Справа № 812/477/16
Суддя: Ханова Раїса Федорівна
Дата ухвалення: 2016-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Смішлива Т.В.
Суддя-доповідач - Ханова Раїса Федорівна
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2016 року справа №812/477/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

судді: Василенко Л.А.

Гайдара А.В.

при секретарі судового

засідання: Томах О.О.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 - за дог. від 30.08.2016 р.

від першого відповідача: Скригонюк І.В. - за дов. від 25.02. 2016 р.

від другого відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому

судовому засіданні, в

режимі відеоконференції

апеляційну скаргу Національної поліції України

на постанову Луганського окружного адміністративного суду

від 18 липня 2016 року

по адміністративній

справі № 812/477/16

за позовом ОСОБА_2

до Національної поліції України,

Департаменту захисту економіки Національної поліції України

третя особа, яка не

заявляє самостійних

вимог на предмет спору

на стороні відповідача Головне управління Національної поліції України

в Луганській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на

посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 17.05.2016 року (далі - позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, склад позовних вимог збільшив заявою на ім'я суду від 01.07.2016р. до Національної поліції України (далі - НП України, перший відповідач), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (другий відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головне управління Національної поліції України в Луганській області (далі - третя особа), якими просив суд:

- поновити строк для подання до суду заяви щодо оскарження звільнення;

- визнати протиправними дії та скасувати наказ НП України в частині призначення його атестування;

- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії НП України щодо невідповідності позивача «займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії НП України щодо «відхилити скаргу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ НП України № 331 о/с від 26.05.2016 р. в частині його звільнення зі служби в поліції та поновити на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30 травня 2016 року;

- стягнути з НП України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (змінені позовні вимоги, том.1, а. с. 3-7, 156-159).

Звертаючись до суду, позивач мотивував обґрунтованість заявлених вимог протиправністю вчинених відповідачем дій та рішень, прийнятих за його позицією без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, за обставин не неналежного підтвердження вчинених дій та прийнятих рішень доказами та матеріалами.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 18 липня 2016 року, з огляду на обґрунтованість заявлених вимог та протиправність вчинених позивачем дій та рішень, позов частково задоволено, внаслідок чого:

- визнано протиправним та скасовано наказ Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_2(позивача у справі), заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі служби в поліції;

- поновлено полковника поліції ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 31 травня 2016 року;

- стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з моменту фактичного звільнення з 31 травня 2016 року по час прийняття судового рішення про поновлення на роботі по 18 липня 2016 року всього у сумі 12908,28 грн. (дванадцять тисяч дев'ятсот вісім грн. 28 коп.) з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов'язковою у встановленому законом порядку;

- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку на один місяць 8410,00 грн. допущено до негайного виконання;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено (том 1, а. с. 243-248).

Ухвалою суду від 18.07.2016 р. на підставі п.9 ч.1 ст. 155 КАС України,позовні вимоги позивача про скасування наказу НП України в частині призначення атестування позивача залишено без розгляду, зазначена ухвала не оскаржена.

Відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову та постановити нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Доводи заявника апеляційної скарги стосуються виключно питання звільнення позивача, а саме, видання наказу про звільнення та поновлення на посаді, є наступними.

По-перше, порушення норм матеріального права полягає, в ненаданні належної оцінки судом першої інстанції змісту наказу Національної поліції України від 20.11.2015р. о/с, на підставі якого проведено атестування позивача. Зазначає, що атестацію за цим наказом призначено відповідно до частин першої та другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», за трьома підставами передбаченими частиною другою цієї статті. При цьому, суд першої інстанції, на думку відповідача, помилково застосував положення ч. 2 цієї статті, як окрему норму, без врахування єдності, цілісності, неподільності та структури усієї статті.

З посиланням на положення частини 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) доводить, що рішення про проведення атестування поліцейських приймає керівник поліції, яка підтверджує те, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність, що є його дискреційним повноваженням, передбаченим законодавством.

Крім того, перший відповідач вказує, що ані Закон № 580-VIII, ані Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі - Інструкція), не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником рішення про проведення атестування поліцейських, а також періоду часу між проведенням атестування.

По-друге, заявник апеляційної скарги наголошує на тому, що суд першої інстанції фактично не розглянув позовні вимоги про скасування рішення атестаційної комісії, яка проводила атестування позивача та апеляційної атестаційної комісії, яка здійснювала розгляд його скарги. При цьому, Центральну атестаційну комісію №2 Національної поліції України та Центральну апеляційну атестаційну комісію №1 НП України, рішення яких оскаржуються, не залучались до участі у справі у якості відповідачів.

Під час апеляційного провадження, представник першого відповідача доводить, що рішення (висновки) атестаційних комісій є чинними, внаслідок чого, відсутні підстави для будь-яких тверджень щодо безпідставності звільнення.

По-третє, необґрунтованість висновків суду про відсутність правових підстав для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, відповідач доводить наявними у Центральної атестаційної комісії № 2 дискреційних повноважень, які надають певний ступень свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Заявник апеляційної скарги, крім іншого, наголошує на тому, що надаючи оцінку рішення атестаційної комісії, суд першої інстанції фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення статті 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді. З посиланням на положення частини другої цієї статті, відповідач доводить, що суд не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення. На переконання цієї позиції наводяться правові позиції викладені у постанові Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13 (п.3.1 апеляційної скарги).

На думку особи, яка подала апеляційну скаргу, висновок суду про невідповідність висновків атестаційної комісії наявним в його розпорядженні атестаційним матеріалам є необґрунтованим та незаконним, оскільки в додатку до протоколу викладені короткі помітки членів комісії, покладених в основу мотивів, які свідчать про дослідження критеріїв зазначених пунктом 16 розділу 4 Інструкції. Зазначене спростовує висновок суду про невідповідність висновків атестаційної комісії наявним в його розпорядженні атестаційним матеріалам (п. 3.2 апеляційної скарги).

Доводи відповідача викладені в цьому пункті наведені на переконання того, що суд першої інстанції порушив матеріальні та процесуальні норми права.

По-четверте, в порушення судом першої інстанції оцінки доказів, відповідач доводить відповідність Протоколу атестаційної комісії встановлених до нього вимогам пункту 13 розділу 6 та пункту 20 розділу 4 Інструкції. Допускає, що мотиви прийнятого рішення щодо позивача могли бути встановлені лише шляхом допиту в якості свідків членів атестаційної комісії.

По-п'яте, Національна поліція України також звернула увагу в апеляційній скарзі на те, що позивач пропустив місячний строк звернення до суду, як з позовними вимогами при первинному зверненні до суду, так і зі зміненими позовними вимогами.

По-шосте, стосовно рішення суду про визнання протиправним та скасування наказу НП України від 26.05.2016 року № 331 о/с в частині звільнення зі служби в період лікарняного, посилається на необізнаність, цього юридичного факту під час видання наказу та необхідність застосування положень пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9, а саме наявності підстав для перенесення дати звільнення, а не поновлення працівника на роботі.

По-сьоме, заявник апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції невірно проведено обрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Другий відповідач заявою на ім'я суду від 29 серпня 2016 року приєднався до апеляційної скарги в порядку статті 192 КАС України та надав клопотання про його участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції. Колегія суддів за правилами статті 192 КАС України вважає Департамент захисту економіки Національної поліції України особою, яка приєдналася до апеляційної скарги, з огляду на виконання усіх процесуальних вимог приєднання. Стосовно перенесення судового засідання у справі клопотання другого відповідача відхилене, з огляду на те, що така процесуальна форма як «перенесення» судового засідання за правилами КАС України відсутня взагалі, по - друге, суд не зобов'язував Департамент явкою у судове засідання.

Головне управління Національної поліції в Луганській області (третя особа у справі) надали пояснення, якими доводять, що атестування проведено в межах та порядку передбаченому законодавством, які долучені до матеріалів справи (том 2 а.с.28-30).

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України в режимі відеоконференції.

Представник першого відповідача в суді апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, а судове рішення скасувати.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, наказом Голови НП України № 105 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки» прийнято на службу до поліції, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, по управлінню захисту економіки в Луганській області, із присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції» в порядку переатестування та встановлення посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року (том 1, а. с. 82-83).

З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу 4 Інструкції, наказом голови Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», організовані заходи з тестування особового складу НП України (том 1, а. с. 96).

Персональний склад центральної атестаційної комісії НП України затверджено наказом керівника цього органу від 02.12.2015 № 134 (зі змінами, внесеними наказами від 22.12.2015 року № 195, від 28.12.2015 року № 216), (т. 1, а. с. 99-105).

Наказом голови НП України від 18.12.2015 № 179 створено апеляційні атестаційні комісії, а наказом від 21.12.2015 №191 (зі змінами, внесеними наказами від 29.12.2015 № 221, від 18.01.2016 № 38, від 23.02.2016 № 162) затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій (том 1, а. с. 108, 109-112).

Організація проведення тестування керівного складу до якого належить позивач здійснювалась за наказом Департаменту захисту економіки НП України № 58 від 25 лютого 2016 року «Про організацію проведення тестування керівного складу».

На підставі вказаних наказів позивач 26.02.2016 пройшов тестування, за результатами якого отримав, за тестом на загальні здібності та навички - 35 балів з 60, за тестом на знання законодавчої бази - 33 бали з 60 (том 1, а. с. 127-128).

Організація проведення атестування здійснена відповідно до наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 63 від 29.02.2016 року «Про організацію проведення атестування керівного складу» (том 1, а. с. 62).

Після проведення тестування з позивачем на підставі п. 12 розділу IV Інструкції проведено співбесіду членами атестаційної комісії 02.03.2016, результати якої занесено до протоколу ОП № 15.00004273.0028635 засідання Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 02.03.2016 (том 1, а. с. 134-137). Зі змісту даного проколу вбачається, що атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як свідчить додаток до протоколу від 02.03.2016, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді та звільнення особи зі служби, зокрема позивача, визначено наступне: кандидат при відповіді на питання відвертості не виявив, відповідав неоднозначно, поверхово, минав незручні питання. Виявив толерантне та байдуже ставлення до проявів корупції, зокрема, вимагання «допомоги» у підприємців. Орієнтується в основних правопорушеннях економічного спрямування, проте не забезпечує системної та успішної боротьби з ними (зокрема «копанки»). Змін не прагне, станом речей задоволений, мотивації не виявляє» (том 1, а. с. 138-142).

З даним висновком позивач ознайомлений 11 березня 2016 року про що свідчить його підпис в атестаційному листі із зазначенням, що з результатами атестації не згоден та буде його оскаржувати (том 1, а. с. 113-114).

Скарга на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України подана позивачем голові центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України 11.03.2016 (том 1, а. с. 143-145), про що, того ж дня, рапортом повідомлено начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України (том 1, а. с. 146).

За результатами розгляду Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 скарга ОСОБА_2 відхилена (том 1, а. с. 147-150).

Наказом Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підстава: висновки Центральної атестаційної комісії від 02.03.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 17.03.2016 (том 1, а. с. 187).

Спірними питаннями у даній справі є правомірність прийняття першим відповідачем наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за результатами атестування.

Закон № 580-VIII визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Статтею 57 Закону № 580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частинами 3 та 5 цієї статті передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

На виконання вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом голови цього органу №1465 від 17.11.2015р., затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яку зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за №1445/2890, яка є нормативно-правовим актом в розумінні частини другої статті 117 Конституції України, підлягає застосуванню до спірних правовідносин відповідно до статті 9 КАС України.

За положеннями частини другої статті 57 Закону України №580-8, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. В межах спірних відносин заявник апеляційної скарги доводить наявність сукупності одночасно трьох підстав для проведення атестації позивача.

Належним та допустимим доказом проведення атестації відповідно до частин першої та четвертої статті 70 КАС України у цій справі є атестаційний лист, складений відповідно до Додатку 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (підпункт 4 пункт 7 розділу IV), з якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно. За період служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

В атестаційному листі відповідно до вимог пункту 9 розділу IV Інструкції наявний висновок керівника Департаменту захисту економіки Національної поліції, датований 26.02.2016 року, про відповідність позивача займаній посаді (том 1, а. с. 9, 113).

Частиною 2 пункту 10 розділу IV Інструкції, передбачено, що за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За результатами тестування позивач набрав 35 з 60 балів (загальні навички) і 33 з 60 балів (професійні знання) (том 1, а. с. 10, 114).

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 розділу IV Інструкції встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що співбесіда є формою реалізації владних управлінських функцій комісії, а рішення комісії способом реалізації таких функцій.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували наступні документи: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Аналіз зазначених документів свідчить про позитивні характеристики позивача стосовно проходження служби. За результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» зроблено висновок, що вартість майна, задекларована позивачем за час перебування на посадах відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані позивачем із законних джерел. До дисциплінарної відповідальності не притягувався, заохочувався 27 разів.

Атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, враховуючи результати співбесіди з позивачем, яка відбувалась 02.03.2016 року, а саме: кандидат при відповіді на питання відвертості не виявив, відповідав неоднозначно, поверхово, минав незручні питання. Виявив толерантне та байдуже ставлення до проявів корупції, зокрема, вимагання «допомоги» у підприємців. Орієнтується в основних правопорушеннях економічного спрямування, проте не забезпечує системної та успішної боротьби з ними (зокрема «копанки»). Змін не прагне, станом речей задоволений, мотивації не виявляє». (том 1, а. с. 138,150).

Під час апеляційного провадження встановлено, що питання обставин у цій справі не є спірними між сторонами. Спірними є суто правова оцінка спірних правовідносин.

Щодо переатестації.

Колегія суддів не погоджує висновок суду першої інстанції з огляду на аналіз положень пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII стосовно того, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимоги до поліцейських, визначених цим Законом, не проходять переатестування на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції. Такий висновок суду, є неприйнятним з огляду на те, що прийняття на службу пов'язане з відповідністю вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, про що зазначено положеннями пунктом 9 Розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення».

Колегія суддів вважає, що атестація є способом виявлення встановлення такої відповідності, виключень для працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції Закон не передбачає, тобто підстави є загальними.

Висновок суду першої інстанції стосовно того, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, є невідповідним Закону, оскільки зазначені положення визначають підстави проведення атестації, а не коло осіб яке її проходить та безпідставно звужує перелік осіб, які підлягають атестації. Такий підхід застосування норми призвів би до порушення відповідачами (особливо першим) принципу рівності перед законом, який є для них, як суб'єктів владних повноважень обов'язковим та унеможливив би запобігання всім формам дискримінації.

Щодо дискреційних повноважень.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з чотирьох висновків, серед яких, зокрема, є висновок про те, що особа займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлені критерії які атестаційні комісії враховують при прийнятті рішень стосовно поліцейського.

З огляду на положення пунктів 15 та 16 Інструкції, суд першої інстанції зазначає, що наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів, погоджує цей висновок суду першої інстанції, вважає його узгодженим із зазначеними положеннями.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що результати тестування та перевірки передбаченої Законом України «Про очищення влади» є належними, але не достатніми доказами для позитивного висновку щодо результатів атестації (том 1, а. с. 129-130).

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували всі передбачені положеннями Інструкції документи та інформацію, а саме, атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел. У протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в НП України та інше.

Висновок суду першої інстанції про те, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в протоколі чітко зазначено, висновки комісії за результатами співбесіди, повний зміст яких наведений у цьому рішенні при встановлені фактичних обставин у справі (том 1, а. с. 138,150).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол засідання атестаційної комісії відповідає встановленим до нього вимогам пункту 20 Інструкції №1465, є належним та допустимим доказом в розумінні частин першої, другої, четвертої статті 70 КАС України.

Виходячи із повноважень атестаційних комісій, колегія суддів, вважає що право на висновок про невідповідність особи, яка проходять атестацію займаній посаді належить виключно цим колегіальним органам. У межах спірних відносин атестаційні комісії обґрунтували зазначену невідповідність, жодна з цих позицій не спростована позивачем. Право на прийняття одного із варіантів рішень (висновків) є виключним правом цих комісій при реалізації їх повноважень на виконання встановлених Законом України № 580 та Інструкцією обов'язків.

Колегія суддів, вважає що необхідність звільнення позивача зі служби в поліції доведена Висновком атестаційних комісій. Неможливість продовження роботи обумовлена визначеними в Додатку № 1 до Протоколу засідання Центральної атестаційної комісії №2 ГУНП від 02.03 2016 року, підставами для прийняття рішення, щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби (том 1, а.с.138).

Зазначені повноваження комісії, є дискреційними, межі судового контролю стосовно яких обмежені дотриманням процедури, порядку, обґрунтованості, але позбавленні права оцінки їх суті, в іншому випадку суд мав би самостійно оцінити «відповідність» або «невідповідність» особи займаній посаді, що є за межами судового контролю.

Разом з тим, колегія суддів не приймає доводи першого відповідача, про те, що рішення атестаційних комісій, є актами індивідуальної дії, з огляду на те, що висновки цих комісій в межах відносин публічної служби самі по собі не встановлюють, не змінюють та не припиняють прав та обов'язків між сторонами, а є лише підставою для прийняття рішення.

Такого висновку, колегія суддів, дійшла з огляду на положеннями статті 22 Закону № 580-VIII, якою встановлені основні повноваження керівника поліції, за якими керівник поліції, серед іншого (пункт 11 цієї статті) приймає на службу та звільняє зі служби, призначає та звільняє з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону. Забезпечення виконання висновку атестаційних комісій (після підписання атестаційного листа з висновками) керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, передбачено також пунктом 28 Інструкції №1465.

З огляду на підвідомчість даної категорії спорів, встановлену п.2 ч. 2 статті 17 КАС України, враховуючи правові наслідки акту індивідуальної дії, які він створює, висновок є доказом, який доводить обставини, які за законом не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, але сам по собі не є актом індивідуальної дії, на підставі якої громадянин звільняється із публічної служби, таким рішенням є наказ про звільнення.

Щодо лікування.

Судом встановлено, що позивач у період часу з 24 травня 2016 року до 03 червня 2016 року перебував на лікуванні у Державній установі «Територіальне медичне об'єднання МВС України по Луганській області», що підтверджено довідкою № 445 від 24.05.2016 (том 1, а.с. 163), що доводить звільнення позивача зі служби, проведеного під час тимчасової непрацездатності. Порядок звільнення зі служби в період тимчасової непрацездатності Законом № 580-VIII не врегульований, частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України таке звільнення не допускається. За заявою позивача та при наданні відповідних документів є наявними підстави для перенесення дати звільнення. Зазначені обставини не є підставою для поновлення працівника на роботі.

Доводи першого відповідача про порушення позивачем строку звернення до суду, колегія суддів не приймає та погоджує позицію суду першої інстанції з огляду на те, що судом питання поважності причин пропуску строку звернення до суду вирішенні відповідно до процесуальних норм з урахуванням фактичних обставин, які мають місце.

Відповідно до статті 202 КАС України суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу, постанову суду першої інстанції скасовує, з огляду на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи але ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 24, ст. 41, ст. 167, ст.1221 , ст. 184, ч.1 ст. 195, ст. 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 205, ст. 207, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 18 липня 2016 року у справі № 812/477/16 - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 18 липня 2016 року у справі № 812/477/16 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про поновлення строку для подання до суду заяви щодо оскарження звільнення; скасування наказу Національної поліції України в частині призначення атестування позивача; визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України № 331 о/с від 26.05.2016 р. в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_2, заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі служби в поліції; поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30 травня 2016 року; стягнення з Національної поліції України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені у судовому засіданні 1 вересня 2016 року. Повний текст постанови складений та підписаний 2 вересня 2016 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: Р.Ф. Ханова

Судді: Л.А. Василенко

А.В. Гайдар