Справа № 815/3087/16
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2016-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/3087/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) ОСОБА_2 атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 02.03.2016 року та рішення (висновку) центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.04.2016 року,-

ВСТАНОВИВ:

23 червня 2016 року до Одеського окружного адміністративного суду, з урахуванням уточнень від 26.07.2016 року (а.с.49-53), надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України, в якому позивач просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.04.2016 про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національно поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування позовних вимог позивач у своєму адміністративному позові вказує наступне.

На підставі особистої заяви позивача від 07 листопада 2015 року, наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року № 174 о/с, ОСОБА_1 без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, присвоївши спеціальне звання - «старший лейтенант поліції». Позивач стверджує, що він прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Наказ Національної поліції України від 11.11.2015 року № 174 о/с, вказує позивач, не містить застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 у своєму адміністративному позові зазначає, що відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Мета та вичерпні підстави атестування поліцейських визначені у ст. 57 цього Закону при цьому, зазначає позивач, зі змісту наказу Національної поліції України від 18.02.2016 року №147 «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії №7 та затвердження її персонального складу» вбачається, що він (наказ) не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені ч. 2 ст. 57 Закону.

Крім того, підставою проведення атестування позивача не було призначення на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, не було обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Правова ж позиція НПУ, стверджує позивач, свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 проведено у порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону.

Однак, мета атестування, визначена у частині 1 згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині 2 статті 57 Закону. ОСОБА_3 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

Отже, закріплену у частині 1 статті 57 Закону мету атестування НПУ необґрунтовано розцінює як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті не існує.

За викладених обставин позивач вважає, що його протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, визначений Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465 (зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890).

Наказом НПУ від 18.02.2016 року №147 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України: Голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_4, заступник Голови - начальник Головного слідчого управління; Секретар - лейтенант поліції ОСОБА_5, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; Члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_7, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_8, представник громадської організації «Експертна рада при МВС»; ОСОБА_9, представник громадської організації «ВО Автомайдан»; ОСОБА_10, представник громадської організації «Народний тил».

02 березня 2016 року центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України проведено з позивачем співбесіду, за результатами якої оформлено протокол ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року. Як вбачається зі змісту вказаного протоколу ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року, членами центральної атестаційної комісії №7 НПУ під час проведення атестування досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. Відповідно до вищевказаного протоколу, членами комісії були поставлені питання позивачу, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Проте, стверджує позивач, вказаний протокол ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року не містить переліку відповідних питань та фіксації відповідей на них. Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідаю та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Разом з тим, на думку позивача, вказаний протокол центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, чи інші дані, які б свідчили про низький професійний потенціал: невідповідність оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи посаді, яку вона займає. Натомість, з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії вбачається, що позивач характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник вважає позивача таким, що відповідає займаній посаді. Вказані матеріали, стверджує позивач у своєму адміністративному позові, не дають підстав для висновку, що ОСОБА_1 має незадовільні показники з критеріїв, встановлених п. 16 Розділу IV Інструкції №1465, а саме: що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку. Так, відповідно до атестаційного листа, складеного в.о. начальника відділу УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_11: «...за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. Має добру спеціальну підготовку та досвід практичної роботи. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно. Чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність ОВС, НПУ знає...». Згідно висновку прямого керівника - начальника УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_12 - «займаній посаді відповідає». Разом з тим, інформацію з відкритих джерел, посилання на яку міститься у протоколі, зазначає позивач йому з невідомих причин досі не надано, не дивлячись на неодноразові спроби останнього її отримати. Зміст протоколу, на думку позивача, не дає підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу IV Інструкції №1465. Позивач у своєму адміністративному позові вказує, що у субєкта владних повноважень відсутні будь-які докази, які б спростували наведені у його атестаційному листі факти про достатню кваліфікацію і професійні навики.

Щодо посилань на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивач звертає увагу, що за наслідками проходження тестування він отримав 37 балів з тестування загальних навичок та 26 балів з професійного тестування. При цьому, згідно з п. 10 Розділу IV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Разом з тим, згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак, вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестувавши. На думку позивача, отримані ним під час тестування бали, не можуть свідчити про його професійну невідповідність.

Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та у тому числі і суд (у разі потреби), перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. У Рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. У Рішенні від 27.09.2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Проте, з наявних матеріалів атестації неможливо на думку позивача встановити, яким саме критеріям ОСОБА_1 не відповідав, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність останнього.

Таким чином, на думку позивача, рішення центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на вимогах Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що свідчить про протиправність вказаного рішення.

З урахуванням вищенаведеного спірне рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім цього позивач звертає увагу суду на те, що він не надавав згоди на проходження атестації, а також, що в силу вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників», зважаючи на те, що він, на момент проведення атестації, відпрацював на посаді менше одного року, підстав для проведення атестування не існувало, так як ОСОБА_1 не належав до категорії працівників, які підлягають атестуванню.

Обґрунтовуючи протиправність дій відповідача в частині порушення процедури проведення атестування ОСОБА_1 стверджує, що засідання ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України 02.03.2016 року на якому було прийнято рішення стосовно позивача, проводилось неправомочним її складом.

Також, стверджує позивач, в ході проведення атестації було вчинено ще ряд порушень, а саме:

- в порушення вимог абз. 2 п.4 Розділу II Інструкції на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України не було розміщено відповідних оголошень про набір до атестаційної комісії, а також і інформація про склад вказаної ЦАК оприлюднена теж не була;

- позивачу до початку співбесіди не було повідомлено персональний склад ЦАК, чим порушено право на відвід члена ЦАК РІПУ, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції;

- члени атестаційної комісії з незрозумілих причин приховували свої прізвища, посади, тощо, перед початком співбесіди члени комісії ні позивачу, ні колегам позивача не представлялись, інформаційні таблички та бейджі із зазначенням прізвищ та імен були відсутні;

- не був наданий протокол атестаційної комісії для ознайомлення;

- при проведенні співбесіди членами ЦАК інші матеріали, в т.ч. і такі, які можуть свідчити про невідповідність критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, не досліджувалися;

- позивачем був пройдений тест «на доброчесність та лояльність» (тест MIDOT), який не передбачений Інструкцією, його результати не повідомлені;

- при проведенні атестації ЦАК показники по критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, безпідставно не були враховані;

- відповідно до ч. 9 ст. 11 Закону № 4312-VI не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою;

- до складу ЦАК не було включено представника Департаменту захисту економіки, який є компетентним у питаннях діяльності підрозділу;

- відповідно до ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», дію якого поширено на поліцейських, звільнення осіб з органів Національної поліції як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований за результатами відповідного службового розслідування, проведеного в порядку передбаченому Інструкцією, затвердженою Наказом МВС України від 12.03.2013 №230. Стосовно позивача таке службове розслідування не призначалось та не проводилось.

З урахуванням вищевикладеного, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

У судове засідання відповідачі та третя особа не зявились, про дату, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином та своєчасно, письмових заперечень суду не надали.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи думку представника позивача, беручи до уваги належне сповіщення відповідачів та третьої особи про розгляд справи, суд керуючись положенням ч.6 ст. 128 КАС України, прийняв рішення продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Суд, дослідивши доводи адміністративного позову, наявні матеріали справи та обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, встановив наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 27 липня 2010 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено витягом з послужного списку особової справи позивача (а.с. 125).

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення ОСОБА_3 України «Про Національну поліцію» набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, старший лейтенант міліції - старший лейтенант поліції.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом по управлінню захисту економіки в Одеській області, ОСОБА_1, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції, що підтверджено витягом з наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 174 о/с від 11.11.2015 року (а.с. 119).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів (а.с.110).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, Національною поліцією України повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З копії наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.4.2 Наказу Національно поліції України №210 о/с, , який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано департаменту комунікації (ОСОБА_13В.) розмістити на офіційному веб-сайті МВС (Національної поліції, Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м.Києві) доведення до поліцейських інформації про час та місце проведення атестування; п.3 Керівникам структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Головного управління Національної поліції в Київській області (ОСОБА_14А.), Головного управління Національної поліції у м.Києві (ОСОБА_15Д.) наказано скласти списки поліцейський апарату Національної поліції міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м.Києві, які підлягають атестуванню.

Позивач на аркуші 6 позовної заяви в редакції від 26.07.2016 року зазначає, що не надавав згоди на проходження атестації, вказує, що проходив її примусово.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». (а.с.123). Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Старший лейтенант поліції ОСОБА_1 був включений до списку особового складу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню відповідно до наказу МВС України від 17.11.2015 року №1465 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, що підтверджується копією відповідного витягу (а.с.129).

18 лютого 2016 року, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри та керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465 (зі змінами), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, Національною поліцією України прийнято Наказ №147, п.1 якого передбачено створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії №7. (а.с.122).

Пунктом 4 Наказу Національної поліції України №147 від 18.02.2016 року затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України в такому складі: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_4, заступник Голови - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції ОСОБА_5, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_7, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_8, представник громадської організації «Експертна рада при МВС» (за згодою); ОСОБА_9, представник громадської організації «ВО Автомайдан» (за згодою); ОСОБА_10, представник громадської організації «Народний тил» (за згодою).

22 лютого 2016 року щодо позивача старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 складено атестаційний лист (а.с.15, 54-55, 118).

В атестаційному листі від 22.02.2016 року, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справі і в займаній посаді зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. До виконання службових обовязків ставиться чесно і сумлінно. Має добру спеціальну підготовку та досвід практичної роботи, володіє почуттям особистої відповідальності за доручену справу. Здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території області та приймати правильні рішення щодо її стабілізації. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати в складних умовах. Самокритичний, визнає власні упущення. Чинне законодавство та нормативно-правові акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України знає та вміло використовує їх в своїй повсякденній роботі. З часу призначення на посаду в листопаді 2015 року ОСОБА_1 виконав 14 доручень слідчих, особисто викрив 3 факти реалізації фальсифікованої продукції інформацію по яким надано територіальним відділам Національної поліції. За матеріалами, які перебували на супроводженні ОСОБА_1, підозру в скоєнні кримінальних правопорушень оголошено 3 особам. Закінчено досудове розслідування та направлено до суду з обвинувальним актом 1 кримінальне провадження. За результатом судового розгляду по вищевказаному кримінальному провадженню до кримінальної відповідальності притягнуто 1 особу.

Атестаційний лист підписаний В.о. начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції ОСОБА_11.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 37/60, професійне тестування 26/60».

Членами центральної атестаційної комісії №7 проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року, в якому зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.117).

Не погоджуючись з висновком, який викладений в протоколі ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року, позивач оскаржив його звернувшись з відповідною скаргою від 11.03.2016 року до ОСОБА_2 апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (а.с.16-17, 56-62).

Вищевказана апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення центральної атестаційної комісії НПУ від 02.03.2016 року зареєстрована за вх. №82/5 та подана представнику центральної апеляційної комісії НПУ за адресою: м.Одеса, вул. Преображенська, 44, про що йдеться у відповіді на адвокатський запит від 21.06.2016 року №Бз/15-А, яка надана полковником поліції ОСОБА_12 (а.с.126).

11 березня 2016 року на виконання вимог п. 5 Розд. VI Інструкції №1465 від 17.11.2015 року, ОСОБА_1 подав до Начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковника поліції ОСОБА_16 рапорт (а.с.121).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 11.11.2015 року №174 о/с було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Як вже зазначалось вище, згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1, суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача станом на 22.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію», не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року № 147 о/с з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України, ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

ОСОБА_2 атестаційна комісія №7 Національної поліції України створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом НП України від 18.02.2016 року № 147 з метою вирішення конкретних питань.

Таким чином, суд вважає, що центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Тобто, з урахуванням зазначеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен, зокрема, встановити чи були дотримані ОСОБА_2 атестаційна комісія №7 Національної поліції України принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 02.03.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.2 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських. Окрім цього, до складу вказаної комісії не було включено представника Департаменту захисту економіки.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний склад ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 02.03.2016 відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

В пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти ОСОБА_11» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необєктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) субєктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він обєктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А № 255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між субєктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати обєктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (обєктивний критерій), а й може бути повязана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції субєктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога обєктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства (Pullar v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «ОСОБА_13 проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та обєктивної безсторонності тісно повязані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Також, суд вважає, що під час розгляду справи ОСОБА_1 ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України не був дотриманий принцип безсторонності суду, оскільки його було позбавлено права заявляти відводи членам комісії.

ОСОБА_3 право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Однак, ОСОБА_1 при проведенні атестування не було ознайомлено зі складом комісії, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого законного права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Однак, суд встановив, що можливість заявити відвід не була забезпечена.

Так, на офіційному сайті Національної поліції України 18.02.2016 року була розміщена інформація про те, що з 18.02.2016 року починаються проводитись засідання ОСОБА_2 атестаційної комісії №7.

Інформація про склад створених атестаційних комісій оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Крім того, в протоколі засідання ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року відсутнє посилання про те, що позивачу був доведений склад атестаційної комісії, проінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

При цьому, у відповідь на адвокатський запит №Бз-35/А від 21.06.216 року полковник поліції ОСОБА_6, який був членом центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України зазначив, що у звязку із відсутністю на засіданні голови атестаційної комісії №7, його обовязки виконувала ОСОБА_18 - член комісії, який був обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (.с.120). Однак, полковником поліції ОСОБА_6 не вказано як саме рішення про заміну голови комісії №7 було задокументовано.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що ОСОБА_2 атестаційна комісія №7 Національної поліції України в Одеській області не забезпечила реалізацію права ОСОБА_1 на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

В пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. ОСОБА_3 вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Тобто, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ОСОБА_2 атестаційною комісією №7 Національної поліції України не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду, що згідно з п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_17 проти України» (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, як вже було встановлено судом вище ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної робот. Висновок прямого керівника Начальника управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_12 - : -«Займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 26 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 37 бал за тестом на загальні здібності та навички, загалом 63 балів.

Згідно з протоколом ОП № 15.00004272.0028243від 02.03.2016 року ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі ОП № 15.00004272.0028243від 02.03.2016 року вказано, що членами ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за -6, проти - 0.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. У п.58 рішення від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України», (заява №4909/14) Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (офіційне тлумачення частини другої статті 55 див. в Рішеннях Конституційного Суду № 6-зп від 25.11.97, № 19-рп/2011 від 14.12.2011).

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі № 18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_19 Павлівнищодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі № 9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем ОСОБА_2 атестаційною комісією №7 Національної поліції України при розгляді справи позивача 02.03.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому належить до скасування.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тобто, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у звязку з чим рішення (висновок) року ОСОБА_2 атестаційної комісії №7 Національної поліції України, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року, є наслідком такого контрольного заходу, підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських № 1445/27890 у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії: 1) центральні апеляційні атестаційні комісії. 4) апеляційні атестаційні комісії південного регіону. До повноважень апеляційних атестаційних комісій південного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Одеській, Херсонській, Миколаївській, Кіровоградській областях.

Наказом Національної поліції України №191 від 21.12.2015 року «Про затвердження персонального складу апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України » (а.с.128), з метою забезпечення поліцейський прав на оскарження висновків атестаційної комісії, а також повного, всебічного та обєктивного їх розгляду, на підставі положень ст. 57 Закону України «Про національну поліцію України», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейський, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, затверджено персональний склад, зокрема, центральної апеляційної комісії №1.

Як вже встановлено судом, позивач оскаржив рішення атестаційної комісії подавши апеляційну скарг до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Пунктом 5 Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських № 1445/27890 визначено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою). Одночасно з подачею скарги поліцейський зобовязаний повідомити про її подання керівника відповідного органу поліції.

Відповідно до п.12 та п.13 Розд.VI Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських № 1445/27890 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Пуками 12,13,14 та 15 Розд.VI Інструкції про організацію проведення атестування поліцейських № 1445/27890 визначено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обовязкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Скаржник ознайомлюється з висновком апеляційної атестаційної комісії, зазначає дату та підпис. Якщо протягом 5 робочих днів скаржник не ознайомився без поважних причин, що підтверджуються документально, з висновком апеляційної атестаційної комісії, його результати оприлюднюються на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції.

З наявної в матеріалах справи роздруківки з офіційного веб-сайту Національної поліції України (а.с.18), вбачається, що за результатами атестування поліцейських :№ з/п «112», ПІБ « 24.05.2016 ОСОБА_1», Результат атестування «Займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Скаргу відхилено».

З копії атестаційного листа (а.с.54), судом встановлено, що за результатом розгляду скарги ОСОБА_1 на рішення центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України ОСОБА_2 апеляційною атестаційною комісією прийнято рішення (висновок) від 28.04.2016, яким оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національно поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а скаргу - відхилено.

Оскільки, як встановлено судом вище, висновок ОСОБА_2 атестаційної комісії, який оформлено протоколом ОП №15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд доходить висновку, що і вимога позивача про визнання незаконним та скасування висновку ОСОБА_2 апеляційної комісії Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення (висновок) центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.04.2016 про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національно поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність підлягає задоволенню.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно ч. 1 та 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Судові витрати розподіляються відповідно до положень ст. 94 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) ОСОБА_2 атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 02.03.2016 року та рішення (висновку) центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.04.2016 року - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України, оформлене протоколом ОП №15.00004272.0028243 від 02.03.2016 року про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби і поліції через службову невідповідність;

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 28.04.2016 про визнання оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національно поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М. Корой