Справа № 802/357/16-а
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2016-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/357/16-а
Головуючий у 1-й інстанції: Заброцька Л.О.
Суддя-доповідач: Сушко О.О.
27 липня 2016 року

м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сушка О.О.
суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Коваль К.В.,
позивача: ОСОБА_1
представників позивача: Кароєва А.В., Гарапюка С.В.
представників відповідача: Петросюка О.М., Ільчука О.В., Кривіцького М.О., Корженко К.І.
представника третьої особи: Камінецького О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністр оборони України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та виплату грошового забезпечення,
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України № 148 від 18.02.2016 року, яким його звільнено з військової служби у запас за п. и ч. 8 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил - Головнокомандувача Збройних Сил України (по стройовій частині) від 23.02.2016 року № 36 про виключення зі списків особового складу, всіх видів забезпечення; поновити його на посаді заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України; стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на його користь середній заробіток за час вимушеною прогулу з 27.02.2016 року по день поновлення на військовій службі.
Відповідно до постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстнції, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим, позивач просить скасувати постанову Вінницького окружного адміністративного суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
У судовому засіданні позивач та його представники вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі та просили суд їх задовольнити.
Представники відповідачів та представник третьої особи у судовому засіданні проти тверджень позивача заперечили, посилаючись на правомірність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, просили суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача та думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 19.02.2013 року між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України та позивачем укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років.
Відповідно до п. 2 Контракту позивач добровільно взяв на себе визначені зобов`язання, зокрема: свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України; добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки.
Наказом Міністра оборони України від 03.09.2013 року № 289 (по особовому складу) позивача увільнено з посади першого заступника начальника Головного управління військового співробітництва та миротворчих операцій Генерального штабу Збройних Сил України та призначено на посаду заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Перебуваючи на даній посаді, згідно Розподілу повноважень між першими заступниками та заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90, позивач спрямовував, координував та контролював діяльність Озброєння, Тилу Збройних Сил України та Центрального військово-медичного управління Збройних Сил України.
Як свідчать матеріали справи, 05.05.2015 року під час проведення бесіди з Міністром оборони України, позивача попереджено про недостатньо ефективне виконання своїх службових обов`язків, що визначають обсяг виконаних завдань, доручених за посадою та запропоновано переглянути відношення до їх виконання.
Крім того, протягом грудня 2015 - лютого 2016 років на позивача накладені чотири дисциплінарні стягнення.
Так, 28.12.2015 року Міністром оборони України видано наказ № 282КП ДСК, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення попередження про неповну службову відповідність за неналежне виконання вимог статей 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90, щодо належної координації та контролю за діяльністю Озброєння Збройних Сил України в частині всебічного забезпечення військ (сил), які беруть участь в антитерористичній операції.
27.01.2016 року Міністром оборони України видано наказ № 16КП, яким позивачу оголошено сувору догану за неналежний контроль за організацією виконання пункту 2 наказу Міністерства оборони України від 01.12.2015 року № 254КП, в частині, що стосується надання пропозицій начальнику Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України для притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності, невиконання вимог Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 21.11.2012 року № 777, та неналежну організацію виконання доручення начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.12.2015 року № 2798/нВ.
10.02.2016 року Міністром оборони України видано наказ №28КП, яким позивачу оголошено догану за неналежний контроль за діяльністю Озброєння і Тилу Збройних Сил України та порушення вимоги підпункту 2.5.1 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90.
11.02.2016 року Міністром оборони України видано наказ № 29КП, яким позивачу оголошено догану за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 2.5.1, 2.5.2 Розподілу повноважень між першим заступником і заступниками начальника Генерального штабу Збройних Сил України, затвердженого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 16.05.2011 року № 90.
З урахуванням застосованих до позивача вищевказаними наказами дисциплінарних стягнень, Міністром оборони України 18.02.2016 року прийнято наказ № 148, яким ОСОБА_1 , відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті, у зв`язку з неналежним виконанням взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, що встановлено висновком службової характеристики, звільнено з військової служби у запас за пунктом и (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
На підставі даного наказу, начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по стройовій частині) 23.02.2016 року наказом № 36 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про правомірність оскаржуваних наказів, наданими доказами вимоги позивача не доводяться.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.
Так, затвердженими Законами України Статутами Внутрішньої служби Збройних Сил України, гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Законами України Про військовий обов`язок і військову службу, Про оборону, Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454 врегульовані відносини публічної служби з приводу прийняття громадян на військову службу, її проходження та притягнення до відповідальності.
Відповідно до пп. 1 п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі Положення) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами а, б, в, г, е, є, ж і и частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.
За змістом ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (пункт и). Крім того, вказаною частиною передбачені і інші підстави звільнення з військової служби перелік яких визначено в пунктах а, б, в, г, д, є, е, ж, з, і, ї, й, к, л, м.
Разом з тим, ч. 8 ст. 26 вказаного Закону визначає підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду, і допускає, що військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами в, г, е, є, и частини шостої цієї статті.
Указами Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 року, № 454/2014 від 06.05.2014 року, № 607/2014 від 27.07.2014 року та № 15/2015 від 14.01.2015 року в Україні оголошена часткова мобілізація.
Згідно ст. 1 Закону України "Про оборону" з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.
Таким чином, на момент звільнення позивача з військової служби та винесення оскаржених наказів в Україні діє особливий період.
В силу п. 305 Положення, в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.
У відповідності до п. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом 69 Дисциплінарного статуту визначено, що на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.
В свою чергу, згідно з п. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Тобто, під терміном систематичне невиконання умов контракту слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби.
Як досліджено з матеріалів справи, протягом грудня 2015 лютого 2016 років до позивача застосовано чотири дисциплінарні стягнення, зазначені судом в описовій частині даного рішення. При цьому, досліджуючи підстави застосування до позивача зазначених дисциплінарних стягнень, судом першої інстанції оглянуті відповідні накази № 282КП ДСК від 28.12.2015 року, № 16КП від 27.01.2016 року, № 28КП від 10.02.2016 року та № 29КП від 11.02.2016 року, за результатами чого встановлено, що їх прийняття було зумовлене неодноразовим допущенням позивачем, під час обіймання ним посади заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України, порушень та недоліків у роботі, які негативно вплинули на виконавчу дисципліну у військах та створили передумови для виникнення надзвичайних подій у Збройних Силах України. Зокрема, допущені позивачем недоліки призвели до формально організованого виконання наказів командування, незадовільної організації розміщення та забезпечення військовослужбовців, знищення та зникнення військового озброєння та військової техніки тощо.
Наведене свідчить про систематичність недотримання позивачем норм Статутів Збройних Сил України та неналежне виконання своїх посадових обов`язків протягом вказаного періоду. При цьому, матеріали справи свідчать про намагання керівництва позивача, зокрема Міністра оборони України, вплинути на свого підлеглого, в зв`язку з чим з ним неодноразово проводились бесіди в яких зверталась увага на недоліки в його роботі.
Також, як з`ясовано судом та свідчать матеріали справи, позивач з наказами про накладення на нього дисциплінарних стягнень був своєчасно ознайомлений, проте у встановленому п. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України порядку та строки, зазначені накази не оскаржив.
Відтак, при винесенні оскаржених наказів № 148 від 18.02.2016 року про звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем та № 36 від 23.02.2016 року про виключення зі списків особового складу, всіх видів забезпечення, відповідачами у справі було повністю дотримано порядок накладення дисциплінарного стягнення, та враховано характер і обставини вчинення правопорушень, його наслідки та врахована позиція позивача щодо виду дисциплінарного стягнення, яке слід до нього застосувати.
Крім того, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги посилання представників позивача на абз. 6 п. 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454, в частині відсутності у діях позивача двох або більше порушень військової дисципліни протягом останніх 12 місяців, оскільки судом попередньо встановлено факти неналежного виконання позивачем службових обов`язків під час проходження військової служби, що як наслідок мало неодноразове застосування до нього дисциплінарних стягнень.
Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування (в особливий період - за висновком службової характеристики), коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 02 липня 2013 року N 444, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 вересня 2013 року за N 1536/24068 - Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" , затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року.
У даній справі систематичне невиконання умов контракту позивачем було встановлено висновком службової характеристики, складеної і підписаної заступником Міністра Оборони України як вищим начальником у відсутність безпосереднього - начальника Генерального штабу ЗСУ.
Твердження представника позивача про недотримання відповідачем Генеральним штабом Збройних Сил України вимог п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України під час прийняття рішення про виключення позивача зі списків особового складу, всіх видів забезпечення також є безпідставними, з огляду на наступне.
Вимогами п. 242 Положення регламентовано, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Поряд з цим, в абз. 3 вказаного пункту Положення законодавець наголошує, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Твердження представника позивача щодо не проведення з останнім передбачених п. 242 Положення розрахунків спростовуються такими документами, зокрема як: довідка щодо проведення Фінансовим управлінням Генерального штабу Збройних Сил України розрахунку з позивачем при його звільненні у запас; роздавальна відомість №43 на виплату грошового забезпечення за лютий місяць 2016 року; роздавальна відомість №99 на виплату грошового забезпечення за лютий місяць 2016 року; видатковий касовий ордер від 23 лютого 2016 року; лист щодо видачі речового майна або виплати грошової компенсації за не видане речове майно від 22 квітня 2016 року №341/5/1/767; лист щодо продовольчого забезпечення від 26 квітня 2016 року № 341/4/6/853.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що позивачем не доведено правомірності позовних вимог, не надано достатніх обґрунтувань, які б дали змогу суду переконатись в їх законності, натомість відповідачем виконано обов`язок доказування правомірності своїх дій, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак постанову суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд
У Х В А Л И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 28 липня 2016 року.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.