Справа № 823/474/16
Суддя: А.В. Каліновська
Дата ухвалення: 2016-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2016 року справа № 823/474/16

м. Черкаси
12 год. 42 хв.

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Каліновської А.В.,

при секретарі Шалько І.П.,

за участю:

представника позивача Бодашка О.О.,

представника відповідача Петровського В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся в Черкаський окружний адміністративний суд з вищезазначеним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 полковника А.О. Соломахи №218 від 13.10.2014 про продовження строку дії контракту від 13 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_1 ;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за закінченням дії строку контракту від 13.10.2011 та за станом здоров`я.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуваний наказ №218 від 13.10.2014 про продовження строку дії контракту про проходження військової служби від 13 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_1 винесений з порушенням вимог законодавства України, адже у відповідності до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з закінченням строку контракту. Разом з цим, позивач наголошує, що вказаний контракт продовжений в односторонньому порядку шляхом видачі наказу, з яким позивача ознайомлено не було. Представник позивача зазначив, що оскаржуваний наказ винесений на підставі п. 8 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка визначає, що до строку військової служби не зараховується час відбування військовослужбовцями покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, однак вказана підстава не має жодного відношення до продовження дії контракту про проходження військової служби, що в свою чергу вказує на незаконність та протиправність вказаного наказу №218 від 13.10.2014. Крім того, позивач має поганий стан здоров`я, що підтверджується виписками з хвороби військової частини НОМЕР_1 та не в змозі проходити далі військову службу в Збройних Силах України, що у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» має наслідок звільнення зі служби за станом здоров`я.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, надав суду письмові заперечення проти позову, в яких зазначив, що на момент винесення оскарженого наказу про продовження строку дії контракту від 13 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_1 , в Україні запроваджено особливий період, у зв`язку з яким для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжувалася понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації. Крім того, вимога позивача зобов`язати військову частину НОМЕР_1 вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я не підлягає до задоволення, оскільки звільнення з військової служби відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби. При цьому, відповідно до виписного епікризу Білоцерківського військового госпіталю №842, старший солдат ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби. Враховуючи вищезазначене, представник відповідача вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 13.10.2011 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 укладено контракт «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України».

Відповідно до умов контракту, даний контракт є строковим та укладався на три роки (до 13.10.2014).

На запит адвоката позивача від 29.03.2016 щодо дії контракту від 13.10.2011 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України», військова частина НОМЕР_1 листом від 04.04.2016 №350/143/301 повідомила вказаного адвоката, що у зв`язку з тим, що Україна на даний час функціонує в умовах особливого періоду, то звільнення військовослужбовців військової служби за контрактом можливе лише з підстав, що визначені у п. 9 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», однак закінчення строку дії контракту до даного переліку не входить, у зв`язку з чим термін дії контракту від 13.10.2011 продовжено понад встановлені строки на період до скасування особливого періоду, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №218 від 13.10.2014.

Відповідно, до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 №218 від 13.10.2014 строк дії контракту позивача було продовжено командуванням військової частини НОМЕР_1 на строк до оголошення демобілізації, на підставі п. 8 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Крім того, вищезазначеним листом від 04.04.2016 №350/143/301, військова частина НОМЕР_1 повідомила адвоката позивача, що у зв`язку із неприбуттям позивача на службу до військової частини НОМЕР_1 , командуванням цієї військової частини було проведено службове розслідування та матеріали даного розслідування передано до військової прокуратури Черкаського гарнізону для прийняття правомірного рішення. У зв`язку з тим, що в діях позивача вбачається ознаки злочину, 29.03.2016 військовим прокурором Черкаського гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України «Самовільне залишення військової частини або місця служби» відносно старшого солдата ОСОБА_1 .

Спірні правовідносини у даній справі, а саме правове регулювання проходження в Україні військової служби, регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указом Президента України про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України № 1153/2008 від 10.12.2008 року та іншими нормативно правовими актами.

У відповідності до ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент закінчення строку дії контракту та на момент винесення оскаржуваного наказу), у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Частиною 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) під час проведення мобілізації:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 16 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

- виховання матір`ю (батьком) військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

- утримання матір`ю (батьком) військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

- необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

- наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей;

д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків;

2) під час воєнного стану:

а) які досягли граничного віку перебування військовозобов`язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

б) визнані за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у звязку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі;

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв`язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Як вбачається з позовної заяви, позивач при обґрунтуванні позовних вимог посилається на п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в якому зазначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема у зв`язку із закінченням строку контракту.

Однак, суд зазначає, що на момент винесення оскаржуваного наказу діяла норма, що викладена в ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно якої, у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Так, Указом в. о. Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року, затв. Законом України від 17.03.2014 року № 1126-VII, у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі, оголошено та розпочато часткову мобілізацію.

Згідно листа Міністерства оборони України № 322/2/8417 від 01.10.2015 року «Щодо особливого періоду», у відповідності до ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 в Україні настав особливий період, який діє і на даний час.

Разом з цим, станом на час розгляду справи по суті не існує Указу Президента України про оголошення демобілізації мобілізованих.

Крім того, згідно ст. 251, п. 2 ст. 252 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період. У разі оголошення мобілізації усі військовослужбовці, які перебувають на цей час на військовій службі у Збройних Силах України, звільненню в запас не підлягають, за винятком військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до 16 років (такі військовослужбовці-жінки можуть продовжувати військову службу тільки за власним бажанням). Військовозобов`язані, призвані на збори, продовжують перебувати на зборах до особливого розпорядження відповідних органів військового управління згідно з їх повноваженнями. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених зі списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку, в запас у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено таке покарання, у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Таким чином, зазначене Положення пов`язує продовження перебування військовослужбовців на військовій службі також саме з моментом оголошення мобілізації, а не з періодом її дії чи проведення.

Посилання представника позивача на зазначення відповідачем в оскаржуваному наказу на ч. 8 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», яка не має жодного відношення до продовження дії контракту про проходження військової служби та має наслідок для скасування оскаржуваного наказу не береться судом до уваги, оскільки, відповідно до Закону України «Про внесення змін до законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» від 12.08.2014 №1634-VII, який набрав чинності 04.09.2014, частини третю восьму ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» вважати відповідно частинами четвертою - дев`ятою, тобто положення ч. 8 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 04.09.2014 стали положеннями ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», наявність описки в оскаржуваному наказі не може слугувати підставою для його скасування.

Разом з цим, наказом командира військової частини НОМЕР_1 №106 від 16.05.2016 пункт 7 оскаржуваного наказу №218 від 13.10.2014 скасовано та викладено в новій редакції « 7. Відповідно до частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» нежчепойменованим військовослужбовцям військової служби за контрактом, у яких закінчився строк військової служби за контрактом продовжити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту».

Таким чином, на підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що рішення, оформлене наказом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 №218 від 13.10.2014 про продовження строку дії контракту від 13 жовтня 2011 року стосовно ОСОБА_1 , прийнято відповідачем у відповідності до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 14.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, у разі оголошення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану звільнення військовослужбовців здійснюється у випадках, визначених пунктами 1, 2 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Тобто, позивач може бути звільнений з військової служби у зв`язку з закінченням контракту після оголошення демобілізації.

У зв`язку з тим, що суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вищевказаної позовної вимоги, відповідно відсутні підстав для задоволення вимоги позивача щодо його звільнення з військової служби в запас відповідно до п. «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку контракту.

Щодо позовної вимоги позивача зобов`язати військову частину НОМЕР_1 вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за станом здоров`я, то суд зазначає наступне.

Пунктом «б» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

У матеріалах адміністративної справи міститься копія виписного епікризу Білоцерківського військового госпіталю №842 (терапевтичне відділення), згідно якого старший солдат ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби (ст. 54 «в», «г», ст. 64 «г», ст. 83 «б» Графи ІІ додатку 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України «Розклад хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби»).
Згідно ст. 54 в, г, ст. 64 г, ст. 83 б Графи ІІ додатку 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України Розклад хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби визначено, що придатність до військової служби або обмежена придатність - визначається індивідуально.

У матеріалах адміністративної справи відсутні докази оскарження та скасування постанови ВЛК Білоцерківського військового госпіталю до ЦВЛК або у судовому порядку, тому в задоволенні адміністратвиного позову в цій частині слід відмовити.

Суд вважає за необхідне зазначити, що позивачем не надано доказів існування обставин, передбачених ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що могли б слугувати підставами для звільнення позивача під час дії особливого періоду з військової служби.

Необгрунтованим є посилання представника позивача на ту обставину, що відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців, оскільки вказана норма Закону не розповсюджується на військовослужбовців, які проходять службу за контрактом (в даному випадку на позивача), а розповсюджується лише на військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію (ч. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Приймаючи до уваги вказані обставини, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Керуючись ст. ст. 14, 86, 94, 159-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя А.В. Каліновська

Повний текст постанови виготовлено 27 липня 2016 року.