Справа № 2296/12/2170
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2016 р.м. ХерсонСправа № 2а-2296/12/2170
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Кузьменко Н.А.

при секретарі Рябчич А.М.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Горішного К.О.

представник третьої особи не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання наказу про звільнення незаконним та зобов`язання видати новий наказ, -

встановив:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (далі відповідач, Командування СВ ЗСУ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі третя особа, ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про визнання наказу про звільнення незаконним та зобов`язання видати новий наказ, а саме:

- визнати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Мил України від 04 травня 2012 року №190 (по особовому складу) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 , таким, що не ґрунтується на Законі;

- зобов`язати Командувача Сухопутних військ Збройних Силу України скасувати наказ від 04 травня 2012 року №190 (по особовому складу) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 як незаконний;

- зобов`язати Командувача Сухопутних військ Збройних Силу України видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ за пунктом «з» частини 6 (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням) та повідомити про це Суд та позивача;

- на підставі статті 56 Конституції України, ст.23, ст.1167 Цивільного кодексу України стягнути з відповідача на користь позивача 1 (одну) гривню моральної шкоди.

Обґрунтовуючи свою позицію позич зазначив, що він проходив службу на посаді Військового комісара Білозерського районного військового комісаріату у військовому званні «майор». На підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03 серпня 2010 року №310 позивачу продовжено контракт з Міністерством оборони України та визначено дату закінчення контракту 22 лютого 2012 року. Відповідно до п.4 контракту сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами. 09 листопада 2011 року позивач направив до Херсонського ОВК рапорт, в якому виявив небажання укладати новий контракт в зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням у відповідності до п. «з» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з наданням відповідних доказів невиконання Законів України та умов контракту з боку командування. 18 травня 2012 року ОСОБА_1 був звільнений і виключений зі списків частини на підставі наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 04 травня 2012 року №190 у зв`язку із закінченням строку контракту. Таким чином, на думку позивача, командування Сухопутних військ Збройних Сил України проігнорувало надані ним докази порушення Законодавства України та умов контракту з боку командування, а звільнивши його за підставою «закінчення строку контракту» приховує явні факти порушень. Такими порушеннями позивач вважає: незабезпечення речовим майном, через що ОСОБА_1 змушений був купувати військовий одяг за власні кошти; належне матеріальне забезпечення передбачене контрактом відсутнє; зобов`язання щодо забезпечення житлом командування не виконало; командування не виплачувало кошти на відрядження; командування не виконало зобов`язання згідно контракту щодо належного матеріального забезпечення. Відповідач не звільнив позивача в день закінчення контракту 22 лютого 2012 року, а видав спірний наказ лише 04 травня 2012 року, що суперечить ст.237 Указу президента України про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року (далі Положення №1153/2008). Відповідач в подальшому не дотримався спеціального законодавства при звільненні позивача з лав Збройних Сил України, що призвело до заборгованості по певним видам забезпечення. З посиланням на норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» обґрунтовує правомірність своїх вимог. З наведеного позивач робить висновок про наявність підстав для постановлення судового рішення про визнання наказу про звільнення незаконним та зобов`язання видати новий наказ.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримував, посилаючись на обставин викладені в адміністративному позові.

Відповідач подав до суду заперечення, в яких позовні вимоги не визнає з таких підстав. У серпні 2007 року позивачем було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки, який набрав чинності з 02 серпня 2007 року. В період дії контракту позивач вибув у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, з 30.07.2009 по 22.12.2011 року, відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №122 від 30.07.2009 року. Зважаючи на те, що дія контракту від 02.08.2007 року повинна закінчитись 03.08.2010 року, тобто в період дії відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, дію контракту було продовжено до закінчення цієї відпустки, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту з 03.08.2010 року по 22.02.2012 року на підставі наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України №310 від 03.08.2010 року. В подальшому позивач рапортом від 09 листопада 2011 року звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 про розірвання контракту у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, але не надав повного переліку документів, які необхідно подавати на звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням, що визначений п.9 додатку №16 до наказу Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» №170 від 10.04.2009 року. Згідно листа військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 18 листопада 2011 року №5/561 позивача повідомлено про перелік документів, які необхідно подавати на звільнення у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням. 24 листопада 2011 року позивач повідомив про порушення його прав з боку командування та надав копії документів, але звіту спеціальної комісії не надав, як не надав і довідки обстеження військово-лікарської комісії відповідно до п.235 Положення №1153/2008. В подальшому позивач надав довідку про проходження 13 січня 2012 року військово-лікарської комісії з висновком про потребу у стаціонарному обстеженні в умовах військової частини НОМЕР_1 з подальшим переглядом військово-лікарською комісією від якого ОСОБА_1 відмовився. Після надходження документів до Командування СВ ЗСУ на звільнення позивача з військової служби за п. «з» ч.6 ст. статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням) та у зв`язку з необхідністю прийняття рішення відносно подальшого проходження військової служби або звільнення позивача в запас, Командуванням СВ ЗСУ підготовлене клопотання від 10 квітня 2012 року на ім`я першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ про продовження дій попереднього контракту до 06 травня 2012 року у відповідності до ст.33 Положення №1153/2008, яке рішенням першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ було погоджене 11 квітня 2012 року. З метою перевірки фактів невиконання умов контракту з боку командування, які зазначені позивачем у рапорті на звільнення наказом Командувача СВ ЗСУ «Про призначення спеціальної комісії для перевірки фактів систематичного невиконання командуванням умов контракту про проходження військової служби» від 30.03.2012 року №188 створено спеціальну комісію. Відповідно до звіту спеціальної комісії від 11 квітня 2012 року (затвердженого командуванням СВ ЗСУ 28 квітня 2012 року) жодного з фактів визначених позивачем не встановлено, як наслідок спеціальна комісія прийшла до висновку про звільнення майора ОСОБА_1 з військової служби у запас в зв`язку з закінченням строку контракту. Все це на думку відповідача є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях, з урахуванням доповнення до заперечення по суті позовних вимог від 21 липня 2016 року.

Третя особа явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, про дату, час та місце розгляду справив повідомлена належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення 07 липня 2016 року поштового відправлення №551.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, зваживши доводи позивача викладені в адміністративному позові, врахувавши позицію відповідача викладену в письмових запереченнях, дослідивши надані сторонами матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що п.9 наказу першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ (по особовому складу) №310 від 03 серпня 2010 року відповідно до пункту 32 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майору ОСОБА_1 , військовому комісару Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області Південного оперативного командування продовжено строк контракту про проходження військової служби до закінчення відпустки по догляду за дитиною, а також а строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту з 03 серпня 2010 року по 22 лютого 2012 року (а.с. 11).

04 жовтня 2011 року позивач звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 з проханням на підставі п.1 ст.12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» забезпечити ОСОБА_1 та його родину жилим приміщенням, що має відповідати ст.50 Житлового кодексу України (а.с. 18).

09 листопада 2011 року ОСОБА_1 звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 з проханням розірвати контракт за власним бажанням у відповідності до п. «з» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням. Підставою для такого звернення є порушення конституційних прав позивача, недотримання вимог законодавства та невиконання умов контракту з боку командування, а також систематичні відмови командування в поновленні порушених прав.

Разом з листом на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 направлено рапорт від 09 листопада 2011 року, в якому позивач просить клопотання про звільнення його з лав ЗСУ у відповідності до п. «з» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням, проходити військову службу у військовому резерві ЗСУ не бажає (а.с. 65).

У відповідь військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 листом №5/561 від 18 листопада 2011 року (в листі допущено технічну помилку та зазначено 2012 рік, однак документи визначені в даному листі позивача надав 24 листопада 2011 року) повідомив, що право розірвання контракту з підстави зазначеної в п. «з» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» надано начальнику Генерального штабу Головнокомандувачу ЗСУ відповідне клопотання про направлення документів на розірвання контракту за вказаною підставою не зазначено. Крім того, позивача повідомлено про необхідність надати рапорт військовослужбовця з викладенням фактів умов невиконання командуванням умов контракту; копії документів, що свідчать про невиконання командуванням умов контракту; звіт спеціальної комісії, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця була утворена рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням, як це передбачено п.9 додатку №16 «Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби» до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №170 від 10.04.2009 року (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).

Отримавши лист №5/561 від 18 листопада 2011 року, позивач направив на адресу Херсонського ОВК лист від 24 листопада 2011 року (отриманий 30.11.2011 №4469) та додав до нього три листа ІНФОРМАЦІЯ_3 за вересень та листопад 2011 року, які на думку позивача, підтверджують порушення п.1,2 ст.9, п.1 ст.12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Окремо в листі позивач зазначив, що решта доказів на підтвердження умов контракту та законодавства в цілому з боку командування буде надано: частково спеціальній комісії, що має приймати рішення про розірвання контракту за зазначеними підставами, а в повному обсязі суду, в разі судового розгляду справи.

23 грудня 2011 року позивач звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 з проханням забезпечити його військовою формою відповідного розміру у відповідності до сезону (а.с.14).

16 лютого 2012 року позивач звернувся до військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 з проханням надати йому довідку про заборгованість по речовій службі (а.с.15).

22 лютого 2012 року позивач подав рапорт на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому просив надати витяг з наказу про виключення зі списків військової частини та розрахувати по всім видам забезпечення (а.с. 19).

У відповідь на рапорт військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 листом №5/104 від 05 березня 2012 року повідомив, що надати витяг з наказу про виключення зі списків особового складу та здійснити розрахунок він не має можливості через відсутність витягу з наказу командування номенклатури звільнення (а.с. 20).

В подальшому на ім`я першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ від командувача СВ ЗСУ направлено лист №116/9/3905 від 10 квітня 2012 року, яким повідомлено про рапорт позивача та про підстави для розірвання контракту викладені в ньому; повідомлено про призначення наказом командувача СВ ЗСУ №188 від 30.03.2012 року спеціальної комісії з вивчення питання про не укладення нового контракту або розірвання чинного, а також з метою перевірки фактів систематичного невиконання командуванням умов контракту, викладених у рапорті майора ОСОБА_1 з терміном роботи комісії до 19 квітня 2012 року. Для прийняття рішення стосовно вказаного військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби або звільнення його в запас відповідно до вимог ст.33 Положення №1153/2008 командувач СВ ЗСУ просив продовжити дію попереднього контракту до 06 травня 2012 року (а.с. 41).

Наказом командувача СВ ЗСУ (по особовому складу) №190 від 04.05.2012 року звільнено в запас за п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з закінченням строку контракту (а.с. 67).

Правомірність наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Мил України від 04 травня 2012 року №190 (по особовому складу) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 та наявність або відсутність підстав для прийняття нового наказу про звільнення позивача з підстав передбачених п. «з» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є предметом судового розгляду.

Вирішуючи справу по суті суд виходить з наступного.

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч.2 ст.5 КАС України).

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Преамбула до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає, що цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.2 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади;

ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Таким чином, позивач, як військовослужбовець наділений правом за власним бажанням припинити контракт з підстав передбачених п. «з» ч.6 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (п.1 Положення №1153/2008).

Контракт про проходження військової служби укладається:

з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

з військовослужбовцями, прийнятими на посади сержантського та старшинського складу, - строком на 5 років;

з курсантами вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів після закінчення цих навчальних закладів про проходження військової служби на посадах офіцерського складу - строком на 5 років;

з особами офіцерського складу - строком на 5 років (п.18 Положення №1153/2008).

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

2) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д" і "з" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (п.35 Положення №1153/2008).

Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця (п.233 Положення №1153/2008).

Позивач оформив рапорт від 09 листопада 2011 року згідно з вимогами спеціального законодавства, що не заперечується сторонами.

Військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення з військової служби.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі:

звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту;

досягнення граничного віку перебування на військовій службі, якщо вони мають право на максимальну пенсію;

досягнення граничного віку перебування в запасі, якщо вони мають право на пенсію за вислугу років;

звільнення за сімейними обставинами або з інших поважних причин (п.235 Положення №1153/2008).

Відповідно до п.2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) №9 від 16 січня 2012 року вважати таким, що вибув до шпиталю майора ОСОБА_1 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 , до військової частини НОМЕР_1 місто Миколаїв, з 17 січня 2012 року для проходження військово-лікарської комісії для встановлення ступені придатності до військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби в запас (а.с. 58).

На витязі з даного наказу міститься власноручний запис позивача, що ВЛК ним пройдено та надано довідку від 13 січня 2012 року №28, а також про те, що він звертався з заявою використати своє право та не проходити ВЛК взагалі.

Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 р. № 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153 (п.1.1 Інструкції №170).

Контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого погіршення стану його здоров`я.

У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання діючого контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби (п.2.12 Інструкції №170).

Наказом командувача СВ ЗСУ «Про призначення спеціальної комісії для перевірки фактів систематичного невиконання командуванням умов контракту про проходження військової служби» від 30.03.2012 року №188 призначено спеціальну комісію для перевірки фактів систематичного невиконання командуванням умов контракту про проходження військової служби, укладеного з військовим комісаром Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області Південного оперативного командування майором ОСОБА_1 (а.с. 42).

28 квітня 2012 року командувач СВ ЗСУ затвердив акт про результати роботи спеціальної комісії з перевірки фактів систематичного невиконання командуванням умов контракту про проходження військової служби офіцером від 11 квітня 2012 року. За результатами роботи комісії встановлено: майор ОСОБА_1 військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_4 вважає, що командування систематично порушує та не виконує умови контракту про проходження ним військової служби, а саме: невиплачена надбавка за безперервну військову службу в період з 01.05.2003 року по 31.12.2007 року; незабезпечення його продовольчим, речовим та іншим майном; невиплачена матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань за 2010 та 2011 роки; незабезпечення житлом; порушення його права щодо охорони здоров`я та медичної допомоги стосовно забезпечення санаторно-курортними путівками; не виплата добових грошей за відрядження; не врахування в строк проходження військової служби день прибуття до Московського суворовського військового училища (а.с. 43-51).

Висновком роботи спеціальної комісії є відсутність порушень зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, протягом останнього року служби відносно майора ОСОБА_1 . Позивача запропоновано звільнити з військової служби у запас за п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з закінченням строку контракту.

Таким чином, спеціальною комісією, в розумінні спеціального закону, не встановлено систематичності порушення командуванням умов визначених контрактом, протягом останнього року служби відносно майора ОСОБА_1 .

При цьому суд зазначає, що позивачем основна частина листів та рапорти на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 про порушення в 2011 році своїх прав та інтересів направлялись після подання рапорту 09 листопада 2011 року, за винятком листа про забезпечення жилим приміщенням.

За наявності декількох підстав для звільнення, крім підстав звільнення, визначених підпунктом 1 пункту 35 Положення, військовослужбовці за бажанням обирають ту з підстав, за якою передбачаються найбільші права та пільги після звільнення (п.12.9 Інструкції №170).

Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 16 до Інструкції (п.12.11 Інструкції №170).

У зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням подаються:

рапорт військовослужбовця з викладенням фактів умов невиконання командуванням умов контракту;

копії документів, що свідчать про невиконання командуванням умов контракту;

звіт спеціальної комісії, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця була утворена рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (п.9 додатку 16 до Інструкції №170).

В даному випадку сторони не надали суду доказів невиконання одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби та є ознаками систематичності в розумінні спеціального законодавства. Суд не заперечує проти доводів позивача щодо порушення відповідачем певних умов контракту, які також визнаються спеціальною комісією, наприклад стосовно не забезпечення позивача та членів його сім`ї жилим приміщенням, але вони не відповідають ознакам систематичності, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Мил України від 04 травня 2012 року №190 (по особовому складу) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 , таким, що не ґрунтується на Законі та в частині зобов`язання Командувача Сухопутних військ Збройних Силу України скасувати наказ від 04 травня 2012 року №190 (по особовому складу) в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 як незаконний.

Відсутність ознак протиправності наказу №190 від 04 травня 2012 року зумовлює відсутність правових підстав для зобов`язання Командувача Сухопутних військ Збройних Силу України видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ за пунктом «з» частини 6 (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту командуванням).

Правовідносини пов`язані зі строком дії контракту не впливають на правильність висновків суду, оскільки вони не мають преюдиційного значення для вирішення питання про правомірність спірного наказу.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду в справі №2а-879/12/2170 від 17 вересня 2012 року адміністративний позов ОСОБА_1 в частині вимог про зобов`язання здійснити повний розрахунок по речовому забезпеченню задоволено частково та зобов`язано Херсонський обласний військовий комісаріат видати ОСОБА_1 не одержане ним речове майно на суму 465 (чотириста шістдесят п`ять) грн. 46 коп. згідно з переліком майна, зазначеного в довідці ІНФОРМАЦІЯ_5 від 14 вересня 2012 року № 6.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду в справі №2а-879/12/2170 від 07 жовтня 2014 року визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_5 щодо несвоєчасного та неповного розрахунку по всіх видах забезпечення під час звільнення ОСОБА_1 та зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану частину щорічної основної відпустки за 2009 рік, але в ній не встановлено випадків систематичного порушення командуванням умов контракту.

Підсумовуючи викладене в спорі, що розглядається відсутня ознака систематичного порушення командуванням умов контракту.

З приводу позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 1 (одну) гривню моральної шкоди, суд зазначає наступне.

В силу статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Статтею 1173 Цивільного кодексу України визначено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Згідно з пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Такий обов`язок суду узгоджується з обов`язком позивача, який передбачений п.5 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», за яким відповідно до ст. 137 ЦПК у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Однак, позивач взагалі не навів таких даних, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 1 грн.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов`язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

Вирішуючи питання про застосування ст.13 Конвенції, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Аманн проти Швейцарії» (Заява N 27798/95 п.88) зазначено, що стаття 13 Конвенції вимагає, щоб кожен, хто вважає себе потерпілим внаслідок заходу, який, на його думку, суперечив Конвенції, мав право на засіб правового захисту у відповідному національному органі для вирішення свого спору, а в разі позитивного вирішення - для одержання відшкодування шкоди. Однак це положення не вимагає безумовного досягнення вирішення спору на користь заявника.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з`ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов`язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Позивач належними доказами не підтвердив правомірність своїх вимог, натомість наявні в матеріалах справи докази дають суду підстави для висновку про правомірність дій відповідача.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 21 липня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 163 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання наказу про звільнення незаконним та зобов`язання видати новий наказ залишити без задоволення.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання наказу про звільнення незаконним та зобов`язання видати новий наказ залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 26 липня 2016 року.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 12.3.