Справа № 815/1127/16
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2016-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1127/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - Кравця О.О.
судді -Домусчі С.Д.
судді - за участю секретаряКоваля М.П. Левицької З.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2016 р. по справі за адміністративним позовом Південного наукового центру Національної академії наук України та Міністерства освіти і науки України до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третіх осіб ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, Обслуговуючого кооперативу "Удільний ПБГ",за участю Прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування припису , наказу та постанов,-

ВСТАНОВИВ:

Південний науковий центр Національної Академії наук України та Міністерства освіти і науки України звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та, з урахуванням заяв про доповнення та уточнення підстав позову, просив суд визнати протиправними та скасувати Припис від 03.03.2016 року та Наказ №129 від 09.03.2016 року, визнати протиправними та скасувати постанови №81 та 82 від 31.03.2016 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2016 року до участі у справі було залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та Прокуратуру Одеської області.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.04.2016 року до участі у справі було залучено в якості третьої особи Обслуговуючого кооперативу "Удільний ПБГ".

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03.06.2016 року до участі у справі було залучено в якості третьої особи ОСОБА_12.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2016 року позов був задоволений.

Не погоджуючись зі вказаною постановою представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити в повному обсязі .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, пояснення осіб , які приймали участь у справі вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних обставин:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1,3,4 ст. 41 Закону України, від 17.02.2011, № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності"( в ред.,діючої на момент виникнення правовідносин на 26.02.2016 року ) ", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

41) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

А згідно п.1,2 ч.12. вказаної статті , у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право видавати обов'язкові до виконання об'єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та притягати посадових осіб об'єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Згідно із ч.7 ,8 ст.36 Закону № 3038-VI декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт;

2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою;

3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Згідно із нормами ч.1,6 ст.36 Закону № 3038-VI ( в ред.,діючої на 24.12.2012 року) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

У разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовнику або змінено генерального підрядника чи підрядника (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) або осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Державна архітектурно-будівельна інспекція України (на сьогодні - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю) за змістом статей 6, 7 Закону N 3038-VI здійснює управління у сфері містобудівної діяльності, зокрема контроль за дотриманням законодавства, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553,(надалі - Порядку № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п. 7 ,9 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Судами 1-ої та апеляційної інстанції було встановлено, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 363 від 03.07.2007 року було дозволено Південному науковому центру Національної Академії наук України та Міністерства освіти і науки України будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 та затверджено договір на право забудови.

29.01.2009 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) ,висновку ООС «Укрінвестекспертиза» №103 від 14.10.2008 року (помилково вказано 2008 року замість 2005 року) був виданий дозвіл на виконання будівельних робіт № 29 з будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1.

30.05.2011 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) ,висновку експертизи ООС «Укрінвестекспертиза» №103 від 14.10.2005 року був виданий дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 3 з будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1.

24.12.2012 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) , висновку експертизи ООС «Укрінвестекспертиза» №103 від 14.10.2005 року була зареєстрована декларація на початок виконання будівельних робіт № ОД 3 з будівництва 12-ти поверхового житлового будинку ( усього 9378,6 кв.м.) з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою (усього 4079,3 кв.м.) за адресою: АДРЕСА_1, із зазначенням ІІІ категорії складності об'єкту .

25.03.2013 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) ,була зареєстрована декларація на початок виконання підготовчих робіт № ОД 34 за адресою: АДРЕСА_1.

Наказом Голови Комісії з ліквідації Інспекції ДАБК в Одеській області №150 СК від 16.10.2014 р., у зв'язку із внесенням замовником завідомо недостовірних даних у декларації, скасовано реєстрацію декларації від 24.12.2012 №3 про початок виконання будівельних робіт та декларації про початок виконання підготовчих робіт від 25.03.2013 р.№ ОД34 щодо об'єкту будівництва за вказаною адресою.

В березні 2015 року за результатами проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, Департаментом ДАБІ в Одеській області за встановленими фактами порушень з боку Південного наукового центру Національної Академії Наук України та Міністерства освіти і науки України були складені акт та припис, винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду Одеської області від 24.07.2015 року по справі №815/2200/15 за адміністративним позовом Південного наукового центру Національної академії наук України і Міністерства освіти і науки України до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису від 19.03.2015 року та постанови №15 від 31.03.2015 року , яка набула законної сили згідно з ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2015 року ,у задоволенні позову було відмовлено

Ухвалою Вищого Адміністративного Суду України від 18.02.2016 року постанова Одеського окружного адміністративного суду Одеської області від 24.07.2015 року та ухвала Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.09.2015 року були скасовані , а справа направлена на новий розгляд до суду 1-ої інстанції.

Таким чином , в порядку ч.1 ст.72 КАС України ,обставини, встановлені постановою Одеського окружного адміністративного суду Одеської області від 24.07.2015 року не можуть вважатися такими ,що не доказуються при розгляді інших справ.

02.04.2015 року за №01-06/239 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради були видані містобудівні умови та обмеження на будівництво 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1.

16.09.2015 року Департаментом Держаної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було зареєстроване повідомлення (ОД 05) про зміну даних у зареєстрованій декларації на початок виконання будівельних робіт № ОД 3 та вказано ,що змінено містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за №01-06/239 від 02.04.2015 року та наймування об'єкту «Будівництво 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1».

25.09.2015 року архітектор ОСОБА_14.(кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_1 прийшов до висновку за №25-09/15,що відповідно до 4.4 стандарту ДСТУ-Н Б В, 1,2-16:2013 клас наслідків ; (відповідальності) об'єкту будівництва встановлюється за найвищою | характеристикою можливих наслідків, отриманих за результатами розрахунків. За : критеріями таблиці. І «Можлива небезпека для здоров'я ї життя людей, які постійно перебувають на об'єкті», «Можлива небезпека для життєдіяльності людей, які перебувають зовні об'єкта», «Обсяг можливого економічного збитку» 12-ти поверховий житловий будинок з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2,відповідно до таблиці А.1 належить до III категорії складності , так як об'єкт :

1) розрахований на постійне перебування 200 осіб ( з урахуванням 39 працюючих у офісній частині) та (або) періодичне перебування 100 осіб;

2) становить можливу небезпеку для не більш як 10000 осіб, які перебувають поза об'єктом;

3) у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації:

може спричинити збитки в обсязі понад 11193 мінімальних розмірів заробітних плат;

не впливає на функціонування об'єктів транспорту, зв'язку, енергетики та інженерних мереж регіонального рівня;

не може призвести до втрати об'єктів культурної спадщини місцевого значення.

26.10.2015 року Департаментом Держаної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) , висновку експертизи ООС «Укрінвестекспертиза» №103 від 14.10.2005 року, містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки за №01-06/239 від 02.04.2015 року була зареєстрована декларація на початок виконання будівельних робіт № ОД 69 по будівництву 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1, із зазначенням ІІІ категорії складності об'єкту .

30.10.2015 року Департаментом Держаної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на підставі проекту фірми «Архпроект -МДМ» у вигляді ТОВ (код ЕДРПОУ -21023229) , декларації на початок виконання будівельних робіт № ОД 69 від 26.10.2015 року була зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 79 по будівництву 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1, із зазначенням ІІІ категорії складності об'єкту та загальної кількості збудованих приміщень 19880,2 кв.м. та 14 поверхів.

23.02.2016 року Прокуратурою Одеської області на адресу Начальника Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Неборського Є.А. направлено лист №05/1-525вих16, відповідно до якого відповідача повторно повідомлено про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства та запропоновано у найкоротший термін повідомити прокуратуру області про вжиті заходи реагування з наданням матеріалів перевірки .

26.02.2016 року заступником директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Курганом С.П. складено направлення для проведення позапланової перевірки від 26.02.2016 року №348, відповідно до якого головний інспектор будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Вакуленко Владислав Володимирович направляється на здійснення позапланової перевірки на будівництво 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 (найменування об'єкту перевірки не визначено), підстава проведення перевірки - наказ (розпорядження) ДАБІ України від 08.09.2015 року №976 та лист прокуратури Одеської області вхід. №1032 від 23.02.2016 року, строк дії направлення - не визначено.

03.03.2016 року посадовою особою Департаменту була проведена перевірка дотримання законодавства на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, під час якої встановлено подання позивачем недостовірних даних до декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД79 від 30.10.2015 року, чим порушено вимоги ч.10 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності ", а саме: відповідно до проектної документації, зазначеної у виданому Інспекцією ДАБІ в Одеській області дозволу на виконання будівельних робіт №ОД3 від 30.05.2011 року об'єкт ще до коригування (без підвищення поверховості та влаштування прибудов)відносився до ІV категорії складності, а в поданих деклараціях вказано ІІІ категорія складності; в деклараціях зазначено, що експертиза проекту "завершення будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою, розробленого на підставі містобудівних умов та обмежень, виданих 02.04.2015 року №01-06/239, була проведена Одеською обласною службою "Укрінвестекспертиза" (), однак статус цієї юридичної особи було припинено ще у 2008 році.

Матеріали перевірки не були підписані посадовими особами позивача, в зв'язку із чим, на їхню адресу листом від 03.03.2016 року №1015-05/1-2735 направлені акт перевірки від 03.03.2016 року, протокол про порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності від 03.03.2015 року та призначення справи до розгляду на 15.03.2016 року о 10 год. 00 хв., припис про усунення виявлених порушень законодавства від 03.03.2016 року , які отримані позивачем 15.03.2016 року об 11 год. 00 хв.

Листом Департаменту ДАБІ в Одеській області від 04.03.2016 року №1015-05/1-2798 позивача повідомлено про прийняття відповідачем Наказу №129 від 09.03.2016 року "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації "

Апеляційний суд зазначає ,що дата відправлення вказаного листа передує даті прийняття наказу , що свідчить про повідомлення про прийняття рішення із певним результатом до його фактичного прийняття.

09 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області, у зв'язку з встановленням під час проведення перевірки порушень, а саме: надання позивачем - замовником будівництва недостовірних даних у зареєстрованих деклараціях, Вакуленко В.В. прийнято рішення №73 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) №ОД 69 від 26.10.2015 року та декларації про готовність об'єкту до експлуатації (крім об'єктів інфраструктури) №ОД79 від 30.10.2015 року з будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 .

09 березня 2016 року, із посиланням на Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13.04.2011 року, Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 року №461, на підставі вищенаведеного рішення головного інспектора будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області про скасування реєстрації декларації, заступником директора Департаменту ДАБІ в Одеській області прийнято Наказ від 09.03.2016 року №129 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації", яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт (крім об'єктів інфраструктури) №ОД 69 від 26.10.2015 року та декларації про готовність об'єкту до експлуатації (крім об'єктів інфраструктури) №ОД79 від 30.10.2015 року з будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами розгляду справи по матеріалам перевірки, призначеної на 15.03.2016 року, головним інспектором будівельного нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області прийнято постанови №81 та №82 від 31.03.2016 року , якими позивача визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених абз.3 п.6 ч.2 ст.2 та абз.3 п.4 ч.2 ст.2 Закону України " Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності " притягнуто до адміністративно-господарської відповідальності та накладено штраф у загальному розмірі 248040,00 грн. (124050,00грн. по кожній постанові).

Також судом 1-ої інстанції було встановлено та знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді ,що направлення про проведення позапланової перевірки вказаного об'єкту будівництва посадовим особам позивача не вручалось, а посадовою особою відповідача протиправно вказано в Акті перевірки про присутність представника суб'єкту містобудування Хуторного О.М. - директора ПНЦ, який був відсутній при здійсненні заходу, і відмову в отриманні ним акту перевірки, так як відповідачем не надані належні та допустимі докази зворотних обставин( а саме, письмовий акт про відмову в отриманні Хуторним О.М. акту перевірки ,відео- та/або фото-фіксація вказаного факту).

Відповідно до ст. 2 ч. 2 п. 4,6 Закону України N 208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності "( в ред., діючої на момент виникнення правовідносин) суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності),або ті,що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

- виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації:

на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат;

на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат;

на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат;

- експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації: об'єктів І категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат; об'єктів II категорії складності - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат; об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат; об'єктів IV категорії складності - у розмірі трьохсот сімдесяти мінімальних заробітних плат; об'єктів V категорії складності - у розмірі дев'ятисот мінімальних заробітних плат.

Згідно ч. 10-12 ст.2 Закону України N 208/94-ВР притягнення суб'єктів містобудування до відповідальності не звільняє їх від відшкодування заподіяної внаслідок правопорушення шкоди.

Штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.

У разі вчинення суб'єктами містобудування двох або більше правопорушень штрафи накладають за кожне вчинене правопорушення окремо.

Відповідно до статті 32 Закону N 3038-VI усі об'єкти будівництва за складністю архітектурно-будівельного рішення та/або інженерного обладнання поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва.

Віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

Порядок віднесення об'єктів до IV і V категорій складності визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.2-5 Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорій складності ,затвердженого Постановою КМ України, від 27.04.2011 р. № 557 віднесення об'єкта будівництва до відповідної категорії складності здійснюється проектувальником і замовником.

Категорія складності об'єкта будівництва визначається відповідно до будівельних норм та державних стандартів на підставі класу наслідків (відповідальності) такого об'єкта будівництва.

Клас наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва визначається згідно з вимогами ДБН В.1.2-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ" за рівнем можливих економічних збитків і (або) інших втрат, пов'язаних з припиненням експлуатації або втратою цілісності об'єкта.

До IV категорії складності відносяться об'єкти будівництва, які мають хоча б одну з таких ознак:

1) розраховані на постійне перебування більш як 300 осіб та (або) періодичне перебування більше 500 осіб;

2) становлять можливу небезпеку для більш як 10000 осіб, які перебувають поза об'єктом;

3) у разі аварії або неможливості (недоцільності) подальшої експлуатації:

можуть спричинити збитки в обсязі понад 15000 мінімальних розмірів заробітних плат;

можуть призвести до припинення функціонування об'єктів транспорту, зв'язку, енергетики та інженерних мереж регіонального рівня;

можуть призвести до втрати об'єктів культурної спадщини місцевого значення.

Згідно з Постановою Верховного Суду України від 04.03.2014р. по справі № 21-433а13 , яка є обов'язковою для врахування відповідно до ст.244-2 КАС України ,визначення категорії складності об'єкта будівництва за відсутності проектної документації, у якій би було зазначено відповідну категорію, не віднесено до компетенції жодного іншого державного органу, а аналіз приписів ст.32 Закону N 3038-VI у системному зв'язку з іншими нормами Закону N 3038-VI та Порядку дає підстави для висновку, що вона встановлює загальне правило визначення категорії складності об'єкта будівництва. У випадках же, коли проектна документація на об'єкт будівництва відсутня чи об'єкт їй не відповідає, віднесення такого об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності належало до компетенції органу державного архітектурно-будівельного контролю, а саме Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів.

Апеляційний суд вважає,що Департамент ДАБІ в Одеській області у разі не згоди із визначенням категорії складності об'єкту в порядку вимог ч. 4 ст.36 та ч. 4 ст.39 Закону N 3038-VI , мав можливість прийняти рішення в порядку - про відмову у реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт № ОД 69 від 26.10.2015 року та декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 79 від 30.10.2015 року , але вони були зареєстровані ,що свідчить про згоду із визначенням замовником та проектною організацією ІІІ категорії складності об'єкту та висновком за №25-09/15. від 25.09.2015 року архітектора ОСОБА_14.(кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_1 ).

Крім того, погодження будівництва об'єкту 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: АДРЕСА_1 відбувалось з 2005 року за існуючою на той час процедурою ,було розпочато на початку 2009 року та закінчилося у 2015 році, а твердження відповідача - апелянта ,що відповідно до проектної документації, зазначеної у виданому Інспекцією ДАБІ в Одеській області дозволу на виконання будівельних робіт №ОД3 від 30.05.2011 року об'єкт ще до коригування (без підвищення поверховості та влаштування прибудов)відносився до ІV категорії складності, та що експертиза проекту " завершення будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою, розробленого на підставі містобудівних умов та обмежень, виданих 02.04.2015 року №01-06/239, була проведена Одеською обласною службою "Укрінвестекспертиза" () - не відповідають дійсності , так як представниками відповідача не надано належних та допустимих доказів щодо віднесення об'єкту до IV категорії складності та спростування висновку №25-09/15. від 25.09.2015 року, а експертиза проекту будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою, була дійсно проведена ще у 2005 році Одеською обласною службою "Укрінвестекспертиза" ().

Що ж стосується проекту завершення будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою, розробленого на підставі містобудівних умов та обмежень, виданих 02.04.2015 року №01-06/239, то він , по-суті, стосувався тільки надбудови 2-х поверхів та прибудови,а проект будівництва 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою залишився без змін.

Таким чином , відомості зазначені у деклараціях є достовірними , бо у п.15 декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 79 від 30.10.2015 року зазначено ,що етажність об'єкту складає 14 поверхів ,а у п.10 додатково не зазначено відповідна додаткова експертиза щодо надбудови 2-х поверхів та прибудовою, так як в порядку ч.3 ст31 Закону України, № 3038-VI не підлягають обов'язковій експертизі проекти будівництва об'єктів III категорій складності, до якого й відноситься об'єкт будівництва.

Крім того судами 1-ої та апеляційної інстанцій було встановлено ,що після введення в експлуатацію згідно п. 24-25 персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу № 4/21 від 10 грудня 2012 року ОСОБА_10 набуває право власності на майновий пай у вигляді об'єкту нерухомості загальною площею 66, 10 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; згідно п.24- 25 персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу № 4/18в від 26.08.2015 року ОСОБА_7 набуває право власності на майновий пай у вигляді об'єкту нерухомості загальною площею 44, 80 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; згідно п. 24-25 персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу № 9/59в від 10.07.2014 року , ОСОБА_8 набуває право власності на майновий пай у вигляді об'єкту нерухомості загальною площею 154,60 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; згідно п. 24-25 персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу № 11/72в від 27.12.2013 року ОСОБА_11 набуває право власності на майновий пай у вигляді об'єкту нерухомості загальною площею 83,62 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1; згідно п.24- 25 персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу №7/43 від 10.12.2012 року ОСОБА_9 набуває право власності на майновий пай у вигляді об'єкту нерухомості загальною площею 104,90 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та згідно Договору комісії № 32 від 12 січня 2006 року на будування об'єкту нерухомості ОСОБА_12 після введення в експлуатацію набуває право на отримання у власність об'єкт нерухомості (квартиру) загальною площею 127,43 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що також підтверджується рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2011 року, яке набуло законної сили.

Таким чином, апеляційний суд вважає,що за вказаних обставин «законне сподівання» на отримання «активу», що передбачено нормами цивільного законодавства України ( у тому числі,ст.16,165,331,386,526 ,629,1018 ЦК України) також може захищатися статтею 1 Першого протоколу Конвенції з прав та основоположних свобод людини.

Конвенція з прав та основоположних свобод людини від 04.11.1950 року , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно п.35,53 Рішення ЄСПЛ у справі «Суханов та Ільченко проти України» (заяви № 68385/10 та 71378/10), яке набуло статусу остаточного від 26 вересня 2014 року, першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що за певних обставин «законне сподівання» на отримання «активу» також може захищатися статтею 1 Першого протоколу. Так, якщо суть вимоги особи пов'язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має «законне сподівання», якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (див. рішення у справі «Копецький проти Словаччини» (Kopecky v. Slovakia) [ВП], заява № 44912/98, п. 52, ЄСПЛ 2004-IX). Проте не можна стверджувати про наявність законного сподівання, якщо існує спір щодо правильного тлумачення та застосування національного законодавства і вимоги заявника згодом відхиляються національними судами (див. вищенаведене рішення у справі «Копецький проти Словаччини» (Кореску v. Slovakia), п. 50; «Anheuser-Busch Inc. проти Португалії» (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal) [ВП], заява № 73049/01, п. 65, ЄСПЛ 2007-І).

Будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов'язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Легітимною метою вважається національна та громадська безпека,запобігання злочинам або заворушенням ,забезпечення економічного добробуту ,захист здоров'я і моралі, прав і свобод інших осіб,захист репутації,запобігання розголошення конфедеційної інформації ,підтримка авторитету та безсторонності суду ,контроль за користування майном відповідно до суспільних інтересів,забезпечення сплати податків ,чи інших зборів або штрафів.

Згідно п.71. Рішення ЄСПЛ по справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04 ,принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. the Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип «належного урядування» може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. the Czech Republic), п. 53, та «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), п. 38).

Згідно п.47,49 Рішення ЄСПЛ у справі «"Україна-Тюмень" проти України» (Ukraine-Tyumen v. Ukraine) від 22 листопада 2007 року, заява 22603/02, стаття 1 Першого протоколу ( 994_535 ) містить три чітких норми: "перша норма, викладена в першому реченні першого пункту, є загальною за своєю природою та закріплює принцип мирного володіння майном; друга норма, що міститься в другому реченні першого пункту, стосується позбавлення власності та містить умови такого позбавлення; третя норма, викладена в другому пункті, визнає право Договірних держав, серед іншого, здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів.... Ці норми не є окремими, а є пов'язаними між собою. Друга та третя норми стосуються певних випадків, за яких допускається втручання в право на мирне володіння майном, та, отже, їх слід тлумачити в світлі загального принципу, викладеного в першій нормі" (див., наприклад, рішення у справі "Ян та інші проти Німеччини" (Jahn and Others v. Germany), NN 46720/99, 72203/01 та 72552/01, параграф 78, ECHR 2005-...).

Перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу ( 994_535 ) полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише "на умовах, передбачених законом", а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію "законів". Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом всіх статей Конвенції ( 995_004 ) (див. рішення у справах "Амюр проти Франції" (Amuur v. France) від 25 червня 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, pp. 850-51, параграф 50; "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece), N 25701/94, параграф 79, ECHR 2000-XII; та "Малама проти Греції" (Malama v. Greece), N 43622/98, параграф 43, ECHR 2001-II).

Згідно п. 53 Рішення ЄСПЛ по справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №387/03); при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими

Згідно із п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «RuizTorija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

Апеляційний суд,із врахуванням Практики Європейського Суду з прав людини вимог,правового висновку ВСУ, доходить висновку про недотримання Департаментом ДАБІ в Одеській області та його службовими та посадовими особами при проведенні перевірки , прийнятті припису від 03.03.2016 року та наказу №129 від 09.03.2016 року, постанов №81 та 82 від 31.03.2016 року вимог вищезазначених законів N 208/94-ВР та N 3038-VI , є протиправними та такими ,що не відповідають вимогам статті 1 Першого протоколу Конвенції з прав та основоположних свобод людини та порушують мирне володіння майном,здійснюють фактичне безпідставне втручання у вже надане право , що мало виникнути після реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації , не на підставі закону, не забезпечує «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов'язком захисту основоположних прав конкретної особи .

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

Згідно з ч.2 ст.200 КАС України (в редакції на момент вчинення процесуальної дії) не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Таким чином , апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни постанови суду 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - залишити без задоволення , а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08.06.2016 р. - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її проголошення ,та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали виготовлений 05.08.2016 року

Головуючий

суддя-доповідач Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.