Справа № 817/592/16
Суддя: Сало А.Б.
Дата ухвалення: 2016-09-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 вересня 2016 р.Р і в н е 817/592/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Сала А.Б. за участю секретаря судового засідання Мідлік А.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивач: ОСОБА_1

позивача: представник ОСОБА_2

відповідача: Брагіна О.Л., Вінничук В.А.

третьої особи відповідача: представник не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Рівненській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції України в Рівненській області, Апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №3.
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди
В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішень, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

З змісту заявленого позову вбачається, що позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складеного на виконання пп.2 п.6 наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16;

визнати протиправним та скасування наказ т.в.о Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с "По особовому складу" в частині звільнення його зі служби в поліції ;

поновити його - ОСОБА_1 на службі в поліції в званні підполковника поліції на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області грошове утримання за час вимушеного прогулу з 15.03.2016 по день винесення рішення судом виходячи з суми середньоденного заробітку 357,75 грн.;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області моральну шкоду в сумі 10 000,00 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що у листопаді 2015 року він був прийнятий на службу в поліцію на посаду начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковника поліції. Однак, у подальшому керівництвом Національної поліції щодо нього було прийнято незаконне рішення про проведення атестації, атестування проведено неповноважним складом атестаційної комісії, з порушенням визначеної законом процедури, а за результатами атестування прийнято необґрунтований і безпідставний висновок про невідповідність позивача займаній посаді. Цей висновок став підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, мотиви якого, як стверджував позивач, йому не відомі, враховуючи позитивні характеристики керівництва, достатній рівень освіти та знань, наявності численних заохочень та відзнак, а також прохідні бали за результатами проведеного в рамках атестації тестування. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими, в той час як позивач має право принаймні бути обізнаним з мотивами його звільнення.

Ухвалою суду від 10.08.2016 постановленою судом без виходу судді до нарадчої кімнати, залучено до розгляду справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Атестаційну комісію №6 Головного управління Національної поліції України в Рівненській області та Апеляційну атестаційну комісію Західного регіону №3.

Відповідач позову не визнав, про що його представником було надано суду відповідні письмові заперечення.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав викладених у наданих суду письмових запереченнях. У своїх поясненнях звернула увагу суду на те, що атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку, тому просила суд у задоволенні позову відмовити. Зазначила, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, яка є єдиними спеціальним нормативно-правовим актом, за яким проводилось атестування позивача, атестаційною комісією шляхом індивідуального голосування вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії з позивачем є унікальною, на якій комісія надавала також оцінку таким критеріям, як мотивація, принциповість тощо. Так, члени комісії безпосередньо оцінювали емоційне ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування, сформованість здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативні уміння тощо. При цьому представник відповідача підкреслила, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. За таких обставин представник відповідача переконана, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. Тому, на переконання представника відповідача, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення.

Представники третіх осіб в судове засідання не прибули. Про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином повідомлялись судом про час та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини справи, дослідивши всі докази у справі в їх сукупності, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2002 року на різних посадах.

7 листопада 2015 року відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №1 о/с ОСОБА_1 в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису був призначений в Національну поліцію України на посаду начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням спеціального звання підполковника поліції.

Проте в подальшому на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" від 26.01.2016 №16 його включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

22.02.2016 рішенням Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській оформлене протоколом ОП №15.00003714.0019874 за результатами проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03.03.2016.

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.05.2016 №108 о/с унесено часткові зміни до наказу від 15.03.2016 №38 о/с, дату звільнення ОСОБА_1 змінено на 29.03.2016.

Будучи незгідним з такими рішеннями відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення Національної поліції України №641 від 02.09.2015 утворено Національну поліцію України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" №580 від 02.07.2015 (далі - Закон №580), який набув чинності 07.11.2015.

Відповідно до статті 1 Закону №580 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки. Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону №580 визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом, був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його згодою. Посилання представника відповідача на тимчасовість займаної посади з огляду на те, що на час прийняття позивача на службу в поліцію існував лише тимчасовий штат, на переконання суду не заслуговує на увагу. Так як вказані умови не відображені в наказі про призначення на службу.

Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 року №1о/с не містить жодних застережень про тимчасовість прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу - 07.11.2015. Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

В свою чергу, мета та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону №580.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону №580 слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Зазначені висновки узгоджується із позицією Верховного Суду України, що викладена в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

З огляду на вище викладене, атестація працівника за відсутності зазначених підстав не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам як Закону України "Про професійний розвиток працівників" так і Закону №580.

Суд звертає увагу на те, що з аналізу змісту наказу ГУ Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" вбачається, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

При цьому, в ході розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування ОСОБА_1 було проведено на підставі ч.1 ст.57 Закону №580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Попри це, таку підставу для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580.

Суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що необхідність проведення атестації була зумовлена тимчасовим призначенням позивача на займану посаду до проведення процедури атестування так як ті не підтверджуються дослідженими у справі доказами.

Також суд вважає безпідставним посилання представника відповідача в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу від 26.01.2016 року №16 на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня його професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності ОСОБА_1, як колишнього працівника органів внутрішніх справ, оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України №580-VIII, а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо виключно за наявності на це встановлених Законом підстав.

Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону України №580-VIII наведена в наказі Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 року №16, як підстава для призначення атестування, її мета, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України №580-VIII, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Такі підстави чітко визначені частиною 2 статті 57 цього Закону. За відсутності існування однієї із зазначених підстав, проведення атестування поліцейського є неможливим.

Твердження представника відповідача про те, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту від 26.01.2016 року №16 вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання позивачем як поліцейським вимог даного наказу не є свідченням правомірності проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

За таких обставин суд приходить до висновку про обгрунтованість позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, складеного на виконання пп.2 п.6 наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16.

Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с "По особовому складу" в частині звільнення його - ОСОБА_1 зі служби в поліції та поновлення на посаді суд зазначає наступне:

Порядок атестування поліцейських, що проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 цього розділу тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п.17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Як вбачається з матеріалів справи - 22.02.2016 року позивач проходив атестування атестаційною комісією №6 ГУ Національної поліції у Рівненській області. Відповідно до атестаційного листа за результатами атестування позивача, останній на тестуванні на загальні навички отримав 42 бала із 60 можливих та на тестуванні на професійні знання - 42 бала з 60 можливих.

Водночас, за рішенням атестаційної комісії, у відповідності до п.12 розділу IV Інструкції, прийнято рішення про необхідність проходження співбесіди з позивачем.

Судом встановлено що позивач проходив співбесіду з відповідною атестаційною комісією і дав згоду на тестування на поліграфі.

Суд звертає увагу на те, що інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Як встановлено судом, з долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00003714.0019874 від 22.02.2016 за результатом атестації ОСОБА_1 вбачається, що атестаційною комісією (у складі голови комісії Герасимчук В.В., секретаря комісії ОСОБА_7, членів комісії: ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12.) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" ( за результатами голосування: за- 5, проти - 2).

З змісту протоколу встановлено, що в ході проведення співбесіди комісією були досліджені "атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел". "Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше".

Поряд з цим, судом встановлено, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення та його обґрунтування в протоколі відсутні.

Зокрема, протокол не містить будь-яких посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

З вказаного протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Крім того з показів допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 (члена атестаційної комісії №6) судом встановлено, що матеріали особової справи членами комісії не досліджувались; кількість заохочень та відсутність діючих дисциплінарних стягнень так як і характеристика безпосереднього керівника до уваги не брались; результати прийняття заліків зі службової підготовки та результати тестування за якими позивач набрав досить велику кількість балів (42 з 60 по загальних навичках та 42 з 60 по професійному тестуванню) теж не мали наперед визначеного значення для комісії. Результат атестації відображає виключно суб'єктивну волю членів комісї за результатом проведеної співбесіди.

Зокрема, зідно з матеріалами, які були досліджені атестаційною комісією, ОСОБА_1 характеризується виключно з позитивної сторони, рівень професійної та фізичної підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року: функціональна підготовка "добре", тактико-спеціальна підготовка "задовільно", вогнева підготовка "добре", загально-профільна підготовка "добре", за результатами перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_1 заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються.

За результатами проведеної співбесіди, члени атестаційної комісії прийшли до висновку, що відповіді позивача були нещирими, у зв'язку із чим йому було запропоновано пройти психофізіологічне дослідження з використанням поліграфа.

При цьому, посилання відповідача на інформацію по результатах психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфа від 18.02.2016 року судом оцінюються критично, оскільки згідно з положеннями Інструкції №1465 результати тестування на поліграфі враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Більше того, в самій інформації зафіксовано, що "отримана в результаті проведення тестування (психофізіологічного дослідження) з використанням поліграфа являється орієнтуючою і носить рекомендаційний характер, надається для обробки та обліку у роботі". Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається яким чином вказана інформація була використана атестаційними комісіями при атестуванні позивача та який вплив вона мала на висновки за її результатами.

Після отримання результатів по результатах психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфа від 18.02.2016 року комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 ознайомлений з результатами атестуванням та висновком атестаційної комісії 01.03.2016, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

З долученого до матеріалів справи протоколу ОП №15.00004433.0019874 від 03.03.2016 вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 прийнято рішення "відхилити скаргу" (за результатами голосування: за-5, проти-1).

Встановлені в ході судового розгляду обставини справи в їх сукупності дають підстави для висновку, що атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія поверхнево, не в повній мірі з'ясували всі необхідні обставини відповідно до вимог Інструкції, без належного врахування всіх критеріїв прийшли до висновку про невідповідність позивача займаній посаді, не взяли до уваги всі професійні, ділові, особисті якості позивача ОСОБА_1.

Відповідно до пункту 24 розділу IV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як встановлено судом, на підставі висновку атестаційної комісії від 22.02.2016 та висновку апеляційної атестаційної комісії від 03.03.2016 ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №38о/с від 15.03.2016 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області №38о/с від 15.03.2016 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, з врахуванням змін внесених наказом №108 о/с від 19.05.2016 щодо дати звільнення позивача не відповідає вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованим та протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Згідно з статтею 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення з ГУ Національної поліцій в Рівненській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Згідно з довідкою ГУ Національної поліції в Рівненській області №673/29/03-2016 від 25.04.2016, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1, який перебував на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу ГУНП в Рівненській області становить 7155,00 грн., середньоденний розмір грошового забезпечення - 238,50 грн. Отже, за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 29.03.2016 слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 38160, 50 грн.

Відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 29.03.2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7155,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Одночасно, позовна вимога про стягнення на користь позивача моральної школи у розмірі 10000,00 грн. не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Важливою гарантією захисту прав і свобод громадян та законних інтересів юридичних осіб є встановлене Конституцією та законами України право на відшкодування моральної шкоди. Пленум Верховного Суду України у постанові від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз'яснив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода полягає у немайнових втратах для особи, а саме: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

За приписами частини другої статті 21 КАС України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Зі змісту цієї норми випливає, що в такому порядку розглядаються адміністративним судом вимоги про відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди. Основною умовою такого розгляду є те, щоб така вимога була заподіяна (похідною) протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин і якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір.

Понесення особою моральної шкоди повинно бути підтверджене відповідними належними доказами, яких позивач суду не надав.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Таким чином, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 №38 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління національної поліції в Рівненській області з 16.03.2016.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 16.03.2016 по 05.09.2016 в розмірі 42 214 грн. 50 коп. (сума без сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати даної суми працівнику).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Радивилівського відділення поліції Дубенського відділу поліції Головного управління національної поліції в Рівненській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 7155 грн. 00 коп. допустити до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Сало А.Б.