Справа № 806/1150/16
Суддя: Семенюк Микола Миколайович
Дата ухвалення: 2016-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2016 року м. Житомир

справа № 806/1150/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Лисайчука А.О.,

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Житомирі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання незаконним рішення та наказу, поновлення на посаді,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00006036.0037033 від 07.06.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді;

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновити на вказаній посаді;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 суму грошового утримання починаючи з дати звільнення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді є необґрунтованим, упередженим та таким, що не відповідає дійсності, прийнятим з істотними порушеннями "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", та у свою чергу наказ про звільнення позивача від 21.06.2016 року № 131 о/с видано з порушенням вимог чинного законодавства України.

Ухвалою суду від 03.08.2016 року позовну заяву в частині визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП № 15.00006036.0037033 від 07.06.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді залишено без розгляду.

Позивач та його представник просили позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечував, з підстав викладених в письмових запереченнях на позов (а.с. 42-47) зазначивши, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального органу поліції, крім того при проведенні атестації комісія поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, при цьому у складі комісії були відсутні особи, які могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення, а тому атестування позивача було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства та в межах повноважень атестаційної комісії.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, суд приходить до висновку про задоволення позову з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 01.07.1997 року по 06.11.2015 року та в управлінні національної поліції з 07.11.2015 року по 21.06.2016 року (а.с. 13).

07.11.2015 року на підставі заяви позивача ГУ Національної поліції в Житомирській області прийнято наказ № 35о/с (а.с.12), згідно якого, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатесування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 року призначено заступником начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.11.2015 року № 35 о/с (а.с. 12) відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015 року призначено ОСОБА_1 (М-114172), який мав спеціальне звання "майор міліції", заступником начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області присвоївши йому спеціальне звання "майор поліції".

Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Житомирській області 07.06.2016 року проведено атестування ОСОБА_1 та прийнято ріщення (висновок), що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.22).

На підставі вказаного висновку атестаційної комісії, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с (а.с. 11), відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» №580 від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII), який набув чинності 07.11.2015 року, та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (надалі - Інструкція №1465).

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Судом досліджено, що позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на відповідну посаду з присвоєнням спеціального звання поліції.

Цим самим Головне управління Національної поліції в Житомирській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України №580-VIII та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначило у наказі від 07.11.2015 року № 35 о/с. Даний наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав його прийняття, тобто, прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

За приписами статей 58-59 Закону України №580-VIII, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач був прийнятий на службу в поліції на умовах, визначених розділом XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з огляду на положення статті 58 даного Закону, він вважається призначеним безстроково.

Вказане спростовує твердження відповідача, на підтвердження якого не надано ніяких доказів, що позивач був призначений на посаду заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області тимчасово.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VIII свідчить про те, що дана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а лише визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того суд вважає, що тимчасовий штат органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Житомирській області і прийняття на службу тимчасово, є по своїй суті різними поняттями. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з частиною 2 статті 58 Закону України №580-VIII, строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивач з 07.11.2015 року проходив служу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до статті 58 Закону України №580-VIII, відтак, безстроково.

Закон України №580-VIII також визначає мету та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України №580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 цієї статті, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визначені частиною 2 статті 57 Закону підстави проведення атестації є вичерпними.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України №580-VIII, повинна бути пов'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути обумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 статті 57 Закону України №580-VIII для проведення атестування позивача не існувало.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

За таких обставин атестування позивача та звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись всупереч вимог статті 57 Закону України №580-VIII.

У відповідності до статті 57 Закону України №580-VIII розроблено Інструкцію №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Судом досліджено атестаційний лист, складений відносно позивача (а.с.21), з якого вбачається, що останній за період служби зарекомендував себе з позитивного боку і прямим керівником зроблено висновок - займаній посаді відповідає, що також свідчить про відсутність підстав для проведення атестування позивача.

Враховуючи наведене, суд вважає спірний наказ протиправним, а тому він підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки від 1361/29/02-2016 від 03.08.2016 року, наданої відповідачем (а.с. 13) вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 227,21 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 55 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 12496,55 грн., які належить стягнути з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21.06.2016 року № 131 о/с щодо звільнення через службову невідповідність ОСОБА_1 та поновити його на посаді заступника начальника відділу Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 21.06.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.06.2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 12496,55 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строків апеляційного оскарження, якщо апеляційної скарги не було подано.

Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя М.М. Семенюк

Повний текст постанови виготовлено: 18 серпня 2016 р.