Справа № 802/1014/16-а
Суддя: Дмитришена Руслана Миколаївна
Дата ухвалення: 2016-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 серпня 2016 р. Справа № 802/1014/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дмитришеної Р.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Могиль Тетяни Олександрівни

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Горецького Ю.М.

без участі відповідача 2 та 3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_3

до: Головного Управління Національної поліції у Вінницькій області; Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області; Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6

про: визнання дії протиправними та скасування рішень

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького коружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції у Вінницькій області; Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області; Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання дій протиправними та скасування рішень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 1996 року по листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Відповідно до наказу від 07 листопада 2015 року №2 о/с «По особовому складу» Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОСОБА_3 призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання полковник поліції. Атестаційною комісією №3 Головного управління національної поліції у Вінницькій області 02 червня 2016 року було прийняте рішення, оформлене протоколом ОП№15.00006006.0034708 від 02.06.2016р, в якому зазначено, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач, не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії, подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6. За результатами розгляду апеляційною атестаційною комісією Північного регіону №6 прийнято рішення від 24.06.2016 року, яке оформлено протоколом ОП №15.00006854.0034708, скаргу поліцейського відхилено. Позивач вважає такі рішення комісій протиправними, оскільки він під час проходження служби добросовісно виконував покладені на нього службові обовязки.

За наведених обставин, ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом та просить:

визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 12 лютого 2016 року №146 в частині включення полковника поліції ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

визнати протиправними дії Головного управніління Національної поліції у Вінницькій області щодо проведення атестування останього;

визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління національної поліції у Вінницькій області оформлене протоколом ОП№15.00006006.0034708 від 02.06.2016р, в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 оформлене протоколом ОП №15.00006854.0034708.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд задовольнити адміністративний позов. Дадатково пояснив, що члени атестаційної комісії затверджуються наказом керівника ГУНП. Проте, протоколи Атестаційною комісією №3 Головного управління національної поліції у Вінницькій області були підписані іншим головою комісії, а ніж тим, який вказаний в наказі "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій". Відтак, рішення прийнято не тим складом колегіального органу, що є підставою вважати його протиправним.

Представник відповідача - управління Національної поліції у Вінницькій області адміністративний позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні з тих мотивів, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Відповідачі атестаційна комісія №3 управління Національної поліції у Вінницькій області, апеляційна атестаційна комісія Північного регіону № 6 письмових заперечень проти позову до суду не подали, в судове засідання уповноважених представників не направили, хоча повідомлялись про час, дату та місце розгляду справи належним чином, відповідно до приписів ст. 35 КАС України.

Відповідно до частини четвертої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття представників відповідачів в судове засідання не є перешкодою для розгляду справи.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх та надавши юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» №641 від 02.09.2015 року утворену Національної поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 року, який набрав чинності з 07.11.2015 року, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно ч.1 ст. 59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» зазначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пунктів 9, 12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», в зв"язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області, та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі заяви, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року позивача призначено на посаду начальника Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області з 07.11.2015 як такого, що прибув з МВС України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції».

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_3 з квітня 1996 року по листопада 2015 року служив в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком. Наразі обіймає посаду начальника Шаргородського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, має звання полковник поліції.

Частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту..

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №2 о/с були відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію», останній вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Згідно матеріалів справи, 12 лютого 2016 року начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ №146 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області», відповідно до якого було зобов"язано провести атестування поліцейських ГУ НП у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15 лютого 2016 року та створено атестаційні комісії ГУ Національної поліції у Вінницькій області №1-8. Керівникам структурних та територіальних підрозділів ГУНП у Вінницькій області наказано скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 05 травня 2016 року №542 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Вінницькій області», затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області у такому складі: голова комісії ОСОБА_4, радник Міністра внутрішніх справ України; члени комісії полковник поліції ОСОБА_5, начальник відділу соціально-трудових відносин та нагород Департаменту персоналу, організаціїї освітньої та наукової діяльності МВС; майор поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління - начальник відділу Департаменту карного розшуку Національної поліції України; ОСОБА_7 радник Міністра внутрішніх справ України; ОСОБА_8 представник громадської організації "Бершадська козацька сотня"; ОСОБА_9 представник громадської організації "Всеукраїнське об"єднання учасників бойових дій"; секретар комісії - лейтенант поліції ОСОБА_10 інспектор 1 роти 4 батальйону Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції.(а. с. 76-77)

Відтак, у склад комісій увійшли як фахові спеціалісти так і представники громадськості. Списки персонального складу усіх атестаційних комісій були опубліковані на сайті ГУ НП у Вінницькій області, як передбачено пунктом 4 Розділу II Інструкції.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар"єри визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі Інструкція).

Як слідує з протоколу атестаційної комісії №3 ГУ Національної поліції у Вінницькій області від 02.06.2016 року змінено голову комісії, який був визначений наказом ГУНП у Вінницькій області від 05.05.2016 року №542.

Згідно розділу ІІ Інструкції передбачено, що у разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Натомість, як зазначено в Законі України «Про Національну поліцію», зокрема ч. 3 ст. 57, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відтак, кількісний та персональний склад атестаційних комісій має затверджуватись виключно керівником.

Пунктом 2 Розділу І Інструкції передбачено, що керівники всіх рівнів зобов"язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та обєктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4). Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція №1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно із пунктом 3 Розділу ІV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. При цьому, пунктом 8 Розділу ІV Інструкції визначено перелік відомостей про поліцейського, які зазначаються в атестаційному листі.

Відповідно до пункту 9 Розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов"язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з"ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, 10 травня 2016 року заступником начальника ГУНП у Вінницькій області складено атестаційний лист щодо ОСОБА_3, надалі заступником начальника у відповідності пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465, внесено до розділу ІІ атестаційного листа висновок «займаній посаді відповідає». (а. с. 19). За змістом атестаційного листа, характеристика позивача містить позитивні якості, з відображенням високих показників в роботі. Відповідно до змісту атестаційного листа, позивач володіє необхідними професійними якостями.

Згідно із пунктом 10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (пункт 18 розділу V Інструкції).

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_3 за результатами тестування на загальні навички набрав 25 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 39 бали з 60 можливих. (а. с.20), що становить разом 64 бали.

Відповідно до пунктів 11, 12 Розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Зокрема, це декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

З наданих письмових доказів представником позивача, ОСОБА_3 згідно послужного списку працював з квітня 1996 року в органах внутрішніх справ України на різних посадах. За період служби в ОВС і поліції має 21 заохочення та 3 стягнення. Останнє стягнення у вигляді «зауваження» винесено у 2013 році. ОСОБА_3 має повну вищу освіту, закінчив Національну академію внутрішніх справ України в 1999 році, має статус учасника бойових дій.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з членами атестаційної комісії, яка за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що членами атестаційної комісії одноголосно прийнято рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформляються протоколом, з зазначенням дати і місця прийняття рішення, складу комісії, питань, що розглядалися, відповіді на них та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу, підписується головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Так, прийняте рішення атестаційної комісії №3 ГУНП у Вінницькій області, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність оформлено протоколом ОП №15.00006006.0034708 від 02 червня 2016 року.

Окремо слід зазначити, що позивач пройшов поліграф, результати якого не містяться в матеріалах особової справи, а також не надано суду інформації щодо ознайомлення позивача з результатами проходження поліграфа.

Разом із тим, відповідач 1 зазначає, що рішення атестаційної комісії базується саме на результатах проходження ОСОБА_3 поліграфа.

Згідно поданих до суду документів та інформації не можливо встановити, хто проводив поліграф, чи є дана особа фахівцем у даній галузі, чи має юридичну освіту, відповідну ліцензію та який її стаж роботи. Не можливо встановити чи перед проведенням дослідження позивачу пропонувалось пройти медичний огляд, що передбачено Інструкцією по використанню компютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджених МВС України від 28 липня 2004 року №842.

Результати дослідження викладаються окремим документом, який повинен містити заключення, дослідну частину, тести (контрольні питання), синтезуючу частину та висновок з додатками поліграм.

На вимогу ухвали суду про відкриття провадження у справі, відповідач 2 та 3 документів, що стали підставою для прийняття оскаржуваних рішень, не надали.

З протоколу атестаційної комісії видно, що під час прийняття комісією рішення до уваги взято результати поліграфа.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, такі висновки у протоколі відсутні.

Відповідно до пункту 5 розділу VІ Інструкції поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Позивач скористався наданим йому правом та оскаржив рішення атестаційної комісії №3 від 02 червня 2016 року до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6.

З протоколу апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 від 24 червня 2016 року ОП№ 15.00006854.0034708 вбачається, що апеляційною комісією одноголосно прийнято рішення про відхилення скарги ОСОБА_3, виходячи з наступного: низький рівень знань нормативно - правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції, а саме ст. 5 КУ, ст. ст. 45, 77 ЗУ "Про НП". Негативний результат дослідження тестування на поліграфі. Не розуміння змін, які потрібні в структурі НП, а саме не відрізняє вимагання і благодійну допомогу.

На думку суду, висновки, викладені у протоколах атестаційної комісії №3 від 02 червня 2016 року та апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 від 24 червня 2016 року, про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та, як наслідок, про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідають фактичним обставинам справи, є необгрунтованими та безпідставними з огляду на таке.

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Водночас судом встановлено, що позивач 20 років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони, підвищує свій кваліфікаційний рівень. Відповідно до змісту атестаційного листа, позивач має добрий стан здоровя та фізичної підготовленості, володіє табельною зброєю. Матеріалами справи підтверджується, що позивач за висновками прямого керівника - «займаній посаді відповідає». Відтак, вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційними Комісіями. Крім того, за результатами тестування на загальні навички позивач набрав 25 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 39 бали з 60 можливих. (а. с.20), що становить разом 64 бали.

Відтак, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції, що, на думку суду, зроблено було не в повній мірі.

Судом встановлено, що ні в рішенні атестаційної комісії № №3 від 02 червня 2016 року та в рішенні апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 від 24 червня 2016 року не вказано, з яких підстав останні дійшли висновку, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вони керувалися, приймаючи такі рішення.

Зворотнього чи будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії позивача представник відповідача 1 суду не надав. Натомість, відповідно до матеріалів справи міститься клопотання на адресу атестаційної апеляційної комісії за підписом безпосереднього керівника про доцільність подальшого проходження служби на займаній посаді полковника поліції ОСОБА_3

Крім того, судом враховано, що під час проведення співбесіди не вівся аудіо чи відео запис, що не заборонено Інструкцією, у звязку з чим суд позбавлений можливості перевірити вищезазначені висновки на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Відповідно до пункту 1 розділу І Інструкції метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00006006.0034708 від 02.06.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає та рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, оформлене протоколом ОП №15.00006854.0034708 від 24.06.2016р. в частині розгляду матеріалів скарги ОСОБА_3 "відхилити скаргу поліцейського" є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах Інструкції та Закону України «Про Національну поліцію», прийняті відповідачем 2 та 3 без урахування усіх обставин, є такими, що безпосередньо порушують права позивача з питань проходження публічної служби.

Щодо пояснень представника відповідача 1, що позивач самостійно із власної ініціативи зареєструвався в ЄЦВТМ та взяв участь в атестуванні, то суд критично їх оцінює з огляду на те, що ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені чіткі підстави для проведення атестації поліцейського, які наведені вище. Нормами Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження атестації з власної ініціативи.

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та п.3 розділу І Інструкція № 1465, відповідачем ГУНП у Вінницькій області повинні бути визначені передумови для проведення атестування, а саме: чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення, чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Однак, як підтверджено матеріалами справи, такі передумови та підстави відносно позивача відсутні. Представником відповідача 1 до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Напротивагу поясненням відповідача, представником позивача надано суду термінову службову телеграму, яка свідчить про вимоги керівництва 24 та 25 березня 2016 року зареєструватись в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі для переатестіції.

За вказаних обставин, суд, згідно ст. 9 КАС України не може розглядати даний доказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача. Крім того, для оцінки законності проведення атестації позивача суд застосовує положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія №3 ГУНП створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських. Порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, яким передбачено прийняття комісією рішення (висновку), яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК №3 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п. 151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Однак, всупереч Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, розгляд та постановлення рішення (протоколу) від 02.06.2016 ОП №15.00006006.0034708 було прийнято не тим персональним складом, що затверджено наказом від 05 травня 2016 року №542 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Вінницькій області», що є прямим порушенням прав позивача. Підстави щодо заміни голови комісії позивачу не роз"яснено. Зміни до персонального складу АК №3, як вказав представник відповідача 1, наказом не вносились.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №3 на засіданнях комісії 24.05.2016 та 02.06.2016 було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00006006.0034708 від 02.06.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, оформлене протоколом ОП №15.00006854.0034708 від 24.06.2016р. в частині розгляду матеріалів скарги ОСОБА_3 "відхилити скаргу поліцейського".

Що стосується позовних вимог про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, то суд зазначає, що застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Порушення вимог законодавства рішенням чи діями субєкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.

Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Так, відповідно до пояснень представника позивача скасуванню підлягає наказ від 12.02.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області" в частині включення полковника поліції ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Проте, даним наказом списки не затверджувались. Згідно змісту вказаного рішення наказано провести атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів, атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016; створити атестаційні комісії та погодити з керівництвом їх склад. Та вказано керівникам скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Згідно пояснень представника відповідача1, списки керівником ГУНП У Вінницькій області не затверджувались. Доказів про зворотнє суду не надано.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині, оскільки оскаржуваним наказом кандидатуру полковника поліції ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не вносилось.

Не підлягають задоволенню і вимоги позивача про визнання протиправними дій ГУ Національної поліції у Вінницькій області щодо проведення атестації позивача, з огляду на те, що відповідно до п.2 розділу ІІ. п. 15, п. 16 розділу ІV Інструкції №1465 проведення атестування поліцейських та встановлення результатів атестації покладається не на ГУНП, а а відноситься до повноважень атестаційних комісій.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП №15.00006006.0034708 від 02.06.2016р. в частині результатів атестування ОСОБА_3 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, оформлене протоколом ОП №15.00006854.0034708 від 24.06.2016р. в частині розгляду матеріалів скарги ОСОБА_3 "відхилити скаргу поліцейського".

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя /підпис/ Дмитришена Руслана Миколаївна

Згідно з оригіналом.

Суддя:

Секретар: