Справа № 802/407/16-а
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2016-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/407/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Бошкова Ю.М.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

25 серпня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Матохнюка Д.Б. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача ОСОБА_2 ОСОБА_3,

представника позивача ОСОБА_4,

представника відповідача ОСОБА_5,

перекладача ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 ОСОБА_3 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

у квітні 2016 року ОСОБА_2 ОСОБА_7 звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним і скасування рішення №114-16 від 22 лютого 2016 року та зобов'язання оформити документи для вирішення питання щодо визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 31 травня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовив.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Вінницького окружного адміністративного суду та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, у звязку з чим просила залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року скасувати та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити частково, виходячи з наступного.

Так, Вінницьким окружним адміністративним судом встановлено, що 28 жовтня 2015 року позивач звернулась до управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області із заявою про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Згідно з матеріалами справи № 2015VN0017 суд встановив, що ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, народилася у Лівії, м. Бенгазі. За національністю арабка, за віросповіданням мусульманка-суніт. Рідна мова арабська, крім того, володіє англійською.

З 1992 по 1993 роки навчалася в школі «ОСОБА_8 ОСОБА_2», м. Бенгазі; з 1993 по 1996 роки в школі «Аль Манахер», м. Триполі; з 1996 по 1997 роки в школі «Аль Дахара», м.Триполі, з 2000 по 2005 роки в школі «Алі Сіяла», м. Тріполі, з 2006 по 2011 роки на лікувальному факультеті Університету Триполі.

Сімя позивача складається із 5 осіб: вона, мати, 3 брати. Батько заявниці помер від онкологічного захворювання у 2006 році. Мати працює вчителькою в школі, двоє братів навчаються в університеті, один є офісним працівником адміністрації. Один із братів навчається в Україні, у Вінницькому національному медичному університеті ім. М.І. Пирогова, всі інші рідні позивача проживають у Триполі.

Відповідно до протоколів співбесіди позивач повідомила, що прибула 22 жовтня 2012 року легально літаком, з метою навчання у Луганському медичному університеті.

В кінці липня 2014 року у звязку із військовими подіями на Сході України заявниця переїхала у м. Вінницю та навчалася у Вінницькому національному медичному університеті ім. М.І. Пирогова на підготовчому факультеті, з якого її у лютому 2015 року відраховано.

Позивач зверталась до УВКБ ООН (представництво в Україні) з проханням про допомогу в проходженні державної процедури про надання статусу біженця в Україні, а також щодо пошуку міжнародного захисту і визначення найбільш прийнятного довготермінового рішення, про що свідчить підтвердження №4923 від 05 жовтня 2015 року.

Крім того, ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3 перебуває на обліку в центрі обліку бездомних осіб як особа, яка не має постійного місця проживання, що підтверджується посвідченням про взяття на облік бездомної особи №116 від 03 січня 2015 року.

За результатами розгляду особової справи №2015VN0017 особи без громадянства ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3 УДМС України у Вінницькій області дійшло висновку про прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту (висновок від 17 листопада 2015 року).

Наказом УДМСУ у Вінницькій області від 17 листопада 2015 року № 90 на підставі ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особи без громадянства ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3.

За результатами розгляду особової справи №2015VN0017 особи без громадянства ОСОБА_2 ОСОБА_7 ОСОБА_3 УДМС України у Вінницькій області дійшло висновку щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням ДМС України від 25 лютого 2016 року № 114-16 позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

29 березня 2016 року в приміщенні УДМСУ у Вінницькій області позивач отримала лист №06/3590 від 22 березня .2016 року та повідомлення №2 від 22 березня 2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач, не погоджуючись із рішенням Державної міграційної служби України, звернувся до суду з адміністративним позовом через свого представника та з урахуванням з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №114-16 від 22.02.2016 та зобов'язати Державну міграційну службу України оформити документи для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 ОСОБА_3 біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено переконливих доказів, які б свідчили про переслідування її на Батьківщині, а її посилання були обумовлені переважно загальновідомою інформацією, а також не доведено, що перебування або повернення Позивача до країни походження реально загрожує життю позивача через переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних переконань.

Водночас, на думку суду, відповідачем під час розгляду даної адміністративної справи наведено об'єктивні доводи в обґрунтування висновків, що позивач не підпадає під критерії визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, які передбачені міжнародними та національними нормативно-правовими актами, а тому суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача щодо відмови у визнанні біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту, є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Спеціальним законом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, є Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - Закон № 3671).

Згідно із п. 1 ст. 1 Закону № 3671 (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 частини першої статті 1 вказаного Закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до положень Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу 1967 року, а також Постанови Пленуму ВАСУ № 3 від 16.03.2012, поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Отже, під час вирішення питання щодо надання статусу біженця необхідно враховувати всі чотири підстави. При цьому немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування у першу чергу суб'єктивних обставин є досить важливим.

Слід зауважити, що суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути невиносним. Термін «побоювання» означає, що особа не обов'язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ і так далі.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 3671 оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Згідно зі ст. 1 Закону № 3671 особа, яка звертається із клопотанням про надання статусу біженця в Україні, має обґрунтувати, що вона є жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Управлінням Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 р.), згідно з яким процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року (далі - Конвенція 1951 року) та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року (далі - Протокол 1967 року).

Перевіряючи законність рішення Державної міграційної служби України про відмову у наданні позивачу статусу біженця або визнання особою, яка потребує додаткового захисту, суду необхідно було з'ясувати, чи має позивач суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Звертаючись до ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як одну з підстав для надання їй одного з вищезазначених статусів позивач зазначила про побоювання стати жертвою переслідувань внаслідок її належності до соціальної групи, а саме «роду ОСОБА_2», особа з якого працювала в уряді колишнього Лівійського лідера Муамара Каддафі, що підтверджується наступним.

Так, під час співбесіди 21 грудня 2015 року на запитання «Хто із Вашої сім'ї був представником у владі Каддафі, яку посаду займав?» позивач зазначила: «Людина із нашого роду ОСОБА_9 працював при уряді Каддафі і тепер вороги минулого уряду дивляться на прізвище ОСОБА_9, не випускають із міст, взагалі погано відносяться до людей із нашого роду. В уряді Каддафі були представники окремих родів (не всіх) і тих хто не міг займати посади в уряді проти Каддафі і тепер вони проти всіх людей, у кого фамілія ОСОБА_9», що підтверджується протоколом співбесіди від 21 грудня 2015 року. Крім того, у заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 28 жовтня 2015 року апелянт вказала «...В Лівії зараз немає аеропорту, є один аеропорт - він для армії, аеропорт захоплений, а мене із-за моєї фамілії можуть схопити...».

Також у протоколі співбесіди від 28 жовтня 2015 року на запитання: «Назвіть докладно причини Вашого звернення в міграційну службу України? Позивач відповіла: « Я зараз не можу повернутись в Лівію з багатьох причин. Не працюють аеропорти, один аеропорт працює, але він зараз використовується як військовий. Місто Триполі контролює угруповання «Аль Каіда». В країні військові обстріли, під які потрапляє велика кількість цивільних громадян. Окрім того, в Лівії є інші озброєні угруповання, такі як «Дааш», які викрадають людей, чинять насильство, наприклад із-за політичних поглядів, або просто із-за приналежності до певної сім'ї або фамілії. Так люди із нашої «фамілії» були представниками в органах державної влади М. Каддафі і тому зараз ми перебуваємо у вразливому стані і існує загроза збоку озброєних угруповань, ми не маємо захисту від держави. Ситуація в моїй країні постійно погіршується і там небезпечно, там кожного дня можуть вбити. В Лівії поновлюються бойові дії і багато людей намагаються втекти із країни».

Заявником у підтвердження своїх тверджень до ДМС України не надано будь-яких документальних доказів, але суд апеляційної інстанції наголошує, що ненадання документального доказу усних тверджень не є перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Свідчення особи, яка бажає отримати статус біженця, і докази, що їх підтверджують відносно загрози переслідування, повинні задовольняти тому, що є прийнятним вважати «можливим у розумних межах» або правдоподібним, тобто заявник не повинен обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця.

Наявність підтверджуючих доказів підсилює вірогідність зроблених заявником тверджень, але не може бути обов'язковим елементом його доказової бази. Так, приймаючи до уваги особливе положення осіб, які шукають статусу біженця, їм немає потреби надавати усі необхідні докази. Треба визнати, що досить часто особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в прийнятті заяви чи прийнятті позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Також слід звернути увагу суду на те, що побоювання бути переслідуваним може бути цілком обґрунтованим незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи, чи ні. Підпункт 2 пункту 1 статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що дії повинні бути державними або здійсненими державною владою.

Так, зі змісту пункту 65 Керівництва УВКБ ООН випливає, що часто на практиці переслідування є результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити. Відмова особі в захисті за Конвенцією про статус біженців тільки тому, що вона переслідується не тими особами або органами, породжує невідповідність закону.

Таким чином, заявник має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок переслідування цієї особи за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

У цілому «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Згідно з п. 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Однак, зазначені положення зовсім не означають, що обовязок доказування повністю покладається на заявника. «Обовязок подачі фактів» (чи «обовязок подання доказів») і «обовязок доказування» - це зовсім різні поняття, адже у першому випадку заявник має подавати факти і їх підтвердження, а вже питання їх доказування вирішується також і ДМС України, в тому числі, шляхом їх перевірки.

У п. 196 Керівництва УВКБ ООН вказано, що хоча загальний принцип права полягає в тому, що обов'язок надавати докази лежить на особі, що подає клопотання, випадки, коли особам що подала клопотання, може подати докази на підтвердження своєї заяви, і швидше є винятком, ніж правилом. У більшості випадків особа, втікає від переслідування, приїжджає в країну в тяжкому становищі і дуже часто навіть без особистих документів. Таким чином, хоча обовязок подавати докази лежить на заявнику, завдання встановлення і опрацювання відповідних фактів вирішується спільно з повноважною особою. В деяких випадках саме уповноваженій особі доводиться використовувати засоби, які він має в своєму розпорядженні, щоб зібрати всі необхідні докази, що підтверджують клопотання.

Крім того, у п. п. 10, 11 Роз'яснення щодо тягаря та стандарту доведення при розгляді заяв про надання статусу біженця УВКБ ООН від 16 грудня 1998 року зазначено, що правдоподібність вважається встановленою, якщо заявник представив у своїй заяві історію, що є логічно послідовною та вірогідною, не суперечить загальновідомим фактам, і таким чином, на основі балансування ймовірностей їй можна вірити.

Судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції, що зазначені позивачем у матеріалах справи факти не дають підстав вважати, що позивач переслідувалася в Лівії як конвенційний біженець.

ОСОБА_5 із цим суд наголошує, що ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Як зазначено в п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16 березня 2012 року № 3 "Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні", ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Відповідно до роз'яснень пункту 10 зазначеної постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_10 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш, ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

Під час розгляду справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від подальшого доказування.

Згідно з п. 12 позиції УВКБ ООН відносно повернення в Лівію (12 листопада 2014 року) у зв'язку з тим, що обстановка в Лівії як і раніше мінлива і нестабільна, УВКБ ООН закликає сусідні країни надавати цивільним особам, які залишають Лівію, доступ на їх територію. УВКБ ООН закликає всі держави призупинити процедуру примусового повернення до Лівії доти, поки не настане значне поліпшення ситуації в області безпеки прав людини.

Призупинення процедури примусового повернення громадян і осіб, які постійно проживають в Лівії, є мінімальний стандарт і не скасовує необхідність надання міжнародного захисту особам, які відповідають критеріям статусу біженця. Дана рекомендація дійсна до тих пір, поки ситуація в області прав людини в Лівії не покращиться докорінно, забезпечивши умови для безпечного і гідного повернення.

Отже, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість побоювань позивача щодо можливості стати жертвою переслідувань в разі повернення до Сирії, ситуація в якій в корні змінилась під час перебування позивача в Україні.

Окрім цього, із мережі Інтернет постійно надходять відомості щодо порушення у Лівії прав людини та основних свобод, у тому числі страти без суду, тортури, арешти, застосування тяжкої зброї проти мирного населення.

Також у джерелах, що є у відкритому доступі, і надавались для ознайомлення представником позивача в суді існує достатньо інформації, що свідчать про важке становище саме жінок у Лівії з часів повалення режиму Каддафі.

З огляду на зазначене, на теперішній момент в країні громадянського походження позивача та, зокрема, в області її рідного міста склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливі переслідування.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції також вказав, що значна тривалість проміжку часу між виїздом з країни громадянської належності та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

З указаним висновком колегія суддів не погоджується, оскільки відповідно до п.94 Керівництва вимога, щоб особа перебувала поза межами своєї країни для того щоб бути визнаною біженцем, не означає, що ця особа повинна обовязково залишити її нелегально або навіть через цілком обґрунтовані побоювання. Особа може вирішити попросити статус біженця після перебування якогось часу за кордоном. Особа, яка не була біженцем в момент від'їзду з країни, але яка стає біженцем пізніше, називається біженцем «на місці».

Крім того, у п. 95 Керівництва УВКБ ООН зазначено, що особа стає біженцем «на місці» через обставини, що виникли в країні її походження під час відсутності особи.

Так, ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

Суд першої інстанцій в даному випадку визначив лише суб'єктивну сторону категорії «побоювання стати жертвою переслідувань», прирівнявши об'єктивну сторону до суспільно-політичної та правової обстановки в країні походження.

На думку суду апеляційної інстанції, саме показник об'єктивної сторони категорії «побоювання стати жертвою переслідувань» має вирішальне значення для можливості надання особі статусу біженця.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), легітимізованою Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачено, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, судову практику якого відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України повинні використовувати у своїй діяльності адміністративні суди, вислання осіб в країни, де вони можуть зазнати переслідувань, є порушенням статті 3 Конвенції.

Так, у рішенні ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» від 28 червня 2011 року зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Рішенням ЄСПЛ у справі «Аль-Хусін проти Боснії та Герцоговини» від 07 лютого .2012 року суд визнає, що повернення особи в Сирію, враховуючи ситуацію з правами людини і те, що ситуація в країні погіршується з початку політичного протесту і громадських заворушень в березні 2011року, призведе до порушення ст. 3 Конвенції.

У рішенні «М.С.С. проти Бельгії та Греції» від 21 січня 2011 року ЄСПЛ розширив тлумачення зобовязань, що покладаються статтею 3 Конвенції на держав-учасниць ЄКПЛ, наголосивши, що неналежні умови прийняття шукачів притулу та неефективна процедура визначення статусу таких осіб навіть в країнах-членах Європейського Союзу можуть дорівнювати жорстокому поводженню, забороненому цією нормою Конвенції. Суд, оцінивши умови, в яких опинився заявник у Греції та взявши до уваги його вразливий статус як іноземця, що шукає притулку, дійшов висновку про порушення вимог статті 3 як з боку Греції, органи влади якої створили для нього принижуючі гідність умови перебування, так і з боку Бельгії, органи влади якої підділи його висланню в такі умови.

Таким чином, суд першої інстанції, з урахуванням задекларованого чинним процесуальним законом принципу верховенства права, повинний був провести оцінку законності в діях відповідача, з урахуванням приписів статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відмовляючи позивачу у визнанні особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не були враховані, всебічно розглянуті та об'єктивно оцінені відомості по ситуації в Лівії. Оскаржуване рішення відповідача не містить належного аналізу ситуації, що склалася в країні-походження позивача, не спростована можливість загрози життю позивача, її безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що не відповідає вимогам ст. 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності, судова колегія приходить до висновку, що рішення відповідача про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, що потребує додаткового чи тимчасового захисту, прийнято без урахування всіх обставин, на які посилалася позивач, в зв'язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобовязання ДМС України оформити документи для вирішення питання про визнання ОСОБА_9 ОСОБА_7 ОСОБА_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то колегія суддів зазначає таке.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Згідно з Рекомендаціями Комітету ОСОБА_10 Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом ОСОБА_10 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Повноваження органу міграційної служби щодо прийняття відповідних рішень, в тому числі про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за своєю правовою природою є дискреційним.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Крім того, відповідно до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МІС України від 07 вересня 2011 року № 649 оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту здійснює уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою.

У даному випадку рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відносно апелянта приймалося управлінням Державної міграційної служби України у Вінницькій області, яке не є відповідачем у справі, що підтверджується наявним у матеріалах справи наказом управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області № 90 від 17 листопада 2015 року «Про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» (а. с. 67).

Таким чином, відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

Водночас, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, на думку суду, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму ВАСУ від 25.06.2009 року №1 під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до особи не може застосовуватися примусове видворення до закінчення процедури щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частина 2 статті 11 КАС України передбачає можливість для суду вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

З урахуванням викладеного, з метою захисту порушеного права позивача суд вважає за потрібне вийти за межі позовних вимог та зобов'язати ДМС України повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Згідно зі ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 22.02.2016 року № 114-16.

Зобов'язати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_2 ОСОБА_3 про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення Державної міграційної служби України від 22.02.2016 року № 114-16.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 01 вересня 2016 року.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_11 ОСОБА_12