Справа № 815/1127/16
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2016-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
03 серпня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1127/16
Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Коваля М.П. щодо ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року у справі № 815/1127/16.
Південний науковий центр Національної Академії наук України та Міністерства освіти і науки України звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, Обслуговуючого кооперативу «Удільний ПБГ», про визнання протиправними та скасування припису від 03.03.2016 року та наказу № 129 від 09.03.2016 року, визнання протиправними та скасування постанов №№ 81 та 82 від 31.03.2016 року
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року вказаний позов задоволено.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у даній справі - без змін.
Залишаючи апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про недотримання Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та його службовими та посадовими особами при проведенні перевірки, прийнятті припису від 03.03.2016 року та наказу № 129 від 09.03.2016 року, постанов №№ 81 та 82 від 31.03.2016 року вимог Закону України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Закону України від 17.02.2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності», та відповідно про протиправність таких дій та рішень відповідача.
Частиною 3 статті 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.
Керуючись наведеними приписами КАС України вважаю за необхідне зазначити наступне.
03.03.2016 року, на підставі листа Прокуратури Одеської області вхід. № 1032 від 23.02.2016 року, посадовими особами відповідача була проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил об'єкта будівництва: «Будівництво 12-ти поверхового житлового будинку з вбудованими приміщеннями офісів та підземною автостоянкою з надбудовою 2-х поверхів та прибудовою за адресою: м. Одеса, провулок Удільний, 6», замовник: Південний науковий центр Національної академії наук України та Міністерства освіти і науки України, за результатами якої складений відповідний акт (а.с.16-18 т.1).
Крім того, в акті перевірки відповідач вказав на порушення позивачем при будівництві оскаржуваного об'єкта п. 3.13 ДБН 360-92**, а саме розміщення об'єкта на відстані від 0,4 м. до 1,2 м від існуючої будівлі.
Звертаючись до суду з даним позовом про скасування наведених рішень відповідача, позивач послався на порушення допущені при проведенні наведеної перевірки, а саме вказав на те, що при проведенні такої перевірки був відсутній представник замовника будівництва, а також на безпідставність висновків відповідача щодо віднесення спірного об'єкта будівництва до ІV категорії складності та правильність визначення категорії складності цього об'єкта - ІІІ категорії, та відповідно відсутність підстав для проведення експертизи проекту будівництва цього об'єкта.
Відповідно до ст.ст. 6, 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури.
Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється, зокрема, шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць.
Приписи ст. 41 вказаного Закону визначають державний архітектурно-будівельний контроль як сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, який здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, визначено, що такий контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції, підставами для проведення якої є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
При цьому, слід зазначити, що відповідно до п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
Згідно із положеннями п.п. 16, 17, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до п. 22 цього ж Порядку постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що підставою для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме позапланової перевірки, є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
В свою чергу, такий захід державного архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Разом з цим, відмова суб'єкта господарювання від ознайомлення з актом перевірки, складеним за результатами вжитого заходу архітектурно-будівельного контролю, а так само від отримання примірника такого акту, не є перешкодою для його складання та реалізації у відповідності до наведених положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.
Як вбачається з акту перевірку, її проведено на підставі листа Прокуратури Одеської області № 1032 від 23.02.2016 року та в присутності керівника Південного наукового центру Національної академії наук України та Міністерства освіти і науки України - Хуторного О.М.
Проте, від ознайомлення із актом перевірки, надання зауважень на нього та отримання його примірнику він відмовився, про що посадовими особами відповідача здійснені відповідні відмітні в акті перевірки та примірник акту, протоколу та припису направлені 03.03.2016 року поштою на адресу позивача, що цілком відповідає положенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року. Складання будь-яких додаткових актів з метою підтвердження відмови суб'єкта господарювання від отримання акту перевірки наведеним Порядком не передбачено.
Зазначені обставини свідчать про дотримання відповідачем порядку проведення позапланової перевірки позивача та порядку оформлення результатів такої перевірки.
Згідно вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Частиною 1 статті 39 вказаного Закону передбачено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.
При цьому, форми декларацій про початок виконання будівельних робіт, про готовність об'єкта до експлуатації, порядок їх подання та реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 36, абз. 2 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).
На підставі зазначених статей Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №№ 461,466 були затверджені Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт та Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
Зокрема, згідно вимог п.п. 8, 9, 11, 12 Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що замовник (його уповноважена особа) заповнює і подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур у будівництві до Інспекції два примірники декларації за формою згідно з додатком 2. Один примірник декларації після проведення реєстрації повертається замовнику, другий - залишається в Інспекції, яка її зареєструвала.
Інспекція протягом п'яти робочих днів з дня надходження до неї декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та вносить їх до єдиного реєстру. У разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації. Після усунення недоліків, що спричинили повернення декларації, замовник може повторно звернутися до Інспекції для реєстрації декларації.
Згідно п. 17 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), реєстрація декларації здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності». Декларація приймається в дозвільному центрі за місцезнаходженням об'єкта. Реєстрацію декларації здійснює Інспекція за місцезнаходженням об'єкта на безоплатній основі.
Відповідно до вимог п. 18 цього ж Порядку замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до Інспекції два примірники декларації за формою згідно з додатком 1. У разі подання декларації до дозвільного центру він передає її Інспекції не пізніше наступного робочого дня. Один примірник декларації після проведення реєстрації повертається замовнику, а другий - залишається в Інспекції, яка її зареєструвала.
За змістом п.п. 20, 21 зазначеного Порядку інспекція перевіряє протягом десяти робочих днів з дати подання (надходження) до неї декларації повноту даних, зазначених у ній, та реєструє декларацію. У разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її на доопрацювання з обґрунтуванням підстав повернення у строк, передбачений для її реєстрації. Після усунення недоліків, що стали підставою для повернення декларації на доопрацювання, замовник може повторно звернутися до Інспекції для реєстрації декларації.
Отже, як передбачено вказаними Порядками, орган державного архітектурно-будівельного контролю при прийнятті рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації керується лише даними, що зазначені у цих деклараціях та наданих документах, проводить перевірку правильності заповнення декларацій.
За змістом п.п. 8, 19 вказаних Порядків та ч. 8 ст. 36, ч. 10 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» саме замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним деклараціях.
Тобто, виходячи із положень зазначених нормативних актів, орган державного архітектурно-будівельного контролю при вирішенні питання про реєстрацію розглядаємих декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації повинен був перевірити повноту даних, зазначених у цих деклараціях. Відповідальність же щодо повноти та достовірності даних, зазначених у цих деклараціях, покладаються на замовника.
Так, за приписами ч. 7 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: 1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт; 2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою; 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Також, згідно ч. 2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.
З наведеного вбачається, що підставою для скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації є внесення замовником будівництва у подані ним декларації недостовірних даних, що дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.
Також, окремо законодавцем визначені додаткові підстави для скасування декларацій про початок виконання будівельних робіт, а саме, зокрема, встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Крім того, за правилами ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 року № 208/94-ВР за наведення недостовірних даних у декларацію про початок виконання будівельних робіт та/або декларацію про готовність об'єкта до експлуатації суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення.
В свою чергу, згідно ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» № 687-XIV від 20.05.1999 року будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Пунктом 5 статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних; розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; затвердження проектної документації; виконання підготовчих та будівельних робіт; прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Частиною 1 статті 31 вказаного Закону передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
За приписами п.п. 3, 4, 9, 10, 11 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.
Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.
Проектна документація на будівництво об'єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі вимог доступності для інвалідів та інших маломобільних груп населення. При проектуванні об'єктів експериментального будівництва враховуються також індивідуальні технічні вимоги та вимоги державних будівельних норм щодо науково-технічного супроводу.
Склад та зміст проектної документації об'єктів будівництва на всіх стадіях проектування визначаються згідно з будівельними нормами і мають бути достатніми для оцінки проектних рішень та їх реалізації.
Генпроектувальник (проектувальник) і замовник визначають клас наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва та категорію його складності, на підставі яких встановлюють кількість стадій проектування.
З наведеного вбачається, що, зокрема, будівництво об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації.
При цьому, для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування та генпроектувальник (проектувальник) і замовник повинні визначити клас наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва та категорію його складності, на підставі яких встановлюють кількість стадій проектування.
Тобто, розроблення проектної документації та відповідно її затвердження і при необхідності проведення її експертизи передує визначення генпроектувальник (проектувальник) і замовником класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва та категорії його складності.
Без визначення класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва та категорії його складності розроблення проектної документації неможливо, оскільки такі дані визначають кількість стадій проектування.
Визначення класу наслідків (відповідальності) об'єкта будівництва та категорії його складності, також, необхідно для встановлення обставин щодо обов'язковості проведення експертизи такого проекту, оскільки за правилами ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов'язок щодо проведення експертизи об'єкта будівництва залежить саме від категорії об'єкта будівництва.
Отже, однією із складових відповідності (правомірності) об'єкта будівництва є наявність розробленої у наведеному вище порядку проектної документації щодо цього об'єкта. Саме проектна документації містить категорію складності об'єкта будівництва. Фактично саме за такою документацією можливо встановити, яку категорію складності об'єкта будівництва визначено генпроектувальник (проектувальник) і замовником перед початком її розроблення, та відповідно встановити наявність або відсутність обов'язку проведення експертизи такого об'єкта, підтвердити дані поданих декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації щодо категорії складності об'єкта, перевірити правильність такого визначення.
За викладених обставин, враховуючи характер спірних правовідносин, вважаю у даній справі підлягала дослідженню проектна документація оскаржуваного об'єкта будівництва з співставленням даних такої документації з даними зареєстрованих декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об'єкта до експлуатації, яка, в свою чергу, під час розгляду справи позивачем не надавалась.
Окрім викладеного, залишись поза увагою доводи відповідача щодо порушення позивачем при будівництві оскаржуваного об'єкта п. 3.13 ДБН 360-92**, а саме розміщення об'єкта на відстані від 0,4 м. до 1,2 м від існуючої будівлі.
Суддя М.П. Коваль