постанова ухвалена з порушенням норм матеріального права.

Керуючись ст. 160, 196, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 липня 2016 року - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом №15.00000765.0002674 від 14.01.2016 р. щодо ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26.02.2016 р. №182 о/с в частині щодо звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_3 (М-175035) як старшого лейтенанта поліції на посаді слідчого Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з 01.03.2016 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.03.2016 р. по 21.09.2016 р. на суму 9857,96 грн.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

головуючий суддя Сорочко Є.О.

судді Земляна Г.В.

Межевич М.В.

Повний текст постанови складено 26.09.2016 року

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Межевич М.В.

Земляна Г.В.