Справа № 826/949/16
Суддя: Іщук І.О.
Дата ухвалення: 2016-08-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ

09 серпня 2016 року № 826/949/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Іщука І.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
доГенерального прокурора України
провизнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Генерального прокурора України, в якому просить:
1. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.12.2015 р. № 688-вк, згідно якого підполковника юстиції ОСОБА_1 , який перебував в розпорядженні військового прокурора Центрального регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
2. Зобов`язати Генерального прокурора України зарахувати підполковника юстиції ОСОБА_1 у розпорядження Генерального прокурора України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби та виплатити ОСОБА_1 недоотримане грошове забезпечення за час перебування у розпорядженні військового прокурора Центрального регіону України.
Позовні вимоги мотивовані незаконністю наказу Генерального прокурора України від 23.12.2015 р. № 688-вк, що обумовлене грубим порушенням вимог чинного законодавства під час його прийняття.
В судовому засіданні позивач зазначив, що підставою видання оскаржуваного наказу стала його принципова позиція як процесуального керівника у кримінальному провадженні, яка спровокувала безпідставне написання на нього безпосереднім керівником негативної службової характеристики, яка була оголошена на оперативній нараді.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував та просив суд відмовити в їх задоволенні. Вважає, що під час винесення оскаржуваного наказу, відповідач діяв відповідно до вимог чинного законодавства.
В судовому засіданні 07.04.2016 р. суд, за згодою сторін, ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження, відповідно до ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про наступне.

Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2015 № 688-вк ОСОБА_1 підполковника юстиції, який перебував в розпорядженні Генерального прокурора України зараховано у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Підставою для винесення вказаного наказу слугувала службова характеристика на позивача.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.
Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: 1) суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 2) суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до ч. 5 ст. 5, ст.ст. 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», п. п. 38, 71, 72 та 153 Положення, наказом Міністра оборони України від 24.04.2015 № 276 з рядовим запасу ОСОБА_1 , який має класний чин «радник юстиції», укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років. Згідно із цим наказом ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду із штатно-посадовою категорією «полковник юстиції» та в порядку переатестації йому присвоєно військове звання «підполковник юстиції».
На підставі вказаного наказу Міністра оборони України та рапорту ОСОБА_1 останній відповідно до вимог п. 3 ст. 36 КЗпП України звільнений з займаної посади та, в подальшому, наказом Генерального прокурора України від 29.04.2015 р. № 132-вк призначений на посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
Тобто, з 29.04.2015 р. підполковник юстиції ОСОБА_1 розпочав проходження військової служби в якості військовослужбовця Збройних Сил України в якості військовослужбовця Збройних Сил України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року N 2232-XII (надалі Закон N 2232-XII).
Згідно із ч. 5 ст. 5 названого Закону присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч. 6 ст. 7 названого Закону).
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначено у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 (надалі Положення N 1153/2008). Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 82 Положення N 1153/2008 призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється у порядку просування по службі; на рівнозначні посади, зокрема, з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року N 1932-XII (надалі - Закон N 1932-XII) особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Так, з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року N 303/2014, затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року N 1126-VII, настав особливий період. Скасування особливого періоду буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на сході України.
Аналіз наведених вище норм свідчить про те, що в особливий період на військовослужбовців покладаються додаткові обов`язки, визначені чинним законодавством, встановлюється особливий порядок призначення та звільнення з посад.
Як вбачається із пояснень представника відповідача, до відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України 16.10.2015 р. надійшла службова характеристика на підполковника юстиції ОСОБА_1 ..
Так, згідно службової характеристики на прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Амеліна О.Ю. за час роботи на займаних посадах ОСОБА_1 службові обв`язки виконував несумлінно. Внаслідок неналежного здійснення процесуального керівництва, з погіршенням розумних строків, понад шість місяців, до часу написання службової характеристики, не прийнято кінцевих рішень у кримінальних провадженнях №№ 0000034, 0000006, 000175, 6.
У зв`язку із незнанням матеріалів кримінального провадження № 000034 щодо перешкоджання проведення акцій протесту у м.Києві у грудні 2013 р. лютому 2014 р. шляхом використання транспортних засобів та військовослужбовців Збройних Сил України, ОСОБА_1 був неспроможний погодити письмове повідомлення про підозру особі, якою вчинено особливо тяжкий злочин, за наявності достатніх підстав для погодження такої підозри. Неналежне виконання обов`язків мало місце і в інших кримінальних провадженнях, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням в яких покладалося на ОСОБА_1 .
Характеристика складена 16.10.2015 р. та підписана начальником відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Рижук В. за погодженням із заступником Головного військового прокурора Король В.
Водночас, позивачем одночасно було подано два рапорти: перший про звільнення з посади і направлення у розпорядження Міністра оборони України, другий про направлення у розпорядження Міністра оборони України.
На підставі п. 154 Положення N 1153/2008 за зверненням військовослужбовця, за погодженням із Міністерством оборони України керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного або комунального навчального (освітнього) закладу звільняє з посад відряджених військовослужбовців та направляє їх у розпорядження Міністерства оборони України.
На виконання п. п. 82, 116, 154 Положення, з урахуванням рапорту ОСОБА_1 , з метою вирішення питання щодо подальшого проходження останнім військової служби Генеральним прокурором України виданий наказ від 16.10.2015 р. № 471-вк про звільнення ОСОБА_1 з посади та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України.
Позивач вказує на незаконність винесеного наказу Генерального прокурора України від 16.10.2015 р. № 471-вк про його звільнення, який був винесений на підставі службової характеристики.
Проте, суд не приймає до уваги наведені доводи, оскільки вони спростовуються наявним в матеріалах судовим рішенням по справі № 826/25061/15 за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора України, Генеральної прокуратури України про визнання незаконним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 16.10.2015 р. № 471-вк та зобов`язання вчинити дії, яким в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Вказане рішення залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.12.2015 р.
Отже, оцінку правомірності звільнення позивача на підставі службової характеристики позивача було надано судом по справі № 826/25061/15, а тому в силу приписів ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, вказані обставини не підлягають доказуванню.
Додатково слід зауважити, що характеристика не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення, зміну або припинення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота яких перевірялася, тому її висновки не можуть бути предметом судового спору. Характеристика особи є суб`єктивною думкою її безпосередніх керівників щодо професійних навичок та діяльності такої особи на підставі якої може бути прийнято відповідне рішення, а тому оцінка службової характеристики (в тому числі й оцінка дій службових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків перевірки) може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта, зокрема, рішення про звільнення.
Таким чином, вирішуючи справу № 826/25061/15, судом надано оцінку діям Генерального прокурора України та Генеральної прокуратури України щодо звільнення позивача на підставі службової характеристики та, відповідно досліджено питання щодо його професійних якостей, обговорених на оперативній нараді 16.10.2015 р.
Суд також не приймає до уваги посилання позивача на те, що він не ознайомлений безпосередньо під підпис із службовою характеристикою, оскільки таких вимог чинне законодавство не містить.
Окрім того, суд відхиляє посилання позивача на те, що службова характеристика за формою та змістом не відповідає вимогам і Типовій формі службової характеристики, передбаченими Інструкцією «Про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України за № 438/16454 від 19.05.2009 р., оскільки останні носять рекомендаційний та довідковий характер.
Відповідно до ст. 43 Конституції України не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Згідно із ст. 1 Закону N 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
З метою забезпечення соціальних гарантій військовослужбовців окремі норми Положення передбачають одержання згоди на переміщення.
Так, у відповідності до п. 96 Положення N 1153/2008 не допускається переміщення на нижчі посади без згоди військовослужбовців з мотивів, пов`язаних із вагітністю, наявністю у них дітей віком до трьох років (до шести років - за медичними показниками), або у зв`язку з тим, що вони є одинокими матерями (батьками) та мають дітей віком до чотирнадцяти років чи дітей-інвалідів.
Згідно з п. 112 Положення N 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 Положення, а також, якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які де підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Таким чином, Положення N 1153/2008 вимагає одержання згоди військовослужбовця лише в окремих виключних випадках.
Водночас враховуючи, що проходження військової служби є обов`язком, керівництвом Головної військової прокуратури прийнято рішення про направлення позивача у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України.
При прийнятті такого рішення враховано: службова характеристика ОСОБА_1 , його моральні та ділові якості, сімейний стан, місце роботи його дружини та забезпеченість житлом у м. Києві.
Враховуючи наведені фактори та, з метою створення належних умов для проходження військової служби, прийнято рішення про направлення позивача саме до військової прокуратури Центрального регіону України, а не у розпорядження військових прокурорів інших регіонів. Вказаний факт підтверджує відсутність негативного ставлення до ОСОБА_1 з боку керівництва Головної військової прокуратури.
Права службових осіб органів прокуратури щодо призначення на посаду визначені Законом України «Про прокуратуру».
Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII (надалі Закон N 1697-VII) наділяє керівника регіональної прокуратури правом призначати на посади та звільняти з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 цього ж Закону Генеральний прокурор України видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
З пояснень позивача вбачаться, що вакантні посади станом на 23.12.2015 р. у військовій прокуратурі Центрального регіону України належали до номенклатури військового прокурора Центрального регіону України. Саме тому, враховуючи неможливість призначення позивача на посади номенклатури Генерального прокурора України, Генеральний прокурор України направив його у розпорядження військового прокурора Центрального регіону України, що не суперечить вимогам п. 82, 83, 116 Положення N 1153/2008, оскільки переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування у розпорядження відповідних посадових осіб.
Відповідно до п. 116 Положення N 1153/2008 час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).
На підставі наказу від 18.12.2015 № 666- вк з 15.12.2015 р. по 20.12.2015 р. ОСОБА_1 звільнявся від виконання службових обов`язків. З 26.10.2015 р. по 13.11.2015 р. ОСОБА_1 перебував у черговій щорічній відпустці.
Згідно з ч. 2 ст. 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про звільнення від виконання службових обов`язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.
Як вбачається з пояснень відповідача, позивач з приводу хвороби з 23.12.2015 р. по 28.12.2015 р. до Генерального прокурора України не звертався, і відповідно від виконання службових обов`язків не звільнявся.
Крім цього, чинне законодавство не містить норм, які забороняють переміщення військовослужбовців під час його хвороби. Таким чином видання оскаржуваного наказу у період перебування ОСОБА_1 на лікуванні суд вважає законним.
Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 71 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій, водночас вимоги позивача суд вважає необґрунтованими, а відтак вважає, що в задоволенні позову слід відмовити.
Керуючись статтями 69 - 71, 160 163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

У позові ОСОБА_1 відмовити.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом.
Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання її повного тексту особою, яка оскаржує постанову, за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.О. Іщук