Справа № 815/1043/16
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2016-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1043/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної Поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної Поліції України про визнання протиправним рішення в частині включення до списку поліцейських, про визнання рішення Національної Поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання п.п.1 п.3 Наказу Національної Поліції України від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області» протиправним, визнання дій Національної Поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними, визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної Поліції України від 24.02.2016 року та зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИВ:

Національна Поліція України подала апеляційну скаргу на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Постановою від 14 квітня 2016 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Одеський окружний адміністративний суд в повному обсязі задовольнив адміністративний позов ОСОБА_2 до Національної Поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 про визнання протиправним рішення Національної Поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання п.п.1 п.3 Наказу Національної Поліції України від 29.01.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області»; про визнання протиправними дій Національної Поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2; про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної Поліції України від 24.02.2016 року та зазначене в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального і процесуального права, не надав правової оцінки доказам, наданим відповідачем.

Апелянт зазначає, що Національною Поліцією України був заявлений відвід головуючому судді по справі в першій інстанції у зв'язку із наявністю обґрунтованих сумнівів в його неупередженості, що пов'язано з постановленням по справі ухвали про вжиття заходів забезпечення позову. Апелянт вважає, що доводи апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції додатково підтверджують обґрунтованість заявленого судді першої інстанції відводу.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року.

Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, прийнято на службу до поліції наказом Національної Поліції України від 07.11.2015 № 105 о/с та призначено начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, з присвоєнням йому в порядку переатестування спеціального звання «майор поліції».

На думку апелянта, це свідчить про присвоєння позивачу спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ, в порядку переатестування як то передбачено п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», а не призначення його на посаду у даному порядку, як вважає позивач.

Також апелянт звертає увагу, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу.

Апелянт зазначає, що особи призначені на посади поліцейських проходять службу в поліції відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію».

Атестування поліцейських, як визначено ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.ч. 3, 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Апелянт зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає голова Національної Поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України, призначаються на посади їх наказами. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування наведений у розділі IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Так, апелянт зазначає, що наказом Національної Поліції України від 20.11.2015 р. № 210 о/с головою Національної поліції призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у тому числі оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Апелянт зазначає, що після доведення до відома умов проведення атестування, передбаченого Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, сам позивач з метою подальшої служби в поліції з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходження атестування та зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою: httр://10.0.1.105/attestat/from.php, чим і виявив бажання прийняти участь в атестуванні поліцейських, яка проводилася для встановлення їх відповідності займаним посадам, а також можливого їх кар'єрного росту.

Апелянт наголошує на тому, що наказом НПУ від 20.11.2015 № 210 о/с не визначалась конкретна посада позивача (як вважає суд першої інстанції). Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_2 не оскаржував факт необхідності проходження атестування на жодному з його етапів.

Також апелянт вказує на те, що ОСОБА_2 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 24 бали з 60, а за тестом на знання законодавчої бази - 23 балів з 60, та вказані факти не оспорюються.

Зазначає апелянт про те, що за рішенням атестаційної комісії, відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Центральною атестаційною комісією № 7 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00003773.0027469 від 24.02.2016 р.

Апелянт вказує на те, що під час проведення співбесіди комісією досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» тощо.

Проте, з урахуванням вимог п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та набраних позивачем балів, головною метою співбесіди з ОСОБА_2 мала б стати перевірка інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на такі низькі результати тестування.

Апелянт зазначає, що відповідно до протоколу засідання, комісія, окрім іншого, поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського (знання окремих норм Закону України «Про Національну поліцію»). При цьому апелянт зауважує, що рішення за результатами вивчення наданих матеріалів та співбесіди кожен з членів комісії приймає за власним переконанням, оцінюючи самостійно всю зібрану щодо особи інформацію.

В апеляційній скарзі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією, було прийняте рішення більшістю голосів ( за - 6, проти - 0), про те що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Таким чином, апелянт стверджує, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

Апелянт вказує, що 29 лютого 2016 року позивач ознайомлений з висновками Центральної атестаційної комісії №7, про що він поставив свій підпис.

Після ознайомлення з висновками атестаційної комісії позивач, в порядку визначеному п. 5 розділу VI Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, 01.03.2016 р. подав до Центральної апеляційної атестаційної комісії скаргу, про що рапортом повідомив керівника.

Апелянт зазначає, що оскільки ОСОБА_2 за результатами тестування набрав сумарно лише 47 балів, Центральною апеляційною комісією №1 було відмовлено в розгляді скарги позивача.

Викладені обставини, на думку апелянта свідчать про те, що атестування позивача проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, що спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

В апеляційній скарзі, за наслідками аналізу оскарженої постанови, апелянт дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовує своє незаконне рішення наступними доводами:

1. Національна поліція України взагалі не мала прав атестувати позивача.

2. Атестація позивача проводилась неналежним складом ЦАК (відсутність оголошення).

3. Не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності.

4. Під час розгляду справи позивача атестаційною комісією не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

5. Суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

На спростування висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення атестування позивача, апелянт, з посиланням на приписи ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 2 КАС України, ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», зазначив, що прийняття на службу в поліції, її проходження та звільнення зі служби регламентовано Законом України «Про Національну поліцію», рішення про проведення атестування поліцейських приймає керівник поліції, у зв'язку з чим своїм наказом створює атестаційні комісії.

Апелянт зазначив, що пунктом 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, закріплено, що до повноважень центральної атестаційної комісії належить проведення атестування всіх поліцейських при проведенні атестування поліцейських.

На підставі цього апелянт вважає, що в межах, наданих вказаними нормами права, головою Національної поліції був виданий наказ НПУ України від 20.11.2015 № 210о/с про атестування поліцейських апарату НПУ та міжрегіональних територіальних органів, у тому числі і Департаменту захисту економіки, що свідчить про те, що вказаний наказ виданий з дотриманням вимог Закону та в межах повноважень голови НПУ.

Апелянт зазначає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було встановлено, що позивача прийнято на службу в поліцію без проведення атестування, що не заперечувалося і самим ОСОБА_2, у зв'язку з відсутністю порядку його проведення.

Таким чином, позивача було призначено на тимчасову посаду поліцейського без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді поліцейського, у зв'язку з чим і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача.

Апелянт зазначає, що голова НПУ скористалась своїм правом на призначення атестації і видала відповідний наказ, в якому чітко зазначила підстави та мету атестації, які повністю відповідають вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а саме, для вирішення питання щодо: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому апелянт зауважує, що вказаним Законом не встановлено заборон щодо кількості осіб, які підлягають атестуванню, у зв'язку з чим вважає, що доводи суду першої інстанції є повністю необґрунтованими.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов висновку, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби, після призначення на посаду, є незаконним. На думку апелянта, в обґрунтування цієї тези суд першої інстанції, з невідомих апелянту причин, застосував до спірних правовідносин неналежні норми права, а саме Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Посилання суду першої інстанції на Закон України «Про професійний розвиток працівників», на думку апелянта є грубою помилкою з на те, що Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Апелянт зазначає, що в постанові від 17 лютого 2015 року №21-8а15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Апелянт вказує, що відповідно до преамбули Закону України «Про професійний розвиток працівників» цей Закон визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників. Водночас, як передбачено преамбулою Закону України «Про Національну поліцію» цей Закон визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статує поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Висновки апелянта щодо застосування до спірних правовідносин неналежного закону, ґрунтуються на тому, що відповідно до ч.5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України. На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських тощо. Даний нормативно-правовий акт був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, а тому, на думку апелянта, є безумовно спеціальним у порівнянні з загальними нормами Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Апелянт зазначає, що твердження суду першої інстанції про те, що нібито в спеціальному законодавстві не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, свідчить, на думку апелянта, лише про те, що суд першої інстанції недостатньо добре обізнаний в законодавстві, яке регламентує порядок та підстави атестування поліцейських.

При цьому апелянт посилається на те, що пунктом 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських чітко встановлено, що не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною.

За таких обставин апелянт вважає, що спеціальними нормативними актами урегульоване питання кола осіб, які не підлягають атестуванню, а посилання у цьому випадку суду першої інстанції на Закон України «Про професійний розвиток працівників» додатково, на думку апелянта, підтверджує обґрунтованість заявленого відводу.

Не погоджується апелянт з твердженням суду першої інстанції щодо порушення процедури формування Центральної атестаційної комісії.

Апелянт посилається на:

- ч. 3 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», відповідно до якої атестування поліцейських проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками;

- абз.2 п.4 Розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди;

- процедуру підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Апелянт вважає таким, що не відповідає дійсності, встановлений судом першої інстанції, факт того, що на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної Поліції України (www.npu.gov.ua) не розміщувались оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Центральної атестаційної комісії №7.

При цьому апелянт зазначає, що:

- в процесі розгляду справи питання розміщення оголошень взагалі не досліджувалось судом першої інстанції, інакше відповідач надав би суду відповідні докази;

- оголошення на сайті Національної Поліції України щодо добору членів атестаційних комісій було розміщено відповідно до встановленого порядку та на підставі поданих заяв сформовано центральні атестаційні комісії НПУ.

Не погоджується апелянт і з висновками суду першої інстанції щодо порушення принципу безсторонності за мотиву відсутності професійної компетентності.

При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції знову робить помилку, та стверджує, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, та з урахуванням рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Національна поліція вважає, що суд першої інстанції вузько, підійшов до аналізу нормативно-правової бази, якою врегульовані спірні правовідносини. Апелянт повторно посилається на приписи з ч.5 ст. 57 Закону, та на те, що на виконання цієї норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, було затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає процедуру створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Вдруге апелянт зазначає, що наказ про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 та є безумовно спеціальним у порівнянні з загальними нормами Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Апелянт посилається на п. 4 Розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Включення до складу атестаційних комісій членів профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ (яка між тим не має жодного відношення до Національної поліції), має відбуватись за загальним принципом, у разі подання даним об'єднанням громадян заяв про бажання брати участь в процесі атестації. За таких обставин, апелянт вважає, що спеціальним нормативним актом врегульовано питання складу атестаційних комісій, що в черговий раз, на думку апелянта, підтверджує упередженість суду першої інстанції, який розглядав адміністративну справу, або ж демонструє некомпетентність суду.

Також, Національна Поліція України в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, займаючись банальним копіюванням рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України», яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, стверджує про недотримання принципу безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення є безумовним порушенням ч. 1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Апелянт зазначає, що вказане твердження суду першої інстанції не відповідає дійсності. При цьому апелянт звертає увагу на те, що в п.109 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» не має жодного слова відносно професійної компетентності.

Апелянт вважає, якщо б суд першої інстанції, замість звичайного цитування іншого судового рішення, проаналізував його, то встановив би, що ЄСПЛ вважає свідченням безсторонності забезпечення участі у розгляді справи відносно судді інших суддів, що визнано Європейською Хартією про Закон «Про статус суддів». Апелянт зауважує, що чинним законодавством України або ж будь-якими міжнародними угодами не передбачено жодних норм, які б зобов'язували забезпечити переважну участь поліцейських при розгляді справ відносно поліцейських. Твердження суду першої інстанції про професійну некомпетентність членів Центральної атестаційної комісії, які не є кадровими поліцейськими не тільки не обґрунтоване будь-якими письмовими доказами (базується на припущеннях суду), а ще й ставить під загрозу втілення реформи правоохоронних органів в державі, одним з базових принципів якої є врахування думки громадськості та залучення її представників для контролю за діяльністю поліції. Апелянт акцентує увагу на те, що саме члени різноманітних інститутів громадянського суспільства повинні відігравати головну роль у формуванні нового правоохоронного органу, який здобуде підтримку та довіру громадян і зможе виконувати свої функції в тісній співпраці з пересічними українцями. Саме з метою реалізації цих принципів пунктом 4 Розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських закріплена можливість залучення до роботи атестаційних комісій народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Не погоджується Національна Поліція України і з доводами суду першої інстанції щодо незабезпечення права на відвід членам Центральної атестаційної комісії.

Апелянт зазначає, що на думку суду першої інстанції при проведенні атестації ОСОБА_2 не було дотримано прав позивача щодо можливості заявлення відводу. Апелянт зазначає, що суд вказує наступне (традиційно цитуючи вищенаведене Рішення ЄСПЛ): у пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

На думку апелянта парадоксом є те, що процедура відводу членів атестаційної комісії наявна в Інструкції, а тому у ОСОБА_2, в процесі атестування, було чітко закріплене право на заявлення відводу за наявності та те відповідних причин.

Апелянт зазначає, що позивач не скористався своїм правом на заявленні відводу членам атестаційної комісії, а на запитання представника НПУ щодо вчинених ОСОБА_2 дій з метою реалізації права на відвід, представник позивача у судовому засіданні зазначила, що ОСОБА_2 нічого не вчиняв. При цьому апелянт в апеляційній скарзі наголосив, що інформація щодо складу членів ЦАК не приховувалась від позивача, однак вона йому була нецікава, та після ознайомлення з членами Центральної атестаційної комісії ОСОБА_2 не зміг навести будь-яких підстав для заявлення відводу будь-якому з них.

При цьому апелянт зазначає, що суд першої інстанції в оскаржений постанові зазначив, що в протоколі засідання ЦАК №7 від 24.02.1016 року ОП №15.00003773.0027469 (а.с.134) відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність у нього підстав для відводу голові, секретарю та членам ЦАК №7 з підстав, визначених п.4 Розділу III Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції мабуть плутає процес атестування поліцейських з адміністративним судочинством або іншим судовим провадженням, в якому встановлений обов'язок з'ясування наявності відводів, в той час як Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських такого обов'язку не закріплено.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції намагається шляхом перекручування фактів навести додаткові обґрунтування своєї незаконної постанови. Зокрема апелянт вказує на те, що суд першої інстанції зазначає, що представник Національної поліції України не зміг пояснити суду, яким чином за вказаних обставин, позивач міг реалізувати наявне у нього право на відвід голові, секретарю та членам ЦАК №7 перед початком розгляду його справи 24.02.2016 року. Між тим, на думку апелянта, представником відповідача було чітко пояснено, що за наявності у ОСОБА_2 бажання ознайомитись зі складом комісії з метою заявлення відводу, він мав можливість заявити про таке своє бажання та реалізувати відповідне право.

Окремо апелянт звертає увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення якщо навіть таке і буде встановлено, не може тягнути за собою скасування такого рішення якщо воно є вірним по суті.

Апелянт зазначає, що рішення, прийняте за результатами атестування, може бути визнане недійсним за умови встановлення під час розгляду справи його невідповідності вимогам чинного законодавства та /або прийняття його за межами компетенції органу, який прийняв це рішення.

За таких обставин апелянт дійшов висновку, що у разі, якщо акт індивідуальної дії в цілому узгоджується з вимогами законодавства і прийнятий відповідно до обставин, що склалися, тобто є вірним по суті, то окремі порушення встановленої процедури прийняття такого рішення не можуть бути підставою для визнання його протиправним, якщо інше не передбачено законодавством.

Таким чином, на думку апелянта, саме порушення процедури проведення атестування при прийнятті рішення про звільнення зі служби в поліції, на яке посилається суд першої інстанції, не може вплинути на матеріально-правовий спосіб захисту порушеного права.

Вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, з посиланням на приписи ч. 1 ст. 10, ст. 11, ст. 33 КАС України, апелянт, зазначає, що прийнявши рішення про залучення другого відповідача до справи - ЦАК №7 НПУ, суд першої інстанції направив на адресу цього відповідача повістку про виклик до суду, однак остання не була вручена адресату.

На зауваження представника Національної Поліції України про необхідність повторного направлення виклику другому відповідачу (разом з копією позову), суд першої інстанції відреагував відмовою, продовжив розгляд справи без належного повідомлення відповідача та в той же день закінчив розгляд справи.

Апелянт посилається на те, що, на обґрунтування своїх дій, суд першої інстанції зазначив, що представник відповідача - Центральної атестаційної комісії №7 був сповіщений належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.155), а саме: згідно положень ч.8 ст.35 КАС України, особа вважається належним чином сповіщена, якщо судова повістка доставлена за адресою, внесеною до відповідного реєстру, місце знаходження ЦАК №7 згідно наказу про створення від 18.02.2016 року №147 зазначено м. Одеса, вул. Успенська 1, куди й була доставлена судова повістка, але згідно акту секретаря судових засідань від 14.04.2016 року (а.с.156) посадова особа підрозділу Національної поліції України повідомила, що вказаний судовий виклик не був прийнятий за причини припинення діяльності ЦАК №7 за цією адресою. Іншої адреси розташування ЦАК №7 на офіційному сайті або її представником у суді не повідомлялось. За цих обставин суд вважає, що представник цього відповідача був належним чином сповіщений, але в судове засідання не прибув без поважних причин, письмових заперечень проти позову не надав.

За таких обставин, апелянт вважає, що суд першої інстанції, формально залучивши другого відповідача до справи, позбавив його права брати участь у її розгляді та отримувати інформацію про судові засідання. На підтвердження факту неможливості повідомлення другого відповідача суд першої інстанції посилається на якесь повідомлення посадової особи підрозділу Національної поліції України про те, що за адресою м. Одеса, вул. Успенська 1 ЦАК вже не знаходиться. Натомість Національна Поліція України повідомляла суд, що на вулиці Успенській, 1 в місті Одеса немає жодного підрозділу Національної поліції України і, як відомо відповідачу, ніколи не існувало.

З огляду на викладене апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого, відповідно до ст. 202 КАС України оскаржена постанова підлягає скасуванню.

Центральна атестаційна комісія №7, ОСОБА_2 письмових заперечень на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову суд першої інстанції встановив, що позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що відповідно до п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, а тому спори з відповідачем - Національною поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Також суд першої інстанції встановив, що відповідач - Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, до компетенції якого входить проведення атестування поліцейських та, згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції, складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу протидії хабарництва та організованим формам злочинності у сфері економіки управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.120-121).

Відповідно до положень п. 9, п. 12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивач наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с (а.с.116) з 07 листопада 2015 року призначений начальником відділу управління захисту економіки Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с (а.с.147) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який очолював позивач.

Суд першої інстанції також встановив, що наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №147 (а.с.26) створена Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є представниками громадських організацій.

24 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00003773.0027469 від 24.02.2016 року Центральної атестаційної комісії №7 (а.с.134), в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

Суд першої інстанції, оцінивши вказані дії та акти відповідачів, з урахуванням положень ч. 3 ст. 2 КАС України дійшов висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України.

Визнаючи протиправним рішення Національної поліції України про включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію, суд першої інстанції зазначив, що позивач до 07 листопада 2015 року проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу протидії хабарництва та організованим формам злочинності у сфері економіки управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.120-121).

Відповідно до положень п. 9, п. 12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області, та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивач наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с (а.с.116) з 07 листопада 2015 року призначений начальником відділу управління захисту економіки Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції». Суд першої інстанції зазначив, що частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд першої інстанції відхилив доводи відповідача про те, що наказом від 07 листопада 2015 року №105 о/с відповідач був призначений тимчасово або на тимчасову посаду, та ще не вважався постійним працівником поліції чи перебував не на постійній посаді. Відхиляючи ці доводи суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. Зокрема до них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Оскільки в наказі про призначення ОСОБА_2 на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №105 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», суд встановив, що позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Суд першої інстанції зазначив, що однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом. При цьому суд першої інстанції зауважив, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського, що вбачається зі змісту ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд першої інстанції встановив, що пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад, а частиною 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Суд першої інстанції встановив, що наказ голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст. 3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України, та в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За таких обставин, з посиланням на приписи ст. 9 КАС України, суд першої інстанції зазначив, що наказ голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с не є належною законною підставою для проведення атестації позивача, а тому, для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача, мають бути застосовані положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин, дійшов висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Встановлюючи наявність чи відсутність індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про Національну поліцію», суд першої інстанції зазначив, що частиною 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до даних атестаційного листа позивача від 22 лютого 2016 року (а.с.119), атестація позивача проведена за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому суд першої інстанції зазначив, що в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності індивідуальних підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення Головою Національною поліції України атестації позивача, станом на 20.11.2015 року.

Одночасно, суд першої інстанції зазначив, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним.

При цьому, з посиланням на положення ст. 244-2 КАС України, ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд першої інстанції застосував висновки Верховного Суду України, викладені у судових рішеннях цього суду від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075), від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756), відповідно до яких за загальним правилом, під час вирішення справ пов'язаних із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Суд першої інстанції зазначив, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, внаслідок чого, з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, до спірних правовідносин застосовуються окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Суд першої інстанції зазначив, що статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації, зокрема ч. 1 цієї статті встановлено, що не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Оскільки ОСОБА_2 призначений на посаду поліцейського наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №105 о/с вперше, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що у Національної поліції України відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_2 в позовних вимогах формально оскаржив рішення Національної поліції України щодо включення його до переліку осіб, які повинні проходити атестацію. Також суд першої інстанції зауважив, що представник відповідача - Національної поліції України зазначив, що іншого наказу (рішення), окрім наказу від 20.11.2015 року №210 о/с, щодо призначення проведення атестації поліцейських не приймалось.

Таким чином, суд першої інстанції з урахуванням приписів ст. 1, ч. 2 ст. 162 КАС України, дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог позивача у цій частині шляхом визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Визнаючи протиправними дії щодо проведення атестації позивача, суд першої інстанції посилався на приписи ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», відповідно до яких суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції, зазначивши при цьому, що аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб, щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності, встановлений положеннями ч. 2 ст. 6 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Також суд першої інстанції зауважив, що згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36). Отже «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

Суд першої інстанції послався на те, що у пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення. Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Суд першої інстанції встановив, що Центральна атестаційна комісія №7 створена відповідно до положень п. 2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд першої інстанції при розгляді справи, дійшов висновку про необхідність встановлення того, чи були дотримані Центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 24 лютого 2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

Так суд першої інстанції зазначив, що у пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та «Посохов проти Росії» (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, суд першої інстанції зауважив, що ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначених ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Суд першої інстанції встановив, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року №147 (а.с.26) створено Центральну атестаційну комісію №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 осіб - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є представниками громадських організацій.

Суд першої інстанції послався на приписи п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. також суд першої інстанції зазначив, що відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди. Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Суд першої інстанції встановив, що на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Центральної атестаційної комісії №7 не розміщувались.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як представники громадських організацій, включені Національною поліцією України до складу членів ЦАК №7, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

З посиланням на приписи ст.244-2 КАС України, ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд першої інстанції врахував правову позицію ВСУ, викладену у судових рішеннях цього суду від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756), відповідно до якої за загальним правилом, під час вирішення справ пов'язаних із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), пріоритетними є норми спеціальних законів, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, з урахуванням судових рішень Верховного Суду України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Зокрема суд першої інстанції послався на приписи ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», якою передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. При цьому суд першої інстанції зазначив та це не заперечувалось сторонами у справу, що у МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України. Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ. Проте, до складу Центральної атестаційної комісії №7, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що персональний склад Центральної атестаційної комісії №7 сформований Національною поліцією України всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За таких обставин суд першої інстанції відхилив доводи Національної поліції України, що Центральна атестаційна комісія №7, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі «суду, встановленого законом».

Суд першої інстанції врахував позицію ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд констатує, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 24.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

У пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах «Фіндлей проти Сполученого Королівства» (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та «Брудніцька та інші проти Польщі» (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі «Стаффорд проти Сполученого Королівства» (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі «Клейн та інші проти Нідерландів» (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-УІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполучного Королівства» (Риllаг v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції» (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Виходячи з наведеного, з урахуванням позиції ЄСПЛ, суд першої інстанції зазначив, що забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача ЦАК №7 24.02.2016 року була б ситуація, при якій принаймні половина голосів членів ЦАК №7 належала б працівниками органів Національної поліції України, тобто був би дотриманий принцип професійної компетентності. Проте відповідно до наказу Національної поліції України від 18.02.2016 року №147 (а.с.26) створено ЦАК №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 осіб - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є представниками громадських організацій.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до протоколу засідання ЦАК №7 від 24.02.2016 року №01.00000259 (а.с.133), у зв'язку із відсутністю голови комісії - заступника Голови Національної поліції України Вакуленка О.Ф., відповідно до положень п.п.1 п.3 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, головою ЦАК №7 була обрана представник громадської організації «Експертна рада при МВС» ОСОБА_5. В той час як пунктом 19 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що у разі рівного розподілу голосів при голосуванні під час прийняття рішення комісією вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

За таких обставин суд першої інстанції встановив, що під час проведення атестації позивача 24.02.2014 року склалася така ситуація, коли кількість голосів працівників органів Національної поліції України у складі ЦАК №7 стала меншою за представників громадських організацій.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що під час розгляду справи позивача ЦАК №7 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Суд першої інстанції зауважив, що безсторонність суду означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Одним з чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим його членам цього суду. Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України також передбачено п. 4 Розділу ІІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Суд першої інстанції зазначив, що для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Суду першої інстанції зазначив, що заслуговує на увагу і позиція позивача про те, що позивачу 24 лютого 2016 року, перед початком проведення атестації, не був повідомлений персональний склад Центральної атестаційної комісії №7, що позбавило позивача можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

При цьому суд першої інстанції встановив, що на офіційному сайті Національної поліції України 18 лютого 2016 року об 11:32 була розміщена інформація про створення Центральної атестаційної комісії №7 із зазначенням місця її розташування та часу роботи, в той час як інформація про склад вказаної атестаційної комісії оприлюднена не була.

Також суд першої інстанції встановив, що в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №7 від 24.02.2016 року ОП №15.00003773.0027469 (а.с.134) відсутнє зазначення про те, що поліцейському доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність у нього права та підстав для відводу голові, секретарю та членам Центральної атестаційної комісії №7 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Оскільки вказана обставина не заперечувалась представником Національної поліції України в судовому засіданні 05.04.2014 року, суд першої інстанції з посиланням на приписи ч. 3 ст. 72 КАС України, дійшов висновку, що вона є встановленою.

Також суд першої інстанції зазначив, що представник Національної поліції України не зміг пояснити суду, яким чином за вказаних обставин, позивач міг реалізувати наявне у нього право на відвід голові, секретарю та членам Центральної атестаційної комісії №7 перед початком розгляду його справи 24.02.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що ні Національною поліцією України, ні самою Центральної атестаційною комісією № 7 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

При цьому суд першої інстанції також послався на пункт 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, в якому суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України» 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Мікаллеф проти Мальти» (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що під час розгляду справи позивача Центральною атестаційною комісією №7 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Визнаючи протиправним висновок Центральної атестаційної комісії №7 від 24.02.2016 року, суд першої інстанції встановив можливість оскарження цього висновку до суду, пославшись при цьому на приписи ч.1 ст.55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України, які надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб'єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Також суд першої інстанції послався на положення Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, зокрема:

- п.15 Розділу ІV Інструкції, відповідно до якого результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- п.24 Розділу ІV Інструкції, відповідно до якого за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції;

- п. 28 Розділу ІV Інструкції яким встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу;

- п.5 Розділу VІ Інструкції яким встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що МВС України текстом Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційниї комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Суд першої інстанції зазначив, що законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства, що також підтверджено і правовою позицією Конституційного Суду України у рішеннях від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97, від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що рішення Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 24.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00003773.0027469 (а.с.134) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Розглядаючи вимог про визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №7 від 24.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00003773.0027469, суд першої інстанції послався на приписи ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 2 КАС України.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що судом в ході розгляду цієї справи вже встановлено, що відповідачем Центральною атестаційної комісією №7 при розгляді справи позивача 24.02.2016 року (під час проходження ним атестації) вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, внаслідок чого рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім цього суд першої інстанції зауважив, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 24.02.2016 року відносно позивача також і за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с.

При цьому суд першої інстанції застосував приписи ч. 7 ст.9 КАС України, відповідно до яких адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

За таких обставин, з посиланням на ст. 244-2 КАС України та ч. 4 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд першої інстанції дійшов висновку за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Зокрема суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087), в якому Верховний Суд України зазначає, якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Оскільки під час розгляду справи встановлено, що призначення атестації позивача Національною поліцією України (контрольного заходу) та її проведення Центральною атестаційною комісією №7 відбулись із суттєвими порушеннями норм Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року та національного законодавства України, в зв'язку із чим, враховуючи, що висновок Центральної атестаційної комісії №7, який міститься в протоколі засідання комісії від 24.02.2016 року ОП№15.00003773.0027469 та атестаційному листі позивача від 22.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції порядок проведення атестування поліцейських є наслідком такого контрольного заходу, суд першої інстанції дійшов висновку, що він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч. 2 ст. 162 КАС України.

Таким чином, встановивши під час офіційного з`ясування обставин справи невідповідність закону оскаржених дій та акту відповідачів щодо призначення, проведення та оформлення результатів атестації позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для ухвалення постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі - визнання протиправним наказу Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року в частині включення посади, яку обіймав позивач до списку поліцейських, які підлягають атестації, визнання протиправними дій Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України щодо незабезпечення прав позивача, гарантованих йому державою згідно ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року та визнання протиправним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії №7, яке міститься у протоколі ОП№15.00003773.0027469 від 24 лютого 2016 року відносно позивача.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника апелянта, представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до матеріалів справи, після постановлення судом ухвали про вжиття заходів забезпечення позову (а.с. 73-74), Національною поліцією України був заявлений відвід головуючому судді (а.с. 92-94), у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду першої інстанції від 24 березня 2016 року (а.с. 103-104).

Відповідно до ч. 3 ст. 31 КАС України ухвала за наслідками розгляду питання про відвід (самовідвід) окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за наслідками розгляду справи.

Апеляційний суд встановив, що апеляційна скарга (а.с. 202-211) не містить заперечень безпосередньо щодо ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2016 року про відмову у задоволенні відводу головуючому судді по справі. При цьому прохальна частина апеляційної скарги стосується тільки постанови суду першої інстанції від 14 квітня 2016 року.

Таким чином, доводи апелянта щодо упередженості суду та обґрунтованості заявленого відводу, не стосуються предмету апеляційного оскарження, та відхиляються апеляційним судом.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_2 до 07 листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу протидії хабарництва та організованим формам злочинності у сфері економіки управління протидії злочинності у сфері економіки Головного управління МВС України в Одеській області (а.с.120-121).

Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с (а.с.116) з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначений начальником відділу управління захисту економіки Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Апеляційний суд встановив, що Національна поліція України в наказі від 07 листопада 2015 року №105 о/с, з посиланням на пункти 9, 12 розділу ХІ Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» призначила ОСОБА_2, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, начальником відділу, з присвоєнням спеціального звання, в порядку переатестування, із встановленим посадовим окладом згідно із штатним розписом з 07 листопада 2015 року.

Апелянт зазначає, що таке формулювання в наказі від 07 листопада 2015 року №105 о/с свідчить про присвоєння позивачу спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ, в порядку переатестування як то передбачено п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», а не призначення його на посаду у даному порядку. Також апелянт звертає увагу, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апеляційної скарги, як такі що суперечать приписам Закону України «Про Національну поліцію» та не підтверджені належними та допустимими доказами.

При цьому апеляційний суд зазначає, що пунктом 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с, та на що посилається апелянт.

Апеляційний суд зазначає, що визначальним моментом вчинення відповідачами дій, видання наказів та прийняття рішень, які порушують права позивача, є саме вказівка в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с, про призначення позивача на посаді, з присвоєнням спеціального звання поліції саме в порядку переатестування.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу. Зазначені доводи не містять посилань на певну норму закону та не підтверджені належними та допустимими доказами, які апелянт, як суб'єкт владних повноважень, який заперечує проти позовних вимог, зобов'язаний навести та надати до суду, що встановлено ст. 70, ч. 2 ст. 71 КАС України. Ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції Національна поліція України не надала тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу, на який посилається як у запереченнях на позов так і в апеляційній скарзі. Так само як і не зазначила окремого порядку прийняття позивача на службу, окрім того, що визначений перехідними положеннями Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки в наказі про призначення ОСОБА_2 на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року №105 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», він вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Апеляційний суд встановив, що наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (а.с.147) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який очолював позивач.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про та, що позивач з метою подальшої служби в поліції з власної ініціативи прийняв рішення щодо проходження атестування, у зв'язку з чим зареєструвався в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою: httр://10.0.1.105/attestat/from.php, чим і виявив бажання прийняти участь в атестуванні поліцейських, яка проводилася для встановлення їх відповідності займаним посадам, а також можливого їх кар'єрного росту.

Апеляційний суд зазначає, що наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 «Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України», пп. 2 п. 1 наказу, керівникам структурних підрозділів наказано забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: httр://10.0.1.105/attestat/from.php, у період з 24 до 26 листопада 2015 року.

При цьому апеляційний суд зазначає, що саме добровільність реєстрації позивача та безпосередньо його ініціатива щодо проходження атестування, на що посилається апелянт, спростовуються приписами п.п. 3 п. 1 наказу Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102, в якому керівникам структурних підрозділів наказано поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до атестування та не зможуть продовжити службу в поліції.

Апелянт наголошує на тому, що наказом НПУ від 20.11.2015 № 210 о/с не визначалась конкретна посада позивача, як вважає суд першої інстанції. Проте зазначене зауваження апеляційний суд відхиляє, оскільки апеляцій скарга не містить обґрунтувань, за яких апелянт вважає такий висновок суду першої інстанції неправильним.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскарження рішення Національної поліції України - наказом НПУ від 20.11.2015 № 210 о/с, щодо включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію є формальним, що обумовлено відсутністю будь-якого іншого персоніфікованого наказу щодо призначення проведення атестації поліцейських. Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував приписи, ч.2 ст.1, ч. 2 ст. 162 КАС України, та встановив необхідність задоволення позовних вимог саме шляхом визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації. Апеляційна скарга не містить заперечень щодо цих висновків суду першої інстанції.

Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 147 (а.с.26) створена Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб, з яких 4 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які є представниками громадських організацій.

24 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією №7 Національної поліції України проведена атестація позивача за результатами якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00003773.0027469 від 24.02.2016 року Центральної атестаційної комісії №7 (а.с.134), в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що ОСОБА_2 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 24 бали з 60, а за тестом на знання законодавчої бази - 23 балів з 60, Центральною атестаційною комісією № 7 проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00003773.0027469 від 24.02.2016 р. Апелянт вказує на те, що під час проведення співбесіди комісією досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» тощо.

Апелянт зазначає, що відповідно до протоколу засідання, комісія, окрім іншого, поставила питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського (знання окремих норм Закону України «Про Національну поліцію»). При цьому апелянт зауважує, що рішення за результатами вивчення наданих матеріалів та співбесіди кожен з членів комісії приймає за власним переконанням, оцінюючи самостійно всю зібрану щодо особи інформацію.

В апеляційній скарзі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією, було прийняте рішення більшістю голосів ( за - 6, проти - 0), про те що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Таким чином, апелянт стверджує, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апелянта.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, головною метою співбесіди з ОСОБА_2 мала б стати перевірка інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на такі низькі результати тестування.

Дослідивши протокол ОП № 15.00003773.0027469 від 24.02.2016 р., апеляційний суд встановив, що присутні члени комісії вписані до протоколу в ручну, так само, які поставлене на голосування рішення, результат голосування та прийняте рішення (а.с. 134).

Апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі ОП № 15.00003773.0027469 від 24.02.2016 р. надруковані посилання на те, що членами атестаційної комісії були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

Зазначені обставини свідчать про формальний підхід до проведення перевірки інтелектуальних здібностей позивача та володіння ним відомчою нормативною базою з метою виявлення об'єктивних обставин, які б могли вплинути на результати тестування. Відсутність в протоколі переліку питань та відповідей на них спростовує доводи апелянта про те, що позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування.

На спростування висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для проведення атестування позивача, апелянт зазначив, що прийняття на службу в поліції, її проходження та звільнення зі служби регламентовано Законом України «Про Національну поліцію», рішення про проведення атестування поліцейських приймає керівник поліції, у зв'язку з чим своїм наказом створює атестаційні комісії.

Апелянт вважає, що в межах, наданих повноважень, головою Національної поліції виданий наказ НПУ України від 20.11.2015 № 210о/с про атестування поліцейських апарату НПУ та міжрегіональних територіальних органів, у тому числі і Департаменту захисту економіки, що свідчить про те, що вказаний наказ виданий з дотриманням вимог Закону та в межах повноважень голови НПУ.

Апелянт зазначає, що позивача прийнято на службу в поліцію без проведення атестування, у зв'язку з відсутністю порядку його проведення. Таким чином, позивача призначено на тимчасову посаду поліцейського без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді поліцейського, у зв'язку з чим і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача.

Апелянт зазначає, що голова НПУ скористалась своїм правом на призначення атестації і видала відповідний наказ, в якому чітко зазначила підстави та мету атестації, які повністю відповідають вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а саме, для вирішення питання щодо: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому апелянт зауважує, що вказаним Законом не встановлено заборон щодо кількості осіб, які підлягають атестуванню, у зв'язку з чим вважає, що доводи суду першої інстанції є повністю необґрунтованими.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи апелянта, оскільки як зазначено апеляційним судом та правильно встановлено судом першої інстанції, що ні пункт 9, ні пункт 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають при прийнятті на службу до поліції, з присвоєнням спеціального звання поліції, проведення атестації чи переатестації, як то зазначено у наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №105 о/с.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби, після призначення на посаду, є незаконним.

Доводи апелянта про відсутність в оскарженій постанові обґрунтувань застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників», ґрунтуються на припущеннях та спростовані мотивувальною частиною постанови суду першої інстанції.

Апеляційний суд зазначає, що у спірних правовідносинах дійсно спеціальних законом є Закон України «Про національну поліцію».

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, з посиланням на правову позицію Верховного Суду України, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Закон України «Про національну поліцію» дійсно не містить визначення кола осіб, які не підлягають атестації, але частиною 5 статті 57 цього закону Міністру внутрішніх справ України делеговані повноваження щодо затвердження порядку проведення атестування поліцейських.

На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських тощо. Зазначений наказ зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890.

Пунктом 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських встановлено, що не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною.

З посиланням на зазначені норми законів та підзаконних нормативно-правових актів апелянт вказує на те, що твердження суду першої інстанції про те, що в спеціальному законодавстві не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, свідчить, лише про те, що суд першої інстанції недостатньо добре обізнаний в законодавстві, яке регламентує порядок та підстави атестування поліцейських.

Апеляційний суд вважає ці доводи апелянта емоційними припущеннями, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Закон України «Про професійний розвиток працівників», який визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників, є загальним законом у порівнянні із Законом України «Про Національну поліцію», який є спеціальним законом. Проте ці закони мають однакову юридичну силу.

На виконання приписів частини 5 статті 57 цього Закону України «Про Національну поліцію» затверджена Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, є підзаконним нормативно-правовим актом, який повинен відповідати вимогам приписів законів, що мають вищу юридичну силу ніж інструкція чи наказ.

Факт реєстрації наказу Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, в Міністерстві юстиції України підтверджує те, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не суперечить приписам чинного законодавства.

Приписи ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначають мету проведення атестації (ч. 1), випадки проведення атестації (ч. 2), органи які проводять атестації (ч. 3), перелік рішень, які можуть приймались за результатами атестації (ч. 4) та делегування повноважень міністру внутрішніх справ України в частині затвердження порядку проведення атестації (ч. 5).

Закон України «Про Національну поліцію» не містить вичерпного переліку осіб, які не підлягають атестації, а тому це питання не врегульоване спеціальним законом, внаслідок чого до спірних правовідносин можуть застосовуються окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорію працівників, які не підлягають атестації, зокрема:

- працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року;

- вагітні жінки;

- особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства;

- одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років;

- неповнолітні;

- особи, які працюють за сумісництвом.

Апеляційний суд зазначає, що пункт 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якого не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною, відповідає приписам ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», який має більшу юридичну силу.

Проте пункт 6 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських не є нормою закону, яким врегульоване питання кола осіб, що не підлягають атестації, та не є імперативною нормою, тобто нормою яка містить категоричне застереження, та не є оперативною нормою закону, тобто нормою, роль якої виражається у поширення її на нове коло суспільних відносин, оскільки правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників вже визначені Законом України «Про професійний розвиток працівників», який застосовується до спірних правовідносин, в частині яка не врегульована законом України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд звертає увагу на те, що за висновками Верховного Суду України, викладеними у судових рішеннях цього суду від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075), від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756), за загальним правилом, під час вирішення справ пов'язаних із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), пріоритетними є норми спеціальних законів, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Проте апелянт в апеляційній скарзі вважає, що спеціальними нормативними актами урегульоване питання кола осіб, які не підлягають атестуванню, внаслідок чого посилання на Закон України «Про професійний розвиток працівників» на думку апелянта, є необґрунтованим.

Спеціальним нормативним актом, яким врегульоване питання кола осіб, які не підлягають атестації, на думку апелянта є Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, а тому має бути застосований саме цей нормативний акт, а не приписи Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Апеляційний суд встановив, що апелянт в апеляційній скарзі допустив підміну понять, оскільки правова позиція ВСУ стосуються застосування законів, які мають однакову юридичну силу але мають різне коло правового регулювання (спеціальні закони та загальні закони), а не нормативних актів, як зазначає апелянт.

Поняття «нормативний акт» є загальним поняттям та ширшим за обсягом ніж власне «закон», оскільки «нормативний акт» - це не лише закон виданий парламентом, але і акт делегованого законодавства.

Апеляційний суд зазначає, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських є підзаконним нормативно-правовим актом, оскільки виданий на основі закону, відповідно до закону і спрямований на його виконання шляхом конкретизації законодавчих приписів.

Поняття «підзаконний» не означає меншу юридичну обов'язковість нормативно-правового акту, оскільки цей акт володіє необхідною юридичною силою, але яка не має такої ж загальності та верховенства, як це властиво законам.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що у спірних правовідносинах для правильного вирішення питання щодо кола осіб, які не підлягають атестації, мають бути застосовані приписи загального закону - Закону України «Про професійний розвиток працівників» (ст. 12), оскільки безпосередньо приписами спеціального закону - Закону України «Про Національну поліцію» (ст. 57) це питання не врегульовано, а Інструкція на яку посилається апелянт має меншу юридичну силу ніж Закон України «Про Національну поліцію» та Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення процедури формування Центральної атестаційної комісії № 7, та відхиляє заперечення апелянта з цього питання.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», атестування поліцейських проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди;

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Апелянт вважає таким, що не відповідає дійсності, встановлений судом першої інстанції, факт того, що на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної Поліції України (www.npu.gov.ua) не розміщувались оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Центральної атестаційної комісії №7. При цьому апелянт зазначає, що в процесі розгляду справи питання розміщення оголошень взагалі не досліджувалось судом першої інстанції, інакше відповідач надав би суду відповідні докази; оголошення на сайті Національної Поліції України щодо добору членів атестаційних комісій було розміщено відповідно до встановленого порядку та на підставі поданих заяв сформовано центральні атестаційні комісії НПУ.

Апеляційний суд вважає ці доводи неспроможними та такими, що не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки апелянт, ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції, як суб'єкт владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладений обов'язок доказування в адміністративному суді правомірність прийнятих ним рішень, не довів правомірності своїх дій, та не надав належних та допустимих доказів, про можливість надання яких зазначено в апеляційній скарзі.

Апеляційний суд зазначає про невідповідність дійсним обставинам справи доводів апелянта про те, що питання розміщення оголошень взагалі не досліджувалось судом першої інстанції, оскільки перевірка судом першої інстанції всіє процедури атестації позивача знайшла своє відображення в мотивувальній частині оскарженої постанови, в той час як Національна поліція України була зобов'язана надати всі наявні у неї документи та матеріали, які можуть бути використані, як докази у справі (ст. 71 КАС України).

При цьому посилаючись в апеляційній скарзі на можливість надання певних доказів, апелянт всупереч приписів ст. 195 КАС України, не зазначив причин, за яких він не надав ці докази до суду першої інстанції, враховуючи свій обов'язок по наданню всіх документів та матеріалів які можуть бути використані, як докази у справі.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо порушення принципу безсторонності за мотиву відсутності професійної компетентності та щодо незабезпечення права на відвід членам Центральної атестаційної комісії № 7, апелянт посилається на упередженість суду першої інстанції, який розглядав адміністративну справу, демонстрацію некомпетентності суду першої інстанції, на банальне копіювання рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України».

При цьому апелянт зазначає, якщо б суд першої інстанції, замість звичайного цитування рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України», проаналізував його, то встановив би, що ЄСПЛ вважає свідченням безсторонності забезпечення участі у розгляді справи відносно судді інших суддів, що визнано Європейською Хартією про закон «Про статус суддів».

Апеляційний суд відхиляє зазначені вище доводи апеляційної скарги, оскільки вони ґрунтуються на вибірковому тлумаченні на власний розсуд апелянтом окремих доводів суду першої інстанції, викладених в мотивувальній частині оскарженої постанови.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, з посиланням на рішення ЄСПЛ, що дотримання прав особи, визначених ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог чинного законодавства.

При цьому згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36), а тому «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

Апеляційний суд вважає безпідставними припущеннями посилання апелянта на те, що:

- чинним законодавством України або ж будь-якими міжнародними угодами не передбачено жодних норм, які б зобов'язували забезпечити переважну участь поліцейських при розгляді справ відносно поліцейських;

- твердження суду першої інстанції про професійну некомпетентність членів Центральної атестаційної комісії № 7, які не є кадровими поліцейськими не тільки не обґрунтоване будь-якими письмовими доказами (базується на припущеннях суду), а ще й ставить під загрозу втілення реформи правоохоронних органів в державі, одним з базових принципів якої є врахування думки громадськості та залучення її представників для контролю за діяльністю поліції.

При цьому апеляційний суд зауважує, що висновки про відсутність норм, які б зобов'язували забезпечити переважну участь поліцейських при розгляді справ (атестації) відносно поліцейських, обґрунтовані апелянтом доводами, яким апеляційним судом надана правова оцінка, за наслідком якої ці доводи відхилені.

Апеляційній суд безумовно погоджується з Національною поліцією України, що саме члени різноманітних інститутів громадянського суспільства повинні відігравати головну роль у формуванні нового правоохоронного органу, який здобуде підтримку та довіру громадян і зможе виконувати свої функції в тісній співпраці з пересічними українцями.

Але, апеляційний суд зазначає, що з метою дотримання зазначеного вище принципу формування нового правоохоронного органу, який здобуде підтримку та довіру громадян, необхідною передумовою є дотримання саме суб'єктом владних повноважень вимог Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, гарантованого Конституцією України, окрім іншого, права на працю, приписів не тільки Закону України «Про національну поліцію», а й інших законів, які регулюють правовідносини, не охоплені спеціальним законом.

Доводи, за яких апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо незабезпечення права на відвід членам Центральної атестаційної комісії № 7, також ґрунтуються на вибірковому тлумаченні на власний розсуд апелянта, окремих положень мотивувальної частини оскарженої постанови, які стосуються застосування судом першої інстанції практики ЄСПЛ.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції плутає процес атестування поліцейських з адміністративним судочинством або іншим судовим провадженням, в якому встановлений обов'язок з'ясування наявності відводів та про те, що суд першої інстанції намагається шляхом перекручування фактів навести додаткові обґрунтування своєї незаконної постанови, апеляційний суд вважає емоційними припущеннями, які не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та є наслідком тлумачення апелянтом мотивувальної частини оскарженої постанови суду першої інстанції, на власний розсуд без системного зв'язку всіх доводів та обґрунтувань наведених судом першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, апеляційний суд відхиляє, як такі, що не заслуговують на увагу, внаслідок того, що вони ґрунтуються на припущеннях та є емоційними.

Вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, з посиланням на приписи ч. 1 ст. 10, ст. 11, ст. 33 КАС України, апелянт, зазначає, що прийнявши рішення про залучення другого відповідача до справи - ЦАК №7 НПУ, суд першої інстанції направив на адресу цього відповідача повістку про виклик до суду, однак остання не була вручена адресату.

Апелянт зазначає, що на зауваження представника Національної Поліції України про необхідність повторного направлення виклику другому відповідачу (разом з копією позову), суд першої інстанції відреагував відмовою, продовжив розгляд справи без належного повідомлення відповідача та в той же день закінчив розгляд справи.

Апелянт посилається на те, що на обґрунтування своїх дій суд першої інстанції зазначив, що представник відповідача Центральної атестаційної комісії №7 був сповіщений належним чином про день, час та місце слухання справи (а.с.155), а саме: згідно положень ч.8 ст.35 КАС України, особа вважається належним чином сповіщена, якщо судова повістка доставлена за адресою, внесеною до відповідного реєстру, місце знаходження ЦАК №7 згідно наказу про створення від 18.02.2016 року №147 зазначено м. Одеса, вул. Успенська 1, куди й була доставлена судова повістка, але згідно акту секретаря судових засідань від 14.04.2016 року (а.с.156) посадова особа підрозділу Національної поліції України повідомила, що вказаний судовий виклик не був прийнятий за причини припинення діяльності ЦАК №7 за цією адресою. Іншої адреси розташування ЦАК №7 на офіційному сайті або її представником у суді не повідомлялось. За цих обставин суд вважає, що представник цього відповідача був належним чином сповіщений, але в судове засідання не прибув без поважних причин, письмових заперечень проти позову не надав.

За таких обставин, апелянт вважає, що суд першої інстанції, формально залучивши другого відповідача до справи, позбавив його права брати участь у її розгляді та отримувати інформацію про судові засідання. На підтвердження факту неможливості повідомлення другого відповідача суд першої інстанції посилається на якесь повідомлення посадової особи підрозділу Національної поліції України про те, що за адресою м. Одеса, вул. Успенська 1 ЦАК вже не знаходиться. Натомість Національна Поліція України повідомляла суд, що на вулиці Успенській, 1 в місті Одеса немає жодного підрозділу Національної поліції України і, як відомо відповідачу, ніколи не існувало.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки наказом Національної поліції України № 147 від 18.02.2016 р. «Про створення в Національній поліції України Центральної атестаційної комісії №7 та затвердження її персонального складу» (а.с. 118), п. 2, визначено місцезнаходження Центральної атестаційної комісії №7, а саме: місто Одеса, вулиця Успенська, 1.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів справи поштова кореспонденція, як суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції, яка була направлена за адресою: місто Одеса, вулиця Успенська, 1, із зазначенням отримувача Центральна атестаційна комісія №7, поверталась до суду з відміткою пошти про неможливість вручення поштового відправлення через відсутність адресата за вказаною адресою, що відповідно до ч. 11 ст. 35 КАС України, та за відсутності повідомлень про зміну адреси, вважається врученням повістки належним чином.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2, 11, 69-71, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, 244-2, ч. 5 ст. 254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної Поліції України залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення складений 09.08.2016 р.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець