Справа № 814/1091/16
Суддя: Князєв В.С.
Дата ухвалення: 2016-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

25 серпня 2016 року Справа № 814/1091/16

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Князєва В.С., за участю секретаря судового засідання: Западнюк К.А.,

позивач: ОСОБА_1, паспорт серія НОМЕР_1 від 21.02.1997 р.;

від позивача: ОСОБА_2, договір від 13.07.2016 р.;

від відповідача1: не з'явився;

від відповідача2: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомАДРЕСА_1

доГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001 Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Спаська, 41, м. Миколаїв, 54001 Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 Національної поліції України, вул. Спаська, 41, м. Миколаїв, 54001

третя особаНаціональна поліція України, вул. Академіка Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, Київ, 01601
провизнання протиправним та скасування рішення від 29.02.2016р., визнання протиправним та скасування наказу від 10.05.2016р. №104, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 Національної поліції України за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, протокол ОП №15.00004125.0023457 від 29.02.2016р., яке було залишено без змін рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, протокол ОП №15.00004601.0023457 від 10.03.2016 р. у частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 104 від 10.05.2016р. в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у Національній поліції України через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач - Головне управління Національної поліції у Миколаївській області явку представника у судове засідання не забезпечив, письмових заперечень проти позову не надав.

Відповідачі Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 Національної поліції України не забезпечили явку представників до суду та не надали будь-яких пояснень.

Третя особа - Національна поліція України також, не забезпечила явку представника до суду, але надала письмові пояснення, в яких вважає позовні вимоги необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Оцінюючи доводи позивача про неправомірність проведення щодо нього атестування поліцейського, суд виходить із такого.

07.11.2015р. наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 3 о/с ОСОБА_1, як прибулого з МВС України призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду старшого інспектора Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання - майор поліції.

Наказом №104 від 10.05.2016 року ОСОБА_1 звільнено зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція).

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена законом "Про національну поліцію" та Інструкцією суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон "Про національну поліцію" та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами різних нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо неї шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

В той же час, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися у організаційній формі "атестаційні комісії органів поліції", персональний склад якої затверджувався наказом керівника відповідного органу. Отже відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, суд вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 41 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 35 балів за тестом на загальні здібності та навички.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Відповідач - суб'єкт владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративному судочинстві, не навів суду мотивів та не надав доказів на обґрунтування рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді за вище вказаними критеріями.

Відповідно до пункту 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи із конкретних обставин.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії було видано наказ № 104 від 10.05.2016 року про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

В той же час, суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені в Протоколі від 29.02.2016 року засідання атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Так, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено чим керувалася комісія надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинним законодавством.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, суд дійшов висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08.02.1995 р.

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 18264,87 грн. При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5452,20 грн. підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог про визнання протипраним та скасування рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, протокол ОП №15.00004125.0023457 від 29.02.2016р., яке було залишено без змін рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, протокол ОП №15.00004601.0023457 від 10.03.2016 р. у частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, то суд не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки рішення (висновок) атестаційної комісії є ненормативним актом індивідуальної дії, який передбачає конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після реалізації вичерпує свою дію. Видавши на підставі висновку атестаційної та апеляційної атестаційної комісій наказ про звільнення позивача з посади, відповідач уже реалізував зазначені висновки, а, отже, вони не порушують жодних прав позивача та не породжують для нього негативних правових наслідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому, відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць і поновлення позивача на посаді допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 11, 71, 158 - 163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 104 від 10.05.2016р. в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби у Національній поліції України через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

3. Поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області;

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 12 812,67 грн. (без врахування середньої заробітної плати за один місяць в сумі 5452,20 грн.).

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в сумі 5452,20 грн.

6. Допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 5452,20 грн.

7. В іншій частині позовних вимог відмовити.

Повний текст постанови буде складено протягом п'яти днів з дня закінчення розгляду справи.

Постанова набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня проголошення/отримання постанови, якщо протягом цього часу не буде подано апеляційної скарги.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постанови за наслідками апеляційного провадження.

Порядок та строки апеляційного оскарження визначені ст. 186 КАС України.

Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя В.С. Князєв