Справа № 2а-22733/10/0570
Суддя: Яковенко М.М.
Дата ухвалення: 2010-12-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Савченко С.В.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2010 року справа №2а-22733/10/0570

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Яковенко М.М.

судді Бадахова Т.П., Ханова Р.Ф.

при секретарі Ковальчук Г.Л.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2

від відповідачів: ОСОБА_3

від третьої особи: немає

прокурор: немає

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Донецького апеляційного адміністративного суду апеляційні скарги Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, Прокурора Приморського району м.Маріуполя на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року у справі № 2а-22733/10/0570 за позовом державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «Грін-Порт», за участю Прокуратури Приморського району м.Маріуполя про визнання недійсною вимоги про усунення порушень від 20 вересня 2010 року № 05-05.1-10.14/10330,-

ВСТАНОВИЛА:

Державне підприємство «Маріупольський морський торгівельний порт»» (Позивач) звернулось до суду з позовною заявою до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області (Відповідач) про визнання недійсною вимоги про усунення порушень від 20 вересня 2010 року № 05-05.1-10.14/10330.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведення позапланової ревізії КРУ прийняло спірну вимогу, яку він вважає недійсною. Твердження та висновки КРУ, які покладені в основу вимоги ґрунтуються на субєктивному тлумаченні норм чинного законодавства, суперечать йому, не відповідають фактичним обставинам та дійсності. Дії позивача повністю відповідають вимогам чинного законодавства та підтверджуються відповідною первинною документацією. Позивач посилається на відсутність підстав у відповідача для вимоги до позивача, щодо вжиття заходів як у судовому так і у досудовому порядку стягнення з підрядної організації ТОВ «Грін-Порт» зайво нараховану та перераховану суму коштів за надані послуги (з прибирання території порту) на суму 140,29 тис. грн., або провести відшкодування в інший спосіб у відповідності до вимог чинного законодавства; відкоригувати в обліку позивача кредиторську заборгованість по взаємовідносинах з підрядною організацією ТОВ «Грін-Порт» через нарахування вартості наданих послуг за розцінками, розмір яких не передбачений вимогами чинного законодавства на суму 156,88 тис. грн., з огляду на правомірність визначення розцінок у договорі від 24.09.2008 року № 27-7/08/936.

Позивач зазначав, що встановлене відповідачем порушення частини другої статті 17 Закону України «Про інвестиційну діяльність» не гуртується на Законі, оскільки відповідно до вимог цього Закону, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в обєкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Зважаючи на те, що позивачем отримувались послуги по прибиранню території порту, зазначені відносини не регулюються Законом України «Про інвестиційну діяльність», оскільки не передбачають капітальних вкладень майнових та інтелектуальних цінностей та у подальшому отримання прибутку від послуг. Встановлене відповідачем порушення в частині незастосування при розрахунку вартості послуг ТОВ «Грін-Порт» вимог ДБН Д.1.1-1-2000 «Правил визначення вартості будівництва» від 27.08.2000 № 174 не заслуговує на увагу у звязку з тим, що вказаними нормами регулюються правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд (до передачі в експлуатацію), ремонту житла, обєктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації памяток архітектури та містобудування. Позивач також наголошує, що відповідачем в акті перевірки не вказано, якому саме законодавству суперечать встановлені ним розцінки на послуги з прибирання території.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року у справі № 2а-22733/10/0570 позов державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання недійсною вимоги про усунення порушень від 20 вересня 2010 року № 05-05.1-10.14/10330 задоволений. Визнано недійсною вимогу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області від 20.09.2010 року № 05-05.1-10.14/10330.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області та Прокуратурою Приморського району м.Маріуполя подані апеляційні скарги, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як незаконну та необґрунтовану, яка прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги, Контрольно-ревізійне управління в Донецькій області наголошує, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права, і з цих підстав підлягає скасуванню. Зазначивши, за результатами ревізії встановлено, що посадовими особами державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» неодноразово порушувались норми законодавства з питань державних закупівель.

Державним підприємством «Маріупольський морський торгівельний порт» не дотримано вимоги ч.2 ст.17 Закону України «Про інвестиційну діяльність», незастосування при розрахунку вартості послуг ТОВ «Грін-Порт» вимог ДБН Д.1.1-1-2000 «Правил визначення вартості будівництва» від 27.08.2000 № 174, які підлягають обовязковому застосуванню при здійсненні будівництва; вважають, що послуги по прибиранню території порту, отримані позивачем від ТОВ «Грін-Порт» відносяться до ремонтно-будівельних робіт та вартість отриманих послуг повинна бути розрахована виходячи з Державних та відомчих будівельних норм, які зазначені у ДБН Д.1.1-1-2000 «Правил визначення вартості будівництва» від 27.08.2000 № 174; порушені положення ПКМ України «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 28.03.2008 року №274 щодо складання тендерної документації, вартість тендерної (цінової) пропозиції не відповідає вартості укладеного договору №27-7/08/936 від 24.09.2008 року, вартість робіт, що зазначена в умовах укладеного договору та згідно Додатку №1 до договору визначена без врахування вимог Державних та Відомчих будівельних норм та складена с порушенням вимог законодавства; цінова пропозиція за проведеним тендером переможця ТОВ «Грін-Порт» не відповідає вартості укладеного договору від 17.12.2009 року, від 21.12.2009 року, від 26.02.2010 року; в ході ревізії не були представлені нормативи по роботам та послугам які надавались ДП «ММТП» -ТОВ «Грін-Порт». При взаєморозрахунках застосовувалися розцінки, які не відповідають діючому законодавству. При перерахунку наданих до ревізії Актів виконаних робіт з прибирання території ДП «ММТП» відповідно до діючої державної розцінки (ЖКУ 2-6-1) приведено акти у відповідність до вимог діючого законодавства. Розцінки були застосовані відповідно до Наказу №76 від 05.07.2007 року «Про ресурсні елементні кошторисні норми утримання обєктів вулично-дорожньої мережі населених пунктів».

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор Приморського району м. Маріуполя, зазначає, що постанова суду першої інстанції ухвалена с порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом першої інстанції не в повному обсязі зясовано обставини, що мають істотне значення для розгляду справи по суті. В порушення вимог ст..111 КАСУ не проведено попереднє судове засідання. Не надано було часу для ознайомлення з матеріалами справи. Позивачем була заявлена вимога про визнання недійсності вимоги відповідача, яка противорічить вимогам ст..105 КАСУ. Судом першої інстанції, який встановлюючи факти не чинності вимог КРУ стосовно відшкодування, коригування, застосування суми фінансових порушень, не надано оцінку пункту першому вимоги, не досліджено обставин внесення вказаного пункту вимоги, який позивач не наводив та не вказував на його незаконність. Судом не досліджувались дані обставини та не надана йому оцінка, тому скасована законна вимога. Просив скасувати постанову та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Ніяких порушень законодавства підприємством допущено не було.

Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Представник третьої особи та прокуратури у судове засідання не зявилися, хоча були повідомлені про час та місце розгляду справи. Від прокуратури надійшла до суду заява, в який наголошується на повному підтриманні доводів апеляційної скарги, поданої Прокуратурою, та повністю підтримує факти і прохання викладені в апеляційній скарзі Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, що дає суду право розглянути справу в апеляційному порядку у їх відсутність, відповідно до частини 4 статті 196 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції без змін з наступних підстав:

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області проведена позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» за період з 01.01.08 по 2010 рік, наслідки якої викладені в акті перевірки від 21 серпня 2010 року (надалі акт перевірки).

Позапланова ревізія проведена на підставі постанови Приморського районного суду м. Маріуполя від 19 липня 2010 року по справі № 4-161/10 за поданням слідчого прокуратури Приморського району м. Маріуполя у звязку з порушенням кримінальної справи відносно директора ТОВ «Азовтехпром» та листа прокуратури Приморського району м. Маріуполя від 20.07.10 № 1632 вих.-10, що доводить здійснення перевірки як заходу з метою отримання доказів в кримінальному судочинстві. Не зважаючи на виконання доручення в межах кримінальної справи, відповідач реалізував свої владні управлінські функції та прийняв вимогу за результатами даної перевірки. Правомірність прийняття такої вимоги відповідач не довів, але з митою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи колегія суддів вважає за необхідним здійснити апеляційний перегляд по суті спірних операцій.

За результатами позапланової ревізії відповідачем винесено вимогу про усунення порушень від 20.09.2010 року № 05-05. 1-10.14/10330, згідно якої зобовязано позивача вжити заходи як у судовому так і у досудовому порядку стягнення з підрядної організації ТОВ «Грін-Порт» зайво нараховану та перераховану на його думку суму коштів за надані послуги (з прибирання території порту) на суму 140,29 тис. грн., або провести відшкодування в інший спосіб у відповідності до вимог чинного законодавства;

відкоригувати в обліку позивача кредиторську заборгованість по взаємовідносинах з підрядною організацією ТОВ «Грін-Порт» через нарахування вартості наданих послуг за розцінками, розмір яких не передбачений вимогами чинного законодавства на суму 156,88 тис. грн.

Позивачем на вимогу КРУ були подані заперечення, які були залишені без задоволенні.

Прийняття вимоги Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області від 20 вересня 2010 року № 05-05. 1-10.14/10330 входить до повноважень органів контрольно-ревізійної служби, визначених Законом України Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ.

Суд першої інстанції виходив з того, що головним у спірних правовідносинах є наявність чи відсутність порушень, встановлених органом контрольно-ревізійної служби, як субєктом владних повноважень при проведенні ревізії. Окрім цього, обов'язкове обґрунтування встановленого відповідачем порушення повинно бути не лише наявним у тексті акту ревізії, а й належним і достатнім.

Частиною 1 статті 69 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно з ч.1 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

З урахуванням цих приписів процесуального закону, суд має надати оцінку виключно тим обставинам, що стосуються предмету спору. Предметом спору у даній справі є вимога КРУ в Донецькій області, отже предметом доказування є обставини, які повязані безпосередньо з викладеними у ній фактами. Колегія суддів погоджується з даною позицією суду першої інстанції.

Як правильно встановлено судом першої інстанції ДП «ММТП» є державним унітарним підприємством та діє як державне комерційне підприємство, є підзвітною КРУ установою за ознакою форми власності.

Відповідно до статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання, є господарюючим субєктом, реалізує господарську компетенцію, з урахуванням особливостей організаційно-правового статусу.

Відповідачем в акті ревізії (стор. акту ревізії 10) встановлено, що позивач оплачував послуги ТОВ «Грін-Порт» за рахунок власних коштів, бюджетні кошти при цьому не використовувались. Ця обставина не є спірною між сторонами.

Як свідчать матеріали справи, такі обставини встановлені і в процесі ревізії, що позивачем були укладені договори на виконання робіт з ТОВ «Грін-Порт»№ в період 2008-2010 року, у тому числі на виконання санітарно-екологічних робіт з ТОВ «Грін-Порт» від 24 вересня 2008 року № 27-7/08/936, підприємство якого стало переможцем відкритих торгів.

Предметом зазначеного договору є прибирання та обслуговування центральних доріг шляхопроводів Позивача та догляд за зеленою зоною позивача, благоустрій, прибирання та озеленення території позивача згідно будівельних норм ДБН Д.2.4 Київ, 2000, недопущення та ліквідація наслідків надзвичайних ситуацій на центральних дорогах та шляхопроводах позивача, збір харчових та побутових відходів, відпрацьованих нафтопродуктів із суден, що заходять до позивача, збір, транспортування, утилізація та знешкодження відходів, потребуючих спеціальної технології, утилізація, переробка, знищення, транспортування та облік зібраного сміття, відходів та відпрацьованих нафтопродуктів у строгій відповідності з Законом України «Про відходи» і іншими нормативними документами, виконання інших робіт та послуг по окремим письмовим заявкам виконавця ТОВ «Грін-Порт».

Результатами перевірки встановлено, що роботи (послуги) у період 2008-2010 роки ТОВ «Грін-Порт» відповідно до укладених договорів виконувались, що підтверджується актами виконаних робіт. При проведені контрольних обмірів дільниць, які обслуговувались ТОВ «Грін-порт» завищення площі дільниць встановлено не було.

Оцінюючи спірні правовідносини фахівці відповідача виходили з того, що наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 N 154 затверджено порядок проведення ремонту та утримання об'єктів міського благоустрою, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12 лютого 2004 р. за N 189/8788. Відповідно до п. 1.1 цього порядку, роботи з ремонту та утримання об'єктів благоустрою мають бути спрямовані на забезпечення та збереження їх технічного та естетичного стану, підвищення експлуатаційних якостей та продовження їх строків служби.

Відповідно до п. 3.2 Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 10.04.2006 N 105, які зареєстровані в Міністерстві юстиції України 27 липня 2006 р. за N 880/12754, елементами благоустрою є: покриття доріжок відповідно до норм стандартів; зелені насадження (у тому числі снігозахисні, протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, у парках, скверах і алеях, бульварах, садах, інших об'єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; комплекси та об'єкти монументального мистецтва; обладнання дитячих, спортивних та інших майданчиків; малі архітектурні форми; інші елементи благоустрою.

Як свідчать матеріали справи, Рішенням Маріупольської міської ради від 16 вересня 2005 року № 1291 затверджені правила благоустрою, забезпечення чистоти та порядку в м. Маріуполі. Згідно з зазначеними правилами (розділ 2), на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності покладено обовязок, у тому числі, щодо прибирання території. Таким чином на позивач покладений обовязок, як по належному утриманню власної території, так і території міста.

Рішенням колегії Приморської районної адміністрації Маріупольської міської ради від 28 березня 2001 року № 43 встановлено щотижневе прибирання території Приморського району по четвергам. Відповідно до додатку 1 до вказаного рішення, визначено перелік проспектів, вулиць Приморського району, які рекомендовано прибирати підприємствами, організаціями для санітарного утримання. Так, за Позивачем визначені межі прибирання і санітарного утримання: від пл. Морвокзалу до кінцевої зупинки міського автотранспорту; від кінцевої зупинки міського автотранспорту до житлового будинку № 95; від вул. ОСОБА_4 до кінцевої зупинки міського автотранспорту по вул. В. Морська; уздовж житлових будинків 14,19; від перехрестя з вул. Лазарева до вул. Повстання; уздовж АТП Морського торгівельного порту до АЗС.

Статтею 17 Закону України, від 18.09.1991, № 1560-XII "Про інвестиційну діяльність" встановлено, що вартість продукції, робіт і послуг у процесі інвестиційної діяльності визначається за вільними цінами і тарифами, в тому числі за підсумками конкурсів (торгів), а у випадках, передбачених законодавчими актами, за державними фіксованими та регульованими цінами і тарифами.

Вартість будівництва визначається з використанням державних кошторисних норм, які є обов'язковими при здійсненні будівництва об'єктів із залученням коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також коштів державних підприємств, установ та організацій.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача, вважає їх безпідставними, що позивачем ДП «ММТП» не дотримано вимог частини другої цієї статті, тому як виходячи із правового змісту, цієї нормі йдеться мова про визначення та відповідність вартості будівництва, але ж колегія суддів вважає такі висновки помилковими, необґрунтованими, тому як позивач з ТОВ «Грін-Порт» таких договорів на будівництво не укладало. Таким відповідачем безпідставно застосовані норми встановлені для будівництва до спірних правовідносин.

Відповідач помилково зазначає, що він прийшов до висновку, про те, що в даному випадку йдеться мова про порушення вимог законодавства про інвестиційну діяльність, безпосередньо характер виконуваємих робіт відповідно до укладених договорів є ні чим іншим, як будівництвом, виходячи з розуміння вступної частини Наказу Держбуд України, від 27.08.2000, № 174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)". Колегія суддів зазначає, що цим наказом встановлюються основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування** і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. ** Нове будівництво, розширення, реконструкція та технічне переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонт житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрація пам'яток архітектури та містобудування надалі іменується "будівництво".

Відповідно до Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 18 "ОСОБА_6 контракти", затвердженого наказом Міністерства фінансів України 28.04.2001 N 205, будівництво це спорудження нового об'єкта, реконструкція, розширення, добудова, реставрація і ремонт об'єктів, виконання монтажних робіт.

Тобто відповідач вважає, що всі виконані роботи, послуги повязані з предметом укладених договорів між ДП «ММТП» та ТОВ «Грін-Порт» є роботами повязаними з будівництвом, вартість яких визначається з використанням державних кошторисних норм відповідно до ст..17 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими та безпідставними, в даному випадку виходячи з умов укладених договорів, вони не є договорами на будівництво. Санітарно-екологічні послуги не належать до будівництва та є різними поняттями, відносини щодо яких регулюються різними актами законодавства. Крім того, зазначений Наказ №174 не є нормативно-правовим актом, в розумінні статті 117 Конституції України, оскільки не зареєстрований в Міністерстві юстиції України відповідно до вимог Постанови КМ України від 28.12.1992 року із змінами та доповненнями №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» та не є обовязковим для сторін, і не підлягає застосуванню в межах адміністративної юстиції відповідно до статті 9 КАС України.

Зазначені обставини спростовують висновки КРУ в Донецькій області про здійснення позивачем замовлення робіт по будівництву та, як слідство, обовязковість встановлення позивачем розцінок по наданню послуг по прибиранню та озелененню території з застосуванням вимог ДБН Д.1.1-1-2000 «Правил визначення вартості будівництва» від 27.08.2000 № 174 на виконання статті 17 Закону України «Про інвестиційну діяльність».

Крім того, колегія суддів не може погодитися про посилання відповідача на порушення норм Закону України «Про інвестиційну діяльність», послуги, роботи які надані на підставі договорів з ТОВ «Грін-Порт», взагалі не можна відносити до правовідносин, які регулюються зазначеним Законом.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача в обґрунтування апеляційної скарги, на виявлену невідповідність розцінок, які застосовувались при взаєморозрахунках між позивачем та третьою особою по справі діючому законодавству, на проведений розрахунок фахівця інженера виробничого відділу Маріупольського комунального підприємства зеленого будівництва, з застосуванням Наказу Міністерства з питань ЖКГ України №76 від 05.07.2007 року «Про ресурсні елементні кошторисні норми утримання обєктів вулично-дорожньої мережі населених пунктів», яким встановлюється розцінка ЖКУ 2-6-1, тому як зазначений Наказ взагалі не зареєстрований в Міністерстві юстиції України відповідно до вимог Постанови КМ України від 28.12.1992 року із змінами та доповненнями №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», та за правових підстав наведених раніше. Зазначене положення не є обовязковим для позивача, з огляду на круг субєктів які зобовязані його застосовувати при здійснені своєї господарської діяльності.

Висновки акту ревізії КРУ є безпідставним також з огляду на те, що згідно Закону України Про ціни і ціноутворення встановлення вартості робіт (послуг) зокрема у санітарно-екологічних послугах носить договірний характер, тобто ціни на ці роботи (послуги) не є регульованими або фіксованими. З огляду на зазначене всі доводи та вимоги відповідача стосовно завищення вартості послуг (робіт) є безпідставними, як такі що не основані на нормах права, та не узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Первинні документи які долучені до матеріалів справи, а саме акти виконаних робіт, угоди, платіжні документи, розрахунки комунального податку третьої особи (щодо кількості працюючих осіб на підприємстві), посвідчують вартість виконаних робіт, їх оплату та можливість фактичного надання послуг, що спростовує доводи КРУ щодо неможливості підтвердження факту виконаних робіт первинними документами.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача стосовно безпідставності вимоги відповідача з огляду на те, що період, за який встановлене порушення (2008 рік) вже був предметом документальної планової ревізії позивача (акт від 20.05.2009 № 05.1-16/08 перевіряемий період 2007, 2008, 1 кв. 2009 років), під час проведення якої відповідачем спірне порушення встановлено не було.

Посилаючись на порушення Постанови Кабінету Міністрів України від 28 березня 2008 року №274 якою затверджене Тимчасове Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідач не довів складу порушення позивачем норм зазначеного положення. Крім того дане Положення втратило чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року N 921 та визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 9 жовтня 2008 року N 22-рп/2008.

Колегія суддів з огляду на те, що результати тендеру не скасовані, угоди що складені за наслідками його проведення не визнані не чинними, зазначає, що висновки відповідача стосовно того, що цінова пропозиція за проведеним тендером переможця ТОВ «Грін-Порт» не відповідає вартості укладеного договору від 17.12.2009 року, від 21.12.2009 року, від 26.02.2010 року є недоведеною.

Колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що прокуратурою не зазначено в апеляційній скарзі, які саме норми матеріального права були порушені судом першої інстанції при розгляді справи, дані доводи не доведені та необґрунтовані. Із змісту апеляційної скарги противноправності судового рішення першої інстанції, остання обґрунтовується порушенням норм процесуального права.

Колегія суддів не приймає доводи прокурора про порушення вимог ст..111 КАСУ, тому як відповідно до вимог ст..110 КАСУ суддею при здійсненні підготовки до судового розгляду, після відкриття провадження по справі, суддя самостійно визначає про необхідність призначення справи до попереднього судового засідання, і визначені норми процесуального законодавства не є обовязковими, т.б. не є імперативними нормами для такого призначення, а тому не може вважатися за таке порушення, що призвело до неправильного вирішення справи по сутті.

Колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що справа розглядалася, т.б. відбулися судові засідання двічі, 19.10.2010 року та 27.10.2010 року, всі учасники мали достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи, тому колія суддів не приймає до уваги доводи сторони прокуратури, щодо обмеження права учасників на ознайомлення з усіма матеріалами справи, у тому числі наданих в під час судового розгляду, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, що не могли вплинути на правильність прийнятого судового рішення по суті вимог.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокуратури про не відповідність заявленої вимоги позивача, вимогам процесуального законодавства, тому як статтею 105 ч.4 КАСУ передбачені вимоги, які можуть бути заявлені у позові, але ж їх перелік не є вичерпним та не є обовязковими. Кожна сторона відшукує самостійно та вибирає необхідні способи для захисту своїх прав, свобод або інтересів (способи відновлення порушеного права). Крім того, виходячи з вимог заявлених позивачем та доводів викладених у позовній заяви, мова йдеться про протиправність вимоги відповідача, заходом захисту свого порушеного права, позивач вибрав через визнання його недійсною, як така, що є протиправною (не чинною).

Колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора в тій частині, що судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки пункту першому вимоги, щодо приведення Додатку №1 до Договору №27-7/08/936 від 24.09.2008 року у відповідність до вимог діючого законодавства. Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції вимога КРУ розглядалась з позиції наявності або відсутності встановлених відповідачем при перевірки певних порушень, при встановлені яких на думку відповідача, потягло за собою прийняття цієї оскаржуваної вимоги. Судом першої інстанції встановлено відсутність зазначених порушень, наслідком чого стало скасування вимоги у цілому.

Крім того, колегія суддів вважає, що із змісту вимоги КРУ про приведення Додатку №1 до Договору №27-7/08/936 від 24.09.2008 року у відповідність до вимог діючого законодавства взагалі є не конкретизованою, недостатньо та належним чином сформованою. Із даної вимоги за її змістом не можливо взагалі зробити висновок відповідно до якого законодавства України, відповідний Додаток повинен бути приведений у відповідність, яким чином це необхідно зробити, так з часу укладання договору від 24.09.2008 року, впродовж двох років законодавство України змінювалось, тобто йде мова про діюче на теперішній час, чи на час дії законодавства, яке регулювало певні правовідносини на час укладання такого договору, додатку. Колегія суддів вважає, що виходячи із загально правової дії норми права у часі необхідно визначати певні вимоги до договорів (угод) які укладаються , та виконуються у певний термін. Суть вимоги полягає у тому, що субєкт підконтрольний управлінню повинен чітко розуміти, що і у який спосіб йому належить виконати.

Колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що ні ким не оскаржувались умови проведення тендеру, належним чином не оскаржувались укладені договори позивача з ТОВ «Грін-Порт», вони є діючими, тобто такими які відповідають принципу правомірності договору.

При наявності визнання таких договорів нікчемними, недійсними тільки тоді можуть бути заявлені вимоги про застосування тих правових наслідків (реституція), які можуть бути застосовані, при визнанні таких договорів нікчемними або недійсними.

П.2 вимоги в даному випадку неможливо взагалі виконати, тому як виходячи з її змісту потрібно вжити заходів про стягнення з другого контрагента, який виконує свої зобовязання, умови діючих договорів, зайво на думку КРУ нараховану та перераховану суму коштів за надані послуги, це противорічить взагалі умовам цивільно-правового інституту договірних зобовязань.

По пункту 3, 4, 5 вимоги: колегія суддів приходить до висновку, що зазначений пункти вимоги є похідними витікають із суті попередніх двох, якими на думку відповідача виходячи з акту перевірки, були допущені відповідні порушення законодавства. Враховуючи ті обставини, що в даному випадку колегія суддів не визнає, фактів порушення позивачем зазначених в акті перевірки, які знайшли своє відображення у ньому та послужило підставою для відповідного акту реагування, шляхом винесення вимоги, стороною відповідача не доведено перед судом наявності таких порушень, колегія суддів вважає, ці вимоги безпідставними.

Стосовно вимоги викладеної у пункті 6, то обговорення результатів перевірки проведеної за дорученням суду у межах кримінальної справи є не тільки безпідставним, алей забороненим з огляду на тайну слідства.

Колегія суддів звертає увагу на вимоги прокурора в апеляційній скарзі про скасування постанови з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції, дані вимоги є такими, що не відповідають вимогам КАС України, в звязку з прийняттям змін до КАС України, такий інститут, як скасування постанови з поверненням справи на новий розгляд відсутній.

Проаналізувавши встановлені відповідачем під час ревізії порушення, за наслідками якої предявлена позивачу спірна вимога, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог законодавства та правомірності спірної вимоги, що оскаржена позивачем.

Відповідно до ст..200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті.

Таким чином, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі зясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для скасування постанови не має.

Керуючись статтями 2, 11, 159, 160, 167, 184, 195, 195-1, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, Прокурора Приморського району м.Маріуполя на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року у справі № 2а-22733/10/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2010 року у справі № 2а-22733/10/0570 залишити без змін.

Ухвала постановлена у нарадчій кімнаті, проголошена вступна та резолютивна частина 03 грудня 2010 року. Повний зміст ухвали виготовлений 08.12.2010 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя М.М. Яковенко

Судді Т.П.ОСОБА_5Ханова