Справа № 822/184/16
Суддя: Данилюк У.Т.
Дата ухвалення: 2016-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 822/184/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2016 року м. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі:головуючого-суддіДанилюк У.Т.
при секретаріКоваль Д.Л.
за участі:позивача ОСОБА_3, представника відповідача-1 Ліщишина О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Національна поліція України про визнання нечинними та скасування рішень, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року позивач звернувся в суд з позовом, в якому, враховуючи заяву про зміну позовних вимог від 26.05.2016 р., просить:

1) визнати нечинним з моменту прийняття та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 25.01.2016 р. про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

2) визнати нечинним з моменту прийняття та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 06.02.2016 р. про відхилення його скарги на висновок атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області;

3) визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 12.02.2016 року №15 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області;

4) поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області;

5) зобов'язати Головне управління Національної поліції України в Хмельницькій області виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.02.2016 до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 7 листопада 2015 року проходив службу на посаді заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. Наказом від 12.02.2016 р. його звільнено через службову невідповідність. Вказує, що підстав для проведення атестації, визначених Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкції, не було. Крім цього, будь-яких даних, які б давали обґрунтовані підстави для негативної характеристики його якостей, недостатності освітнього та кваліфікаційного рівнів атестаційною комісією не встановлено..

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.

Представник Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області в задоволенні позовних вимог просив відмовити, на підтвердження чого подав письмові заперечення (т.2, стор.121-124). Відмічає, що позивач був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону скарга позивача відхилена. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування (відповідно зареєструвавшись), та відмічає про наявність в комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди. Посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, також вказує на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Представники Національної поліції України, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України в судове засідання не з'явились, хоча належним чином повідомлялись про час та місце розгляду адміністративної справи.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Так, згідно матеріалів справи, позивач з 05.04.2003 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - Закон №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 19 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області .

Суд звертає увагу на те, що згідно вищевказаного пункту 9 Розділу 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465:

1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 12 січня 2016 року;

2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України;

4) засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року.

Згідно наказу ГУНП в Хмельницькій області №19 від 19.01.2016 року затверджено, зокрема, персональний склад атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Таким чином, атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Хмельницькій області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Проте наведені підстави для призначення атестування суд вважає безпідставними, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування (шляхом реєстрації), оскільки прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади і який повинен діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Однак Закон №580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII. Проте жодних доказів існування таких обставин суду не надано та ним не встановлено.

Отже, закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII мету атестування керівник ГУ НП в Хмельницькій області необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Європейський суд у п.25 рішення від 10 грудня 2009 року по справі "Михайлюк та Петров проти України" також зазначив, що вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві.

Таким чином, позивача було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягали атестуванню.

За таких обставин всі наступні дії щодо позивача, такі як проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, апеляційною атестаційною комісією - про відхилення скарги, суд враховує наступне.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування (пункт 11 розділу IV Інструкції №1465).

Пунктом 3 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Атестаційним листом майора поліції ОСОБА_3, складеним начальником Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 21.01.2016 року (далі - атестаційний лист) стверджено, що за період служби позивач має 14 заохочень та 14 дисциплінарних стягнень. Зарекомендував себе за період служби як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий керівник, дисциплінований. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у складних умовах. Накази, статути, інші нормативні документи, що регламентують службову діяльність, знає та вірно застосовує їх у практичній роботі. В спілкуванні з громадянами ввічливий, уважний, тактовний. Висновок прямого керівника: займаній посаді відповідає (т.1, стор. 173).

Згідно з п. 10 розд. IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно даних атестаційного листа, ОСОБА_3 під час атестації особового складу отримав такі результати:

1) тестування загальних навичок - 30 балів з 60;

2) професійне тестування - 33 бали з 60.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

25.01.2016 атестаційна комісія №3 ГУ НП у Хмельницькій області розглянула: 1) атестаційний лист на ОСОБА_3; 2) декларацію про доходи; 3) послужний список; 4) інформаційну довідку; 5) висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; 6) інформацію з відкритих джерел, провела співбесіду з позивачем і прийняла рішення: " займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить протокол ОП № 15.00002206.0015867 від 25.01.2016 року ( т.2, стор.41).

Пунктом 20 розд. IV Інструкції №1465 визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно Додатку №1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №3 ГУНП в Хмельницькій області №14.00002206 від 25.01.2016 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_3 були: "нездатність контролювати свої емоції. Явні прояви немотивованої агресії. Відсутня мотивація для подальшого проходження служби в поліції. Не зміг сформулювати власну думку щодо доцільності проведення реформування. Не виявлено щирості на чітко поставлені запитання." ( т.2, стор.42).

Всупереч наведеним вимогам Інструкції №1465, протокол атестаційної комісії не містить відомостей про питання, що розглядалися. У вказаному протоколі не відображений хід проведення співбесіди з позивачем, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє посилання на матеріали/обставини, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Таким чином, зміст протоколу не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача займаній посаді.

Зокрема, з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована будь-якими доказами чи обставинами.

Не погодившись із рішенням атестаційної комісії, позивачем було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону.

Пунктами 12 - 13 розд. VI Інструкції №1465 визначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення.

За результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення апеляційна атестаційна комісія Західного регіону відхилила скаргу ОСОБА_3 (протокол від 06.02.2016 №9/06), виходячи з наступного: "не володіє знаннями нормативно-правової бази, яка регламентує діяльність поліції, зокрема КК України, КУпАП, З-ну України "Про Національну поліцію", Дисциплінарний статут, тощо" ( т.2, стор.47).

Зазначивши у рішенні про те, що позивач не володіє знаннями нормативно-правової бази, яка регламентує діяльність поліції, дана комісія не навела жодних доводів для підтвердження такого висновку та не послалась на будь-які фактичні обставини в обґрунтування цих тверджень.

При цьому, за відсутності переліку питань, на котрі, можливо, не відповів позивач, та при наявності позитивних результатів тестування, яке проводилось з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, який проходив атестування, сумнівним є висновок апеляційної атестаційної комісії про те, що позивач не володіє знаннями нормативно-правової бази.

Фактичні ж обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків комісій. Так, судом встановлено, що позивач:

1) відповідно до висновку прямого керівника відповідає займаній посаді;

2) позитивно характеризується;

3) тестування загальних навичок - 30 балів з 60, професійне тестування 33 бали з 60 (при мінімальному балі 25).

При цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо ОСОБА_3

Вказане доводить, що висновки (рішення) комісій не містять безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді, та є необґрунтованими.

Однак рішення атестаційних комісій, наслідком яких є звільнення атестованого, повинні бути вмотивованими і відображати усі суттєві обставини, які були підставою для їх прийняття, що стверджується також судовою практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у п.36 рішення "Суомінен проти Фінляндії" від 1 липня 2003 року вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

При цьому суд вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини, згідно яких суд не повинен підміняти думку національних органів (атестаційних комісій) будь-якою своєю думкою. Адже, суд виконує завдання, визначені ст.2 КАС України, відповідно до частини 3 якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, зокрема, чи дотримані під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону №580-VIII та Інструкції №1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідачів щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Адже, згідно п.14 розд.VI Інструкції висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, зазначені у атестаційному листі висновки про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

На підставі рішення атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №15 о/с від 12.02.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_3, з 12.02.2016 відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) ( т.1, стор.200).

Однак, за вказаних вище обставин (протиправності проведення атестації стосовно позивача, та безпідставності висновку про його невідповідність займаній посаді) звільнення позивача з поліції через службову невідповідність проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу про звільнення позивача та поновлення на службі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1-2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції відбулось у лютому 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватись з виплат за попередні 2 місяці. Згідно довідки ГУ НП в Хмельницькій області №146 від 25.02.2016 про доходи позивача (т.1, с.224), за грудень 2015 та січень 2016 р. ОСОБА_3 була нарахована заробітна плата в розмірі 6500 грн. кожного місяця (тобто 13000 грн. за вказаних 2 місяці)

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дні. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 209,68 грн. (13000 грн. / 62).

Період вимушеного прогулу позивача складає 182 дні (з 13 лютого 2016 року по 12 серпня 2016 року включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 38161,76 грн. (209,68 х 182).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Отже, середній заробіток ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу становить 38161,76 грн., та має бути стягнутий на його користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середнє грошове забезпечення за один місяць вимушеного прогулу складає 6500,08 грн. (31 день х 209,68), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів.

Згідно ч.1-2 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач довів обґрунтованість позовних вимог, а суб'єкти владних повноважень, які заперечують проти позову, не спростували доводи позивача та не довели правомірності власних дій, тому адміністративний позов підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 11,70-71,86,158-163,254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити .

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 25.01.2016 року про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 06.02.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_3 на висновок атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12.02.2016 р. №15 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 з посади заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУ НП в Хмельницькій області.

Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника Зарічанського відділення поліції Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 13.02.2016 по 12.08.2016 в розмірі 38161 (тридцять вісім тисяч сто шістдесят одну) грн. 76 коп., за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на службі та виплати йому середнього грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6500 (шість тисяч п'ятсот) грн. 08 коп. (з відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів) підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 18 серпня 2016 року

Суддя/підпис/У.Т. Данилюк
"Згідно з оригіналом" Суддя У.Т. Данилюк