Справа № 819/644/14-а
Суддя: Ходачкевич Н.І.
Дата ухвалення: 2016-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/644/14-a

21 липня 2016 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

судді Ходачкевич Н.І.

при секретарі судового засідання Косюк О.

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Стукало М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до УМВС України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу № 252 о/с від 27 листопада 2013 року «Про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил на підставі п. 64 «д» через службову невідповідність»; про поновлення ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції відділу ДІМ МГБ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області; про стягнення з УМВС України в Тернопільській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник позивача в судове засідання з»явився, позовні вимоги підтримав. В судовому засідання пояснив, що наказ № 252 о/с від 27 листопада 2013 року «Про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил на підставі п. 64 «д» через службову невідповідність», прийнятий з порушенням норм чинного законодавста, оскільки позивач не була ознайомлена з висновком (рішенням) атестаційної комісії. Крім того, звільнення відбулось в період тимчасової непрацездатності, що порушує норми трудового законодавства. Позов просить задоволити.

Представник відповідача в судове засідання з»явився, проти позову заперечив та пояснив, що позивач 23.10.2013рбула присутня та особисто ознайомилась зі змістом атестаційного листа. 22.11.2013р. рішення було оголошено позивачу, що засвідчує її особистий підпис, відтак наказ № 252 о/с від 27 листопада 2013 року прийнятий відповідачем в межах повноважень та з дотриманням норм чинного законодавства. В позові просить відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд вважає, що позов підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, наказом УМВС України в Тернопільській області від 27.02.2013р. №184 за грубе порушення службової дисципліни майора міліції ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідповідальності у вигляді звільнення з посади старшого інспектора ОД СКЗ УБОЗ УМВС України в Тернопільскій області. З метою реалізації даного наказу, у березні 2013р. майору міліції ОСОБА_1 запропоновано посаду дільничого інспектора міліції відділу ДІМ МГБ Тернопільського МВ УМВСУ України в Тернопільскій області.

У відповідності до наказу МВС України від 13.09.2013р.№884 «Про проведення позачергового атестування особового складу територіальних та транспортних органів внутрішніх справ» та наказу УМВС України в Тернопільській області від 02.10.2013р. №1057 «Про проведення позачергового атестування особового складу УДАЇ, Тернопільського МВ та Підгаєцького РВ» , 23.10.2013р. проведено атестування особового складу підрозділу громадської безпеки Тернопільського МВ, зокрема ОСОБА_1

23.10.2013р. на засіданні атестаційної комісії розглянуто результати роботи позивача та прийнято рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення з ОВС України через службову невідповідність за п. 64д Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Як стверджує відповідач, позивач 23.10.2013р. особисто ознайомилась зі змістом атестаційного листа. Також 23.10.2013р. начальником УМВС України затверджено рішення атестаційної комісії 22.11.2013р. рішення було оголошено позивачу, що засвідчує її особистий підпис.

Представник відповідача також ствердила, що позивач під час ознайомлення із змістом атестаційного листа та при оголошенні рішення начальника УМВС, зазначила свою не згоду, проте мотивованого рапорту з обгрунтуванням своєї незгоди на ім»я начальника, згідно п.4.16 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України не подала.

З метою реалізації рішення атестаційної комісії, керуючись п. 5 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Українивідповідачем видано наказ № 252 о/с від 27 листопада 2013 року, яким ОСОБА_1 .звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил на підставі п. 64 «д» через службову невідповідність».

Представник позивача вважає, що твердження відповідача не відповідають дійсності, оскільки 22 листопада 2013 року не була присутня на роботі, оскільки з 4 листопада 2013 року по 16 грудня 2013 року знаходилась безперервно на лікарняному, що підтверджується відповідними медичними довідками.

Крім того зазначив, що висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів за наявності на засіданні не менше двох третин від числа членів комісії і підписуються головою та секретарем. Підсумки голосування заносяться до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписують голова цієї комісії і секретар. Атестаційні висновки затверджуються начальником, якому надано право приймання та звільнення працівників з органів внутрішніх справ, або особою, що виконує його обов'язки, п.4.12. Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ.Затверджені атестаційні листи в тижневий термін надсилаються до органів чи підрозділів внутрішніх справ за місцем служби осіб, які атестувалися, для оголошення результатів, п.4.13 зазначеної Інструкції .

Пунктом 4.14 Інструкції 181 передбачено, що безпосередні начальники зобов'язані одразу після отримання атестаційних листів оголосити їх результати за місцем служби особам рядового і начальницького складу, які атестувалися. Працівникам, які були відсутні на службі з поважних причин, результати оголошуються одразу після їх прибуття до місця служби.

Проте, як ствердив представник позивача, ОСОБА_1 не було ознайомлено з рішенням атестаційної комісії і позбавлено можливості подати до нього свої заперечення.

Для з»ясування даних обставин, за клопотання позивача ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23.05.2014 у даній адміністративній справі було призначено почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставлено запитання "Чи виконано рукописний текст та підпис на атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено", а саме: "22.11.2013 року не згідна (підпис) ОСОБА_1.", ОСОБА_1 чи іншою особою?".

У своєму висновку №907/14-22 від 12.01.2015 експерт дав категоричну відповідь лише щодо питання чи виконано рукописний текст на атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено", а саме: "не згідна ОСОБА_1." ОСОБА_1" з приводу чого вказав, що даний рукописний текст виконано позивачкою.

З приводу підпису від імені ОСОБА_1 експерт прийшов до висновку, що даний підпис імовірно виконано не Куцою, а іншою особою.

У зв»язку з тим, що висновок експерта є неповним, представниками сторін заявлено клопотання про призначення додаткової експертизи, на розгляд якої поставити запитання, які не досліджувались експертом при проведенні першої експертизи. Ухвалою суду від 03.04.2015р. провадження у справі зупинено та призначено додаткову почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставити додаткові запитання, а саме:

- чи виконано підпис у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено" навмисно зміненим почерком ОСОБА_1?

- чи виконано підпис у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено" у незвичних умовах під впливом збиваючих факторів?

- за умови ствердної відповіді на питання №1 чи питання №2 - чи виконано підпис у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено" ОСОБА_1?

За результатами проведення почеркознавчої експертизи, складено висновок експерта від 12.02.2016р. №595/596/15-22 у якому встановлено: підпис від імені ОСОБА_1.у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 рокуу графі "Рішення оголошено" імовірно виконано не ОСОБА_1, а іншою особою.

Питання щодо чи виконання підпису у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено" навмисно зміненим почерком не вирішувалось з причин, вказаних в дослідницькій частині висновку.

Вирішення питання щодо виконання підпису у атестаційному листі за період з 10.08.2011 року по жовтень 2013 року майора міліції ОСОБА_1 у графі "Рішення оголошено" у незвичних умовах під впливом збиваючих факторів не виявилось можливим з причин, вказаних в дослідницькій частині висновку.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Враховуючи викладені обставини, результати проведення почеркознавчих експертиз не підтвердили ті обставини, якими позивач обгрунтовував підстави скасування наказу № 252 о/с від 27 листопада 2013 року «Про звільнення ОСОБА_1.».

Надаючи оцінку доводам представників сторін щодо обґрунтувань відповідно позовних вимог та заперечень суд враховує положення Конституції України, до ст. 43 якої кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи під час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність .

Нормами положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справне врегульовано питання щодо звільнення осіб, прийнятих на службу в органи внутрішніх справ у період тимчасової непрацездатності.

Таким чином, до спірних правовідносин щодо правомірності звільнення позивача у період його перебування у стані тимчасової непрацездатності підлягають застосуванню норми законодавства про працю.

Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті).

Отже, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40 КЗпП заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Відтак, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Матеріалами справи, зокрема медичними довідками підтверджується, що ОСОБА_1 з 04.11.2013р. по 16.12.2016р. перебувала на лікарняному в зв'язку з хворобою .

Відповідно до частини другої статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

На підставі статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Верховенство право є засобом для досягнення мети права і правової системи загалом забезпечення пріоритету природних прав людини. Принцип верховенства права є істотною характеристикою головного співвідношення між людиною та державою. Зазначений принцип є концентрованим виразом юридичних гарантій досягнення індивідом своїх цілей при укладанні суспільного договору, а за допомогою його дії діяльність держави спрямовується на виконання мети утвердження і забезпечення прав людини.

В рішенні Європейського суду по правах людини від 27.05.1996 у справі Гудвін проти Сполученого Королівства зазначено, що суд визнає, що у певних сферах може бути важко формулювати закони з високою чіткістю, а певний рівень гнучкості навіть може бути бажаним, щоб дати національним судам змогу застосовувати право у світлі своєї оцінки того, які заходи необхідні за конкретних обставин кожної справи.

Згідно частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, статтею 13 Конвенції пр. захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2.4, 7 та 11 до Конвенції» визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

В рішеннях Європейського Суду з прав людини - справа «Красношапка проти України» від 30 листопада 2006 року, «Єфименко проти України» від 18 липня 2006 року, які згідно до положень статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» є обов'язковими для виконання Україною, суд неодноразово наголошував, що стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує ефективний засіб юридичного захисту.

Згідно статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Отже, гарантування кожному права на захист від незаконного звільнення є не тільки конституційно-правовим обов'язком держави, а й дотриманням взятих Україною міжнародно-правових зобов'язань відповідно до положень Загальної декларації прав людини 1948 року, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Міжнародному пакту про громадські та політичні права.

Правова позиція щодо безумовного поновлення працівника у разі звільнення його в період тимчасової непрацездатності викладена у постанові Верховного суду України від 21 травня 2014 року №6-33цс14, від 01 липня 2014 року №21-212а14, яка в силу статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися судами.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, оскільки ОСОБА_1 звільнено в період тимчасової непрацездатності, тому суд дійшов висновку про необхідність задоволення позову шляхом визнання протиправними та скасування наказу про звільнення зі служби позивача, а також поновлення його на роботі.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом при постановленні даного рішення враховано вимоги постанови Верховного Суду України, викладені у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13), де зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.

Відповідно до довідки від 12.07.2016р. №62 виданої Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області,середньоденний заробіток складає 83,38грн.

Таким чином, на підставі зібраних та досліджених доказів, аналізу чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.11.2013 року по 21.07.2016 року в розмірі 80628,46 грн. підлягають задоволенню.

Згідно пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи усіх форм дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 цього Кодексу передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, не спростовані відповідачем, а отже підлягають до задоволення

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задоволити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ №252 о/с від 27.11.2013р. "Про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил на підставі п.64 "Д" через службову невідповідність"

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді дільничого інспектора міліції відділу ДІМ МГБ Тернопільського МВ УМВСУ України в Тернопільській області.

4.Стягнути з Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.11. 2013 р. по 21.07.2016 р. в розмірі 80628,46 грн.

Постанова суду в частині поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 26.07.2016р.

Головуючий суддя Ходачкевич Н.І.

копія вірна

Суддя Ходачкевич Н.І.