Справа № 826/2762/16
Суддя: Келеберда В.І.
Дата ухвалення: 2016-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 серпня 2016 року № 826/2762/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В. І., при секретарі судового засідання Дробчак В. М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1
до Головного Управління Національної поліції в м. Києві, Атестаційної комісії Головного Управління Національної поліції в м. Києві № 4 Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону треті особи: Оболонське управління поліції Головного управління Нацполіції в м. Києві, Національна поліція України
про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач 2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 10.12.2015 року; визнання протиправним та скасування висновку Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 12.01.2016 року; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 36 о/с від 20.01.2016 року про звільнення зі служби ОСОБА_1; поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про порушення відповідачами вимог трудового законодавства, оскільки його звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності. Крім того, позивач вказував, що при звільненні із займаної посади відповідачем 1 не вказано в чому саме полягала службова невідповідність позивача. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржувані рішення є необґрунтованими та протиправними.

Ухвалою суду від 24.02.2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору залучено Оболонське управління поліції Головного управління Нацполіції в м. Києві, яка в подальшому клопотала про розгляд справи за відсутності представника Оболонського управління поліції Головного управління Нацполіції в м. Києві.

Представник Головного управління Національної поліції у м. Києві заперечував проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи, з яких вбачається, що при винесенні оскаржуваного рішення та наказу відповідач 1 діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а тому просив у задоволенні позовних вимог відмовити, проте явку свого уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив.

Протокольною Ухвалою суду від 31.03.2016 до участі у справі якості третьої особи залучено Національну поліцію України.

Також протокольною Ухвалою суду від 25.04.2016 року до участі у справі якості відповідача залучено Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції у м. Києві № 4.

Відповідач 2 - Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції у м. Києві № 4, відповідач 3 - Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону та третя особа явку своїх уповноважених в судове засідання не забезпечили, хоча були належним чином повідомлені про місце, дату та час судового розгляду справи.

У зв'язку з викладеним, відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, судом ухвалено про завершення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 перебуває на службі в органах внутрішніх справ з 1 вересня 1998 року.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 47 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено старшим слідчим відділу поліції Оболонського управління поліції.

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві № 36 о/с від 20.01.2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком апеляційної атестаційної комісії від 12.01.2016 року.

Також наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 28.01.2016 року № 72 о/с внесено зміни до пункту наказу Головного управління від 20.01.2016 року № 36 о/с про звільнення зі служби у поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_1 старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції, а саме вважати його звільненим з 28.01.2016 року. Підстава: Листок непрацездатності серії АГЧ № 917842 виданий Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Оболонського району міста Києва 16.01.2016 року.

Позивач не погоджується з прийнятим рішенням щодо його звільнення вважає його протиправним у зв'язку з чим звернувся до суду за захистом порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи адміністративну справу по суті, суд, керуючись Конституцією України, частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, якою встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, виходить з того, що оскільки позивачем як спосіб захисту порушеного права обрано оскарження рішень суб'єкта владних повноважень, Окружний адміністративний суд міста Києва досліджуючи надані сторонами докази повинен встановити відповідність оскаржуваних рішень чинному законодавству та законність процедури їх прийняття.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка кореспондується з положеннями пункту 3 розділу I Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як вбачається з матеріалів справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача. Не надано було таких наказів і представником відповідача під час розгляду даної справи.

Таким чином, відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Щодо доводів позивача стосовно допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаного наказу ГУ НП у місті Києві 10.12.2015 року щодо позивача Оболонським УП ГУ НП у місті Києві складено атестаційний лист (далі - атестаційний лист), при цьому в розділі ІІ зазначеного листа наявний висновок прямого начальника позивача, що останній займаній посаді відповідає.

Також як вбачається з атестаційного листа за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 48 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 33 балів із 60 максимально можливих, всього 81 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Проте, за результатами атестування за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу ОП № 10/12/15-1 від 10.12.2015 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (6-"за") комісією прийнято рішення, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.

Також на доведення правомірності оскаржуваного наказу відповідачем було надано суду документи, що були надані атестаційною комісією, а саме копії: атестаційного листа, довідки щодо позивача, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, роздруківки в веб-сайту "Очищення влади України", послужний список, протокол Атестаційної комісії ГУ Нацполіції у місті Києві, скарга позивача щодо оскарження результатів тестування, протокол №12-01/1 апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 12.01.2016 року та інформацію з тестування на поліграфі.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд зазначає, що вищевказані документи та роздруківки в веб-сайту "Очищення влади України" не містять в собі жодних відомостей щодо наявності підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України "Про очищення влади", які б могли бути застосовані до позивача.

Крім цього, копії документів, складених ГУ НП у місті Києві також не містять жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії, позивач 25.12.2015 подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії.

Як вбачається за наявної копії протоколу від 12.01.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, комісією під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади";

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами апеляційної атестаційної комісії північного регіону під час розгляду скарги поліцейського було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інші питання.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (5-"за") комісією прийнято рішення, про відхилення скарги поліцейського.

Також згідно протоколу апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 12.01.2016 року за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, Головою апеляційної атестаційної комісії Північного регіону відхилено скаргу поліцейського оскільки кандидат продемонстрував недостатній рівень професійних знань необхідних для займаної посади, не оперує даними розслідування кримінальних проваджень свого підрозділу, низький рівень мотивації, щирості та неготовність до змін.

Проте, дані твердження суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Так, Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом від 12.01.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону та відображеного в атестаційному листі, не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 48 балів із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні здібності та навички - 33 балів із 60 максимально можливих, всього 81 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

З огляду на це висновки, якими констатовано недостатній рівень професійних знань не могли братися апеляційною атестаційною комісію північного регіону до уваги при розгляді скарги позивача. Крім того, в матеріалах справи відсутні, а відповідачем не обґрунтовані доводи щодо непрозорості мотивів позивача для вступу до лав поліції, якими саме діями позивач викликав сумніви щодо щирості, рівня мотивації та неготовності до змін.

Також наявні в матеріалах справи документи не містять жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

При цьому, суд вважає за необхідне наголосити, що при розгляді апеляційною атестаційною комісією північного регіону скарги позивача, також не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення, та відповідність з цих підстав вимогам чинного законодавства рішення атестаційної комісії, яке оскаржувалося.

Пунктом 5 Розділу ІV Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом З або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, висновок відповідної атестаційної комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12 Розділу ІV Інструкції).

Отже, на думку суду рішення, оформлене протоколом від 12.01.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, також є необґрунтованим.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 36 о/с від 20.01.2016 року, в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленнюна посаді старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом З або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Тобто, приймаючи до уваги викладене вище, а також те, що наказ ГУ НП у місті Києві № 36 о/с від 20.01.2016 року «Щодо особового складу», яким звільнено позивача із займаної посади було прийнято на підставі рішень атестаційної комісії № 4 та апеляційної атестаційної комісії, оформлених протоколами від 10.12.2015 № та від 12.01.2016 року, суд приходить до висновку про протиправність рішення атестаційної комісії № 4 ГУНП у місті Києві, оформлене протоколом від 10.12.2015 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню із служби в поліції через службову невідповідність, та рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 12.01.2016 року, яким відхилена скарга позивача.

Крім того суд враховує, що ОСОБА_1 був звільнений у період його перебування на лікарняному.

Згідно з ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Дія частини 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України поширюється, в тому числі, на публічну (державну) службу, що підтверджено правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 01.07.2014 року по справі №21-212А14.

20 червня 2016 року, в день звільнення ОСОБА_1, останній перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АГЧ № 917842 виданий Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2» Оболонського району міста Києва 16.01.2016 року. З огляду на те, що оскаржуваний наказ № 36 о/с було прийнято 20.01.2016 року, в день тимчасової непрацездатності позивача він також є протиправним у зв'язку з порушенням приписів ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України та підлягає скасуванню.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 28.01.2016 року № 72 о/с, яким внесено зміни в наказ № 36 о/с та змінено дату звільнення позивача не підлягає скасуванню, оскільки фактично прийнятий в межах регулювання трудових правовідносин, що вже врегульовані оскаржуваним наказом та самостійно не встановлює, не змінює та не припиняє жодних правовідносин та яким лише внесено зміни до основного наказу, а тому судом надається правова оцінка наказу № 1847к з урахуванням внесених в нього змін наказом №3075, який самостійно не має юридичних наслідків.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Згідно з довідкою Головного управління Національної поліції у м. Києві від 28 березня 2016 року № 1330 середня заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи складає 10 216,45 грн., а середньоденна заробітна плата - 243, 25 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, в даному випадку з 20 січня 2016 року по 29 серпня 2016 року, що становить 151 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 36 730,75 грн. (243, 25 грн. х 151).

Згідно приписів ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За таких обставин, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 128, 160-165, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити адміністративний позов.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 4, оформлене протоколом від 10.12.2015 та зазначеного в розділі 4 "Результати атестування" атестаційного листа ОСОБА_1, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

3. Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлене протоколом від 12.01.2016 року, яким відхилена скарга ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 36 о/с від 20.01.2016 року "Щодо особового складу", в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 36 730, 75 (тридцять шість тисяч сімсот тридцять) грн., 75 копійок.

7. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділу поліції № 2 Оболонського управління поліції та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя В. І. Келеберда