Справа № 821/964/16
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2016-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/964/16
13 год. 30 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Дудар Е.І.,

за участю: представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представників ГУ НП в Херсонській області - Якуби С.В., Чорного А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

встановив:

ОСОБА_5 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі - відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі-відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016 року в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУ Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 1 000 000 грн.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі, уточнивши вимогу в частині дати звільнення позивача та поновлення на посаді - з 03.07.2016 року. Суду пояснили, що з грудня 2000 року по 06.11.2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ. 07.11.2015 року позивача призначено на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області. Наказом відповідача-2 від 29.06.2016 року № 103 о/с ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі рішення відповідача-1, оформленого протоколом від 17.06.2016 року, в якому зазначені висновки атестаційної комісії № 1 про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає звільнення із зазначених підстав незаконним, з огляду на те, що атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Крім того, відповідачем-1 при проведенні атестування порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили позитивні висновки щодо ОСОБА_5 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції. Під час співбесіди позивач надав відповідь на всі поставлені запитання. Атестаційний лист не містить жодних обґрунтувань, які б слугували підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. При проходженні служби у поліції позивач не мав дисциплінарних стягнень та зауважень щодо виконання службових обов'язків. У зв'язку з наведеним ОСОБА_5 вважає висновок відповідача-1 необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинам, а відображає лише суб'єктивну думку членів комісії.

Обгрунтовуючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, представники позивача зазначили, що у зв'язку із незаконним звільненням позивач зазнав моральних страждань. Зважаючи на те, що звільнення пов'язане із висновками відповідачів про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, позивач вважає, що така підстава для звільнення принижує його гідність та ділову репутацію щодо працевлаштування у майбутньому, що, у свою чергу, спричинило моральні страждання, втрату нормальних життєвих зв'язків, та вимагає додаткових зусиль для організації подальшого життя. Посилаючись на наведені обставини, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи відповідач-1 - Атестаційна комісія № 1 ГУ НП в Херсонській області не забезпечила явку свого представника у судове засідання, не повідомивши про причини неприбуття та не надіславши клопотання про відкладення за поважних причин чи про розгляд справи за його відсутності.

Представники відповідача-2 у судовому засіданні, заперечуючи проти позову, пояснили, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 начальником ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016 року винесено наказ № 149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП". Позивач добровільно погодився пройти атестування у два етапи: тестування та співбесіда, за результатами якого капітан поліції ОСОБА_5 на загальні навички отримав 18 балів та по професійному тестуванню - 35 балів, при тому, що мінімальний визначений Інструкцією бал становить 25 балів. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зокрема, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених Законом України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел. Крім того, на співбесіді позивач виявив низький рівень знань нормативно-правових актів, що регулюють діяльність поліції. Згідно протоколу атестаційної комісії ОП №15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року комісією прийнято рішення (за - 4, проти - 1), що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. На виконання пункту 24 Інструкції, Атестаційна комісія № 1 направила протокол ОП № 15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року керівнику відповідача-2 для прийняття рішення. Зважаючи на те, що висновки атестаційної комісії є обов'язковими для виконання, 29.06.2016 року т.в.о. начальника ГУ НП в Херсонській області прийняв наказ №103 о/с, яким звільнив із займаних посад працівників поліції, в тому числі позивача з 30.06.2016 року, за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Разом з тим, представники відповідача-2 наголосили, що 27.07.2016 року відповідачем-2 прийнято наказ № 125 о/с, яким внесено зміни до наказу № 103 о/с щодо дати звільнення позивача, а тому капітан поліції ОСОБА_5 вважається звільненим з 03.07.2016 року. Щодо вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, представники відповідача-2 зазначили, що позивачем не надано належних доказів заподіяння йому моральної шкоди саме відповідачем-2, а тому підстави для її стягнення з ГУ НП в Херсонській області відсутні. Просили відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_5 у 2007 році закінчив Запорізький юридичний інститут Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ за спеціальністю правознавство.

У період з 16.12.2000 по 06.11.2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку.

07.11.2015 року наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 10 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування з 07.11.2015 року ОСОБА_5 (М-243894), який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено заступником начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУ НП в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016 року винесено наказ № 149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Херсонській області від 03.06.2016 року № 606 затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 1 ГУ Національної поліції України в Херсонській області.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області майором поліції Олексюком Т.В. 18.04.2016 року складено атестаційний лист на ОСОБА_5, в якому зазначено, що капітан поліції ОСОБА_5 за період служби зарекомендував себе з позитивного боку. Має добру теоретичну та практичну підготовку. Компетентний у вирішенні службових питань. Дисциплінований, принциповий, наполегливий. Протягом служби ОСОБА_5 здійснював контроль за роботою працівників Нововоронцовського ВП. За період з 07.11.2015 року по 18.04.2016 року до Нововоронцовського ВП надійшло 451 повідомлення про кримінальні правопорушення, з яких 200 внесено до ЄРДР, 407 матеріалів внесено до Журналу висновків за результатами розгляду матеріалів, за 73 складено протоколи про адмінправопорушення. Із зареєстрованих кримінальних проваджень розкрито 58, повідомлено особам про підозру - 52, не прийнято рішень - 65. Із зареєстрованих правопорушень розкрито особливо тяжких -1, тяжких-25, середньої тяжкості-51, невеликої тяжкості-17. Сміливий, рішучий, організований, здатний контролювати власні емоції. Сумлінно ставиться до виконання службових обов'язків. Має добру фізичну підготовку, на достатньому рівні володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Також, даний атестаційний лист містить висновок прямого керівника позивача - начальника Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області майора поліції Олексюка Т.В. про відповідність позивача займаній посаді.

Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування ОСОБА_5 набрав 18 балів на загальні навички та 35 балів на професійні знання.

17.06.2016 року атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_5, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП № 15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 4 члени комісії, проти - 1.

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року, членами атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Херсонській області під час проведення атестування ОСОБА_5 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

В інформаційній довідці від 18.04.2016 року, зазначено, що ОСОБА_5 за період проходження служби в органах внутрішніх справ (до 06.11.2015 р.) мав 9 дисциплінарних стягнення та 8 заохочень. Починаючи з 07.11.2015 року до дня проведення атестування дисциплінарних стягнень не має. Тобто, під час служби в поліції у позивача відсутні будь-які стягнення.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої статею 5 Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах у 2014 році, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_8 із законних джерел.

Зі змісту протоколу ОП № 15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. Із 19-ти поставлених позивачу запитань, не надав відповіді на 3, оцінка правильності яких належить до компетенції комісії.

24.06.2016 року позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.20165 року, відображеним в атестаційному листі (глава IV).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с капітана поліції ОСОБА_5 - заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУ Національної поліції в Херсонській області звільнено зі служби в поліції з 30.06.2016 року за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 27.07.2016 року № 125 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016 року № 103 о/с, зокрема, вважати капітана поліції ОСОБА_5 звільненим з 3 липня 2016 року.

Надаючи оцінку обґрунтованості позиції позивача про незаконність проведення атестування, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до пунктів 9 та 13 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином суд відмічає, що 07.11.2015 року ОСОБА_5 прийнято на службу до поліції відповідно до пунктів 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII із присвоєнням звання капітана поліції безстроково, оскільки наказ № 10 о/с не містить посилань на тимчасове призначення позивача на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VII).

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. (ч.ч. 3, 5 ст. 57 Закону № 580-VII).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465), пунктом 3 якої визначено підстави для проведення атестації поліцейських, які кореспондуються із підставами, визначеними ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VII.

Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що ні пунктами 9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, ні статтею 57 цього Закону, ні Інструкцією № 1465 не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад. У контексті зазначених норм, атестування є обов'язковим у разі призначення поліцейського на вищу посаду або для вирішення питання переміщення поліцейського на нижчу посаду чи про звільнення через службову невідповідність, що, у свою чергу, має наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які повинні проходити атестування, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких існують підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою другою статті 57 Закону № 580-VIII.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали, а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то суд вирішує справу на основі наявних доказів (ч.ч. 4 , 6 ст. 71 КАС України).

Відповідачем-2 - ГУ НП в Херсонській області, не доведено, що ОСОБА_5 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстави для проведення атестації позивача, передбаченої частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII, та не надано належних доказів, які б підтверджували, що позивач претендував на зайняття вищої посади чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи ГУ НП в Херсонській області стосовно того, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату, у зв'язку з чим була необхідність проведення його атестації, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, наведені норми Закону № 580-VIII визначають, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як зазначено вище, наказом відповідача-2 від 07.11.2015 року № 10 о/с ОСОБА_5 призначений на посаду заступника начальника відділення поліції з присвоєнням спеціального звання "капітана поліції" в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Суд відмічає, що наказ містить словосполучення "в порядку переатестування", однак, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для її проведення у разі прибуття особи з Міністерства внутрішніх справ.

Таким чином, посилання в наказі відповідача-2 від 07.11.2015 року № 10 о/с на не передбачену Законом № 580-VIII процедуру переатестації не може створювати правових наслідків для позивача. Також суд зазначає, що вказаний наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, тобто вказівки на строковість трудової угоди.

Відповідачі стверджують, що атестування проведено з метою оцінки ділових якостей поліцейських, їх професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII. Проте, суд критично оцінює такі доводи відповідачів, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не створює самостійної підстави для проведення атестування, а перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII.

Аналізуючи положення наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку про відсутність підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_5, а відтак - включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним.

Надаючи оцінку обгрунтованості прийняття відповідачем-1 рішення про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем-2 наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських визначено Інструкцією № 1465, відповідно до якої атестування проводиться з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому, пунктами 7, 8, 9 вказаного Розділу визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані, зокрема, проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Наведені норми Інструкції № 1465 свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як було встановлено судом, безпосередній керівник позивача дійшов висновку про відповідність ОСОБА_5 займаній посаді. Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа та проведення співбесіди атестаційна комісія № 1 ГУ НП в Херсонській області зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, протокол Атестаційної комісії № 1 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

У той же час, суд зауважує, що атестаційний лист не містить негативної характеристики позивача, а безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно.

Так, із послужного списку ОСОБА_5 вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ позивач має: чотири подяки "За добросовісне відношення до виконання посадових обов'язків", нагородження грошовими преміями, медаль "За сумлінну службу ІІІ ступеня", тощо.

Суд звертає увагу на те, що дисциплінарні стягнення були застосовані до позивача при проходженні служби в органах внутрішніх справ, а під час служби ОСОБА_5 в поліції стягнення відсутні.

Також, згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік отримані позивачем із законних джерел.

Матеріали справи містять також позитивну службову характеристику ОСОБА_5, складену його безпосереднім керівником 21.06.2016 року, колективне звернення депутатів Нововоронцовської районної ради та голови Нововоронцовської РДА до т.в.о.начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області Мєрікова А.І. про підтримку капітана поліції ОСОБА_5, який гідно та професійно виконує свої службові обов'язки, є патріотом і чесним громалянином та врахування думки громади при прийнятті рішення про звільнення позивача з підстав невідповідності займаній посаді.

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Однак, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, послужний список, показники службової діяльності, навички позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу від 17.06.2016 року ОП № 15.00006256.0031980 не дає підстав вважати, що відповідачем-1 рішення про службову невідповідність ОСОБА_5 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження й оцінки всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, які свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним у пункті 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Таким чином суд вважає, що атестаційна комісія № 1 при прийнятті спірного рішення діяла упереджено, без повної та об'єктивної оцінки професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, показників роботи, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС та в органах поліції ОСОБА_5 характеризується виключно з позитивного боку.

Суд критично відноситься до зазначених у додатку № 1 до протоколу підстав для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді, так як вони не підтверджені належними та допустимими доказами, суперечать показникам його роботи у поліції, що відображені у атестаційному листі.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Також відповідач-2 не досліджував можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню.

Слід зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Суд зауважує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція №1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття.

Беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність рішення відповідача-1, оформлене протоколом від 17.06.2016 року ОП № 15.00006256.0031980 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність оскільки вказане рішення не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції № 1465, а відтак - підлягає скасуванню.

Разом з тим слід відмітити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

У свою чергу, ГУ Національної поліції в Херсонській області не доведено відсутності можливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування такої крайньої міри дисциплінарного стягнення, як звільнення через службову невідповідність.

Зважаючи на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії, а також те, що під час проведення атестування ОСОБА_5 атестаційною комісією № 1 порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ ГУ НП в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі службі в поліції є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин суд задовольняє вимоги позивача в частині скасування рішення відповідача-1, оформлене протоколом від 17.06.2016 року ОП № 15.00006256.0031980 в частині висновків щодо ОСОБА_5, скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Щодо позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд встановив наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунтом 8 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.04.2016 року № 260 (далі-Порядок № 260) визначено, що виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Таким чином, оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 наведеного вище Порядку № 260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обраховує, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку № 100.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 16.08.2016 року № 719, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 12960,00 грн., у тому числі за травень 2016 року - 6480,00 грн., за червень 2016 року - 6480,00 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 212,46 грн. (12960,00 : 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_5 у період з 04.07.2016 року по 16.08.2016 року становить 44 календарних днів (за липень 2016 року - 28, за серпень 2016 року - 16 днів), а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9348,24 грн. (212,46 грн. х 44 к.д.).

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача-2 моральної шкоди у сумі 1000000,00 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових чи службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Моральна (немайнова) шкода - наслідки правопорушення, які не мають економічного змісту і вартісної форми і можуть полягати у: 1) фізичному болі та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у принижені честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Таким чином, обов'язковою умовою для відшкодування моральної шкоди є реальна наявність моральної шкоди та вина особи чи державного органу у її завданні.

За приписами ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" № 4 від 31.03.1995 року під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Крім цього, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Беручи до уваги те, що позивачем не надано суду жодних належних доказів на підтвердження заподіяння йому моральної шкоди у вигляді моральних чи фізичних страждань, погіршення внаслідок цього стану здоров'я, тощо, як і не надано ґрунтовних пояснень та доказів на підтвердження того, з яких саме міркувань виходив позивач визначаючи спірну суму завданої, за його твердженням, моральної шкоди у розмірі 1 млн. гривень.

За таких обставин суд відмовляє ОСОБА_5 у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди за необгрунтованістю.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби-у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді заступника начальника Нововоронцовського ВП Бериславського ВП ГУ Національної поліції в Херсонській області з 04.07.2016 року та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6480,00 грн.

Враховуючи вищенаведене, суд частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_5

Керуючись ст.ст. 9, 11, 71, 72, 158-163, 167, 256 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006256.0031980 від 17.06.2016 року в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року № 103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 4 липня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 9348 (дев'ять тисяч триста сорок вісім) грн. 24 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 4 липня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6480 (шість тисяч чотириста вісімдесят) грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 22 серпня 2016 р.

Суддя Кисильова О.Й.

кат. 12.3