Справа № 822/459/16
Суддя: Сторчак В. Ю.
Дата ухвалення: 2016-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/459/16

Головуючий у 1-й інстанції: Петрикович А.І.

Суддя-доповідач: Сторчак В. Ю.

08 вересня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сторчака В. Ю.

суддів: Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюка Р.В.

за участю: секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

представника відповідачів: Гринишина Ігоря Петровича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог-Хмельницька обласна організація Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, визнання нечинними і скасування рішень комісії,

В С Т А Н О В И В :

В березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (далі ГУНП в Хмельницькій області), Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (Атестаційна комісія №1), Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції України (далі Апеляційна атестаційна комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог-Хмельницька обласна організація Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, визнання нечинними і скасування рішень комісії.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

В судовому засіданні представник позивача підтримала апеляційну скаргу і просила постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідачів заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а постанову суду першої інстанції -скасувати, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне:

ОСОБА_2 з 2002 року працював на різних посадах в органах внутрішніх справ України.

Наказом начальника УМВС України в Хмельницькій області Семинишина М.О. № 333 о/с від 06.11.2015 року майора міліції ОСОБА_2, згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» та відповідно до положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», звільнено у запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади.

Згідно наказу т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області Семинишина М.О. № 19 о/с від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» про призначення тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року, ОСОБА_2, який мав спеціальне звання майор міліції, призначено начальником сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП та присвоєно йому спеціальне звання майор поліції.

12.01.2016 року № 9 т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області Семинишиним М.О. прийнято наказ про "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", про проведення атестування поліцейських ГУНП в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року.

На підставі вищезазначеного наказу, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок, набравши 53 бали із 60 можливих та професійне тестування, набравши 39 балів із 60 можливих.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії № 1 поставлено на голосування рішення "4--займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за-5, проти-0 (протокол ОП №15.00003036.0017418 від 08.02.2016 року).

Позивач, не погоджуючись з таким рішенням атестаційної комісії, оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії західного регіону.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії поставлено на голосування рішення відхилити скаргу поліцейського, яке підтримано за результатами голосування: за - 4, проти - 0 (протокол від 18.02.2016 року).

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області Семинишина М.О № 21 о/с від 19.02.2016 року відповідно до Закону № 580-VIII звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП, на підставі рішення апеляційної атестаційної комісії від 18.02.2016 року.

Не погоджуючись з вищезазначеним наказом та рішеннями атестаційної і апеляційної атестаційної комісій, позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, про те, що посадові особи, які приймали оскаржувані рішення, діяли у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" № 580 від 02.07.2015р. №580-VIІI (далі Закон №580-VIІI), який набув чинності 07.11.2015 року.

Так, відповідно до статті 1 Закону №580-VIІI, Національна поліція України (далі - поліція)-це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до статті 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Статтею 58 Закону № 580-VIІI визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Як встановлено судом першої інстанції з наказів т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області Семинишина М.О. за № 19 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_2, який з 2002 року по 06.11.2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ, був прийнятий на службу в поліцію на постійній основі, за його заявою.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Зі змісту оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції вбачається, що підставою для його прийняття слугував висновок апеляційної атестаційної комісії, оформлений рішенням від 18.02.2016 року.

Мету та підстави для проведення атестування поліцейських визначено статтею 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 вищезазначеного Закону слідує, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Таким чином, наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VІІІ.

Як встановлено судом, підставою проведення атестування ОСОБА_2 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також судом не встановлені обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Таке атестування позивача було проведено на підставі частини 1 статті 57 Закону № 580, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Однак, на думку колегії суддів, мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не може бути самостійною підставою для проведення атестування, а має перебувати у взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині 2 статті 57 Закону №580.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція).

Відповідно до п.3 розділу І Інструкції атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В силу вимог пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі ІV цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 розділу ІV тестування проводиться з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті Національної поліції України чи органах поліції.

Пунктом 3 цього розділу Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІV).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 15 розділу IV, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Слід зазначити, що Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

При цьому, пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Аналіз вищезазначених правових норм дає суду підстави вважати, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані відносно нього та з врахуванням всіх критеріїв, зазначених в пункті 16 розділу IV Інструкції, а відтак результати співбесіди та тестування на поліграфі не можуть бути достатніми умовами для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.01.2016 року позивач проходив атестування, проведене атестаційною комісією №1 ГУНП у Хмельницькій області.

Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_2 за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 53 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 39 балів з 60 можливих.

З наявного в матеріалах справи протоколу ОП № 15.00003036.0017418 від 08.02.2016 року слідує, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за результатами головування: за -4, проти-0). Підставами для прийняття вказаного рішення (протокол ОП №15.00003036.0017418 від 08.02.2016 року) зазначено: атестуємий нормативно-правовими актами, які регламентують роботу володіє недостатньо, не вмотивований, не працює над підвищенням професійного рівня, не схильний пристосовуватись до нових умов, на запитання щодо корупційної складової його діяльності ухилявся від надання правдивих відповідей.

Як вбачається з даного протоколу, членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з цим, суд зазначає, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає. А такі критерії, як невмотивованість та невміння пристосовуватись до нових умов, в переліку зазначеному в Інструкції, взагалі відсутні.

Також, як видно зі змісту протоколу, в ході проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел.

Так, в атестаційному листі позивача, дослідженому судом апеляційної інстанції зазначено, що ОСОБА_2 за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе як грамотний спеціаліст, ініціативний і принциповий керівник, дисциплінований, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно. Має добру спеціальну підготовку. Володіє необхідними організаторськими здібностями і вольовими якостями. Вміє виділити головне та забезпечити виконання наміченого, приділяє значну увагу питанням злагодженості і чіткості роботи підлеглих. Вірно орієнтується в екстремальних ситуаціях, своєчасно приймає необхідні рішення. Постійно спрямовує свої зусилля на виховання у підлеглих почуття відповідальності, суворого дотримання законності, службової та виконавчої дисципліни. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами. Накази, статути, інші нормативні документи, що регламентують службову діяльність знає, вірно застосовує їх практичній роботі.

Отже, атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно.

Крім того, судом встановлено, що позивача за час проходження служби в органах внутрішніх справ за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків нагороджено медалями " 10 років сумлінної служби", "90 років карного розшуку Хмельницької області", "90 років на сторожі закону", грамотою та оголошено подяку.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Таким чином, матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Отже, апеляційний суд вважає, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону № 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до пункту 5 розділу VІ Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Одночасно з подачею скарги поліцейський зобов'язаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Створення апеляційних атестаційних комісій, їх повноваження, порядок організації та проведення розгляду скарг визначені у розділі VI Інструкції.

З метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду (п. 10 розділу VI Інструкції).

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача у зв'язку з розглядом поданої ним скарги, 18.02.2016 року було викликано на співбесіду до апеляційної атестаційної комісії.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, апеляційною атестаційною комісію було прийняте рішення більшістю голосів (за - 4, проти - 0) про відхилення скарги ОСОБА_2

Так, у протоколі засідання апеляційною атестаційною комісією вказано наступні мотиви прийнятого рішення: під час співбесіди апелянт показав неналежний рівень знань законодавчих та нормативно-правових актів, які регламентують діяльність поліції. Нещирий. Низький рівень мотивації до змін та служби в поліції.

Однак, вищезазначений протокол, як і протокол атестаційної комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам.

Крім того, в протоколі Апеляційної комісії не зазначено, в чому саме полягає низький рівень мотивації для подальшої служби в поліції позивача, при тому, що він був призначений на посаду поліцейського як особа, яка відповідає вимогам до поліцейським, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Законом України «Про Національну поліцію», ні Інструкцією № 1465 не наділено членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Таким чином, на думку колегії суддів, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення атестаційної комісії № l, викладене у формі висновку атестаційної комісії від 08.02.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та рішення апеляційної атестаційної комісії викладене у формі висновку про відхилення скарги від 18.02.2016 року ОСОБА_2 на висновок атестаційної комісії №1 не можуть бути законними підставами для прийняття наказу т.в.о. начальника Головного Управління Національної Поліції в Хмельницькій області Семенишина М.О. від 19.02.2016 року №21 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції суд про відсутність підстав для скасування спірних рішень відповідачів.

Згідно з статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Отже, позовна вимога ОСОБА_2 про стягнення з ГУ НП в Хмельницькій області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких грунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій не доведена.

У зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні постанови було порушено норми матеріального та процесуального права, а висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню є помилковим.

Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, тому вбачаються підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно зі п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, визнання нечинними і скасування рішень комісії скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного Управління Національної Поліції в Хмельницькій області Семенишина М.О. від 19.02.2016року №21 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 з посади начальника сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № l Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, викладене у формі висновку атестаційної комісії від 08.02.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним прийняття та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону викладене у формі висновку про відхилення скарги від 18.02.2016 року ОСОБА_2, на висновок атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в

Хмельницькій пласті.

Зобов'язати Головне Управління Національної Поліції в Хмельницькій області вилатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.02.2016 року по 08.09.2016 року.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 15 вересня 2016 року.

Головуючий Сторчак В. Ю.

Судді Мельник-Томенко Ж. М. Ватаманюк Р.В.