Справа № 826/1422/16
Суддя: Огурцов О.П.
Дата ухвалення: 2016-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

826/1422/16

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 серпня 2016 року № 826/1422/16

Колегія суддів Окружного адміністративного суду міста Києва у складі: головуючий суддя Огурцов О.П., судді Арсірій Р.О., Кузьменко В.А. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні

до

Антимонопольного комітету України

третя особа

про

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Н.З. Техно",

визнання протиправним та скасування рішення від 29.12.2015 № 2369-р/пк

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 29.12.2015 №2369-р/пк.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.08.2016 було відкрито провадження у справі, залучено до участі по справі № 826/1422/16 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Н.З. Техно" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спор, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що якщо до документації конкурсних торгів Процедури закупівлі буде внесено зміни, як визначено у рішенні №2369-р/пк від 29.12.2015, а саме: технічна умова «Апарат повинен мати візуальне відображення стану легеневої механіки у вигляді зображення картинки легенів» буде доповнено виразом «або еквівалент», замовник втрачає можливість отримати саме таку функцію, оскільки учасники процедури закупівлі можуть запропонувати вироби з цифровим масивом даних - еквівалентом, які описують стан легень та вентиляції, без візуалізації у вигляді легень, що значно погіршує функціональні можливості апарату ШВЛ та оперативного контролю за станом пацієнта та штучною вентиляцією легень. Також позивач зазначив про те, що лист - роз'яснення щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним було оприлюднено Мінекономрозвитку України лише в січні 2016 року (лист № 3302-06/906-06).

Представник відповідача у судове засідання не прибув, електронною поштою направив клопотання про розгляду справи у відсутності представника позивача.

Представники відповідача та третьої особи у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

28.07.2016 через канцелярію суду надійшли письмові заперечення від відповідача та третьої особи, доводи на обгрунтування заперечень викладі в яких є аналогічними викладеним і рішенні №2369-р/пк ві 29.12.2015.

У відповідності до частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів ухвалила продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Підчас судового розгляду справи, колегія суддів,

В С Т А Н О В И ЛА:

Вінницькою обласною дитячою клінічною лікарнею в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 06.11.2015 р. № 373/1/1(06.11.2015) було опубліковано оголошення №225911 про проведення процедури закупівлі - "Код 32.50.2. 1-80.00 Апаратура для озонотерапії, кисневої та аерозольної терапії, апаратура для штучного дихання (апарат штучної вентиляції легенів для новонароджених та дітей)".

Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-промислова компанія "Н.З. Техно" до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель було подано скаргу № 24-12 від 02.12.2015 щодо порушення Вінницькою обласною дитячою клінічною лікарнею порядку проведення процедури закупівлі - "Код 32.50.2. 1-80.00 Апаратура для озонотерапії, кисневої та аерозольної терапії, апаратура для штучного дихання (апарат штучної вентиляції легенів для новонароджених та дітей)" [оголошення № 225911, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 06.11.2015 р. № 373/1/1(06.11.2015)].

За результатами розгляду зазначеної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015, яким зобов'язано Вінницьку обласну дитячу клінічну лікарню внести зміни до документації конкурсних торгів процедури закупівлі - "Код 32.50.2. 1-80.00 Апаратура для озонотерапії, кисневої та аерозольної терапії, апаратура для штучного дихання (апарат штучної вентиляції легенів для новонароджених та дітей)" [оголошення № 225911, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 06.11.2015 р. № 373/1/1(06.11.2015)] з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня не погоджуючись з рішенням № 2369-р/пк від 29.12.2015, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернулась з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, колегія суддів вважає позов таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною десятою статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 зазначеного Закону для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати й отримувати у замовників, генеральних замовників, учасників, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Замовники, генеральні замовники, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати органу оскарження відповідну інформацію, завірені належним чином копії документів та матеріали. У разі якщо у встановлений строк не надано інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах одержаної за скаргою інформації.

Відповідно до частин дванадцятої та тринадцятої статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі, якщо скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником, генеральним замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника, генерального замовника.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 18 зазначеного Закону рішення органу оскарження оформляється у письмовій формі і містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

29.12.2015 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за результатами розгляду скарги № 24-12 від 02.12.2015 щодо порушення Вінницькою обласною дитячою клінічною лікарнею порядку проведення процедури закупівлі - "Код 32.50.2. 1-80.00 Апаратура для озонотерапії, кисневої та аерозольної терапії, апаратура для штучного дихання (апарат штучної вентиляції легенів для новонароджених та дітей)" [оголошення № 225911, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 06.11.2015 р. № 373/1/1(06.11.2015)] було прийнято рішення № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015, яким зобов'язано позивача внести зміни до документації конкурсних торгів процедури закупівлі.

Позивач не погоджуючись з зазначеним рішенням відповідача зазначив про необґрунтованість вимог викладених в підпункті 2.1 пункту, пункту 3, пункту 4 вказаного рішення.

В пункті 2.1 пункту 2 рішення № 24-12 від 02.12.2015 зазначено про те, що допущення позивачем порушення вимог статті 22 та принципів здійсненні закупівель визначених статтею 3, а саме, в пункту 2.11 додатку 1 Документації пропозиції конкурсних торгів, зазначено, що апарат повинен мати візуальне відображення стану легеневої механіки у вигляді зображення картини легенів та зображення (форма) легенів повинні мінятися при зміні податливості легеневої тканини або опору дихальних шляхів, а також при вияві у пацієнта спонтанних вдихів, водночас вказана вимога не містить виразу "або еквівалент", у зв'язку з чим учасники процедури закупівлі, запропонована продукція яких виконуватиме еквівалент даної функції не відповідатиме цій вимозі документації.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Пунктом 3 частини другої статті 22 зазначеного Закону встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити, у тому числі, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Частиною четвертою статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до рішення № 24-12 від 02.12.2015 позивачем на засідання колегії було надано матеріали, згідно яких продукція трьох виробників Bellavista-1000 (IMTMedical Швеція), Uvent-T (Utas Co, Україна), Drager (Evita V300, Німеччина) виконують еквівалент зазначеної функції.

В позовній заяві позивачем, як на обґрунтування необхідності викладення пункту 2.11 додатку 1 Документації конкурсних торгів саме у відповідній редакції зазначено про те, що оснащення апаратів штучної вентиляції легень (надалі апарати ШВЛ) функцією динамічної візуалізації стану легень та дихальних шляхів, під час проведення ШВЛ, дозволяє лікарю оперативно та точно реагувати на будь які зміни їх стану, не проводячи тривалий аналіз великої кількості цифрових даних, які описують стан дихальних шляхів, легень, параметрів власного дихання пацієнта та участь апарата ШВЛ в забезпеченні дихання, у той час, якщо до Документації конкурсних торгів процедури закупівлі буде внесено зміни, як визначено у рішенні № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015, а саме: технічна умова «Апарат повинен мати візуальне відображення стану легеневої механіки у вигляді зображення картинки легенів» буде доповнено виразом «або еквівалент», то він втрачає можливість отримати саме таку функцію, оскільки учасники процедури закупівлі можуть запропонувати вироби з цифровим масивом даних - еквівалентом, які описують стан легень та вентиляції, без візуалізації у вигляді легень, що значно погіршує функціональні можливості апарату ШВЛ та оперативного контролю за станом пацієнта та штучною вентиляцією легень.

З огляду на зазначене, суд враховуючи те, що продукція трьох виробників відповідає вимогам пункту 2.11 додатку 1 Документації конкурсних торгів , а також те, що внаслідок доповнення зазначеного пункту виразом «або еквівалент» позивач можу втратити можливість отримати апарат штучної вентиляції легень саме укомплектований функцією динамічної візуалізації стану легень та дихальних шляхів, під час проведення ШВЛ, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку відповідача викладено в пункті 2.1 рішенні № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015 та відповідність пункту 2.11 додатку 1 Документації конкурсних торгів вимогам чинного законодавства.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним

Відповідно до частини третьої статті 17 зазначеного Закону замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 6 частини першої цієї статті, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уповноважений орган щорічно до 20 січня оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Посилання позивача на лист Мінекономрозвитку України № 3302-06/906-06 від 15.01.2016, як на обґрунтування факту недотримання вимог частини третьої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вимоги щодо надання у складі документації конкурсних торгів копії довідки/витягу/виписки/відомостей, або іншого документу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій (ЄДРПОУ), не приймаються судом до уваги з огляду на те, що інформацію щодо того, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними безпосередньо закріплена в нормативно - правовому акті, а отже є загальновідомою та не потребує додаткового підтвердження.

Водночас суд звертає увагу на те, що в листі Мінекономрозвитку України № 3302-06/906-06 від 15.01.2016 зазначено наступне: "Крім того, на головній сторінці веб-порталу ДФС розміщено електронний податковий сервіс "Дізнайся більше про свого бізнес-партнера", за допомогою якого можна безоплатно перевірити статус перебування окремого платника податків на обліку в органах державної фіскальної служби та фактичний стан розрахунків такого платника податків з бюджетом. Скористатися такою податковою послугою можуть будь-які запитувачі - як органи державної влади та місцевого самоврядування, так і фізичні та юридичні особи.

Такий податковий сервіс створено відповідно до вимог Закону України "Про інформацію" від 02 жовтня 1992 року N 2657 та статті 74 Податкового кодексу України, що містить інформацію вільного доступу, яка не має статусу забороненої для розголошення.

При цьому на сьогодні зазначений податковий сервіс не є державним реєстром, у якому б розміщувалися всі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами державної фіскальної служби, оскільки вказані довідки видаються платникам податків безпосередньо. Крім того, створення такого єдиного державного реєстру не передбачено чинним законодавством.".

Таким чином, хоча на сторінці веб-порталу ДФС розміщено електронний податковий сервіс "Дізнайся більше про свого бізнес-партнера", за допомогою якого можна безоплатно перевірити статус перебування окремого платника податків на обліку в органах державної фіскальної служби та фактичний стан розрахунків такого платника податків з бюджетом, водночас відповідний сервіс не є відкритим єдиним державним реєстром.

З огляду на викладене суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку щодо допущення позивачем порушення частини третьої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в частині викладення вимоги в підпункті 6.4 пункту 6 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів щодо надання учасником процедури закупівлі для документального підтвердження відсутності обставин, передбачених статтею 17 Закону у складі пропозиції конкурсних торгів, зокрема, копії довідки/витягу/виписки/відомостей, або іншого документу з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій (ЄДРПОУ).

В пункті 4 рішенні № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015 зазначено в пункті 7 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів міститься вимога щодо надання учасником процедури закупівлі у складі пропозиції конкурсних торгів документів, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим законом, зокрема, копії відповідних дозволу, ліцензії, тощо на надання послуг з постачання теплової енергії завірені підписами керівника або уповноваженої особи та печаткою підприємства, у той час, як відповідне питання не входить до предмету закупівлі за даною процедурою

В зазначеному листі Мінекономрозвитку України вказано наступне: "Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому цим Законом, інформацію про закупівлю. При цьому, наказом Мінекономрозвитку від 15.09.2014 N 1106 "Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель" (далі - наказ 1106) затверджені форми документів у сфері державних закупівель та Інструкції щодо їх заповнення.

Таким чином, при заповненні форм документів у сфері державних закупівель замовник керується наказом 1106.

При цьому, виходячи зі змісту статті 11 Закону, організація та проведення процедур закупівлі є компетенцією комітету з конкурсних торгів замовника. Згідно з частиною п'ятою статті 11 Закону рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

З огляду на викладене та враховуючи, що Закон не містить механізму виправлення технічних (механічних) помилок, допущених комітетом з конкурсних торгів при заповненні форм документів у сфері державних закупівель після оприлюднення відповідної інформації, комітет з конкурсних торгів може прийняти рішення про виправлення таких помилок, шляхом оформлення відповідного протоколу, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.

Разом з тим, відповідно до пункту 7 частини першої статті 8 Закону, однією з основних функцій Уповноваженого органу є забезпечення функціонування безоплатного веб-порталу Уповноваженого органу (далі - веб-портал). Наказом Мінекономрозвитку України від 25.06.2014 N 743 доручено здійснювати наповнення веб-порталу Державному підприємству "Зовнішторгвидав України".

Ураховуючи вищезазначене та з метою забезпечення замовниками дотримання таких принципів здійснення закупівель, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням, та у зв'язку із необхідністю відображення на веб-порталі достовірної інформації про закупівлю, рекомендуємо замовникам оприлюднювати копію окремого протоколу засідання комітету з конкурсних торгів, що містить інформацію про виправлення технічних (механічних) помилок, допущених комітетом з конкурсних торгів при заповненні форм документів у сфері державних закупівель.".

Позивачем доказів на підтвердження факту прийняти рішення про виправлення допущено них помилки в пункті 7 розділу ІІІ Документації конкурсних торгів, шляхом оформлення відповідного протоколу, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів та його оприлюднення ні відповідачу під час розгляду скарги за якою було прийнято оскаржуване рішення, ні суду надано не було, як і не було зазначено про причини неможливості надання відповідного документу.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку щодо обґрунтованості вимоги щодо внесення змін до Документації конкурсних торгів викладеної в пункті 4 рішення № 2369-р/пк-ск від 29.12.2015.

Отже, враховуючи те, що судом встановлено факт включення до Документації конкурсних торгів за процедурою закупівлі - "Код 32.50.2. 1-80.00 Апаратура для озонотерапії, кисневої та аерозольної терапії, апаратура для штучного дихання (апарат штучної вентиляції легенів для новонароджених та дітей)" вимог, які суперечать положенням Закону України "Про здійснення державних закупівель", суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення №2369-р/пк від 29.12.2015

З урахування наведеного, керуючись вимогами статей 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И ЛА:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку заяву не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції заяви про апеляційне оскарження з наступним поданням протягом двадцяти днів апеляційної скарги. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Головуючий суддя О.П. Огурцов

Судді Р.О. Арсірій

В.А Кузьменко