Справа № 808/2447/16
Суддя: Дуляницька Світлана Мефодіївна
Дата ухвалення: 2016-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2016 року 15год.31хв.Справа № 808/2447/16 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Дуляницької С.М., за участю секретаря судового засідання Філоненко Ю.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_2,

відповідача 1: представник Коцило Ю.М.,

відповідача 2: представник не прибув,

третьої особи: представник Ботюк О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_5

до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України

про визнання протиправними дій та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", що складений на виконання наказу Головного управління національної поліції в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року № 210 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області";

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Запорізькій області з проведення атестування позивача відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію";

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00021134.0035840 від 03.08.2016, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 07.11.2015 року був призначений на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області. Згідно з рішеннями Запорізької міської ради від 19.02.2016, Ленінський район в місті Запоріжжі перейменовано на Дніпровський район. Отже позивач наразі обіймає посаду заступника начальника - начальника відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Вказує, що щодо нього відсутні підстави для проведення атестування, визначені ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з чим вважає його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправним за відсутності правових підстав для такого включення. Крім того, посилається на приписи Закону України "Про професійний розвиток працівників", відповідно до якого не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Зазначає, що атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про професійний розвиток працівників", оскільки при прийнятті атестаційною комісією рішення про невідповідність позивача займаній посаді не прийнято до уваги професійні якості позивача, його характеристику та висновок безпосереднього керівника. Вважає, що рішення атестаційної комісії ґрунтується виключно на припущеннях, відображає лише суб'єктивну думку її членів та жодним чином не має під собою будь-якого об'єктивного підґрунтя. Прийняте рішення обґрунтоване обставинами, дослідження та оцінка яких не передбачена нормами чинного законодавства.

В судовому засіданні представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідач 1 проти позову заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Запорізькій області, зокрема, і позивача, прийнято керівником ГУНП в Запорізькій області на виконання доручення Національної поліції України в межах наданих Законом України "Про Національну поліцію" повноважень. Звернув увагу, що позивач добровільно погодився пройти атестування та з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановити його відповідність займаній посаді. Зазначив, що атестаційна комісія є колегіальним органом, який уповноважений вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у п.15 розділу IV Інструкції. Після всебічного розгляду зібраних матеріалів на поліцейського та проведення з ним співбесіди атестаційна комісія приймає рішення з певною свободою розсуду, яке вважає кращим за даних обставин, шляхом голосування, що на думку відповідача свідчить про наявність у атестаційної комісії дискреційних повноважень. Під час атестації позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 30 балів та за тестом на знання законодавчої бази - 20 балів. За результатами проведеної співбесіди атестаційна комісія відзначила, що ОСОБА_5 не орієнтується в законодавчій базі, має велику кількість дисциплінарних стягнень, низький рівень професійного тестування, за результатами проходження тесту midot - не рекомендований. Вказані обставини зумовили висновок про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях, зазначив. що атестування позивача проведене атестаційною комісією в межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений Інструкцією, у зв'язку з чим просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги та обґрунтування адміністративного позову підтримав, зазначив про відсутність передбачених чинним законодавством підстав для проведення атестування позивача. Також звернув увагу, що позивач під час проходження служби, як в органах міліції та і в органах поліції, зарекомендував себе лише з позитивного боку, як професіонал своєї справи, а висновки атестаційної комісії ґрунтуються лише на суб'єктивному ставленні її членів. Просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача 2 в судове засідання прибув. Копія ухвали про відкриття провадження в справі, екземпляр матеріалів адміністративного позову та судова повістка про виклик в судове засідання направлялись на адресу відповідача 2, зазначену в адміністративному позові та в протоколах засідань Атестаційної комісії №9, проте вказане поштове відправлення повернулось до суду без вручення відповідачу 2. Відповідно до ч.11 ст.35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином. Таким чином, відповідач 2 про дату, час та місце судового розгляду вважається повідомленим належним чином. Відношення до заявлених позовних вимог у письмовому вигляді відповідач 2 до суду не подавав.

Відповідно до частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

З урахуванням даної норми, розгляд справи відбувався за відсутності представника відповідача 2 на підставі наявних доказів.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача 1 та представника третьої особи, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази у їх сукупності та взаємозв'язку, встановив такі обставини.

ОСОБА_5 з 1996 року по 06 листопада 2015 проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с.25).

06 листопада 2015 року позивач подав до ГУНП в Запорізькій області заяву, в якій просив прийняти його на службу до поліції та призначити на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Ленінського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області (а.с.14).

Наказом т.в.о начальника ГУНП в Запорізькій області від 07 листопада 2015 року №20 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_5 (У-131614), який мав спеціальне звання підполковник міліції, заступником начальника відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції Ленінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (а.с.13).

У зв'язку зі змінами в штатах наразі позивач обіймає посаду заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області.

12 травня 2016 року позивач склав Присягу на вірність Українському народові (а.с.15).

Наказом ГУНП в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року №210 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області", з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції, наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016; створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10; погодити з керівником Національної поліції України персональний склад (а.с.17).

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_5 зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ).

12.07.2016 т.в.о начальника ГУНП в Запорізькій області затверджено список співробітників ГУНП в Запорізькій області, віднесених до другої категорії на атестування, в пункті 40 якого зазначено позивача (а.с.20-22).

Представник відповідача 1 пояснив, що підставою для включення позивача до списку співробітників ГУНП в Запорізькій області, віднесених до першої категорії на атестування, став факт його добровільної реєстрації у ЄЦВТМ.

21 червня 2016 року начальником Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області полковником поліції С.В.Логвиненко складено атестаційний лист на ОСОБА_5 (а.с.23).

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно. За результатами тестування позивач набрав 30 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 20 з 60 балів (професійне тестування).

До матеріалів справи позивачем надано копію протоколу атестаційної комісії № 9 ГУНП в Запорізькій області ОП№15.00021134.0035840 від 03.08.2016, в якому, зокрема, зазначено: "За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Запорізькій області поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування: "За" - 4, "Проти" - 1. Вказане рішення підтримано".

В атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії), відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.23-24).

10.08.2016 позивач був ознайомлений з результатами атестування, висловив незгоду з рішенням атестаційної комісії та повідомив про намір його оскаржити.

Вважаючи протиправними рішення відповідача 1 щодо включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, дії відповідача 1 щодо проведення атестування та рішення (висновок) Атестаційної комісії № 9 про невідповідність займаній посаді, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини 3 статті 2 КАС України, відповідно до яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивач не погоджується з направленням його на атестацію, оскільки, на його думку, відносно нього були відсутні підстави направлення для проходження атестації, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", також атестація його, як особи, яка пропрацювала на посаді менше одного року, не узгоджується з приписами Закону України "Про професійний розвиток працівників". Крім того, позивач зазначає про порушення приписів Інструкції, допущених Атестаційною комісією №9 під час його атестування, що виключає обґрунтованість та правомірність її висновків про його невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у поліції.

За таких обставин, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд вважає за необхідне дослідити наявність підстав для проведення атестування позивача, дотримання під час атестування нормативно-правових актів та обґрунтованість висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Суд зазначає, що правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію" та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Частиною 2 статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (ст.50 Закону України "Про Національну поліцію").

За змістом статті 52 Закону України "Про Національну поліцію" добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Слід звернути увагу положення пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно даного порядку здійснюється тимчасово.

Так, статтею 58 цього Закону встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи вищезазначене, можна дійти висновку, що порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції відрізняється від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Національній поліції за його згодою, як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Суд зазначає, що норми пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" також передбачають можливість прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліції за результатами конкурсу, водночас, за умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за згодою, жодних вимог про необхідність проходження колишнім працівником міліції будь-якої атестації не передбачено.

Таким чином, суд дійшов висновку, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію", а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього Закону.

Суд зазначає, що мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено підстави для проведення атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, на думку суду, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зі змісту наказу ГУНП в Запорізькій області від 11 лютого 2016 року №210 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області" судом встановлено, що атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних та особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено.

На думку суду, відповідач 1 помилково розцінив мету атестування, закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді, або були наявні інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

За викладених обставин, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню на підставі наказу ГУНП в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 та проведення його атестування. Водночас суд зазначає, що правові наслідки для позивача може мати результат вчинених суб'єктом владних повноважень дій, а не сам процес вчинення дій.

Щодо посилань позивача на недотримання відповідачами під час проведення атестування позивача норм Закону України "Про професійний розвиток працівників", суд зазначає таке.

Законом України "Про професійний розвиток працівників" врегульовуються взаємовідносини у сфері професійного розвитку працівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та виду діяльності, або фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю.

В свою чергу відповідно до ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади, що презюмує виконання даним органом повноважень державно-владного характеру, наявність яких відрізняє орган державної влади від підприємства, установи та організації незалежно від форми власності та виду діяльності.

Отже до правовідносин щодо атестування поліцейських положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" не застосовуються.

Суд вважає обґрунтованими доводи позивача щодо протиправності рішення (висновку) Атестаційної комісії № 9 про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятим за результатами проведеного атестування, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

З огляду на положення пункту 7 розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

- займаній посаді відповідає;

- займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п. 17 розділу ІV Інструкції). Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з п. 20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п. 23 розділу ІV Інструкції).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи встановлено, що начальником Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області полковником поліції Логвиненком С.В. складений атестаційний лист стосовно позивача, в якому відображено результати службової діяльності, добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обов'язків, високий рівень професійної підготовки. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.23-24).

Також, в розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача, в якому зазначено: "Займаній посаді відповідає" (а.с.23-24).

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивачем за результатами атестування отримано такі бали: тестування на загальні навички - 30/60; професійний тест - 20/60 (а.с.25).

Також судом встановлено, що 03.08.2016 позивач проходив співбесіду з Атестаційною комісією № 9, під час якої, як зазначено в протоколі ОП №15.00021134.0035840 від 03.08.2016, були досліджені декларація про доходи, послужний список (а.с.25-32), інформаційна довідка (а.с.105), висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади" (а.с.16).

Також в даному протоколі зазначено, що Атестаційною комісією № 9 досліджувалась інформація з відкритих джерел, проте до матеріалів справи доказів наявності такої інформації не надано, а відтак суд позбавлений можливості пересвідчитись у її наявності та дослідити її зміст.

Крім того, в протоколі відображено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається зі змісту протоколу ОП №15.00021134.0035840 від 03.08.2016, підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції зазначено наступне: "Не орієнтується в законодавчій базі, велика кількість дисциплінарних стягнень (15), низькі бали за професійне тестування (20 балів), результат проходження тесту midot - (не рекомендований)" (а.с.33-34).

Суд вважає за необхідне вказати, що результатом атестації (оцінки) працівника і його діяльності фактично є комплексна оцінка за законодавчо встановленими критеріями.

Зміст протоколу засідання Атестаційної комісії № 9 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, так само як і надання оцінки таким даним.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, до яких відносяться і відповідачі, має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційна комісія не надала оцінку відповідності позивача таким критеріям, як повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень професійних якостей; оцінка з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; не враховано висловлену позивачем згоду пройти поліграф.

Водночас, атестаційна комісія вказуючи по наявність великої кількості дисциплінарних стягнень, не врахувала, що такі стягнення вже зняті, про що зазначено в послужному списку. Комісією взагалі не надано оцінку наявним у позивача нагородам та заохоченням.

Пунктом 12 Інструкції №1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, доказів протилежного суду не надано.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що а ні Закон України "Про Національну поліцію", а ні Інструкція не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Слід наголосити, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Проаналізовані судом матеріали, які досліджувались Атестаційною комісією №9 під час атестації позивача, спростовують висновки атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Також, з наведених відповідачем 2 підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) були враховані характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що Атестаційною комісією № 9 проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Крім того, у мотивах прийняття рішення (висновку) не наведено, якими ж саме були результати тесту midot та на яких підставах такі результати бралися до уваги комісією.

Суд зазначає, що серед наведених відповідачем 2 підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення про необхідність звільнення позивача зі служби в поліції, необґрунтовано неможливість залишення його на службі в поліції з переведенням на нижчу посаду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті висновків про результати атестування ОСОБА_5 Атестаційною комісією №9 не в повній мірі досліджено та з'ясовано обставини, дослідження та встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом (Інструкцією) є обов'язковим для правильного вирішення питання.

Щодо посилань представника відповідача 1 на те, що висновок комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Класс та інші проти Німеччини" від 06.09.1978 року, "Реквеньї проти Угорщини" від 20.05.1999 року, "Єрузалем проти Австрії" від 27.02.2001 року, "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобов'язання відповідача 2 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення Атестаційної комісії №9 на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

За таких обставин суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у вигляді визнання протиправним та скасування рішення відповідача 2, викладеного в протоколі від 03.08.2016, повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 та визнання протиправними дій відповідача 1 щодо проведення атестування позивача, суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно п.1 ч.2 ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення.

Отже, в порядку адміністративного судочинства можуть бути оскарженні будь-які рішення (нормативно-правові акти чи правові акти індивідуальної дії), дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, проте, задоволенню підлягають лише ті позовні вимоги, які породжують безпосередні права та обов'язки для позивача та порушують його законні права та інтереси.

Результатом включення відповідачем 1 позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, та вчинення дій відповідача 1 щодо проведення атестування стало прийняття Атестаційною комісією № 9 рішення (висновку), який є предметом оскарження.

Включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, відбулось в результаті самостійної реєстрації позивача у ЄЦВТМ.

За таких обставин правові наслідки оскаржуваних дій відповідача 1 є вичерпаними, а отже задоволення позовних вимог в частині визнання таких дій протиправними не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки після їх вчинення права позивача порушують наслідки проведеного атестування, а зокрема рішення (висновок) Атестаційної комісії №9.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_5 про визнання протиправними дій відповідача 1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області від 11.02.2016 №210 та визнання протиправними дії відповідача 1 щодо проведення атестування.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00021134.0035840 від 03.08.2016, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_5, підполковника поліції, заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Відповідно до ч.3 ст.94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, оформлене протоколом ОП №15.00021134.0035840 від 03.08.2016, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_5, підполковника поліції, заступника начальника відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 коп.), присудити на користь ОСОБА_5 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М.Дуляницька