Справа № 821/929/16
Суддя: Циганій С.І.
Дата ухвалення: 2016-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/929/16

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Циганій С.І.,

при секретарі: Пономаренко М.М.,

за участю представників позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2, представників відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправними та скасування рішення від 17.06.2016р. та наказу №103 о/с від 29.06.2016р., поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_5 (далі-позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі-відповідач-1), Головного управління Національної поліції в Херсонській області (далі-відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.2016р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 з 29.06.2016р. зі службі в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі, уточнивши вимогу в частині дати звільнення позивача та поновлення на посаді - з 03.07.2016р. Суду пояснили, що з вересня 2003 року по 06.11.2015р. ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ. 07.11.2015р. позивача призначено на посаду начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області. Наказом відповідача-2 від 29.06.2016р. №103 о/с ОСОБА_5 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі рішення відповідача-1, оформленого протоколом від 17.06.2016 року, в якому зазначені висновки атестаційної комісії № 3 про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає звільнення із зазначених підстав незаконним, з огляду на те, що атестування проведено з порушенням вимог Закону України "Про Національну поліцію", оскільки стаття 57 вказаного Закону не передбачає проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Крім того, відповідачем-1 при проведенні атестування порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки не взято до уваги характеристику та висновок безпосереднього керівника позивача про його відповідність займаній посаді та інші документи, які були надані комісії та містили позитивні висновки щодо ОСОБА_5 за критеріями, визначеними у пункті 16 Інструкції. Під час співбесіди позивач надав відповідь на всі поставлені запитання. Атестаційний лист не містить жодних обґрунтувань, які б слугували підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. При проходженні служби у поліції позивач не мав дисциплінарних стягнень та зауважень щодо виконання службових обовязків. У зв'язку з наведеним ОСОБА_5 вважає висновок відповідача-1 необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинам, а відображає лише суб'єктивну думку членів комісії. Посилаючись на наведені обставини, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач-1 Атестаційна комісія №3 ГУ НП в Херсонській області не забезпечила явку свого представника у судове засідання, надіславши заперечення проти позову, зі змісту якого слідує, що атестування працівників поліції здійснювалось на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ №1465. Рішення про проведення атестування приймає голова Національної поліції України та керівники органів поліції стосовно осіб, які призначаються їх наказами. Позивач добровільно зареєструвався та пішов на атестування, що відповідно до Інструкції проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Капітан поліції ОСОБА_5 за результатами тестування на загальні навички отримав 18 балів та по професійному тестуванню 32 бал, при тому, що мінімальний визначений Інструкцією бал становить 25 балів. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зокрема, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених Законом України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел. На співбесіді позивач виявив низький рівень знань нормативно-правових актів, що регулюють діяльність поліції. Згідно протоколу атестаційної комісії ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р. комісією прийнято рішення (за 4, проти - 1), що ОСОБА_5 не відповідає займаній посаді. Крім того, відповідач-1 зазначив, що позивач перед проведенням співбесіди не заявив про відвід голови та членів атестаційної комісії. Враховуючи викладене, Атестаційна комісія №3 вважає рішення, оформлене протоколом від 17.06.2016р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність таким, що прийнято у спосіб та у порядку, що передбачені чинним законодавством України. Просить відмовити в задоволенні позову.

Представники відповідача-2 у судовому засіданні, заперечуючи проти позову, пояснили, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465 начальником ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016р. винесено наказ №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП". Позивач добровільно пройшов тестування та співбесіду, за результатами якого відповідачем-1 прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді. На виконання пункту 24 Інструкції, Атестаційна комісія №3 направила протокол ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р. керівнику відповідача-2 для прийняття рішення. Зважаючи на те, що висновки атестаційної комісії є обовязковими для виконання, 29.06.2016р. начальник ГУ НП в Херсонській області прийняв наказ №103 о/с, яким звільнив із займаних посад працівників поліції, в тому числі позивача за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Разом з тим, представники відповідача-2 наголосили, що 10.08.2016р. відповідачем-2 прийнято наказ №141 о/с, яким внесено зміни до наказу №103 о/с щодо дати звільнення позивача, а тому капітан поліції ОСОБА_5 вважається звільненим з 03.07.2016р. Просили відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані сторонами докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_5 у 2007 році закінчив Херсонський юридичний інститут Харківського національного університету внутрішніх справ за спеціальністю правознавство.

У період з 25.07.2007 року по 06.11.2015 року ОСОБА_5 проходив службу в органах внутрішніх справ України, на різних посадах, що підтверджується копією послужного списку.

07.11.2015р. наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №5 о/с відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування з 07.11.2015р. ОСОБА_5, який мав спеціальне звання "капітан міліції", призначено начальником сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання "капітан поліції".

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на виконання статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Херсонській області 12.02.2016р. винесено наказ №149 "Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Херсонській області від 03.06.2016р. затверджено персональний склад Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції ОСОБА_6 18.04.2016р. складено атестаційний лист на ОСОБА_7, в якому зазначено, що капітан поліції ОСОБА_5 за період служби зарекомендував себе як дисциплінований працівник. Принциповий, вимогливий, старанний, професійно грамотний, постійно підвищує свій професійний та культурний рівень. Правильно орієнтується в складних оперативних обставинах, не боїться труднощів, здатний взяти на себе відповідальність. Знає чинне законодавство і нормативні акти, що регламентують діяльність поліції та правильно застосовує їх у службовій діяльності. Відповідально ставиться до виконання службових обовязків, працює, не рахуючись з особистим часом, користується повагою та авторитетом серед колег. Порушень законності не допускається. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю. У стройовому відношенні підтягнутий. Відданий справі служіння українському народу. Також, даний атестаційний лист містить висновок прямого керівника - Каланчацького ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області підполковником поліції ОСОБА_6 про відповідність позивача займаній посаді.

Крім того, в атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування, зокрема, за результатами тестування позивач набрав 18 балів на загальні навички та 32 бал на професійні знання.

17.06.2016р. атестаційною комісією №3 Головного управління Національної поліції України в Херсонській області проведено атестацію ОСОБА_5, за результатами якої прийнято рішення, викладене у протоколі ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р. та в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За таке рішення проголосували 4 члени комісії, проти 1.

Як вбачається з протоколу ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р., членами атестаційної комісії №3 ГУ НП в Херсонській області під час проведення атестування ОСОБА_5 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

В інформаційній довідці, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що ОСОБА_5 за період проходження служби в органах внутрішніх справ (до 06.11.2015р.) мав 13 дисциплінарних стягнення та 4 заохочень. Починаючи з 07.11.2015р. до дня проведення атестування дисциплінарних стягнень не має. Тобто, під час служби в поліції у позивача відсутні будь-які стягнення.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої статею 5 Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_5 із законних джерел.

Зі змісту протоколу ОП №15.00006252.0032078 від 17.06.2016р. вбачається, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції. На більшість поставлених запитань позивач надав відповідь, оцінка правильності відповідей належить до компетенції комісії.

21.06.2016р. позивач ознайомився зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.06.20165 року, відображеним в атестаційному листі (глава IV).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с капітана поліції ОСОБА_5 - начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 10.08.2016р. №141 о/с внесено зміни в наказ від 29.06.2016р. №103 о/с, зокрема, вважати капітана поліції ОСОБА_5 звільненим з 3 липня 2016 року.

Надаючи оцінку обґрунтованості позиції ОСОБА_5 щодо незаконного рішення атестаційної комісії №3, яке стало підставою для звільнення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII (далі Закон №580-VIII), яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до пунктів 9 та 13 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином суд відмічає, що 07.11.2015р. ОСОБА_5 прийнято на службу до поліції відповідно до пунктів 9 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII із присвоєнням звання капітана поліції безстроково, оскільки наказ №24 о/с не містить посилань на тимчасове призначення позивача на посаду начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580-VII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3)для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2 ст.57 Закону №580-VII).

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. (ч.ч.3, 5 ст.57 Закону №580-VII).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465), пунктом 3 якої визначено підстави для проведення атестації поліцейських, які кореспондуються із підставами, визначеними ч.2 ст.57 Закону №580-VII.

Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що ні пунктами 9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, ні статтею 57 цього Закону, ні Інструкцією №1465 не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад. У контексті зазначених норм, атестування є обовязковим у разі призначення поліцейського на вищу посаду або для вирішення питання переміщення поліцейського на нижчу посаду чи про звільнення через службову невідповідність, що, у свою чергу, має наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які повинні проходити атестування, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких існують підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою другою статті 57 Закону №580-VIII.

Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 1 статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує проти адміністративного позову (ч.2 ст.71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали, а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то суд вирішує справу на основі наявних доказів (ч.ч.4, 6 ст.71 КАС України).

Відповідачем-2 - ГУ НП в Херсонській області, не доведено, що ОСОБА_5 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстави для проведення атестації позивача, передбаченої частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, та не надано належних доказів, які б підтверджували, що позивач претендував на зайняття вищої посади чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи ГУ НП в Херсонській області стосовно того, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату, у зв'язку з чим була необхідність проведення його атестації, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, наведені норми Закону №580-VIII визначають, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як зазначено вище, наказом відповідача-2 від 07.11.2015р. №24 о/с ОСОБА_5 призначений на посаду начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції" в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Суд відмічає, що наказ містить словосполучення "в порядку переатестування", однак, норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для її проведення у разі прибуття особи з Міністерства внутрішніх справ.

Таким чином, посилання в наказі відповідача-2 від 07.11.2015р. №24 о/с на не передбачену Законом №580-VIII процедуру переатестації не може створювати правових наслідків для позивача. Також суд зазначає, що вказаний наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, тобто вказівки на строковість трудової угоди.

Відповідачі стверджують, що атестування проведено з метою оцінки ділових якостей поліцейських, їх професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, відповідно до частини 1 статті 57 Закону №580-VIII. Проте, суд критично оцінює такі доводи відповідачів, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не створює самостійної підстави для проведення атестування, а перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

Аналізуючи положення наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку про відсутність підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_7, а відтак - включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є протиправним.

Надаючи оцінку обгрунтованості прийняття відповідачем-1 рішення про невідповідність позивача займаній посаді та відповідачем-2 наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських визначено Інструкцією №1465, відповідно до якої атестування проводиться з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому, пунктами 7, 8, 9 вказаного Розділу визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані, зокрема, проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Наведені норми Інструкції №1465 свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як було встановлено судом, безпосередній керівник позивача дійшов висновку про відповідність ОСОБА_5 займаній посаді. Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа та проведення співбесіди атестаційна комісія №3 ГУ НП в Херсонській області зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, протокол Атестаційної комісії №3 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

У той же час, суд зауважує, що атестаційний лист не містить негативної характеристики позивача, а безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно.

Так, із послужного списку позивача вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ позивач має: подяку "За досягнення високих показників в оперативно-службовій діяльності», відзнаку МВС України "За відзнаку в службі 2 ступеня", медаль МВС України "За виявлені професіоналізм, доблесть, ініціативу і наполегливість», грамоту "За суттєвий внесок в розшук", тощо.

Суд звертає увагу на те, що дисциплінарні стягнення були застосовані до позивача при проходженні служби в органах внутрішніх справ, а під час служби ОСОБА_5 в поліції стягнення відсутні.

Також, згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік отримані позивачем із законних джерел.

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Однак, атестаційною комісією не були враховані атестаційний лист, послужний список позивача, показники службової діяльності, навички позивача.

При цьому, суд звертає увагу на те, що зміст протоколу від 17.06.2016р. ОП №15.00006252.0032078 не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_5 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження й оцінки всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, які свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним у пункті 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Так, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Таким чином суд дійшов висновку, що атестаційна комісія №3 при прийнятті спірного рішення діяла упереджено, без повної та обєктивної оцінки професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, показників роботи, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС та в органах поліції ОСОБА_5 характеризується виключно з позитивного боку.

Суд критично відноситься до зазначених у додатку №1 до протоколу підстав для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді, зокрема" низький рівень знань, низька мотивація, низька тяга до змін", оскільки такі висновки не підтверджені належними та допустимими доказами, суперечать показникам його роботи у поліції, що відображені у атестаційному листі. Не набрання позивачем при тестуванні 25 мінімальних балів, на думку суду, не може слугувати єдиною підставою для прийняття відповідачем-1 спірного рішення, оскільки комісія зобов'язана розглядати та оцінювати відповідність особи всім критеріям, визначеним у пункті 16 Розділу ІV Інструкції №1465 у їх сукупності.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У рішенні від 27 вересня 2010 року по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач (крім не набрання мінімальної кількості балів при тестуванні), що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Також відповідач-2 не досліджував можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню.

Слід зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Суд зауважує, що Інструкцією №1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Закон України "Про Національну поліцію", ні Інструкція №1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття.

Беручи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність рішення відповідача-1, оформлене протоколом від 17.06.2016р. ОП №15.00006252.0032078 щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність оскільки вказане рішення не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції №1465, а відтак підлягає скасуванню.

Разом з тим слід відмітити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

У свою чергу, ГУ Національної поліції в Херсонській області не доведено відсутності можливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування такої крайньої міри дисциплінарного стягнення, як звільнення через службову невідповідність.

Зважаючи на незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення відповідача-1, а також те, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією №3 порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, у зв'язку з чим наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі службі в поліції є протиправним та підлягає скасуванню.

За таких обставин суд задовольняє вимоги позивача в частині скасування рішення відповідача-1, оформлене протоколом від 17.06.2016р. ОП №15.00006252.0032078 в частині висновків щодо ОСОБА_5, скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді.

Щодо позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд встановив наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Пунтом 8 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.04.2016р. №260 (далі - Порядок №260) визначено, що виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Таким чином, оскільки розрахунок суми грошового забезпечення за невідпрацьовані дні, виходячи із пункту 8 наведеного вище Порядку №260, здійснюється з урахуванням календарних днів, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу позивача суд обраховує, виходячи із календарних днів, як це передбачено також у Порядку №100.

Як вбачається з довідки Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.08.2016р №737, загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 11081,24 грн., у тому числі за травень 2016 року 5540,62 грн., за червень 2016 року 5540,62 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 181,66 грн. (11081,24 грн. : 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу ОСОБА_5 у період з 03.07.2016р. по 18.08.2016р. становить 47 календарних днів, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 8538,02 грн. (181,66 грн. х 47 к.д.).

Відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби-у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.07.2016р. та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5449,80 грн.

Враховуючи вищенаведене, суд задовольняє позовні вимоги ОСОБА_5

Керуючись ст.ст.9, 11, 71, 158-163, 167, 256 КАС України, суд -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006258.0032078 від 17.06.2016р. в частині висновку про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016р. №103 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.07.2016р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 8538,02 грн. (вісім тисяч п'ятсот тридцять вісім гривень 02 коп.).

Допустити негайне виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді начальника сектора Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 03.07.2016р. та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5449,80 грн. (п'ять тисяч чотириста сорок девять гривень 80 коп.).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 19 серпня 2016 р.

Суддя Циганій С.І.

кат. 12.3