Справа № 805/807/16-а
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2016-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Кравченко Т.О.
Суддя-доповідач - Ястребова Л. В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2016 року справа №805/807/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Ястребової Л.В.,

суддів: Ляшенко Д.В., Компанієць І.Д.,

секретар Терзі Д.В.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів 1, 3 - Косміна Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року у справі № 805/807/16-а за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

16 березня 2016 року позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач 1 або СхРУ) про поновлення його на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби «Ялта» ІІІ категорії (тип В) 1 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України; стягненняз СхРУ на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2015 року до дня постановлення рішення суду; стягнення з СхРу на користь позивача моральної шкоди у сумі 10 000 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що на час виникнення спірних правовідносин проходив військову службу та обіймав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби «Ялта» ІІІ категорії (тип В) 1 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України. Наприкінці серпня 2015 року він дійсно перебував на контрольному блокпосту в м. Волноваха, де здійснював процедуру контролю переміщення осіб через лінію зіткнення. Перевіряючи документи у однієї жінки, яка була разом з дитиною, він не перевірив документи на дитину, чим порушив наказ першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог. Позивач вказував на те, що при виїзді з блокпосту жінка була перевірена знов та показала документи на дитину. Про цей факт доповіли начальнику Донецького прикордонного загону полковнику ОСОБА_2 , який висловився, що за це порушення позивач буде позбавлений військового звання і звільнений з військової служби. Посилаючись на ст.ст. 45, 84, 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та стверджуючи, що в дійсності ніякого правопорушення, в тому числі корупційного, не допускав, позивач вважав, що має бути поновлений на службі з виплатою середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Крім того, на підставі ст. 237-1 Кодексу законів про працю України позивач просив стягнути з СхРУ 10 000 грн. у якості відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що весь час, що минув після звільнення, він та його сім*я перебувають у стресовому стані, не мають засобів до існування, та потерпають від душевних страждань, спричинених незаконним звільненням (а.с. 3-7).

Ухвалами суду від 21 березня 2016 року та від 04.04.2016 року до участі у справі у якості відповідача залучені Головне управління Державної казначейської служби України у Харківській області (далі відповідач 2 або ГУ ДКСУ у Харківській області) (а.с. 37) та Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України (далі відповідач 3 або Донецький прикордонний загін) (а.с. 174).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від11.04.2016 року та постановити нове рішення яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що Тимчасовий контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей , затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12.06.2015 року № 415ог не зареєстрований в Міністерстві юстиції України. Всі вимоги законодавства

України ним були виконані, за результатами службової перевірки на порушення вимог законодавства вказано не було, він сумлінно ставився до своїх службових обов*язків, тому судом безпідставно проігноровано вимоги діючого законодавства та прийнято неправомірну постанову про відмову у задоволенні його позовних вимог.

За приписами ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача Косміна Д.В., обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач ОСОБА_1 з 20 листопада 1997 року по 01 квітня 1999 року проходив строкову службу, з 18 жовтня 1999 року по 03 листопада 2015 року перебував на військовій службі, яку проходив в органах Державної прикордонної служби України.

Наказом командира Донецького прикордонного загону від 25 травня 2011 року № 227-ос ОСОБА_1 присвоєне військове звання «старший прапорщик» (а.с. 10).

В період з 25 березня 2015 року по 03 листопада 2015 року старший прапорщик ОСОБА_1 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області, та займав штатну посаду інспектор прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ялта» ІІІ категорії (тип В) 1 прикордонного загону (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) ДПСУ, що підтверджено довідкою від 04 листопада 2015 року № 30/47 (а.с. 11).

Згідно з наказом начальника Донецького прикордонного загону від 25 березня 2015 року № 55-ос «По особовому складу» старший прапорщик ОСОБА_1 (П-024391), який прибув з військової частини НОМЕР_2 м. Бердянськ, з 25 березня 2015 року зарахований до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення і призначений на посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тим В).

До виконання службових обовязків за цією посадою ОСОБА_1 приступив з 25 березня 2015 року (а.с. 75).

На час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу, обіймав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ялта» ІІІ категорії (тим В), перебуваючи у військовому званні «старший прапорщик».

02 вересня 2015 року Відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі ВВБ) звернулося до начальника Донецького прикордонного загону полковника ОСОБА_2 з повідомленням за № 16/129.

В повідомленні йшлося, що ВВБ отримані дані щодо передумов до можливих негативних явищ, пов*язаних з зловживанням службовим становищем окремими посадовими особами ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ВПС «Маріуполь-2» та можливим отриманням неправомірної винагороди.

Так, 01 вересня 2015 року виявлено, що начальник 3 відділення інспекторів прикордонної служби ВПС «Маріуполь-2» старший лейтенант ОСОБА_3 , який виконував обов`язки у прикордонному наряді «Старший зміни прикордонних нарядів» у КПВВ «Бугас», можливо, віддав незаконне розпорядження інспектору прикордонної служби 1 категорії ВПС «Ялта» старшому прапорщику ОСОБА_1 , який виконував обов`язки у прикордонному наряді «Перевірка документів», здійснити безперешкодний пропуск на в`їзд до тимчасово неконтрольованої території неповнолітнього громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за відсутності у його матері ОСОБА_5 нотаріального документа про згоду батька на виїзд дитини. При цьому, можливо, з метою приховування факту пропуску дитини без доручення до розділу «Діти» обліків ПТК АПК «ГАРТ-1/П» не внесено відповідну інформацію, що є порушенням вимог наказу першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог, наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 25 червня 2007 року № 472, розпоряджень Адміністрації Держприкордонслужби України від 30 вересня 2010 року № Т/254-7052 та від 30 листопада 2010 року № Т/254-8791.

Про ці обставини начальник Донецького прикордонного загону повідомлений на виконання наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 23 серпня 2005 року № 630 з метою вжиття заходів щодо усунення передумов зазначеного порушення (а.с. 125-126).

Розглянувши повідомлення від 02 вересня 2015 року № 16/129, начальник Донецького прикордонного загону полковник ОСОБА_2 доручив провести службове розслідування (а.с. 125).

02 вересня 2015 року начальник Донецького прикордонного загону видав наказ за № 1111-аг «Про призначення службового розслідування».

Наказом від 02 вересня 2015 року № 1111-аг групі офіцерів у складі заступника начальника штабуначальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_6 (старший групи), начальника групи пожежної безпеки майора ОСОБА_7 , старшого офіцера відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження лейтенанта ОСОБА_8 доручено провести службове розслідування за даним фактом.

На час проведення службового розслідування позивача відведено від служби у прикордонних нарядах КПВВ.

Матеріали службового розслідування мали бути представлені на затвердження до 07 вересня 2015 року (а.с. 79-80).

Взявши до уваги пояснення військовослужбовців, відеофайл камер спостереження на КПВВ «Бугас», відео, відзняте офіцерами ВВБ, та інші матеріали, зібрані під час проведення службового розслідування, зроблений висновок, що в діях ОСОБА_1 присутній склад дисциплінарного правопорушення, який полягає в порушенні::

ст. 19 Конституції України, з якої слідує, що органи державної влади, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів;

ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповісти своєму безпосередньому начальникові;

ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника;

ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, відповідно до якої кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами ЗС України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями;

ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України;

ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до якої військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; вимоги Військової присяги в частині обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінного і чесного виконання військового обов`язку, наказів командирів, неухильного додержанняКонституції України та законів України;

п. 5.1.1. Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, відповідно до якого, в`їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог, передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України;

п. 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, відповідно до якого виїзд з неконтрольованої території громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за умови пред`явлення свідоцтва про народження дитини, будь-якого документа, визначеного ст. 5 Закону України «Про громадянство України» або ст. 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» особи (осіб), у супроводі якої (яких) громадяни України, які не досягли 16-річного віку виїжджають з неконтрольованої території, та дозволом фізичної особи.

Обставин, що пом`якшують або знімають вину з ОСОБА_1 службовим розслідуванням не встановлено. Обставина, що обтяжує вину - вчинення правопорушення під час виконання службових обов`язків.

Причинами, що сприяли допущенню виявлених порушень, є особиста недисциплінованість, безвідповідальність військовослужбовця. Група дійшла висновку, що військовослужбовець вчинив дисциплінарний проступок навмисно.

За результатами службового розслідування запропоновано:

1. за порушення ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Маріуполь-2» старшого лейтенанта ОСОБА_3 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою старшого командира;

2. за порушення ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, інспектора прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого прапорщика ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності владою старшого командира;

3. за фактом отримання неправомірної вигоди, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 Кримінального кодексу України, старшим лейтенантом ОСОБА_3 та старшим прапорщиком ОСОБА_1 направити повідомлення про злочин до Військової прокуратури Донецького гарнізону;

4. за фактом надання неправомірної вигоди, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 Кримінального кодексу України, громадянкою ОСОБА_5 направити повідомлення про злочин до Волноваського РВ ГУМВС України в Донецькій області;

5. начальника 4-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Маріуполь-2» старшого лейтенанта ОСОБА_3 та інспектора прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби «Ялта» старшого прапорщика ОСОБА_1 1 відвести від прикордонного контролю.

Висновок службового розслідування складений 03 вересня 2015 року (а.с. 127-136).

Факт порушення старшим прапорщиком ОСОБА_1 службової дисципліни підтверджений матеріалами службового розслідування, в тому числі: письмовими поясненнями ОСОБА_5 від 01 вересня 2015 року (а.с. 106-107); письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 02 вересня 2015 року (а.с. 108-109); письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 03 вересня 2015 року (а.с. 110-111); інформацією про виконання заходів з охорони державного кордону 01 вересня 2015 року, яка містить відомості про те, що у зв`язку з можливим отриманням неправомірної винагороди посадовими особами, які несуть службу на КВПП «Бугас», з метою з`ясування обставин надзвичайної події ОСОБА_3 та ОСОБА_1 зняті зі служби о 18:40 (а.с. 112-115); копією паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 , виданого ОСОБА_5 (а.с. 116-117); копією свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 118); копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_5 на автомобіль Ford Fiesta, державний номер НОМЕР_6 (а.с. 119);копією контрольного талону на автомобіль НОМЕР_6 з двома пасажирами, включаючи водія, із спеціальною відміткою ДПСУ про перетин КПВВ 01 вересня 2015 року (а.с. 120-121); витягом з електронних систем обліку «ГАРТ-1/П» про те, що 01 вересня 2015 року о 13:06:59 ОСОБА_5 перетнула КПВВ «Бугас» у напрямку «Виїзд» разом з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 122-124).

04 вересня 2015 року висновок службового розслідування затверджений начальником Донецького прикордонного загону полковником ОСОБА_2 (а.с. 127).

05 вересня 2015 року начальник Донецького прикордонного загону полковник ОСОБА_2 провів бесіду з старшим прапорщиком ОСОБА_1 , під час якої до відома ОСОБА_1 , доведено, що в Донецькому прикордонному загоні проведене службове розслідування, за результатами якого встановлено, що в діях ОСОБА_1 є склад дисциплінарного проступку, який полягає у порушенні ним вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей. Заперечень, заяв та клопотань від ОСОБА_1 не надійшло.(а.с. 138-139).

05 вересня 2015 року начальник Донецького прикордонного загону надіслав військовому прокурору Донецького гарнізону повідомлення про злочин № 14-6309, в якому йшлося про факт скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 Кримінального кодексу України, старшим лейтенантом ОСОБА_3 та старшим прапорщиком ОСОБА_1 (а.с. 140).

Того ж дня, начальник Донецького прикордонного загону надіслав до Волноваського РВ ГУМВС України в Донецькій області повідомлення про злочин № 14-6310, яким повідомив про факт скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 Кримінального кодексу України, громадянкою ОСОБА_5 (а.с. 141).

05 вересня 2015 року начальник Донецького прикордонного загону звернувся до командування СхРУ з клопотанням № 23-6314 про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого лейтенанта ОСОБА_3 та старшого прапорщика ОСОБА_1 на підставі висновків службового розслідування (а.с. 142).

Листом від 08 вересня 2015 року № 23-6372 начальник Донецького прикордонного загону про результати службового розслідування повідомив ВВБ (а.с. 143-144).

11 вересня 2015 року начальник СхРУ генерал-майор ОСОБА_9 видав наказ № 592-ос «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»., що відповідає п. 9 Положення про регіональне управління Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 17 жовтня 2003 року № 173, начальник регіонального управління користується дисциплінарними правами командувача військ оперативного командування Збройних Сил України (а.с. 73).

Враховуючи характер та обставини вчиненого правопорушення, його наслідки та з метою недопущення подібних випадків у майбутньому, керуючись ст.ст. 45, 62, 67, 68, ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, начальник СхРУ вирішив за порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, інспектору прикордонної служби 1 категорії відділу прикордонної служби «Ялта» старшому прапорщику ОСОБА_1 (П-024391) оголосити дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас» (п. 2 наказу від 11 вересня 2015 року № 592-ос).

Пунктом 3 наказу від 11 вересня 2015 року № 592-ос начальнику Донецького прикордонного загону доручено протягом п`яти днів з дня надходження наказу, довести його під розписку до зацікавлених осіб (а.с. 27-28, 145-146).

30 жовтня 2015 року наказ зареєстрований у Донецькому прикордонному загоні за вхідним № 70 (а.с. 145).

03 листопада 2015 року в присутності начальника відділу кадрів старшого лейтенанта ОСОБА_10 , старшого офіцеру відділу кадрів старшого лейтенанта ОСОБА_11 , старшого інспектора відділу кадрів ОСОБА_12 , заступника начальника відділу кадрів підполковник ОСОБА_13 позивач відмовився від підпису про ознайомлення з наказом (а.с. 147-148, 170).

03 листопада 2015 року на підставі наказу СхРУ від 11 вересня 2015 року № 592-ос начальником Донецького прикордонного загону полковником ОСОБА_2 виданий наказ № 217-ос «По особовому складу».

Наказом від 03 листопада 2015 року № 217-ос присвоєне військове звання «солдат» з 03 листопада 2015 року, припинено (розірвано) контракт, звільнено та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-024391), інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тип В), звільненого в запас за ст. 26 ч. 8 п. 1 пп. «в» (у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення 03 листопада 2015 року і направлений на військовий облік до Маріупольського ОМВК Донецької області без права носіння військової форми одягу.

Наказом від 03 листопада 2015 року № 217-ос ОСОБА_1 оголошена вислуга років, яка станом на 03 листопада 2015 року в календарному обчисленні становила 17 років 04 місяці 26 днів; у пільговому 07 років 09 місяців 02 дні; всього 25 років 01 місяць 28 днів (а.с. 22, 153).

До Журналу обліку видачі обхідних листів та доведення наказів про звільнення внесений запис № 102, який свідчить, що 03 листопада 2015 року ОСОБА_1 під особистий підпис ознайомлений з наказом від 03 листопада 2015 року № 217-ос і того ж дня отримав обхідний лист № 102 (а.с. 48-51, 149-152).

Відповідно службової картки ОСОБА_1 внесено запис про застосування до останнього дисциплінарного стягнення позбавлення військового звання «старший прапорщик» із звільненням з військової служби. Відомостей про інші дисциплінарні стягнення, а також про заохочення позивача в період проходження служби службова картка не містить (а.с. 20, 77-78).

Згідно відомості про перерахування коштів за листопад 2015 року, ОСОБА_1 виплачено 7 760,43 грн. (а.с. 154-156).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ(далі Закон № 2232).

Частиною 1 ст. 2 Закону № 2232 встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2231 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом ч. 1 ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року № 661-IV (далі Закон № 661) визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Згідно з ч. 1 ст. 14 Закону № 661 до особового складу Держприкордонслужби входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232 передбачено, що початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини, а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України (ч. 2 ст. 24 Закону № 2232).

Як встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду, на час виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Держприкордонслужби, обіймав посаду інспектора прикордонної служби 1 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ялта» ІІІ категорії (тим В), перебуваючи у військовому званні «старший прапорщик».

Відповідно до п. «б» ч. 2 ст. 26 Закону № 2232 звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених ч. 6 з урахуванням випадків, визначених ч. 8 цієї статті.

Так, ч. 6 ст. 26 Закону № 2232 визначені випадки, коли контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контактом, звільняються з військової служби. Одним з таких випадків є звільнення у зв*язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку (п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232).

Згідно з пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону № 2232 під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що звільнення ОСОБА_1 мало місце під час проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, оголошення часткової мобілізації, тобто в умовах особливого періоду. Як наслідок, воно мало відбуватися з урахуванням положень ч. 8 ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення № 1115), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п. 26 Положення № 1115 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених ч.6 ст. 26 Закону № 2232.

Згідно з п.п. 2 п. 27 Положення № 1115 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Відповідно до п. 265 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: 1) у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; 2) у відставку - якщо вони досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із виключенням з військового обліку.

Пп. 1 п. 267 Положення № 1115 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених ч. 6 ст. 26 Закону № 2232, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених зокрема п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно до пп. 2 п. 270 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених ч. 6 ст. 26 Закону № 2232, здійснюється: у військових званнях старшини, прапорщика, старшого прапорщика з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками органів охорони державного кордону, які мають право видання наказів по особовому складу.

Згідно з пп. 1 п. 280 Положення № 1115 звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється: у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Виконання накладеного на військовослужбовця дисциплінарного стягнення здійснюється негайно, але не пізніше 3 місяців після накладення такого стягнення.

Відповідно до п. 281 Положення № 1115 підставою для оформлення документів, необхідних для видання начальником органу Держприкордонслужби наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку, є виданий уповноваженою посадовою особою наказ про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у виді: позбавлення військового звання - на осіб офіцерського складу; позбавлення військового звання сержанта, а також позбавлення військового звання прапорщика, старшого прапорщика із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з п. 282 Положення № 1115 після надходження до органу Держприкордонслужби наказу старшого начальника, яким військовослужбовця позбавлено військового звання в дисциплінарному порядку, або після накладення на військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення начальником цього органу Держприкордонслужби в межах прав, наданих йому Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, військовослужбовцю, позбавленому військового звання сержантського і старшинського складу чи офіцерського складу, наказом начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, присвоюється військове звання солдата з дня підписання наказу про позбавлення його військового звання і він без призначення на посаду, яка підлягає заміщенню особами рядового складу, звільняється з військової служби та виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби після здавання займаної посади.

Доводи апелянта стосовно того, що за результатами службової перевірки не було вказано на порушення вимог законодавства України спростовуються матеріалами справи, а саме, судом першої інстанції встановлено та не спростовано позивачем під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, який полягав у неналежному виконанні саме службових обов`язків, що призвело до порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1.1, 5.1.2 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові та службові особи зобов*язані діяти в межах повноважень, в порядку та способом, що визначені Конституцією та законами України.

Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV затверджений Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статут), який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах. Дія Статуту поширюється на Держприкордонслужбу.

Відповідно до ст. 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 12 Статуту про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно зі ст. 14 Статуту із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12 червня 2015 року № 415-ог (далі Тимчасовий порядок) (а.с. 81-102), на час розгляду справи ніким не оскаржений та не скасований.

Згідно з п. 1.1 Тимчасового порядку цей порядок визначає окремі питання здійснення контролю за переміщенням в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів), а також види блокпостів, контрольних пунктів вїзду-виїзду, порядок їх функціонування, правила їх перетинання.

Відповідно до п. 1.2 Тимчасового порядку однією з засад контролю вздовж лінії зіткнення є посилення контролю за переміщенням осіб на неконтрольовані території.

П. 1.3 Тимчасового порядку визначено, що контрольний пункт в*їзду-виїзду (КПВВ) спеціально виділена територія блокпосту другого рубежу в межах дорожнього коридору з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється контроль контрольними органами і службами України та пропуск на неконтрольовану територію та із неї осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Згідно з пп. 2.3.1 п. 2.3 Тимчасового порядку на блокпостах другого рубежу діючих дорожніх коридорів прикордонним нарядом під час прямування до неконтрольованої території здійснюється: пропуск транспортного засобу на територію КПВВ; огляд транспортного засобу і вантажу; перевірка документів у осіб; дані про осіб і транспортний засіб вносяться до електронних реєстрів.

Після прийняття позитивного рішення представників усіх уповноважених контрольних органів та служб щодо пропуску осіб, транспортного засобу виписується контрольний талон на транспортний засіб; у контрольному талоні проставляються спеціальні відмітки представників ДПСУ, ДФС та СБУ; транспортний засіб скеровується через визначений дорожній коридор до відповідного блокпоста першого рубежу.

Відповідно до пп. 2.3.3 п. 2.3 Тимчасового порядку на інших блокпостах другого рубежу особи і транспортні засоби скеровуються до БП першого, другого рубежу діючих дорожніх коридорів, де прикордонним нарядом здійснюються контрольно-перевірочні заходи, визначені Тимчасовим порядком та іншими нормативними документами.

Згідно з п. 3.2 Тимчасового порядку на КПВВ здійснюється контроль за рухом людей; перевірка в осіб документів, що посвідчують особу, тощо.

Здійснення контролю при в`їзді на неконтрольовану територію та виїзді з неї регламентовано розділом V Тимчасового порядку.

Згідно з п. 5.1 Тимчасового порядку контроль за в`їздом в район проведення АТО та виїздом з нього осіб, транспортних засобів і переміщення вантажів (товарів) у визначених пунктах здійснюється уповноваженими службовими особами контрольних органів і служб.

Пп. 5.1.1 п. 5.1. Тимчасового порядку визначено, що в`їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57.

Правила перетинання державного кордону громадянами України затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57, яка діє у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 2010 року № 724 (далі Правила № 57).

Відповідно до пп. 1 п. 4 Правил № 57 виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків здійснюється за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску.

З гідно з пп. 5.1.2 п. 5.1. Тимчасового порядку виїзд з неконтрольованої території громадян України, які не досягли 16-річного віку, здійснюється за умови пред`явлення свідоцтва про народження дитини, будь-якого документа, визначеного ст. 5 Закону України «Про громадянство України» або ст. 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» особи (осіб), у супроводі якої (яких) громадяни України, які не досягли 16-річного віку виїжджають з неконтрольованої території, та дозволом фізичної особи.

Неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків полягало у тому, що останній пропустив громадянку ОСОБА_5 разом її з неповнолітнім сином на виїзд на непідконтрольну територію з КПВВ «Бугас» за відсутності нотаріально посвідченої згоди його батька.

Під час апеляційного розгляду позивач підтвердив, що пропустив гр.. ОСОБА_5 за відсутності у неї нотаріальної згоди батька на вивезення дитини. Проте не визнав, що порушив вимоги Тимчасового порядку, оскільки він не зареєстрований в Міністерстві юстиції України. Згідно діючого законодавства України території Донецької та Луганської областей, які знаходяться за лінією зіткнення не відносяться до тимчасово окупованих або відокремлених від України і які набули статусу закордонних територій, тому громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в`їзд на вказані території і виїзд з них через контрольні пункти в`їзду-виїзду за умови пред`явлення документів, що посвідчують особу. ОСОБА_5 пред`явила паспорт та свідоцтво про народження вина, тому вважає, що ним не було допущено будь-яких правопорушень, що є помилковим.

Доводи позивача спростовуються Законом України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції», Статутом внутрішньої безпеки Збройних Сил України , відповідно до яких військовослужбовці Державної прикордонної служби України, які залучені до проведення антитерористичної операції підпорядковуються керівнику оперативного штабу (першому заступнику керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівнику Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) та повинні неухильно виконувати накази Керівника. Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затверджений наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12.06.2015 року № 415ог, як зазначив сам позивач, не підлягає державній реєстрації, а оприлюднений на офіційному сайті Державної фіскальної служби України та Служби безпеки України та є обов`язковим для виконання військовослужбовцями Державної прикордонної служби, які залучаються до антитерористичної операції.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватисяКонституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За змістом ст. 5 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За правилами ст. 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові, а у разі вчинення правопорушення рядовим чи сержантом - також сержантові.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541 (далі Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції визначено, що службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі: порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Згідно з вимогами п. 3 Інструкції, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, начальник (командир) органу Держприкордонслужби письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Згідно з п. 6 Інструкції підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до п. 7 Інструкції командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти вчинення правопорушення, події тощо зобов`язані негайно письмово доповісти в установленому порядку начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби.

Начальник (командир) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з`ясуванню обставин, за яких вони сталися.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, службове розслідування призначене наказом начальника Донецького прикордонного загону від 02 вересня 2015 року № 1115-аг за наявності підстав, визначених п.п. 2, 6 Інструкції, за формою та у строки, передбачені п.п. 5, 7 Інструкції.

Згідно з п. 8 Інструкції службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися. У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування начальник (командир) призначає групу фахівців на чолі зі старшим групи, про що оголошується в наказі.

П. 11 Інструкції містить заборону проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

Наказом від 02 вересня 2015 року № 1115-аг проведення службового розслідування доручено групі офіцерів, склад якої відповідає вимогам п.п. 8, 11 Інструкції.

Відповідно до п. 12 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром).

Судом встановлено, що службове розслідування проведене з дотриманням строку, визначеного п. 12 Інструкції.

Згідно з п. 13 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Відповідно до п. 14 Інструкції посадові особи органів Держприкордонслужби зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

Згідно з п. 16 Інструкції розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним.

Із матеріалів справи вбачається, що позивачу була надана можливість скористатися правами, обумовленими п. 14 Інструкції, ОСОБА_1 надав письмові пояснення, які долучені до матеріалів службового розслідування.

Відповідно до п. 17 Інструкції розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Службове розслідування проведене з дотриманням вимог п. 17 Інструкції.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли;дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази, що визначено п. 18 Інструкції.

Згідно з п. 19 Інструкції висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.

Відповідно до п. 20 Інструкції перед поданням висновку службового розслідування для затвердження посадовій особі, яка призначила розслідування, в обов`язковому порядку здійснюється його правова оцінка старшим юрисконсультом (посадовою особою юридичної служби, управління правового забезпечення) органу Державної прикордонної служби України. Якщо юрист погоджується з висновком службового розслідування, він візує його, поставивши свій підпис нижче підписів осіб, які проводили розслідування. Якщо юрист не погоджується з висновком службового розслідування, він надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів розслідування.

Згідно з п. 21 Інструкції після здійснення правової оцінки висновок службового розслідування посадовою особою, яка проводила розслідування, подається на розгляд начальникові (командиру), який призначив це розслідування. До висновку додаються усі матеріали розслідування (у тому числі, за наявності, і заперечення юриста).

Висновок службового розслідування складений 03 вересня 2015 року у відповідності до вимог п.п. 17-18 на Інструкції, підписаний та погоджений з дотриманням п.п. 19-20 цієї Інструкції та того ж дня на виконання п. 21 Інструкції переданий на розгляд начальника Донецького прикордонного загону.

Відповідно до п. 23 Інструкції накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

За правилами п. 24 Інструкції начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об`єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його. Якщо розслідування проведено неповно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, не відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) продовжує термін розслідування, але при цьому загальний термін його проведення не може перевищувати двох місяців, починаючи з дня його призначення.

Висновок службового розслідування затверджений начальником Донецького прикордонного загону з дотриманням вимог п. 24 Інструкції.

Відповідно до п. 25 Інструкції після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда. Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

Згідно з п. 26 Інструкції днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

Ст. 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 27 Інструкції якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

Відповідно до п. 28 Інструкції на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

Крім того, п. 29 Інструкції передбачено, що накладення на військовослужбовців дисциплінарних стягнень: «попередження про неповну службову відповідність», «пониження в посаді», «пониження у військовому званні на один ступінь», «пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду», «позбавлення сержантського (старшинського) звання», «позбавлення військового звання», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» без проведення службового розслідування забороняється.

За правилами п. 30 Інструкції під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 31 Інструкції дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Держприкордонслужби про прийняте ним рішення.

Згідно зі ст. 7 Дисциплінарного статуту накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Ст. 62 Дисциплінарного статуту визначено, що на прапорщиків можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик, старший прапорщик із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до ст. 67 Дисциплінарного статуту командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Згідно зі ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 92 Дисциплінарного статуту, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

До старшого прапорщика ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення, яке визначене Дисциплінарним статутом і відповідає військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти дисциплінарне стягнення.

Стосовно посилання позивача, що за дане правопорушення до нього застосовано дуже суворе дисциплінарного стягнення, колегія суддів, з урахуванням норм Дисциплінарного статуту, погоджується з висновком суду першої інстанції, що за наявності встановленого факту порушення службової дисципліни обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення є виключною компетенцією командира відповідно до його дисциплінарної влади. Обрання судом іншого дисциплінарного стягнення не є можливим, оскільки за своє сутністю є втручанням у дискреційні повноваження суб*єкта владних повноважень.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та постанова прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстави для скасування рішення відсутні.

Повний текст постанови складений 10 серпня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року у справі № 805/807/16-а - залpишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Колегія суддів: Л.В. Ястребова

Д.В. Ляшенко

І.Д. Компанієць