Справа № 815/3191/16
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2016-09-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2016 року м. Одеса Справа № 815/3191/16 Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщені суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НПУ в Одеській області від 25.02.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно позивача; визнати противним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області №503 о/с від 16 червня 2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області з 16.06.2016 року; стягнути з ГУ НПУ в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.06.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції. 20.02.2016 року після проходження тестування, позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та запрошено на співбесіду до Атестаційної комісії №3 ГУ НПУ в Одеській області. Позивач вважає дії відповідача протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов`язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушення чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестації позивача, неправомочною комісією, а прийнятий атестаційною комісією висновок (рішення): 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, необ`єктивним, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника, а отже є таким, що підлягає скасуванню. Також позивач вважає, що наказ про його звільнення на підставі результатів атестування є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує його права та інтереси, на захист яких він звернувся до суду.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, проте надав через канцелярію суду клопотання в якому просив справу слухати в порядку письмового провадження.

Представник відповідача ГУ НП в Одеській області в судове засіданні не з`явився, проте надав до суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом України від 17.11.2015р. №1465. Також зазначав, що з позивачем комісією була проведена співбесіда. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Та на виконання вимог пункту 28 розділу ІV Інструкції та відповідно до пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» Національною поліцією був виданий наказ від 16.06.2016р. №503 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області в судове засідання не з`явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, заперечень на позов не надав.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Щодо позовних вимог позивача визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НПУ в Одеській області від 25.02.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно позивача, то суд зазнає наступне.

Судом встановлено, що позивач з жовтня 1999 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - майор міліції.

02 липня 2015 року прийнятий Закон України Про Національну поліцію №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України Про Національну поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №142 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання майор міліції, призначено старшим слідим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с. 15).

29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 17-18).

Цим наказом зобов`язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №3: голова комісії капітан поліції Соколовський В.Л. - старший слідчий в особливо важливих справах ГСУНП України; члени комісії: майор поліції Безпалий В.А. - заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності НП України; Вареневич В.М. - представник Профспілки; Гроза І.В. - представник ГО «Всеукраїнське об`єднання адвокатів, які надають безоплатну правову допомогу»; Просяник І.І. - представник ГО «Одеська правозахисна організація «Єдність»; секретар комісії Гринчук Андрій - інспектор батальону 2 управління патрульної поліції у м. києві Департаменту патрульної поліції НП України (а.с. 20).

Відносно позивача на підставі наказу №133 від 29.01.2016 року складений атестаційний лист 15.02.2016 року та він зареєструвався для проходження атестації та був запрошений на засідання Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 25.02.2016 року.

В атестаційному листі від 15.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. В атестаційному листі наведені дані його роботи з початку року, а також зазначено про відсутність порушень дисципліни, про вміння організовувати роботу (а.с. 21).

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції начальником слідчого відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає підписаний начальником Малиновського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_2 ..

За результатами тестування позивач отримав по загальним навичкам - 42/60, професійне тестування - 29/60.

Згідно з протоколом від 25.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №3 ГУНП в Одеській області були присутні голова комісії, секретар та чатири члена комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №3 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №3 поставлено на голосування рішення, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 5, проти - 1 (а.с.128).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1 , з яким він ознайомлений 29.02.2016 року (а.с. 21, оборотна сторінка).

Не погодившись з рішенням атестаційної комісії позивачем була подана скарга до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (а.с. 22-25).

Згідно з протоколом від 04.03.2016 року засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 були присутні голова комісії, секретар та чотири члени комісії. Членами комісії під час розгляду скарги досліджувались атестаційний лист, та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцеського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 прийнято рішення скаргу відхилити, через не відповідність професійним якостям, не орієнтуванні у службових обов`язках, відсутністю теоретичних знань. За результатами голосування за - 6, проти - 0 (а.с. 129).

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання у письмових запереченнях Національної поліції України те, що пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковника поліції, взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату.

Аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв`язку з ліквідацією цих органів суб`єктів публічного права та утворення органів поліції.

Доказів тимчасовості призначення на посаду позивача на службу в поліцію суду не надано.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково.

Водночас зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону України «Про національну поліцію» (ст.57) так й наказом МВС Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція).

При цьому суд враховує, що відповідно до наказу №102 Національної поліції України від 23.11.2015р. передбачено проведення атестації співробітників поліції у добровільному порядку з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною 2 цієї статті встановлені підстави для проведення атестування, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Для висновків, щодо правомірності звільнення позивача зі служби, перевірці підлягає не тільки встановлення права відповідача щодо правомірності проведення атестації, а також дотримання процедури проведення атестації.

Згідно п. 1 наказу №133 ГУ НП в Одеській області наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року.

Проте в п. 2 наказу №133 ГУ НП в Одеській області зазначено «утворити атестаційні комісії ГУНП №№,1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 засіданні яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016 року з 9.00 до 18.00 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44».

Таким чином Атестаційна комісія №3 ГУНП в Одеській області в порушення п. 2 Наказу №133 провела засідання по атестуванню позивача 25.02.2016 року, тоді як в цей день ще не мала права проводити засідання, а тому й робити висновки за результатами атестуванння та складати протокол.

Таким чином, враховучючи, те що Атестаційна комісія №3 ГУНП в Одеській області не мала права проводити засідання та атестування позивача 25.02.2016 року, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НПУ в Одеській області від 25.02.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно позивача підлягають задовленню.

Щодо позовних вимог позивача визнати противним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області №503 о/с від 16 червня 2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області з 16.06.2016 року; стягнути з ГУ НПУ в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.06.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення, то суду зазначає наступне.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином, судовому захисту підлягає порушене право фізичної особи.

Статтею 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України Про Національну поліцію визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Як встановлено судом в наказі №503 о/с від 16.06.2016р. як на підставу для звільнення позивача зазначений висновок атестації від 25.02.2016р., проте як встановлено судом Атестаційна комісія №3 ГУПН в Одеській області не мала права проводити атестацію позивача 25.02.2016 року, оскільки згідно п. 2 наказу №133 від 29.01.2016 року засідання комісії мали почати проводитись тільки з 29.02.2016 року.

Також суд враховує, що що наказ ГУ НП в Одеській області про звільнення позивача зі служби №503 о/с виданий 16.06.16р., в той час коли він з 23.05.2016 року по 18.06.2016 ркоу знаходився на лікарняному, про що свідчить листок звільнення від службових обов`язків за тимчасовою непрацездатністю (а.с. 27) та дата зазначена для виходу на службу в лікарняному - 18.06.2016 ркоу та про перебування на лікарняному він повідомив свого прямого начальника.

Постановою Верховного суду України від 05.03.2012 року по справі №21/42а-12 (номер рішення у ЄДРСР) встановлено, що питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходження та звільненя із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ЗУ України від 20.12.1990 року №565-ХІІ Про міліцію, ЗУ від 02.12.1990 року №509-ХІІ Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетним є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція викладена ВСУ у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про Національну поліцію поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частинами 2 та 3 цієї статті передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останім днем служби.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

В зв`язку з чим суд доходить висновку, що оскільки позивача було звільнено під час його тимчасової непрацездатності, то позовні вимоги в частині скасування наказу від 16.06.2016р №503 о/с про звільнення його за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про національну поліцію підлягають задовленню.

Згідно п. 24. Постанови КМ УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

На підставі приписів п.п.2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення або окремих його положень.

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно ст..235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ст. 27. ЗУ Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Та виходячи з даних довідки про розмір грошового забезпечення позивача за один робочий день його середня заробітна плата становить 191,80 грн.

Період з часу звільнення позивача до прийняття судом рішення становить 89 днів, тому сума, що підлягає стягненню складає: 191,80 грн. х 89 днів = 17070,20 грн.

Згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, те що позивача звільнено у період його тимчасової непрацездатності, та підставою для звільнення став висновок, складений атестаційною комісією під час атестування позивача датою, коли вона ще не мала права проводити засідання, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

Керуючись, ст. ст. 158, 160, 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 ГУ НПУ в Одеській області від 25.02.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1 .

Визнати противним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області №503 о/с від 16 червня 2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Малиновського відділу поліції в місті Одесі ГУ НП в Одеській області з 16.06.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 17070,20 грн.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 5745 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Е.А. Іванов