Справа № 805/804/16-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2016-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І. М.
Суддя-доповідач - Арабей Т.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року справа №805/804/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Святодух О.Б., позивача - ОСОБА_2, його представника - ОСОБА_3, представника першого відповідача - Скригонюка І.В., діючого за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року у справі № 805/804/16-а за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішення, скасування наказу від 18 лютого 2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

15 березня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про:

- скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19 січня 2016 року, яке полягає у тому, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновлення на службі в поліції з 25 лютого 2016 року на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу(а.с. 4-6 т.1).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року відмовлено у задоволені клопотання першого відповідача про залишення позовної заяви ОСОБА_2 в частині позовних вимог про скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19 січня 2016 року без розгляду (а.с. 252-253 т. 1).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки в резолютивній частині постанови від 23 червня 2016 року (а.с. 9 т. 2)адміністративний позов задоволено частково. Скасовано наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_2 з 25 лютого 2016 року на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 39412,81 грн., з урахування податків і зборів. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено(а.с. 254-259 т.1).

Не погодившись з судовим рішенням, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/804/16-ав частині задоволених позовних вимог, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог в частині звільнення позивача та поновлення його на займаній посаді, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначила, що висновок комісії про невідповідність займаній посаді прийнято на підставі та в межах чинного законодавства, об'єктивно, неупереджено, на підставі всіх необхідних доказів.

Крім того, апелянт зазначив, що за результатами тестування позивач набрав менше, ніж мінімальний бал, передбачений п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, що також позбавляє його права на оскарження рішення до Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Апелянт зазначив, що суд, при прийнятті рішення не може втручатися в дискреційні повноваження колегіального органу та не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Крім того, апелянт вважає, що позивачем при поданні адміністративного позову порушено встановлений ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України місячний строк для оскарження рішень щодо проходження чи звільнення з публічної служби.

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що позивача звільнено правомірно (а.с. 14-18 т. 2).

Представник першого відповідача у судовому засідання наполягав на задоволенні апеляційної скарги, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, зазначили, що постанова суду першої інстанції прийнята з урахуванням та на підставі норм матеріального та процесуального права.

Представник другого відповідача у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника першого відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з 15 серпня 1995 року по 06 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ (а.с. 11-12, 42-48, 145-154 т.1).

З 07 листопада 2015 року займав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Міністерства внутрішніх справ України.

В рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02 вересня 2015 року утворено Національну поліцію України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

На підставі заяви позивача (а.с.111 т.1), наказом голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с ОСОБА_2, який мав спеціальне звання "підполковник міліції" прийнято на службу до поліції на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в порядку переатестування з присвоєнням йому звання «підполковника поліції» (а.с.105 т. 1).

23 листопада 2015 року, Головою Національної поліції України видано наказ № 102 « Про організацію заходів з тестування особливого складу Національної поліції» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості, та відповідно до пункту 10 розділу 1У Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, довести до відома особового складу умови проведення атестування працівників та забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року (а.с. 49 т.1)

Наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві" (а.с. 112 т. 1), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) у період з 26 листопада 2015 року по 06 грудня 2015 року.

Наказом голови Національної поліції України від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с. 113-114 т. 1).

Наказами голови Національної поліції України від 15 грудня 2015 року № 171 (а.с. 116 т.1), 22 грудня 2015 року № 195 (а.с. 117-118 т.1), від 28 грудня 2015 року № 216 (а.с. 120 т. 1), 19 січня 2016 року № 44 (а.с. 121 т. 1) внесені зміни до складу атестаційної комісії. Склад та повноваження членів Центральної атестаційної комісії не є спірним в даній справі.

Начальник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту поліції склав атестаційний лист на позивача , згідно змісту якого позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно та відповідно до розділу 2 атестаційного листа Висновки прямого керівника - займаній посаді відповідає. Відповідно до розділу 3 Результати тестування - позивач набрав 22 з 60 балів (загальні навички) і 30 з 60 балів (професійні знання) (а.с.122-124 т. 1).

19 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем (а.с.125-127 т.1). За висновком атестаційної комісії складено протокол ОП №15.00000846.0014933, відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.127-128 т.1). Відповідно 4 розділу атестаційного листа - позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 54-56)

Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії, яке залишено без розгляду, що підтверджується протоколом Центральної апеляційної атестаційної комісії (а.с. 160 т.1).

Відповідно до наказу голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с підполковника поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 24 лютого 2016 року на підставі атестаційного листа від 19 січня 2016 року. Підставою такого звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_2 від 19.01.2016 року (а.с. 161 т.1).

Спірним питанням у справі є правомірність прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді ,однак відмовив в задоволені позовних вимог щодо скасування рішення Центральної атестаційної комісії від 19.01.2016 року( прийнятого в протокольній формі), яке сторонами не оскаржується та є діючим на момент розгляду справи. В той же час, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги , прийшов до висновку про протиправність наказу про звільнення позивача та необхідність його скасування, поновлення позивача на займаній посаді із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби.

Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/VШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07 серпня 2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

Згідно пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», наказом Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах по управлінню внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України із присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» в порядку переатестування. Вказаний наказ видано відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції».

Зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580/VIII; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських дійсно була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890), тобто після прийняття позивача до служби в поліцію (далі - Інструкція № 1465).

Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ані Закон України № 580/VIII, ані Інструкція № 1465 не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями.

Зважаючи на те, що накази голови Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ) та утворення центральної атестаційної комісії, № 102 від 23листопада 2015 року щодо забезпечення реєстрації всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування,керівниками структурних підрозділів Національної поліції України,№ 217 від 28 грудня 2015 року, яким продовжено проведення атестування, № 134 від 02 грудня 2015 року про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, № 171 від 15 грудня 2015 року, № 195 від 22.12.2015 року,№ 216 від 28 грудня 2015 року, № 44 від 19 січня 2016 року про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Національна поліція України наголошує на неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24 жовтня 2008 року, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою орган владних повноважень, рішення котрого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону.

Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності.

Отже, для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає не тільки встановлення права відповідача щодо правомірності проведення атестації, а також дотримання процедури проведення атестування.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІV). Так, пунктом 3 розділу ІV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Начальником Управління ДВБ НП України (полковник поліції Дроздов Є.Б.) був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1995 року , де надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Копія атестаційного листа, містить висновок Директора ДВБ НП України (Г. Грігалашвілі), як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, однак, відсутні відомості про дату складання такого висновку. Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність дати складання вищезазначених висновків керівниками позивача, не спростовує його позитивного змісту та не може враховуватись як недотримання процедурних питань при його складанні.

За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність(а.с. 54-56 т.1).

Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей позивач набрав 22 бали за тестом на знання законодавчої бази, що є нижчим від мінімального розміру та 30 балів за тестом на загальні здібності та навички, що перевищує мінімальний бал, котрий встановлено пунктом 10 Інструкції.

Як встановлено в судовому засіданні результати тестування були відображені в розділі 3 атестаційного листа та враховані при прийняті рішення атестаційною комісією. Позивачем не спростовані та не оскаржені результати тестування.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. В матеріалах справи міститься рішення Центральної атестаційної комісії 18 січня 2016 року № 16.00000846 про затвердження переліку осіб, зокрема, ОСОБА_2, які проходять співбесіду 19 січня 2016 року(а.с.125-126,211 т.1).

Позивач 19 січня 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00000846.0014933, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 члена комісії проголосували, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що протокольно прийнято рішення (а.с. 128-131,214 т.1).

Атестаційна комісія зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: «не готовність до змін, відсутність потенціалу до професійного розвитку, ризик неприйняття нових цінностей поліції, ризик корупції» (а.с. 130 т.1).

Судом встановлено, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки керівник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України характеризує його виключно позитивно( а.с.122-124 т.1).

Відповідно до інформаційної довідки позивач до дисциплінарної відповідальності в міліції притягувався 4 рази, протягом служби у органах внутрішніх справ заохочувався 08 разів, за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки отримав добрі оцінки за функціональну, вогневу та відмінно за фізичну підготовку (а.с.133, 207 т.1).

Отже,суд апеляційної інстанції вважає, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції помилково зазначив, що негативний висновок атестаційною комісією приймався за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, а також не дослідження інформації з відкритих джерел про особу позивача, його поведінку , про вчинення ним будь-яких правопорушень, оскільки зазначені доводи спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії, в ньому не зазначено переліку запитань і відповідей на них, не вівся аудіо чи відео запис проведення співбесіди, що не заборонено Інструкцією, у зв'язку з чим суд позбавлений можливості перевірити їх на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІV Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з роз'ясненням Пленуму ВСУ (п. 21 Постанови від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»), висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Тобто, комісія приймаючи рішення повинна враховувати показники тестування у сукупністю з іншими критеріями, зокрема, результатами проведеної співбесіди з позивачем.

Посилання суду першої інстанції на те, що суду не надані докази на підтвердження їх відповідності фактичним обставинам проведення співбесід, суд зазначає наступне.

Співбесіда - це спілкування з претендентом на певну посаду, спрямоване на отримання інформації щодо його досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей.

У відповідності з приписами Інструкції, співбесіда це один із етапів атестації, тобто її висновки не є єдиним критерієм оцінки. При цьому, ні приписами Інструкції, ні жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення самої співбесіди та вимоги до неї.

Тобто, комісія має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд та проводити її в такому ракурсі, що дозволяє їй зробити висновок щодо досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей особи яка проходить співбесіду.

При цьому, ні приписами Інструкції, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено переліку питань, загального часу її проведення та конкретних висновків, які повинна дійти комісія за результатами її проведення, а також фіксування процедури її проведення та фіксування питань і відповідей, які були предметом співбесіди.

Тобто, проводячи співбесіду з позивачем комісія не була обмежена ні в часі її проведення, ні в колі питань.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення сторін, суд не вбачає підстав вважати, що співбесіда з позивачем була проведена Центральною атестаційною комісією формально.

При цьому суд зауважує, що відповідно до пункту 16 Інструкції результати співбесіди є також одним із критеріїв для прийняття загального висновку комісії та не можуть бути єдиною умовою для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Як встановлено в судовому засіданні, Центральною атестаційною комісією під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди з позивачем, але у сукупності всі документи відносно позивача, атестаційний лист, оцінки професійної та вогневої, фізичної підготовки, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності; результати тестування, рішення приймалось колегіально.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що комісією у повному обсязі виконано вимоги п. 16 Інструкції № 1465.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів справи, за даними тестування позивач набрав 52 бали із 120 балів (22 та 30 балів за тести), при цьому рівень 22 бали за знання законодавчої бази є меншим, ніж встановлений мінімальний рівень п. 10 розділу IV Інструкції № 1465.

З наданих пояснень свідків та з наявних в матеріалах справи письмових доказів, суд дійшов висновку, що підстави, визначені в Додатку №1 до протоколу атестування позивача, ґрунтуються на власних висновках членів комісії за результатами та у сукупністю з усіма критеріями атестування позивача.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що Інструкцією не визначено які підстави мають бути зазначені комісією в цьому Додатку та вимоги щодо цих критеріїв.

Крім того, проаналізувавши матеріали справи, а також матеріалів атестації, враховуючи не набрання позивачем мінімального балу по тестуванню, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави визначені в Додатку № 1 є висновком комісії з урахування всіх критеріїв атестування позивача. Підстави вважати цей висновок упередженим у суду відсутні.

За таких обставин,суд апеляційної інстанції вважає, що при проведені атестування позивача були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції, викладені в протоколі ОП № 15.00000846.0014933 є підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», тому є обґрунтованим та таким, що прийняте на підставі положень чинного законодавства та Інструкції.

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з 24 лютого 2016 року через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» є таким, що не підлягають задоволенню, а наказ прийнятий на виконання рішення атестаційної комісії - не підлягає скасуванню.

Позовні вимоги позивача про поновлення його на займаній посаді та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідним від вищевикладених та є такими, що також не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апелянта про пропущення строків звернення до суду, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року відмовлено у задоволені клопотання першого відповідача про залишення позовної заяви ОСОБА_2 в частині позовних вимог про скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19 січня 2016 року без розгляду. Зазначена ухвала відповідачем не оскаржена та набула законної сили, тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розгляду апеляції в цій частині.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції згідно ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 червня 2016 року у справі № 805/804/16-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішення, скасування наказу від 18 лютого 2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 03 серпня 2016 року.

Повний текст постанови виготовлено 08 серпня 2016 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

І.В.Геращенко

Г.М. Міронова