Справа № 817/490/16
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2016-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Шарапа В.М.
Суддя-доповідач:Капустинський М.М.
УХВАЛА

іменем України

"02" серпня 2016 р. Справа № 817/490/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представників сторін, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головне управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "06" червня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головне управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов'язання вчинення певних дій,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про: визнання протиправними та скасування висновків атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 року №34 о/с в частині звільнення ОСОБА_3; зобов'язання поновити ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області; зобов'язання нарахувати і виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. В обгрунтування вимог зазначав, що атестування проведено без встановлених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав. В основу рішення про звільнення покладено висновки атестаційної та апеляційної атестаційної комісій про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, які зроблені без будь-яких обґрунтувань та мотивів і не відповідають фактичним обставинам, які були наявні на час проведення атестування. Крім того, позивач зазначав про невідповідність атестації вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та прийнятому на його виконання Положенню про організацію післядипломної освіти працівників органів внутрішніх справ, затвердженому Наказом МВС України №219 від 05.03.2013 року. Зазначені обставини є підставою для скасування оспореного наказу відповідача та тягнуть за собою поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції, в частині вимог про визнання протиправними та скасування висновків атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 проведено заміну відповідача на належних відповідачів - атестаційну комісію №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційну атестаційну комісію Західного регіону №3. В подальшому, під час розгляду справи, позивач, відкликав позов в частині визнання протиправними та скасування висновків атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 06 червня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 року №34 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, зі служби в поліції, з 10.03.2016 року.

Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, з 10.03.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.03.2016 року по 06.06.2016 року у сумі 10125 (десять тисяч сто двадцять п'ять) грн. 00 (нуль) коп..

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Вирішено допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, з 10.03.2016 року та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3375 (три тисячі триста сімдесят п'ять) грн. 00 (нуль) коп..

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Відповідачем у справі подано до суду апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати постанову та прийняти нову - про відмову в задоволенні позову.

Вислухавши пояснення позивача, його представника, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №4о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07 листопада 2015 року, призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, присвоєно йому спеціальне звання старшого сержанта поліції. Підставою для прийняття наказу зазначено заяву ОСОБА_3 (а.с.45-46).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 (зареєстрована в МЮ України 18 листопада 2015 року за №1445/27890) запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Створено атестаційні комісії №№1,2,3,4,5,6 та розпочато їх роботу з 15 лютого 2016 року (а.с.56). Після цього було затверджено персональні склади комісій, внесені зміни до їх складу (а.с.63-68).

25.02.2016 року атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області за результатами атестування ОСОБА_3 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотиви прийняття такого рішення у висновку не зазначено. 02.03.2016 року апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення атестаційної комісії №6 та прийнято рішення про залишення її без розгляду у зв'язку з тим, що скаржник не набрав 60 балів за результатами тестування (а.с.10-11).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с відповідно до ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області, 10.03.2016 року. (а.с.47).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд перешої інстанції, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходив з того, що 02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, яким, згідно з його преамбулою, визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема старший прапорщик міліції - старший сержант поліції.

Позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби, підпорядкованої Головному управлінню Національної поліції в Рівненській області і йому було присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції. Тим самим Головне управління Національної поліції в Рівненській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію» та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначили у наказі від 07.11.2016 №8о/с. Цей наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п.9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 цього Закону призначеним безстроково.

Враховуючи наведені обставини, суд вважав безпідставним посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції та згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старшого сержанта поліції за тимчасовим штатним розписом.

Аналіз п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважав, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Рівненській області і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №4 о/с, відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин, суд встановив, що ОСОБА_3 з 07.11.2015 року проходив служу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», безстроково.

Законом України «Про національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №16 від 26.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлені ч.2 ст.57 Закону України «Про національну поліцію» (а.с.56). Наказ містить лише посилання на мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону. На цю мету проведення атестування посилався і представник відповідача, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного Наказу. Суд вважав таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Також суд вважав безпідставним посилання представника відповідача в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі Наказу №16 від 26.01.2016 року на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня його професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності ОСОБА_3, як колишнього працівника органів внутрішніх справ, оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Суд встановив, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

На думку суду, також безпідставними є посилання представника відповідача на наявність у начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст.57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

Суд не прийняв до уваги і твердження представника відповідача, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, оскільки зі змісту Наказу №16 атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання позивачем як поліцейським вимог даного наказу не є свідченням правомірності її проведення за відсутності на це встановлених Законом підстав.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також встановлено, що Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області №23 від 08.02.2016 року, за погодженням з Національною поліцією України, затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі комісії №6. Наказом від 12.02.2016 №25 внесені зміни до персонального складу комісій (а.с.63-68).

Відносно позивача було складено атестаційний лист 29.01.2016 року та інформаційну довідку, в яких зазначено, що ОСОБА_3 службу в органах внутрішніх справ проходив з 2006 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає». У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 25/60, професійне тестування 31/60» (а.с. 12-13, 57-58).

Відповідно до протоколу від 25.02.2016 №15.00003809.0019665 засідання Атестаційної комісії №6 членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. В протоколі також зазначено, що членами комісії, особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №6 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 4, проти - 1 (а.с.10). Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким він ознайомлений 27.02.2016 року.

Позивач до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 подав скаргу на висновок атестаційної комісії. Згідно з протоколом від 02.03.2016 №15.00004396.0019665 засідання Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 членами комісії досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за результатами тестування. Тому скаргу залишено без розгляду (а.с.11).

Відповідно до ст.57 Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок організації, підготовки та проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція №1465).

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з 2006 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного атестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача, він, за результатами тестування отримав 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 31 бал за тестом на загальні здібності та навички, загалом 56 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційних комісій досліджені судом.

Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішенні атестаційної комісії №6 щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення.

Таким чином, суд діійшов висновку, що фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновку атестаційної комісії. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

В порушення вимог п.п.8,9,10,16 розд.IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним п.16 розд.IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3.

З урахуванням викладеного суд вважав, що із наведених підстав, висновок Атестаційної комісії №6 від 15.02.2016 року, щодо ОСОБА_3, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим та не міг бути покладений в основу прийнятого відповідачем рішення про звільнення позивача зі служби в поліції.

Посилання представника відповідача на те, що Інструкцією №1465 не передбачено для атестаційної комісії зазначати мотиви прийняття ними рішень не може бути підставою для залишення оспореного рішення чинним, оскільки воно за своїм змістом є невідповідним вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_3 з поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягав поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Що до вимог позивача про зобов'язання відповідача поновити його на роботі та нарахувати і виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, то суд вважав їх такими, що підлягають частковому задоволенню. В даному випадку належним способом захисту порушеного права позивача буде не зобов'язання відповідача вчинити певні дії, а прийняття судом рішення про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на те, що такі судові рішення підлягають до негайного виконання, а рішення зобов'язального характеру не можуть бути виконані негайно.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходив з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100. Згідно довідки відповідача від 25.04.2016 №673/29/03-216, розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача становить 3375 грн.. Оскільки, відповідно до зазначеної довідки, середньоденний розмір заробітної плати позивача визначений за календарний день (а.с.48), а п.8 зазначеного Порядку передбачено визначення у даному випадку розміру середньоденної заробітної плати за робочий день, то суд, не прийняв визначену суму до уваги. Виходячи з того, що за два останні місяці, які передували звільненню (січень та лютий 2016 року) кількість робочих днів становила відповідно 19 та 21 тому середньоденний заробіток позивача становить 168,75 грн. ((3375 х 2) : (19 + 21)). Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить у березні 16, у квітні 21, у травні 19 та у червні 4, разом 60 робочих днів. До стягнення за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у сумі 10125 грн. (168,75 х 60).

Відповідно до вимог ст.256 КАС України судом вірно звернуто до негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 3375 грн..

Суд також правовмірно не прийняв до уваги доводи позивача про незаконність проведеного атестування з посиланням на порушення відповідачем вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників» та прийнятим на його виконання Положенням про організацію післядипломної освіти працівників органів внутрішніх справ, затвердженим Наказом МВС України від 05.03.2013 №219.

Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом, акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. У Законі України «Про Національну поліцію» визначено підстави та порядок проведення атестації працівників поліції. Цей закон є спеціальним щодо даного питання, а тому до спірних правовідносин не може бути застосований Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Що стосується Положення, то воно втратило чинність на підставі Наказу МВС України від 24.12.2015 №1625.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в ході судового розгляду справи Відповідачем не доведено правомірності проведення атестування позивача, а судом в межах судового розгляду справи не встановлено обставин, які б свідчили про таке, отже, дії Відповідача при відсутності визначення мети та підстав для проведення атестування свідчить про протиправність її проведення.

Згідно з ч.4 ст.70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Стаття 71 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на суть оскарженого судового рішення.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для її скасування.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "06" червня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "03" серпня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.Хвильового,2,м.Рівне,33028

- ,