Справа № 522/11037/16-а
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2016-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2016 р.м.ОдесаСправа № 522/11037/16-а

Категорія: 6.2 Головуючий в 1 інстанції: Тарасов А.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

за участю представника апелянта Мудрової Я.В.

представника позивача Мусієнка А.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу департаменту комунальної власності Одеської міської ради на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24.06.2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" до департаменту комунальної власності Одеської міської ради про визнання протиправними дій, -

В С Т А Н О В И В:

В червні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Укррекламгруп" звернулось до суду з позовом до департаменту комунальної власності Одеської міської ради про визнання протиправними дії щодо проведення 03.06.2016 року перевірки дотримання вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.06.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що департамент комунальної власності Одеської міської ради діяв не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, без врахування усіх обставин, що мають значення для вчинення дії, провів протиправну перевірку дотримання ТОВ «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 24.06.2016 року позов задоволено. Визнано протиправними дії Департаменту комунальної власності Одеської міської ради щодо проведення 03.06.2016 року перевірки дотримання ТОВ «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства 03.06.2016 року.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, департамент комунальної власності Одеської міської ради в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із відмовою в задоволенні позову.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 16 липня 2012 року між Одеською міською радою та ТОВ «Укррекламгруп» укладено договір оренди землі, відповідно до умов якого Одеська міська рада передала, а позивач прийняв у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 6738 кв.м., що знаходиться у місті Одесі, Приморському районі, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), згідно з планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною договору (п.1.1).

Вказаний договір посвідчений 16 липня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В., зареєстрований в реєстрі за №217 та зареєстрований в Управлінні Держземагентства у м. Одесі Одеської області, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 26 листопада 2012 року за № 00170.

В матеріалах справи наявні копії плану земельної ділянки, яка передається в оренду, акту визначення меж земельної ділянки в натурі, кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлення земельних сервітутів, а також, копія акту прийому-передачі земельної ділянки, які є невід'ємними частинами договору оренди земельної ділянки від 16 липня 2012 року.

22 листопада 2013 року за №01-11/4525 управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких в «загальних відомостях» зазначаються: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном»(п.1); «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря.» (п.3); «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року; - кадастровий план земельної ділянки; - акт від 16.07.2012 року про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; - витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012 року; - акт прийому-передачі земельної ділянки» (п.5); «Площа земельної ділянки: 0,6738 га» (п.6).

В подальшому, Інспекцією ДАБК в Одеській області та Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровані дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), а саме, подані ТОВ «Укррекламгруп»:

- декларація про початок виконання підготовчих робіт від 03 березня 2014 року за №ОД 57;

- декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 03 серпня 2015 року за №ОД38.

Як вбачається з вказаних дозвільних документів, найменування об'єкту будівництва в них зазначено як: «будівництво аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), ІІІ категорія складності (нове будівництво), та у якості документу, на підставі якого земельна ділянка використовується для будівництва зазначено договір оренди землі від 16.07.2012 року.

Також матеріалами справи встановлено, що ТОВ «Укррекламгруп» замовило та отримало: - експертний висновок від 26.02.2014 року №16-0050-14 з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», ІІІ категорія складності, здійснений філіалом ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області;

- експертний висновок від 23.07.2015 року №7-032-15-КЧ/ОО з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «Корегування проекту «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», ІІІ категорія складності, здійснений філіалом ТОВ «Укрбудекспертиза» в Одеській області.

Крім того, виконавчий комітет Одеської міської ради, прийняв рішення №276 від 30.10.2014р. «Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» при будівництві аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», яким затверджено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ «Укррекламгруп». За умовами цього договору позивач повинен сплатити пайовий внесок на на розвиток інфраструктури м.Одеси під час будівництва аквапарку з рестораном в сумі 1028675,00 грн. (арк. спр.202 ).

03 червня 2016 року посадовими особами Департаменту комунальної власності Одеської міської ради за доповідною запискою Приморської РДА проведено перевірку дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства.

За наслідками перевірки було складено акт № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства, в якому зазначено що земельна ділянка огороджена металевим парканом орієнтовною висотою 2 м. Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.02.2014 р. вхід. № 1х94/14 було розпочато роботи з будівництва аквапарку з рестораном та 03.08.2015 р. вхід. № 5814/15 було зареєстровано декларацію про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації, що порушує умови п.п. 2.1, 3.1, 5.1, 8.1 (в частині заборони на зміну цільового призначення та встановлення огорожі території), 9.4.1, 9.4.3 вищезазначеного договору. Також встановлено, що користувачем самовільно використовуються земельні ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м, чим допущене порушення, передбачене п. б) ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України».

При цьому підприємство позивача не було сповіщено про призначення цієї перевірки, не були залучені представники ТОВ «Укррекламгруп» під час проведення перевірки та складення акту, який взагалі не був направлений суб?єкту господарювання, який перевірявся.

Представник апелянта підтвердила зазначені обставини у судовому засіданні суду апеляційної інстанції та пояснила, що представники Департаменту комунальної власності діяли в межах своїх повноважень та у спосіб, який не заборонено законом.

При цьому апелянт обґрунтовує своє право та процедуру проведення оскаржуваної перевірки ст. 189 Земельного кодексу України, ст. 33 Закону України «Про місцеве самоврядування», а також повноваженнями, встановленими Положенням про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 р. № 2752-УІ, якими передбачено наявність делегованих повноважень виконавчих органів міських рад у сфері регулювання земельних відносин та самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Предметом спору по цій справі є визнання наявності повноважень та правомірності дій відповідача щодо призначення та проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства та складення акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТОВ «Укррекламгруп».

Згідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а не в спосіб який не заборонено законом. Така форма поведінки передбачена для громадян України, а не для органів місцевого самоврядування.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль), в редакції яка діяла на момент спірних правовідносин, - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

В редакції ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яка діла до 22.07.14р. було зазначно, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та не поширюється на певні правовідносини, у тому числі на правовідносини, що виникають під час здійснення заходів контролю за використанням державного та комунального майна.

Однак починаючи з22.07.2014р. у ст.2 цього закону були внесені зміни, відповідно до яких дія цього Закону не поширюється лише на відносини, що виникають під час здійснення заходів: валютного контролю; митного контролю на кордоні; державного експортного контролю; контролю за дотриманням бюджетного законодавства; банківського нагляду; державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя.

Таким чином на дії посадових осіб органу місцевого самоврядування під час призначення та проведення перевірка, яка відбулась 03 червня 2016 року, поширювалась дія цього закону.

Рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 року було затверджено Положення про департамент комунальної власності ОМР (надалі Положення).

Відповідно до абзацу»у» підпункту 2.1.2 Положення, одним з основних завдань та функцій Департаменту у сфері земельних правовідносин є здійснення самоврядного контролю за виконанням і охороною земель та контролю за додержанням земельного законодавства.

Однак форми цього контролю та процедура призначення та проведення Департаментом перевірок у Положенні про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 р. № 2752-УІ не визначена.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що оскільки Положенням про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 р. № 2752-УІ, не встановлена процедура проведення перевірок суб?єктів господарювання, яким являється ТОВ «Укррекламгруп», то під час призначення та проведення перевірки, Департамент комунальної власності ОМР повинен був дотриматися вимог щодо проведення перевірок, зазначених у Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який є загальним та повинен застосовуватися всіми суб?єктами владних повноважень у своїй діяльності, у випадку відсутності спеціальних законів, оскільки в розумінні цього закону заходами державного нагляду (контролю) - є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій, а спосіб здійснення державного нагляду (контролю) це процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Згідно з абзацом 3 статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи державного нагляду (контролю) визначені як планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

За приписами абзацу 1 та 4 частини четвертої статті 5 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

Частиною другою статті 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані, зокрема: повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; не втручатися і не перешкоджати здійсненню господарської діяльності під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо це не загрожує життю та здоров'ю людей, не спричиняє небезпеки виникнення техногенних ситуацій і пожеж.

Відповідно до частин першої-третьої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Крім того, абзацом 1 частини шостої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); вид заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Як вбачається з матеріалів справи в акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.06.2016 року зазначено, що перевірка з питання дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства проведена відповідно до ст.189 Земельного кодексу України, ст.33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.2.2.2.19 Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 року №2752-VІ.

При цьому будь-які вимоги щодо процедури проведення такої перевірки, визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" відповідачем не виконані, тому суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції правильними в частині грубого порушення відповідачем порядку призначення та проведення перевірки ТОВ "Укррекламгруп" 03.06.2016 року та оформлення їх результатів.

Відповідно до п.п.1) п. б) ч.1 статті 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, відтворенням лісів.

Пунктом 2.2. Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 року №2752-VІ визначено, що Департамент відповідно до покладених на нього основних завдань і в межах своїх повноважень виконує такі функції у сфері земельних правовідносин:

- контроль за виконанням договорів оренди землі (п.п.2.2.2.15):

а) організація та здійснення контролю за виконанням умов договорів оренди землі та виконанням орендарями обов'язків відповідно до укладених договорів;

г) підготовка актів про порушення орендарями умов договорів оренди землі та приписів про їх усунення;

- здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства (п.п.2.2.2.19):

а) організація і здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель та контролю за додержанням земельного законодавства у місті;

б) підготовка рішень про тимчасову заборону (зупинення) чи припинення права власності або права користування земельною ділянкою у разі виявлення порушення земельного законодавства громадянами та юридичними особами;

в) внесення у встановленому порядку до міської ради проектів рішень про припинення права користування земельними ділянками;

г) взаємодія з органом, що здійснює державний контроль за використанням і охороною земель, який функціонує у місті, правоохоронними органами та отримання від посадових осіб вказаних органів інформації, необхідної для виконання покладених на нього завдань;

д) прийняття у межах повноважень до юридичних та фізичних осіб заходів щодо припинення будь-яких видів будівництва, експлуатації об'єктів, що ведуться з порушенням вимог законодавства;

є) збирання, зведення та аналіз інформації про використання та охорону земель міста;

ж) виконання інших функцій зі здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та додержанням земельного законодавства.

Згідно п.3.3 цього Положення Департамент має право залучати у встановленому порядку відповідні організації, працівників місцевих органів виконавчої влади та спеціалістів підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) для розгляду питань та виконання функцій та зобов'язань, передбачених даним Положенням.

Зі змісту відповіді Департаменту комунальної власності від 21.06.2016 року №01-17/237 публ., наданої на запит позивача, вбачається, що на підставі п.9.2.2. договору оренди землі від 26.11.2012 р. №00170 та факсограми в.о. голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Корольова М.В. щодо прийняття участі у комісійному обстеженні спеціалістами Департаменту комунальної власності Одеської міської ради було проведено обстеження земельної ділянки, наданої відповідно до вищезазначеного договору оренди землі ТОВ «Укррекламгруп», за результатом якого складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

В свою чергу, у п.п.9.2.2. п.9.2 договору оренди землі від 16 липня 2012 року зазначено, що Орендодавець зобов'язаний здійснювати контроль за використанням земельної ділянки відповідно до її цільового призначення та умов її надання.

Отже, як вбачається з вказаних положень законодавства, на відповідача покладені повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що в жодному з вказаних вище нормативних актів не визначено порядку здійснення такого самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства, зокрема, підстави здійснення, форма здійснення такого контролю, не визначено документ, яким оформлюються результати здійснення такого контролю, тощо.

Слід зазначити, що в акті № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства зазначається саме про проведення перевірки дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства, однак, у вказаній вище відповіді Департаменту комунальної власності Одеської міської ради зазначено, що його спеціалістами було проведено саме обстеження земельної ділянки на підставі п.9.2.2. договору оренди землі від 26.11.2012 р. №00170 та факсограми в.о. голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Корольова М.В. щодо прийняття участі у комісійному обстеженні.

Отже, у разі проведення саме обстеження земельної ділянки, про що зазначає Департамент комунальної власності Одеської міської ради у відповіді на запит позивача, останній повинен був скласти відповідний акт обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки згідно договору оренди, а не акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

Крім того, в акті № 000666 від 03.06.2016 року зазначено місце складання акту: м. Одеса, вул. Артилерійська,1, що є юридичною адресою відповідача, в той час як в цьому ж самому акті зазначається, що перевірка проводилась за юридичною адресою ТОВ «Укррекламгруп»:м. Одеса, пляж «Аркадія», район кафе «Ротонда».

Суд звертає увагу на те, що відповідно до абз.г) п.п.2.2.2.15 Положення на відповідача у сфері контролю за виконанням договорів оренди землі покладено функцію лише з підготовки актів про порушення орендарями умов договорів оренди землі та приписів про їх усунення, а не функцію по складанню актів перевірок дотримання вимог земельного законодавства.

Щодо протиправності дій відповідача по складанню акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03 червня 2016 року, в якому зафіксовані порушення позивачем умов договору оренди землі та вимог земельного законодавства, судова колегія вважає за необхідне також зазначити наступне.

Згідно з п.2.1 вищезгаданого Договору оренди землі від 16 липня 2012 року в оренду ТОВ «Укррекламгруп» передається земельна ділянка загальною площею 6738 кв.м., для проектування та будівництва аквапарку. Пунктом 3.1 Договору визначено, що його укладено терміном на 25 (двадцять п'ять) років, для проектування й будівництва аквапарку та його подальшої експлуатації та обслуговування. У розділі 5 Договору оренди землі сторони погодили умови використання Орендарем земельної ділянки, а саме, що земельна ділянка передається в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп», для проектування й будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку (п.5.1). Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення (п.5.2). Умови збереження стану об'єкта оренди: забезпечення належного санітарного, протипожежного, екологічного стану земельної ділянки, будівель та споруд, що розташовані на ній та охорони зелених насаджень (п.5.3).

Пунктом 8.1 Договору визначено, що відповідно до ст.ст.99, 111 Земельного кодексу України на земельну ділянку поширюються, зокрема, обмеження: заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки та будівництво об'єктів без погодженої у встановленому порядку проектної документації і розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; умови виконувати проектування згідно архітектурно-планувального завдання та паспорту на проектування об'єкту, замовленими в управлінні архітектури та містобудування за встановленим порядком; умови розпочати і завершити освоєння земельної ділянки протягом встановлених строків; умови дотримання природоохоронних вимог в оздоровчих зонах; заборона на встановлення огорожі території; умови забезпечення вільного доступу на території пляжів (діють на всю площу земельної ділянки).

Відповідно до п.9.4. даного Договору Орендар зобов'язаний, зокрема: виконувати встановлені щодо об'єкта оренди зобов'язання, додержувати вимог, встановлених Законом України «Про оренду землі», виконувати обов'язки відповідно до умов договору і Земельного кодексу України (п.п.9.4.1); використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного в Договорі, забезпечити належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, будівель та споруд, розташованих на ній (п.п.9.4.3).

Що стосується відображення в акті перевірки порушення позивачем умов договору оренди землі в частині заборони на зміну цільового призначення, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось судом вище, категорія наданої позивачу в оренду земельної ділянки за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення.

Статтею 50 ЗК України надано поняття земель рекреаційного призначення та по суті визначено призначення, для якого можуть використовуватися землі рекреаційного призначення, а саме визначено, що до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.

Відповідно до ст.51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Відповідно до ч.5 ст.20 ЗК України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до ч. 4 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до ч. 1 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Частиною четвертою цієї статті визначено, що спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Так судом встановлено, що у розділі 5 договору оренди землі зазначається, що земельна ділянка передається в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп», для проектування й будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку, а 22 листопада 2013 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких в «загальних відомостях» зазначаються, зокрема: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном» (п.1); «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря» (п.3); «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року».

Доказів скасування або визнання нечинними вказаних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, до суду не надавалось.

Тобто, ще в 2013 році Одеська міська рада в особі уповноваженого органу надала ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, якими передбачено будівництво аквапарку з рестораном, а отже фактично підтвердила правомірність здійснення Товариством будівництва аквапарку з рестораном згідно цільового призначення земельної ділянки, наданої позивачу в оренду.

В свою чергу, статтею 211 Земельного кодексу України самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть відповідальність відповідно до закону.

З урахуванням положень Земельного кодексу України, зміст терміну «самовільне зайняття земельних ділянок» розкрито у Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель».

Відповідно до статті 1 цього Закону самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Таким чином, в основі самовільного зайняття земельних ділянок лежить порушення установленого порядку щодо передачі (надання) земельних ділянок з установленням меж та оформлення права на них.

Суд зазначає, що серед функцій Департаменту комунальної власності Одеської міської ради у сфері земельних правовідносин, є функція по взаємодії з органом, що здійснює державний контроль за використанням і охороною земель, який функціонує у місті, правоохоронними органами та отримання від посадових осіб вказаних органів інформації, необхідної для виконання покладених на нього завдань.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Відповідно до п.1.1. Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 25.02.2013 № 132, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 березня 2013 р. за № 412/22944 (далі - Порядок), державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами (далі - інспекційні органи) відповідно до статей 15-2 та 188 Земельного кодексу України, статей 5, 6, 9, 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", статей 18-1 та 19 Закону України "Про охорону земель", пунктів 4, 5 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, затвердженого Указом Президента України від 13 квітня 2011 року № 459, пунктів 4, 6 Положення про державну інспекцію сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 23 грудня 2011 року № 770, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2012 року за № 34/20347.

Порядок визначає процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, визначає організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок (п. 1.2. Порядку).

Відповідно до п.п.1.3-1.5 цього Порядку інспекційні органи здійснюють планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю). Планові та позапланові заходи здійснюються шляхом проведення перевірок, обстежень земельних ділянок.

Цей Порядок поширюється на суб'єктів господарювання, господарська діяльність яких пов'язана з використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, в частині дотримання ними вимог земельного законодавства, встановленого законодавством порядку використання та охорони земель, а також на інспекційні органи в частині дотримання ними визначених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та цим Порядком встановлені процедури здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).

За результатами здійснення планових та позапланових заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, державні інспектори складають акт перевірки згідно з уніфікованою формою акта перевірки дотримання суб'єктами господарювання земельного законодавства (п. 5.3. Порядку).

Планові та позапланові заходи щодо перевірки стану фактичного використання та охорони земель проводяться в обов'язковому порядку на території земельних ділянок, що використовуються суб'єктами господарювання. При проведенні заходу можуть бути присутні особи, права чи законні інтереси яких порушені внаслідок неправомірної діяльності суб'єкта господарювання, а також особи, безпосередньо причетні до порушення вимог земельного законодавства (п.5.7 Порядку).

Якщо державні інспектори беруть участь у проведенні спільної перевірки разом з іншими контролюючими органами, вони складають в межах наданих повноважень окремий акт перевірки та передають копію такого акта керівнику, що очолює робочу групу (п.6.2 Порядку).

У разі необхідності в акті перевірки наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив'язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття, нецільове використання земельної ділянки тощо) (п.6.1 Порядку).

Тобто, матеріалами, які б засвідчували факт порушення суб'єктом господарювання земельного законодавства є акт перевірки інспекції сільського господарства із планово-картографічними матеріалами з нанесенням меж самовільно зайнятої земельної ділянки і дані натуральних обмірів, дані земельно-кадастрової документації, при цьому зазначені документи в їх сукупності можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, судом не встановлено та представником відповідача не доведено складання і оформлення компетентним державним органом протоколу про адміністративне правопорушення, припису про усунення порушення земельного законодавства та акту обстеження земельної ділянки з усіма необхідними додатками (план-схеми самовільно зайнятої земельної ділянки). Жодні належні докази самовільного зайняття позивачем земельної ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м. в матеріалах справи відсутні.

Більш того, в акті взагалі не зазначено за допомогою яких вимірювальних пристроїв та в який спосіб відповідач здійснив обміри площі самовільно зайнятої позивачем земельної ділянки та на підставі яких даних, тощо.

Відтак, зважаючи на викладене, суд вважає безпідставним та недоведеним посилання відповідача в акті перевірки №000666 на те, що ТОВ «Укррекламгруп» самовільно використовує земельні ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м та відповідно, безпідставним та необґрунтованим встановлення в цьому акті порушення позивачем п. б) ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції через канцелярію суду 07.09.2016 року за вх.№12620 надійшли копія рішення Господарського суду Одеської області від 16.08.2016 року про відмову в задоволені позову Одеської міської ради та належним чином завірена копія висновку експерта №3638 від 12.08.2016 року.

Як вбачається з рішення Господарського суду Одеської області від 16.08.2016 року по справі №916/1520/16 за позовом Одеської міської ради до ТОВ «Укррекламгруп» про розірвання договору оренди землі від 16.07.2012 року, суд дійшов висновку, що ТОВ «Укррекламгруп», розташувавши споруди на спірній земельній ділянці не змінило цільового призначення цієї земельної ділянки, а тому вважає ТОВ «Укррекламгруп» використовую земельну ділянку за її цільовим призначенням.

Крім того з висновка ОНДІСЕ №3638 від 12.08.2016 року встановлено, що фактичне використання земельної ділянки за адресою м.Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), з урахуванням обліку цільового призначення земельної ділянки в даних Державного земельного кадастру України, відповідає умовам договору оренди землі від 16.07.2012 року, розміщення аквапарку із рестораном, запроектованого та побудованого на земельній ділянці за адресою м.Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда») відповідає цільовому призначенню земельної ділянки за адресою м.Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

Таким чином висновки, зазначені в акті перевірки щодо нецільового використання переданої в оренду земельної ділянки є безпідставними, оскільки даний факт не перевірявся посадовими особами відповідча, позивач не був взагалі сповіщений про проведення перевірки та не мав можливості надати належним чином оформлені та затверджені дозвільні документи на будівництво аквапарку з рестораном.

Таким чином оцінюючи правомірність дій відповідача, суд апеляційної інстанції керуючись критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, виходячи з наявних у матеріалах доказів дійшов висноку, що апелянт як суб'єкт владних повноважень не надав належних, вичерпних та допустимих доказів в обґрунтування правомірності проведення перевірки та складання за її результатом акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства, яким встановлені порушення з боку позивача умов договору оренди та вимог земельного законодавства, в ході розгляду справи таких доказів судом не встановлено, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Постанова суду першої інстанції викладена достатньо повно, висновки обгрунтовані з посиланням на конкретні норми Законів України та відповідають чинному законодавству.

Оскільки судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 195,196,198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу департаменту комунальної власності Одеської міської ради залишити без задоволення, а постанову Приморського районного суду м.Одеси від 24.06.2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після складання повного тексту ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 19.09.2016 року

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик