Справа № 814/749/16
Суддя: Середа О. Ф.
Дата ухвалення: 2016-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2016 року Справа № 814/749/16

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді О.Ф. Середи розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1, м. Нова Одеса

до відповідача 1: Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, м. Миколаїв

до відповідача 2: Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, м. Миколаїв

третя особа: Національна поліція України, м. Київ

Суть спору: визнання протиправним та скасування наказу від 24.03.2016 року № 53 о/с, зобов"язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу від 24.03.2016 року № 53 о/с, зобов"язання вчинити певні дії Головного управління Національної поліції у Миколаївській області та Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 1.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких обєктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області позов не визнало, просило в його задоволенні відмовити. Свою позицію відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин, позивачу, разом з іншими працівникам Головного управління, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивача 07.11.15 конкурс чи атестація не проводилась, він не міг перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону.

На думку відповідача, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію.

Також, відповідач зазначив, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського та має жетон поліцейського.

Позивач жетон поліцейського не отримував, присягу поліцейського не приймав, та і не може її прийняти, оскільки відповідно до пп.3 п.4 Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції, який затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1453 від 09.11.2015, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, складають присягу лише за умови проходження відбору (конкурсу) на службу в органи поліції.

Крім того, відповідач наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивач добровільно на неї погодився, він особисто зареєструвався у відповідній електронної системі, ввів свої персональні дані.

Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії відповідач зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивач не продемонстрував належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.

Представник позивача та представник відповідача надали клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

На підставі пункту 4 статті 122 КАС України судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи суд встановив наступне.

ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 15.08.2010 по 06.11.15.

07.11.15 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1 призначено на посаду оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції, з присвоєнням спеціального лейтенант поліції.

23.11.2015 голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція) (із наступними змінами).

Наказом № 52 від 01.02.2016 року начальника ГУ Національної поліції в Миколаївській області було прийнято рішення про проведення атестування щодо позивача.

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена законом Про національну поліцію та Інструкцією суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон Про національну поліцію та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами різних нормативних актів.

Позивач добровільно погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо, а тому доводи щодо неправомірності проведення атестації стосовно позивача суд не приймає.

В той же час, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Під час проходження атестації ОСОБА_2 було здано тести на знання законодавчої бази на 27 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 24 бали з 60 можливих.

Атестаційною комісією проведено співбесіду з ОСОБА_2, про що складено протокол ОП№15.00004317.0023444. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

24.03.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ № 53 о/с «По особовому складу», яким лейтенанта поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції Вознесенського відділення поліції, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава протокол ОП№15.00004317.0023444.

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідності на підставі висновків атестаційної комісії від 03.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії ОП№15.00004317.0023444 від 03.03.16 ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, лейтенант поліції ОСОБА_3 за чає проходження служби зарекомендував себе позитивно. Дисциплінований співробітник. Нормативні документи які регламентують діяльність Національної поліції знає та вміло їх використовує у своїй службовій діяльності. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться відповідально та сумлінно. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Державною мовою володіє добре. В колективі підрозділу та з громадянами веде себе тактовно, поважно ставиться до дотримання Конституційних прав громадян. На критику у свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, працює над усуненням особистих недоліків. Показники службової діяльності задовільні. З початку проходження служби в Національній поліції ним особисто розкрито 2 злочини загально кримінального напрямку. Морально стійкий, порушень законності не допускає. У побуті дотримується норм етичної поведінки. Фізично розвинений добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Завжди дотримується встановлених правил носіння форменого одягу. Матеріальну частину табельної зброї та правила її застосування знає. Діючих дисциплінарних стягнень не мас. Займаній посаді відповідає.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно позивача не виявлено.

Крім того, позивач має вищу юридичну та досвід роботи за спеціальністю.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «добре» з дисциплін вогневої підготовки, з фізичної підготовки "задовільно", та «задовільно» з тактико-спеціальної підготовки та "задовільно" з функціональної підготовки.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.

Єдиною обставиною, що може негативно характеризувати позивача - це отримання ним 24 балів під час професійного тестування, що є менше ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Щодо проведення співбесіди 03.03.16, то позивач пояснив, що вона відбувалась нетривалий час, йому було задано декілька питань. Ким працював? Яка заробітна плата? Яке цінне майно перебуває у власності, квартири, автомобілі та ін.? Чи брав хабарі? Чи відомо про хабарі начальника?

ОСОБА_2 пояснив, що він повідомив членів атестаційної комісії, що хабарів не брав та не передавав, про отримання хабарів керівництвом йому нічого не відомо, повідомив про розмір своєї зарплати, а також про наявність майна. Питань про службову діяльність не задавали.

На всі запитання він надав чіткі відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Тому, суд про зміст співбесіди може дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП № 15.00004317.0023444 від 03.03.16.

Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди 03.03.16 не надав.

За таких обставин, суд вважає, що пояснення позивача про надання ним правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачем не спростоване.

В судовому засіданні залишилось непоясненним відповідачами, що саме стало підставою для такого суворого висновку про службову невідповідність позивача, за умови того, що він позитивно характеризується по службі, за час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обовязків.

В цьому випадку висновки атестаційної комісії ґрунтується лише на тому, що позивачем не набрано 25 балів з тестування професійних знань.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обовязків, високі показники роботи, відсутність дисциплінарних стягнень, позитивні оцінки з професійної і фізичної підготовки, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі. А негативні результати тестування це не те, що не можливо виправити, або усунути.

Також необхідно враховувати, що на результати тестування можуть впливати будь-які випадкові фактори (втома, незрозуміло питання, незрозумілий регламент тестування, помилка тощо).

Негативні результати тестування можуть свідчить про службову невідповідність поліцейського, лише у разі наявності фактів неналежного виконання ним своїх службових обовязків.

На думку суду, в цьому випадку відповідач плутає значення результатів тестування під час прийняття на службу, а також вирішення питання про призначення на вищу посаду з тестування для вирішення питання про службову невідповідність.

Негативні результати тестування, можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не обєктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обовязків.

Результати тестування відсутні у ст.77 Закону, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, тому лише вони, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати підставою для висновку про службову невідповідність поліцейського.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність.

В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст.43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 03.03.16, яке оформлене протоколом № 15.00004317.0023444, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує повноту виконання ним функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень (критерії визначені п.16 Інструкції).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.

Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.

Також не є підставою для проведення атестації ч.1 ст.57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.2, 3).

В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо 2114 осіб, для всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.

Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було, оскільки не вирішувалось питання про його призначення на вищу посаду.

Для призначення позивачу атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, також не було жодної підстави, оскільки немає жодного факту порушення ним службової дисципліни, невиконання службових обовязків або іншої неналежної поведінки на займаної посаді.

Закон України «Про Національну поліції» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

Проведення періодичної атестації раз на три роки, за відсутності індивідуальних підстав, також допускається ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Будучи спеціальним правилом щодо атестації поліцейських, положення ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліції» виключає застосування загального правила, встановленого ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Отже, атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закон України «Про Національну поліції».

Відповідно до ч.3 ст.53 Закону України «Про запобігання корупції» особа не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду, скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у звязку з повідомленням нею про порушення вимог цього Закону іншою особою.

Тобто, із наведеного випливає, що атестація є своєрідним втручанням у правовий статус службовця, покладання на нього обовязків (зокрема пройти тестування), які за інших умов він не зобовязаний був би нести.

Відповідно до ст.19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Від особи не можна вимагати виконання обовязку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обовязків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обовязки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачений два варіанти прийняття до поліції:

1) за конкурсом:

2) шляхом призначення за їх згодою.

Про те, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обовязок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого Новоодеського відділення поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.

При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначено право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено.

Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивач на службу до поліції, допуску його до роботи, між ОСОБА_2 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, ГУНП не провівши конкурс під час прийняття на службу позивача, хоча мало на це право, перенесло оцінку його ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону, повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Якщо під час вирішення питання про прийняття позивача на службу до поліції, відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийняття його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).

Після укладання трудового договору, субєктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника, виконувати певну роботу, вже обмежено обєктивними обставинами безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу, роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обовязків).

У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання позивачем своїх службових обовязків, після прийняття його до служби в поліцію.

Лише низький бал тестування, не є достатньої підставою для висновків про службову невідповідність.

Хоча, при вирішенні питання про прийняття на службу до поліції, низький бал тестування був би достатньою підставою для відмови у прийняття на службу.

Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.

У разі відмови у прийнятті на роботу, особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотне порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.

Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи вимогам до поліцейського повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації, є дискримінаційним.

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Оскільки, 07.11.15 позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження його служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

Пояснення про те, ще оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, його неможливо вважати поліцейським, взагалі не може сприйматися серйозно. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, залишились незрозумілими його дії щодо присвоєння позивачу спеціального звання лейтенант поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи, допуск до документів з обмеженим доступом та інше.

Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії, від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 105 робочих днів.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 146, 29 гривень, а середньомісячне 4388, 62 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 15 360, 45 гривень (105 роб. дня ? 146, 29 грн.). При цьому, сума 4388, 62 грн. є сумою заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць, яка підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Византи протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 03.03.2016 року зазначений у протоколі ОП№ 15.00004317.0023444, а саме "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 53 о/с від 24.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Новоодеського віддлення поліції Вознесенського відділу поліції.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 року по 25.08.2016 року у сумі 15 360, 45 гривень (п"ятнадцять тисяч триста шістдесят гривень 45 копійок), включаючи середню заробітну плату за одним місяц, що підлягає негайному виконанню в розмірі 4388, 62 гривень.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за одним місяц, що підлягає негайному виконанню у сумі 4388, 62 грн.

В інших позовних вимогах відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Новоодеського віддлення поліції Вознесенського відділу поліції та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4388, 62 гривень підлягає негайному виконанню.

Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд, протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Головуючий суддя О.Ф. Середа