Справа № 826/2734/16
Суддя: Чаку Є.В.
Дата ухвалення: 2016-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/2734/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М. Суддя-доповідач: Чаку Є.В.
У Х В А Л А

Іменем України

07 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря Муханькової Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу № 114о/с від 05.02.2016 року в частині, що стосується позивача; зобов'язання відповідача поновити позивача на посаді начальника сектору Подільського управління поліції; стягнення з відповідача на користь позивача грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Окружний адміністративний суд міста Києва своєю постановою від 21 червня 2016 року адміністративний позов задовольнив повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 червня 2016 року та постановити нову про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі. На думку апелянта, зазначену постанову суду прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, відповідно до наказу № 9 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду начальника сектору у складі відділу Подільського управління поліції, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

В подальшому позивача, відповідно до наказу № 114 о/с від 05.02.2016 року звільнено зі служби в поліції, згідно п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_2 від 21.01.2016 року з висновком апеляційної атестаційної комісії від 02.02.2016 року.

Не погоджуючись з вказаним наказом суб'єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав.

З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон) визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У той же час як убачається з матеріалів справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 7 від 01.12.2015 року створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу № 7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 11 від 15.12.2015 року створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві № 7 від 01.12.2015 року.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві № 226 від 18.03.2016 року атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві продовжено до 31.03.2016 року

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача. Не надано було таких наказів і представником відповідача.

Таким чином, відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи, на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві, Подільське УП ГУ НП у місті Києві склало відносно позивача атестаційні листи від 09.11.2015 року (далі - атестаційний лист № 1) та 25.01.2015 року (далі - атестаційний лист № 2), згідно розділу ІІ яких, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень не має.

Обґрунтовуючи заявлений позов, позивач посилався на те, що проходження ним атестації, зокрема, відбувалося 14.12.2015 року на підставі атестаційного листа № 1, копія якого міститься в матеріалах справи. Дослідивши його зміст суд зазначає, що вказаний атестаційний лист не містить в собі жодних підписів членів атестаційної комісії та її висновків щодо наслідків проведеної атестації. Натомість, висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, викладені в атестаційному листі № 2, стали підставою для видачі оскаржуваного наказу. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв доводи позивача, які стосуються обставин проходження атестації 14.12.2015 року, при наданні оцінки правомірності оскаржуваного наказу відповідача.

Як убачається з атестаційного листа № 2 за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Втім, за результатами атестування за висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також з атестаційного листа № 2 убачається, що за висновком апеляційної атестаційної комісії північного регіону скарга позивача була відхилена, про що зроблено запис, датований 02.02.2016 року.

На доведення правомірності оскаржуваного наказу відповідачем було надано суду документи, що були надані атестаційною комісією.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд зазначає, що висновки ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у місті Києві, СБУ, роздруківки в веб-сайту «Очищення влади України» не містять в собі жодних відомостей щодо наявності підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», які б могли бути застосовані до позивача.

Окрім цього, копії документів, складених ГУ НП у місті Києві також не містять жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

У той же час, як убачається з протоколу ОП № 15.00002121.0006676 від 21.01.2016 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (4-«за») комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.

Як убачається зі скарги позивача від 29.01.2016 року та пояснень, наданих ним в судовому засіданні питання які адресувалися йому членами комісії не стосувалися його службових обов'язків начальника сектору Подільського управління поліції ГУ НП у місті Києві, а стосувалися роботи дозвільних систем Кіровограду та Печерського району міста Києва, до яких останній жодного відношення не має.

Одночасно суд звертає увагу на ту обставину, що у вказаному протоколі відсутні відомості щодо вивчення членами комісії інформації з тестування позивача на поліграфі, а відтак, на думку суду, вказана інформація не враховувалася при прийнятті комісією відповідного рішення.

У той же час, копія інформації з тестування на поліграфі, яка була надана відповідачем, не містить жодних підписів осіб, які його проводили, зазначення їх прізвищ, наявності відповідної кваліфікації, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв її до уваги при вирішення справи.

Таким чином, під час розгляду даної справи, судом встановлено, що вищевказані висновки атестаційної комісії відображені в протоколі ОП № 15.00002121.0006676 від 21.01.2016 та атестаційному листі № 2 суперечать атестаційним матеріалам позивача, а тому прийняте рішення про його звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим.

Суд першої інстанції також правильно зазначив, що за змістом частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії, позивач 29.01.2016 подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії.

Як убачається за наявної копії протоколу ОП № 02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, комісією під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами апеляційної атестаційної комісії північного регіону під час розгляду скарги поліцейського було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інші питання.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (3-«за») комісією прийнято рішення, про відхилення скарги поліцейського.

Як відображено в протоколі, підставою для такого рішення стало те, що під час співбесіди апелянт продемонстрував достатній рівень знань профільних нормативних актів (накази, інструкції), проте недостатній рівень знань законодавчих і підзаконних актів, що регламентують діяльність поліцейських. Відсутні ідеї щодо зменшення корупційних ризиків в дозвільній системі. Результати проходження тестування на поліграфі свідчать про неодноразове отримання неправомірної вигоди на посаді.

Надаючи оцінку мотивам рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону колегія суддів зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п. 10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом ОП № 02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону та відображеного в атестаційному листі № 2, не були враховані вищевказані нормативні вимоги. Та обставина, що позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали, тобто пройшовши мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки, якими констатовано недостатній рівень знань законодавчих і підзаконних актів, що регламентують діяльність поліцейських не могли братися апеляційною атестаційною комісію північного регіону до уваги при розгляді скарги позивача.

Одночасно суд зазначає, що висновки про відсутність у ОСОБА_2 ідей щодо зменшення корупційних ризиків в дозвільній системі також не повинні були враховуватися при розгляді скарги, оскільки відповідачем не надано суду доказів того, що розроблення вказаних питань віднесено до компетенції позивача та входить до кола його службових обов'язків. Відсутні такі відомості і в атестаційних матеріалах щодо позивача, які приймалися до уваги суб'єктом владних повноважень при розгляді його скарги.

Також, апеляційною атестаційною комісією північного регіону не могли бути прийняті до уваги висновки отримані внаслідок проходження позивачем тестування на поліграфі з підстав, які були зазначені судом вище.

Суд констатує, що при розгляді апеляційною атестаційною комісією північного регіону скарги позивача, також не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення, та відповідність з цих підстав вимогам чинного законодавства рішення атестаційної комісії, яке оскаржувалося.

Таким чином, суд вважає, що рішення, оформлене протоколом ОП № 02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, також є необґрунтованим.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Так, суд звертає увагу на те, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції, звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, суд вважає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві № 114о/с від 05.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_2 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді начальника сектору Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 05.02.2016 року.

Окрім цього, у відповідності до приписів ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом З або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене, а також те, що наказ ГУ НП у місті Києві № 114о/с від 05.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_2 було прийнято на підставі рішень атестаційної комісії № 5 ГУНП у місті Києві та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлених протоколами ОП № 15.00002121.0006676 від 21.01.2016 року та ОП № 02-02101-7 від 02.02.2016 року, з метою належного захисту прав позивача, суд першої інстанції обґрунтовано, керуючись ч. 2 ст. 11 КАС України, вийшов за межі позовних вимог та визнав протиправними та скасував рішення атестаційної комісії № 5 ГУНП у місті Києві, оформлене протоколом ОП № 15.00002121.0006676 від 21.01.2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільненню його зі служби в поліції через службову невідповідність, та рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону ОП № 02-02101-7 від 02.02.2016 року, яким відхилена скарга ОСОБА_2

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 15 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу.

Згідно довідки ГУ НП у місті Києві від 07.04.2016 року грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи складає 14 500 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 233, 87 грн. (14 500 грн. (грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи) / 42 (кількість робочих днів у грудні - січні).

Так, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 15 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року, що становить 87 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_2, становить 20 346, 69 грн. (233,87 х 87).

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Дослідивши всі матеріали справи, доводи сторін, колегія суддів апеляційної інстанції вважає позовні вимоги таким, що підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянта не спростовані, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 червня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 08.09.2016 року.

Головуючий суддя Чаку Є.В.

Судді: Файдюк В.В.

Мєзєнцев Є.І.