Справа № 821/943/16
Суддя: Попов В.Ф.
Дата ухвалення: 2016-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/943/16
10 год. 25 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Попова В.Ф.,

при секретарі: Харик В.Г.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Якуби С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Херсонській області,

про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - ГУ НП в Херсонській області, відповідач 1), атестаційної комісії ГУ НП в Херсонській області (далі - атестаційна комісія, відповідач 2), в якому з врахуванням уточнення позовних вимог просить:

визнати протиправними дії відповідачів щодо проведення атестації заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області майора поліції ОСОБА_1;

скасувати рішення атестаційної комісії в частині результатів атестування заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області майора поліції ОСОБА_1;

визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області від 29.06.2016 № 103 о/с в частині звільнення заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області майора поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції на підставі пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" з 04.07.2016 р.;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області з 04.07.2016 року;

стягнути з ГУ НП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали заявлені вимоги, пояснили, що підставою для звільнення позивача став висновок атестаційної комісії про службову невідповідність. Вважають звільнення протиправним, атестацію такою, що призначена та проведена за відсутності підстав, визначених законодавством, комісія не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, при прийнятті висновку матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, неодноразово заохочувався.

Окрім того, на думку позивача, висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків. Посилання відповідача на застосування дисциплінарних стягнень є необґрунтованим, останнє з них було накладене на позивача декілька років тому, а тому він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Представники ГУ НП в Херсонській області позов не визнали, заперечення на нього мотивують тим, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність, що є його дискреційним повноваженням, передбаченим Законом. При цьому, ані Закон України "Про Національну поліцію", ані Інструкція не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між проведенням атестування. У зв'язку з тим, що колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою без належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису. Станом на 07.11.2015 в поліції був відсутній будь-який порядок проведення атестування, що, в свою чергу, свідчить, що позивача було прийнято до поліції без належного відбору.

Стверджують, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, зареєструвавшись в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

Згідно з Інструкцією саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, наведених у п. 15. Розділу IV Інструкції. Згідно з положеннями Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 22 бали з 60, які є нижчими від мінімальних, та за тестом на знання законодавчої бази - 37 балів з 60. Після проведення тестування позивача з ним було проведено співбесіду для з'ясування повноти виконання службових обов'язків, результатів роботи, теоретичних знань та професійний якостей як поліцейського, та досліджені всі зібрані на нього документи, звертають увагу, що до позивача неодноразово застосовувались дисциплінарні стягнення.

Таким чином, представники ГУ НП в Херсонській області вважають, що атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв'язку з чим і прийняла рішення в межах наданих їй повноважень.

Наполягають на правомірності наказу про звільнення позивача, оскільки відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Таким чином, у керівника ГУ НП в Херсонській області не було іншої альтернативи, окрім як звільнення позивача.

В задоволенні позовних вимог просять відмовити.

Атестаційна комісія ГУ НП в Херсонській області явку свого представника в судові засідання не забезпечила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Заслухавши пояснення позивача, відповідача 1, дослідивши письмові докази у справі, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 12 серпня 1995 року по 6 листопада 2015 року.

7 листопада 2015 року набрав чинності Закон України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII).

Наказом від 07.11.2015 № 13, виданим т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 призначено заступником начальника Чаплинського відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУ НП, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

22 березня 2016 року Департаментом кадрового забезпечення Національної поліції України на виконання вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція) було направлено телеграму № 936/12/1/1/01-2016 начальникам Головних управлінь Національної поліції в областях, в тому числі Херсонській, про забезпечення 24 та 25 березня 2016 року реєстрації керівного складу Головних управлінь Національної поліції в областях, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

Т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області на виконання зазначеної телеграми, в свою чергу, направлено телеграму № 675/01/2-2016 керівникам галузевих служб, відділів і відділень поліції ГУ НП (окрім УОТЗ, УОС, ВКР, УЛМТЗ, ВРТЗІ, СДЗ, УФЗБО), в якій зазначено: "Вам необхідно прибути 24.03.2016 о 10 годині до класу професійної майстерності ГУНП в Херсонській області для реєстрації у єдиній централізованій відомчій мережі для подальшого проходження атестування", "Явка обов'язкова".

Телеграмами ГУ НП в Херсонській області від 08.06.2016 № 1492/04/2-2016, від 15.06.2016 № 1564/04/2-2016, від 20.06.2016 № 1565/04/2/02-2010 керівники галузевих служб, відділів і відділень поліції ГУ НП зобов'язувались забезпечити прибуття працівників, в тому числі ОСОБА_1, для проведення тестування, співбесіди та ознайомлення з висновками атестування.

Атестування ОСОБА_1 проведено атестаційною комісією № 6 ГУ НП в Херсонській області, рішення якої оформлено протоколом ОП№ 15.00006255.0032016 від 16.06.2016. Атестаційна комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 має слабкий рівень знань законодавства, низьку мотивацію, надає нечесні відповіді на запитання, не визиває довіри, не готовий змінюватися, а тому займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

29 червня 2016 року т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області видано наказ № 103 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 - заступника начальника Чаплинського відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУ НП зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) з 30 червня 2016 року.

Наказом від 27.07.2016 № 125 о/с до зазначеного наказу внесено зміни щодо дати звільнення, а саме: "вважати звільненим з 04 липня 2016 року".

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та приписи законодавства.

1. Відповідно ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. (ч. 1 ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з пунктами 9, 10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію").

Як вбачається з наказу від 07.11.2015 № 13 о/с, позивач був призначений на посаду заступника начальника Чаплинського відділення поліції Генічеського відділу поліції ГУ НП на підставі пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", як такий що прибув з Міністерства внутрішніх справ. В наказі відсутні будь-які застереження щодо строкового призначення його на посаду.

Таким чином, суд вважає, що позивач був призначений на посаду безстроково, в порядку передбаченому Законом України "Про Національну поліцію".

2. Мета та підстави проведення атестації визначені статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Так, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Такі самі підставі проведення атестування передбачені пунктом 3 розділу І Інструкції.

Тобто, законодавством України передбачено три підстави проведення атестування поліцейських, і цей перелік є вичерпним.

Посилання ГУ НП в Херсонській області на те, що колишніх працівників ОВС, а отже і позивача, було призначено на посади тимчасового штатного розпису без проведення атестування за скороченою процедуру, за відсутності будь-якого порядку проведення атестування, тобто без належного відбору, суд до уваги не приймає, оскільки таких підстав законодавством не встановлено.

Крім того, суд вважає, що не можна ототожнювати тимчасовий штатний розпис як тимчасове призначення на посаду, оскільки зміна штатного розпису чи його тимчасовість та правові наслідки цього є окремою підставою для звільнення працівників чи їх переведення з обов'язковим дотриманням гарантій, передбачених трудовим законодавством.

Суд критично ставиться до твердження відповідача 1 про те, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування.

Аналіз змісту телеграм керівника ГУ НП в Херсонській області від 23.03.2016 № 675/01/2-2016, від 08.06.2016 № 1492/04/2-2016, від 15.06.2016 № 1564/04/2-2016, від 20.06.2016 № 1565/04/2/02-2010 щодо організації атестування вказує на обов'язок визначених працівників поліції до проходження атестування, а не пропозицію за власним волевиявленням.

3. На думку суду, ГУ НП в Херсонській області помилково тлумачить поняття "дискреційні повноваження керівника поліції".

Так, відповідач 1 в своїх запереченнях зазначає: "законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність, що є його дискреційним повноваженням, передбаченим Законом. При цьому, ані Закон України "Про Національну поліцію", ані Інструкція не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між проведенням атестування".

Тобто, фактично ГУ НП в Херсонській області діє за принципом "дозволено все, що не заборонено законом". Однак, це є принцип приватного права. В публічному праві діє інший принцип: "дозволено лише те, що передбачено законом", який обмежує дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.

Так, за приписами ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ч. 2 ст. 6 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Тому, призначаючи атестування за відсутності для цього підстав, визначених законом, керівник органу поліції порушив один з основоположних конституційних принципів.

4. Щодо обов'язку керівника органу поліції видати наказ про звільнення поліцейського на підставі рішення атестаційної комісії про службову невідповідність, то суд звертає увагу на таке.

Наказ про звільнення є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке повинно бути прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації (ч. 3 ст. 2 КАС України). Зокрема, ці обставини перевіряє адміністративний суд у разі оскарження рішень.

Суд вважає, що обов'язковим для виконання керівником органу поліції є рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками атестації, проведеної за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Враховуючи, що судом встановлено проведення атестування позивача за відсутності визначених законом підстав, наказ про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді в поліції, з якої був звільнений.

5. Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскаржуваним наказом позивач був звільнений з 4 липня 2016 року.

Згідно з довідкою від 22.08.2016 № 755, наданою суду відповідачем 1, грошове забезпечення позивача у травні та червні 2016 року складало по 8260,00 грн.

Кількість робочих днів у травні - 19, червні - 19, всього - 38.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить: 8260,00 грн. х 2 : 38 днів = 434,74 грн.

Кількість робочих у період вимушеного прогулу (з 05.07.2016 по 25.08.2016): у липні - 19, у серпні - 18, всього 37.

Сума грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу: 37 днів х 434,74 грн. = 16085,38 грн.

Суд звертає увагу, що задоволенням вимог позивача про скасування наказу про звільнення та поновлення його на посаді суд надає і оцінку правомірності дій відповідачів щодо призначення та проведення його атестування, а тому позовні вимоги є такими, що задоволені повністю.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 17, 161-163 КАС України,

постановив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 № 103 о/с в частині звільнення заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області майора поліції ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" з 4 липня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 4 липня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 16085,38 грн. (шістнадцять тисяч вісімдесят п'ять гривень тридцять вісім копійок) з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Чаплинського відділення Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8260,00 грн. (вісім тисяч двісті шістдесят гривень нуль копійок) з відрахуванням податків та інших обов'язкових платежів.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 30 серпня 2016 р.

Суддя Попов В.Ф.

кат. 12.3