Справа № 821/918/16
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2016-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/918/16
15 год. 55 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Попова В.Ф.,

при секретарі: Харик В.Г.,

за участю:

представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представників відповідача (Головного управління Національної поліції в Херсонській області) - Сімеоніді І.А., Якуби С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_5

до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_5 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - ГУ НП в Херсонській області, відповідач 1), атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - атестаційна комісія, відповідач 2), в якому з врахуванням уточнення позовних вимог просить:

визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП в Херсонській області від 17.06.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_5 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Херсонській області від 29.06.2016 № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 03 липня 2016 року;

поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з 03 липня 2016 року;

стягнути з ГУ НП в Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені вимоги, пояснили, що підставою для звільнення позивача стало рішення атестаційної комісії, проте на атестацію позивача направили незаконно, незаконно її провели, а висновки комісії є необґрунтованими. Атестаційною комісією не було взято до уваги, що документи, які розглядались при атестуванні позивача, містили виключно позитивні висновки щодо всіх необхідних критеріїв, а тому ставлять під сумнів, що атестаційна комісія взагалі проводила вивчення атестаційного листа на позивача та його особової справи. Під час співбесіди позивач відповів на всі питання, які задавали члени атестаційної комісії. В атестаційному листі відсутнє будь-яке обґрунтування прийняття рішення та в чому саме полягає службова невідповідність.

Натомість, в атестаційному листі зазначено конкретні досягнення позивача по проведенню слідчих дій його підрозділом та направленню до суду обвинувальних актів. За час служби в поліції діючих дисциплінарних стягнень немає.

Представники ГУ НП в Херсонській області позов не визнали, стверджували, що ГУ НП у Херсонській області були всі законні підстави для призначення атестування поліцейських. Під час проходження атестування враховані як результати співбесіди, так і всі документи, зібрані щодо позивача. Рішення комісії та наказ про звільнення позивача вважають правомірними, в задоволенні позову просили відмовити.

Атестаційна комісія явку свого представника в судові засідання не забезпечила, відкласти розгляд справи не просила, надала письмове заперечення на позов, обґрунтовує його тим, що позивач добровільно зареєструвався та пішов на атестування, накази про призначення атестування та склад комісій не оскаржував. Відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських таке атестування проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. За результатами тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення. ОСОБА_5 за результатами тестування на загальні навички отримав 14 балів із 60 можливих та по професійному тестуванню - 26 балів з 60 можливих, на співбесіді не зміг відповісти на більшість запитань по нормативно-правовим актам, які регулюють діяльність Національної поліції. Комісією прийнято рішення, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З результатами атестування позивач ознайомився 21 червня 2016 року. Звільнення ОСОБА_5 з поліції України було здійснено в межах повноважень, у спосіб, визначений законом, в задоволенні позову атестаційна комісія просить відмовити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові докази у справі, суд вважає, що позов належить задовольнити.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ з 5 лютого 2007 року по 6 листопада 2015 року.

7 листопада 2015 року набрав чинності Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII).

Наказом від 07.11.2015 № 4 о/с, виданим т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_5 призначено заступником начальника слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУ НП, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

12 лютого 2016 року т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області видано наказ № 149 про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУ НП, починаючи з 18 лютого 2016 року.

Атестування ОСОБА_5 проведено атестаційною комісією № 3 ГУ НП в Херсонській області, рішення якої оформлено протоколом ОП№ 15.00006258.0032079 від 17.06.2016. Атестаційна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_5 має низький рівень знань нормативно-правової бази, низьку мотивацію, низький рівень довіри та чесності, прагнення до змін, а тому займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

29 червня 2016 року т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області видано наказ № 103 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_5 з займаної посади з 30 червня 2016 року.

Наказом від 27.07.2016 № 125 о/с до зазначеного наказу внесено зміни щодо дати звільнення, а саме: "вважати звільненим з 03 липня 2016 року".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та приписи законодавства.

1. Відповідно ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII) поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України (ч. 1 ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з пунктами 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію").

Як вбачається з наказу від 07.11.2015 № 4 о/с, позивач був призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУ НП на підставі пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ. В наказі відсутні будь-які застереження щодо строкового призначення його на посаду.

Таким чином, суд вважає, що позивач був призначений на посаду безстроково, в порядку передбаченому Законом України "Про Національну поліцію", як такий, що виявив бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом, та упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону.

2. Мета та підстави проведення атестації визначені статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Так, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Такі самі підставі проведення атестування передбачені пунктом 3 розділу І Інструкції.

Тобто, законодавством України передбачено три підстави проведення атестування поліцейських, і цей перелік є вичерпним.

Посилання атестаційної комісії на те, що позивач добровільно зареєструвався та пішов на атестування, суд до уваги не приймає, оскільки, по-перше, такої підстави для організації та проведення атестації законом не передбачено, по-друге, аналіз змісту наказу від 12.02.2016 № 149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП", виданого т.в.о. начальника ГУ НП у Херсонській області дає підстави для протилежного висновку.

Так, зокрема, у вказаному наказі зазначається:

"Провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - ГУНП) та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП" (пункт 1 наказу);

"Керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУНП в Херсонській області: 1) скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню: 2) підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності" (пункт 6 наказу).

Тобто, наказ вказує на обов'язок поліцейських пройти атестування, а не пропозицію за власним волевиявленням.

3. На думку суду, ГУ НП в Херсонській області помилково тлумачить поняття "дискреційні повноваження" керівника поліції.

Фактично ГУ НП в Херсонській області діє за принципом "дозволено все, що не заборонено законом". Однак, це є принцип приватного права. В публічному праві діє інший принцип: "дозволено лише те, що передбачено законом", який обмежує повноваження суб'єкта владних повноважень.

Так, за приписами ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ч. 2 ст. 6 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Дискреційними повноваженнями є повноваження обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є законною.

У такому випадку суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень він не обрав, кожен з них буде законним.

Тому, призначаючи атестування за відсутності для цього підстав, визначених законом, керівник органу поліції порушив один з основоположних конституційних принципів та вийшов за межі своїх повноважень.

4. Щодо обов'язку керівника органу поліції видати наказ про звільнення поліцейського на підставі рішення атестаційної комісії про службову невідповідність, то суд звертає увагу на таке.

Наказ про звільнення є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке повинно бути прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації (ч. 3 ст. 2 КАС України). Зокрема, ці обставини перевіряє адміністративний суд у разі оскарження рішень.

Суд вважає, що обов'язковим для виконання керівником органу поліції є рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками атестації, проведеної за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Але судом встановлено протилежне, керівник органу поліції, видавши протиправний наказ про проведення атестації та створивши атестаційну комісію, в подальшому посилається на неможливість вчинення ним яких-небудь дій, крім визначених законом, а саме виконання рішення атестаційної комісії щодо звільнення позивача.

Враховуючи, що судом встановлено проведення атестування позивача за відсутності визначених законом підстав, наказ про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді в поліції, з якої був звільнений.

5. Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскаржуваним наказом позивач був звільнений з 30 червня 2016 року, в судовому засіданні відповідач 1 повідомив суд про зміну дати звільнення з 30 червня на 3 липня.

Згідно з довідкою від 30.08.2016 № 784, наданою суду відповідачем 1, середньомісячне грошове забезпечення позивача складало 6785,00 грн.

Кількість робочих днів у червні - 19, липні - 22, всього - 41.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить: 6785,00 грн. х 2 : 41 днів = 330,98 грн.

Кількість робочих у період вимушеного прогулу (з 04.07.2016 по 30.08.2016): у липні - 20, у серпні - 21, всього - 41.

Сума грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу: 41 днів х 330,98 грн. = 13570,18 грн.

Суд звертає увагу, що задоволенням вимог позивача про скасування наказу про звільнення та поновлення його на посаді суд надає оцінку і рішенню атестаційної комісії в частині висновку відносно позивача про невідповідність його займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому позовні вимоги є такими, що задоволені повністю.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 17, 161-163 КАС України,

постановив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 3 липня 2016 року.

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 3 липня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 13570,18 грн. (тринадцять тисяч п'ятсот сімдесят гривень вісімнадцять копійок) з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника слідчого відділення Комсомольського відділення поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 6785,00 грн. (шість тисяч сімсот вісімдесят п'ять гривень нуль копійок) з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 05 серпня 2016 р.

Суддя Попов В.Ф.

кат. 12.3