Справа № 826/26184/15
Суддя: Шелест С.Б.
Дата ухвалення: 2016-09-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Шелест С.Б.
ПОСТАНОВА

Іменем України

20 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б., Мєзєнцев Є.І.

При секретарі судового засідання: Кравченко Л.А.

За участі:

позивача: ОСОБА_2;

представників відповідача: Дяк Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров'я України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.16р. у справі №826/26184/15 за позовом ОСОБА_4 до Міністерства охорони здоров'я України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди

у с т а н о в и в:

Позивач звернулась до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу МОЗ України від 05.06.15р. № 4-кд «Про оголошення догани ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6» в частині оголошення догани завідувачу сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги ОСОБА_4; наказу МОЗ України від 29.10.15р. № 467- к «Про звільнення ОСОБА_4»; поновлення позивача на посаді завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України з 30.10.15р.; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.15р. по день поновлення на роботі з урахуванням виплачених сум; стягнення з Міністерства охорони здоров'я України на користь позивача 50 000 грн. завданої моральної шкоди.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.16р. адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ МОЗ України від 05.06.15р. № 4-кд «Про оголошення догани ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6» в частині оголошення догани завідувачу сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги ОСОБА_4; визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства охорони здоров'я України від 29.10.15р. № 467-к «Про звільнення ОСОБА_4»; поновлено позивача на посаді завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України з 30.10.15р.; стягнуто з Міністерства охорони здоров'я України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.15р. по 25.05.16р. у розмірі 16 643,77 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою у частині задоволених позовних вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати в цій частині постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги те, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог трудового законодавства, а також те, що позивач перебувала на обліку в органах зайнятості та отримувала відповідну допомогу по безробіттю, що не враховано судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник апелянта у судовому засіданні апеляційного суду підтримала вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечила вимоги та доводи апеляційної скарги; відтак надала витребувану апеляційним судом довідку Державного центру зайнятості Дарницького РЦЗ в м. Києві від 22.08.16р. про дохід позивача за період з 01.12.15р. по 31.07.16р. та пояснення з цього приводу.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з 07 листопада 2014 року призначена на посаду завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги.

Наказом МОЗ України від 05.06 15р. № 4-кд «Про оголошення догани ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6» позивачу відповідно до вимог статті 14 Закону України «Про державну службу», статті 147 КЗпП України оголошено догану за неналежне виконання своїх посадових обов'язків.

Наказом МОЗ України від 29.10.15р. №467-к «Про звільнення ОСОБА_4», відповідно до затвердженої структури та штатного розпису Міністерства охорони здоров'я України на 2015 рік, уведених у дію наказом МОЗ України від 28.05.15р. № 147-к, позивача звільнено з посади завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України з 29 жовтня 2015 року у зв'язку із скороченням посади, пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Задовольняючи адміністративний позов в оскаржуваній частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем при прийнятті оспорюваних наказів порушено вимоги чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції у цій частині, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи, підставою для видання наказу 05.06 15р. № 4-кд про притягнення до відповідальності у вигляді оголошення догани, слугувало окреме доручення заступника Міністра охорони здоров'я І.Перегінця № 40 від 28.05.15р., адресоване ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 щодо надання пояснень до 16:00 28.05.15р. щодо підготовки висновків за результатами клініко-експертної оцінки якості та обсягів наданої медичної допомоги громадянам ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_20, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за його підписом за результатами засідань, на яких він не був присутній.

29.05.15р. працівниками відповідача складено акт про те, що станом на 16 годину 45 хвилин 29.05.15р. ОСОБА_5, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не було надано пояснень на виконання зазначеного вище окремого доручення.

Заступником Міністра І.Перегінцем на ім'я Міністра охорони здоров'я України О.Квіташвілі підготовлено доповідну записку без дати з пропозицією притягнути вказаних працівників до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за ненадання пояснень на його окреме доручення.

З вказаним наказом позивача ознайомлено лише 28.10.15р., що відповідачем не спростовано. Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, позивач у період з 01.06.15р. по 27.10.15р. перебувала у відпустці та стані тимчасової непрацездатності.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про державну службу», яка визначає особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців, дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців застосовуються дисциплінарні стягнення, що передбачені вказаним Законом та чинним законодавством про працю України.

До державних службовців за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує орган державної влади застосовуються дисциплінарні стягнення, передбачені як ст. 147 КЗпП України так і заходи дисциплінарного впливу, передбачені ст. 14 Закону України «Про державну службу».

Статтею 147 Кодексу законів про працю України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Дисциплінарні стягнення застосовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством про працю України (статті 147, 1471, 148, 149 КЗпП України).

Таким чином, порушення трудової дисципліни або неналежне виконання посадових обов'язків є підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Слід зазначити, що трудове законодавство не вимагає, щоб таке порушення обов'язково спричиняло будь-які наслідки. Досить того, щоб було зафіксовано сам факт порушення. Наслідки порушення враховуються при визначенні тяжкості дисциплінарного проступку і виборі відповідного дисциплінарного стягнення. Вибираючи вид стягнення, потрібно враховувати ступінь важкості проступку, заподіяний збиток, обставини, за яких вчинено правопорушення, та попередню роботу працівника. Вирішення питання про притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності покладено на керівника органу державної влади, якому надано право прийняття на роботу або призначення на посаду.

Процедура застосування дисциплінарного стягнення здійснюється на підставі ст.ст. 148-151 КЗпП України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, дисциплінарне стягнення у вигляді догани застосовано до позивача за ненадання пояснень на окреме доручення заступника Міністра від 28.05.15р.

Як зазначалось вище, умовою притягнення особи до дисциплінарного стягнення є належним чином зафіксований факт такого порушення та дотримання застосування дисциплінарних стягнень. При притягненні працівника до дисциплінарної відповідальності керівник повинен навести конкретні факти допущеного ним невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Разом з тим, жодних належних доказів доведення до позивача окремого доручення заступника Міністра охорони здоров'я України І.Перегінця № 40 від 28.05.15р. про надання пояснень відповідачем не надано, як і не спростовано тверджень позивача про неознайомлення останньої в установленому порядку з вказаним дорученням.

Окреме доручення не містить підпису позивача про ознайомлення, не надано відповідачем жодних інших документів, які б підтверджували доведення вказаного доручення до відома позивача, зокрема, реєстраційно-контрольної картки, ведення якої визначено Типовою інструкцією з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 р. N 1242.

Посилання відповідача на усне ознайомлення позивача з вказаним окремим дорученням не є належними та допустимими доказами в розумінні КАС України.

Крім того, не надано відповідачем й жодних доказів про врахування останнім при винесенні оскаржуваного в частині наказу ступеню тяжкості вчиненого позивачем проступку і заподіяної нею шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу ОСОБА_4

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказу МОЗ України від 05.06 15р. № 4-кд в оскаржуваній частині.

Щодо підстав та порядку звільнення позивача з посади завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України, колегія суддів зазначає наступне.

З наказу від 29.10.15р. №467-к вбачається, що позивача звільнено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням посади.

Згідно наявного у матеріалах справи штатного розпису відповідача на 2015 рік, затвердженого заступником Міністра-керівником апарату А. Терещенко 11.02.15р., кількість штатних посад Міністерства охорони здоров'я України становила 249 одиниць, у тому числі, Відділ з питань якості надання медичної допомоги (9 посад), до складу якого входив сектор державного контролю ліцензування медичної практики (3 посади), на посаді завідувача якого працювала ОСОБА_4

Наказом МОЗ України від 28.04.15р. № 115-к на виконання постанов Кабінету Міністрів України від 10.09.14р. №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» і від 11.02.15р. №50 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.14р. № 85», у зв'язку з виробничою необхідністю внесено зміни до структури Міністерства охорони здоров'я України на 2015 рік, затвердженої наказом МОЗ України від 02.04.15р. № 92-к «Про затвердження структури МОЗ України на 2015 рік», виклавши її у новій редакції.

Також вказаним наказом доручено управлінню бухгалтерського обліку забезпечити внесення відповідних змін до штатного розпису МОЗ України.

Відповідно до затвердженої вищенаведеним наказом структури МОЗ України кількість штатних посад становила 260 одиниць та у вказаній структурі відсутній Відділ з питань якості надання медичної допомоги, проте створено Управління ліцензування та якості медичної допомоги (13 посад), до складу якого входить відділ ліцензування сертифікації та акредитації (7 посад) та відділ контролю якості медичної допомоги (5 посад).

Наказом МОЗ України від 28.05.15р. № 147-к «Про внесення змін до наказу МОЗ України від 28.04.15р. № 115-к» на виконання постанов Кабінету Міністрів України від 10.09.14р. №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» та від 11.02.15р. №50 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.14р. №85», у зв'язку з виробничою необхідністю внесено зміни до структури Міністерства охорони здоров'я України на 2015 рік, затвердженої наказом МОЗ України від 28.04.15р. № 115-к, виклавши її у новій редакції.

Також вказаним наказом доручено управлінню бухгалтерського обліку забезпечити внесення відповідних змін до штатного розпису МОЗ України.

Відповідно до затвердженої вищенаведеним наказом структури МОЗ України, та затвердженого Міністром охорони здоров'я України 29.05.15р. штатного розпису Міністерства охорони здоров'я України на 2015 рік, кількість штатних посад становила 260 одиниць та у вказаній структурі та штатному розписі відсутній Відділ з питань якості надання медичної допомоги, проте створено Управління ліцензування та якості медичної допомоги (13 посад), до складу якого входить відділ ліцензування сертифікації та акредитації (7 посад) та відділ контролю якості медичної допомоги (5 посад).

Рекомендованим листом від 03.07.15р. позивача було попереджено про можливе наступне вивільнення у зв'язку із зміною організаційної структури та штатного розпису, скороченням штатної чисельності працівників Міністерства охорони здоров'я України, що не заперечується сторонами.

У зв'язку з перебуванням позивача у період з 01.06.15р. по 27.10.15р. у стані тимчасової непрацездатності та відпустці, з попередженням про можливе наступне вивільнення під підпис була ознайомлена лише 28.10.15р.

Того ж дня позивачу запропоновано обійняти посаду завідувача Сектору матеріально-технічного забезпечення (до моменту прибуття з військової служби ОСОБА_21), від якої ОСОБА_4 відмовилась, оскільки вона тимчасова, не відповідає її освіті, кваліфікації та досвіду роботи, при наявності в МОЗ України великої кількості інших вакантних посад, про що власноручно зазначила на пропозиції до попередження від 02.07.15р.).

29.10.15р. позивач була звільнена Наказом МОЗ України від №467-к.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3 статті 49-2 КЗпП України).

Державна служба зайнятості інформує працівників про роботу в тій самій чи іншій місцевості за їх професіями, спеціальностями, кваліфікаціями, а у разі їх відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. У разі потреби особу може бути направлено, за її згодою, на професійну перепідготовку або підвищення кваліфікації відповідно до законодавства (ч. 5 статті 49-2 КЗпП України).

Частиною 1 ст. 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до роз'яснень пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92р. № 9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення (абзац перший).

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи (абзац другий пункту 19 Постанови Пленуму).

Згідно абзацу першого пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92р. № 9 при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Як зазначалось вище, позивача звільнено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, у зв'язку із скороченням посади.

Разом з тим, п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України не містить такої підстави звільнення, як скорочення посади.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.14р. №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади», на яку посилався відповідач при затвердженні структури МОЗ України у наказі від 28.05.2015 № 147-к, ліквідовано Державну службу з питань протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та інших соціально небезпечних захворювань, поклавши її функції на Міністерство охорони здоров'я (пункт 2); покладено на Міністерство охорони здоров'я функції із забезпечення формування державної політики з питань обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу, координації діяльності органів виконавчої влади із зазначених питань (пункт 3 у редакції постанови КМУ станом на 28.05.2015).

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.15р. №50 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 року № 85», на яку також посилався відповідач при затверджені структури МОЗ України у наказі від 28.05.15р. №147-к, внесено у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05.0414р. N85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» такі зміни: у позиції «МОЗ» цифри «249» і «247» замінити відповідно цифрами «260» і «258».

Таким чином, у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці у зв'язку з покладенням на МОЗ України додаткових функцій.

При цьому, гранична чисельність МОЗ України була збільшена з 249 штатних одиниць до 260 штатних одиниць.

Разом з тим, відповідачем не надано жодних доказів в підтвердження скорочення чисельності або штату працівників.

З нормативного тлумачення п. 1 ч. першої ст. 40, ч.ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в ухвалі від 4 серпня 2010 року та постановах від 10 березня 2015 року № 21-52а15, від 19 травня 2015 року № 21-107а15.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посада, яка була запропонована ОСОБА_4, не може вважатися вакантною, оскільки у самій пропозиції відповідача від 28.10.15р. обійняти посаду завідувача Сектору матеріально-технічного забезпечення зазначено: «до моменту прибуття з військової служби ОСОБА_21».

Так, згідно частин третьої - четвертої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв'язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв'язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідачем не доведено того, що у міністерстві були відсутні інші вакантні посади, з урахуванням факту збільшення чисельності граничної чисельності МОЗ України з 249 штатних одиниць до 260 штатних одиниць, які могли бути запропоновані позивачу.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказу МОЗ України від 29.10.15р. №467-к «Про звільнення ОСОБА_4».

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи зазначене та встановлені обставини справи, ОСОБА_4 підлягає поновленню на попередній роботі на посаді завідувача сектору державного контролю ліцензування медичної практики Відділу з питань якості надання медичної допомоги Міністерства охорони здоров'я України з 30 жовтня 2015 року.

Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.15р. по день поновлення на роботі з урахуванням виплачених сум, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, позивач з 01.06.15р. по 27.10.15р. перебувала у відпустці та стані тимчасової непрацездатності.

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95р. № 100 (далі - Порядок №100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно абз. 4 п. 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до цього абзацу в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Як зазначалось вище, позивач не працювала протягом червня-вересня 2015 року жодного робочого дня.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача повинен проводитись виходячи з місячного посадового окладу ОСОБА_4, який згідно штатного розпису та довідки відповідача від 23.02.16р. № 19 становить 2 095 грн.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» кількість робочих днів у травні 2015 року (місяці, у якому працювала ОСОБА_4.) становила 18 робочих днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 становить 116,39 грн. (2095,00 грн./18 робочих днів * 100%).

Згідно вищевказаного листа Міністерства праці та соціальної політики України від 09.09.14р. № 10196/0/14-14/13 кількість робочих днів у 2015 році становила: у листопаді - 21; у грудні - 23.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.15р. № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у 2016 році становила: у січні - 19; у лютому - 21; у березні - 22; у квітні - 21.

Вимушений прогул позивача з 30.10.15р. (наступний день за днем звільнення) по 20.05.16р. (дата ухвалення судом рішення) становить: у жовтні 2015 року - 1 день (30 жовтня 2015 року); у листопаді 2015 року з 01.11. по 30.11.2015 - 21 день; у грудні 2015 року з 01.12. по 31.12.2015 - 23 дні; у січні 2016 року з 01.01. по 31.01.2016 - 19 днів; у лютому 2016 року з 01.02. по 29.02.2016 - 21 день; у березні 2016 року з 01.03. по 31.03.2016 - 22 дні; у квітні 2016 року з 01.04. по 30.04.2016 - 21 день; у травні 2016 року з 01.05. по 25.05.2016 - 15 днів (01, 02, 03 та 09 травня 2016 року - святкові та неробочі дні). Загальна кількість днів вимушеного прогулу - 143 дні (1+21+23+19+21+22+21+15=143).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 16 643,77 грн. (143 днів вимушеного прогулу * 116,39 грн. середньоденна заробітна плата / 100%).

Разом з тим, як зазначив Пленум Верховного Суду України у п.32 своєї Постанови від 06.11.92р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Колегією суддів встановлено, що позивач починаючи з 10.11.15р. була зареєстрована як безробітна у Дарницькому РЦЗ м. Києва.

Сумарний дохід за період з 01.12.15р. по 31.07.16р. позивача, виплачений РЦЗ на її користь становить 36 020,16 грн., що підтверджується долученою до матеріалів справи довідкою від 22.08.16р.; за період з грудня 2015 року по травень 2016 року (час вимушеного прогулу по дату постановлення рішення у справі) становить 28 418,99 грн. При обрахунку суми виплат, РЦЗ брав не тільки посадовий оклад, а й надбавки за ранг державного службовця та вислугу років.

Як зазначалась вище, виплати позивачу здійснювались починаючи з грудня 2015 року, а відтак у період з 30 жовтня 2015 року по листопад 2015 року підлягає виплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 560,58 грн. (за 30.10.15р. - 116,39 грн. + 2 444,19 грн. (116,39 грн. * 21 (кількість днів у листопаді 2015 року).

Так, частиною 4 ст. 35 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» передбачено, що із роботодавця утримується сума виплаченого забезпечення та вартості наданих соціальних послуг безробітному у разі поновлення його на роботі за рішенням суду.

З врахуванням того, виплата по безробіттю виплачена на користь позивача (28 418,99 грн.) суттєво перевищує середній заробіток за час вимушеного прогулу (16 643,77 грн.), підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з грудня 2015 року по травень 2016 року у розмірі 14 083,19 грн. - відсутні.

Отже, стягненню підлягає сума 2 560,58 грн. за період з 30 жовтня 2015 року по 30 листопада 2015 року.

Приймаючи до уваги те, що у постанові суду першої інстанції помилковими є лише деякі з його висновків, а інші висновки є законними і обґрунтованими, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про скасування судового рішення у частині (щодо неправильно вирішеної частини позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та ухвалення у цій частині нового судового рішення.

Керуючись ст.ст.195, 196, 202, 205, 206 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров'я України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.16р. у справі №826/26184/15 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.16р. у справі №826/26184/15 в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Міністерства охорони здоров'я України на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.12.15р. по 25.05.16р. у розмірі 14 083,19 грн. - скасувати та у цій частині прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

У іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.05.16р. у справі №826/26184/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Глущенко Я.Б.

Мєзєнцев Є.І.

Повний текст постанови складений: 21.09.16р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Глущенко Я.Б.