Справа № 2-а-250/12
Суддя: Романенко В. А.
Дата ухвалення: 2016-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 2-а/250/12
Провадження № 2а/712/13/16
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2016 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Романенко В.А.

при секретарі Таран А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси адміністративну справу за позовом організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_1 до Черкаської міської ради, Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради, третя особа: Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області про визнання незаконним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача про визнання незаконним та скасування рішення, посилаючись на те, що рішенням третьої сесії Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» вирішено затвердити комплексну схему розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси. Рішенням господарського суду Черкаської області від 31.03.2010 року визнано протиправним та скасовано рішення Черкаської міської ради від 16.04.2009 № 4-1161 та визнано право позивача на оренду землі під розміщеними кіосками за такими адресами: по вул. Хрещатик, 188; на розі вул. Орджонікідзе-Калініна; по вул. Смілянській, 78; по вул. Г.Сталінграда-Гагаріна; по АДРЕСА_2; по вул. Сумгаїтській, 24; по просп. Хіміків біля перехрестя з вул. Р. Люксембург; по вул. Енгельса біля перехрестя з просп. Хіміків; по вул. Тараскова, 16. Оскаржуване рішення перешкоджає здійсненню господарської діяльності позивача, прийнято поза межами наданих законом міській раді повноважень, а порядок його оприлюднення не відповідає чинному законодавству. ОСОБА_1 та Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області неодноразово зверталися до відповідача з пропозиціями і зауваженнями, які не були враховані розробником проекту в повній мірі. Оскаржуване рішення було прийнято 05 квітня 2012 року та опубліковано в газеті «Місто» 17 квітня 2012 року, тобто з порушенням десятиденного строку, визначеного законодавством. Також саме рішення опубліковано не повністю, без Додатків 1, 2, 3. Відповідачем лише вказано про те, що ці Додатки оприлюднені на офіційному порталі міської ради, міського голови, виконавчого комітету. Проте законодавством чітко визначено, що офіційне оприлюднення регуляторних актів здійснюється саме в друкованих засобах масової інформації. Таким чином, відповідач позбавляє позивача та інших підприємців, чиїх інтересів стосується дане рішення ознайомитися з ним в повному обсязі. Позивач повідомляла відповідача про те, що вона та багато інших підприємців не мають можливості відкрити проект рішення з Додатками. Навіть після прийняття даного рішення майже у всіх виникають проблеми з його ознайомленням.

05 жовтня 2011 року голова Організації роботодавців звертався в інтересах членів Організації до міської ради з листом № 6429/01-41, в якому просив вказати тимчасові споруди яких підприємців за комплексною схемою підлягають демонтажу та підстави для такого демонтажу по кожному об'єкту, для чого додати містобудівну та землевпорядну документацію, висновки відділу архітектури та землеустрою по кожному об'єкту, на що відповідач відповіді не надав.

Відповідно до пункту 1.10. оскаржуваного рішення суб'єкти підприємницької діяльності, тимчасові споруди яких розміщені з порушенням вимог комплексної схеми, але на момент їх встановлення мали дозвільні документи на їх розміщення (договір оренди земельної ділянки, рішення Черкаської міської ради про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, дозвіл на розміщення ТС) мають пріоритетне право на отримання паспорта прив'язки в іншому місці (перспективне розміщення ТС на місці згідно з Додатком 3 або запропонованому суб'єктом підприємницької діяльності) за умови, що це місце відповідає вимогам Додатку 2. Даний пункт не відповідає вимогам чинного законодавства, так як згідно положень ЗК України та Закону України «Про оренди землі» орендар вже набув право оренди земельної ділянки на визначений строк. Підстави припинення договору оренди землі, в тому числі шляхом його розірвання визначені статтями 31-32 вищевказаного закону. Паспорт прив'язки є лише підставою для розміщення ТС і ніяким чином не замінює договір оренди земельної ділянки, для укладення якого необхідне відповідне рішення органу місцевого самоврядування. В оскаржуваному рішенні відповідача не врегульоване питання щодо надання в такому випадку переважного права на укладення договору оренди землі. До того ж відповідачем не враховано, що на укладення договору оренди землі та розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок суб'єкт підприємницької діяльності був змушений нести певні витрати, тоді як процедура по оформленню земельної ділянки починається заново. На розміщення ТС виконкомом міської ради видавалися дозволи, тобто розміщення кожної ТС було погоджено з відповідачем. В Положенні також не врегульоване питання про те, за чий рахунок будуть переноситися ТС, які на думку відповідача, розміщені з порушенням вимог комплексної схеми при наявності дозвільних документів, зазначених в пункті 1.10. рішення. Порядок узгодження потенційного місця розміщення ТС в Положенні не врегульовано, а лише вказано про збереження за підприємцем пріоритетного права протягом 5-ти місяців з дня прийняття даного рішення. Пунктами 5.9., 5.10., якими передбачено тимчасове місце розміщення ТС. порушуються права позивача, оскільки не вказано про погодження місця розташування ТС. на яке переносять ТС та строки перебування ТС в іншому місці. Пункт 4.7. передбачає, що у разі відповідності намірів на місце розташування ТС замовник на протязі 4 місяців повинен укласти договір про пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою, тобто укладення договору оренди землі не передбачено. В рішення від 05.04.2012 року № 3-753 не зазначені обставини та умови укладення чи поновлення договорів оренди землі, як це передбачено чинним законодавством, під вже встановленими ТС. Відповідачем передбачено лише укладення договорів пайової участі, що порушує права позивача на оформлення договорів оренди, строкових і безстрокових сервітутів. Вимоги до розміщення, зовнішнього вигляду тимчасових споруд та благоустрою прилеглих територій» вказано про заборону розміщений ТС (кіосків, павільйонів) на газонах, квітниках, дитячих майданчиках, в арках будівель, у випадках, якщо ТС загороджує вітрини торгових підприємств та ближче 15 метрів від вікон будівель, окрім випадків обладнання зупинок громадського транспорту. Забороняється розміщення ТС: ближче ніж за 15 метрів до перехрестя вулиць; на відстані пішохідної доступності менше 100 м від стаціонарних об'єктів торгівлі; на відстані ближче 50 м прямої видимості вітрин магазинів; ближче ніж за 5 м до проїзної частини вулиць і доріг. Визначення таких вимог Черкаською міською радою порушує права позивача, оскільки належні їй кіоски, наприклад, за адресами вул. Тараскова, 16, АДРЕСА_2, вул. Орджонікідзе-Калініна, вул. Сумгаїтська, 24, право на оренду яких визнано рішенням господарського суду Черкаської області, не підлягають включенню до комплексної схеми, так як знаходяться на відстані пішохідної доступності менше 100 м від стаціонарних об'єктів торгівлі.

Відповідно до пункту 16 Додатку 2 забороняється розміщувати стаціонарні ТС на зупинці маршрутних транспортних засобів у радіусі 20 м від установленого дорожнього знаку, що позначає зупинку (крім ТС, які встановлені в комплексі з зупинками громадського транспорту та тих, що здійснюють торгівлю пресою та проїзними квитками). Виходячи з даної вимоги належні ОСОБА_1 кіоски за адресами: АДРЕСА_1, АДРЕСА_2 також не підлягають включенню до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд м. Черкаси. Пункт 16 Додатку 2 прийнятим з порушенням постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», якою керувалася міська рада при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки згідно абзацу 4 пункту 35 даної постанови забороняється розміщувати малі архітектурні форми на зупинці громадського транспорту на відстані ближче ніж 20 метрів в обидва боки по тротуару від установленого дорожнього знака, що її позначає (крім малих архітектурних форм, зблокованих з кіосками для продажу проїзних квитків, однак не для кіосків, що здійснюють торгівлю пресою. Такі вимоги до розміщення ТС приводять до дискримінації та ставлять,у нерівне становище одних суб'єктів господарювання перед іншими.

Просили суд визнати незаконним та скасувати рішення третьої сесії Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради», стягнути з місцевого бюджету на користь позивача судовий збір.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 березня 2016 року адміністративну справу за позовом Організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Черкаської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення та адміністративну справу за позовом ФОП ОСОБА_1 до Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради, Черкаської міської ради, третя особа: Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області про визнання недійсним та скасування рішення об'єднано в одне провадження.

ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради, Черкаської міської ради, третя особа: Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області про визнання недійсним та скасування рішення посилаючись на те, що Департаментом архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради розроблено проект рішення «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753 № Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

20.08.2015 року Черкаською міською радою було прийняте рішення за № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

Прийняте рішення порушує її права, оскільки вона має у своїй власності та користуванні тимчасові споруди.

На даний час відповідач демонтує тимчасові споруди одних підприємців, відмовивши їм у продовження дозвільних документів і на ці ж місця ставить тимчасові споруди інших підприємців, що є неприпустимим, як і сам демонтаж без відповідного рішення суду і без посередництва виконавчої служби.

На даному етапі, комплексна схема, викладена на сайті Черкаської міської ради не відповідає своєму призначенню так, як не містить схеми розміщення тимчасових споруд у місті і взагалі не містить будь якої прозорої схеми.

Позивач та підприємці м. Черкаси вважають, що в Черкасах відсутня належна прозора комплексна схема, яка дає об'єктивну і достовірну інформацію про всі тимчасові споруди, розташовані у м. Черкаси, про геодезичний і архітектурний стан міста Черкаси та про місця відповідні для розміщення тимчасових споруд.

Законодавством не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо встановлення порядків тв. правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, окрім як під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих заходів на строк проведення таких заходів.

Оскаржуване рішення № 2-1455 вносить зміни до рішення відповідача № 3-753, яке по суті прийняте всупереч законодавчим вимогам, оскільки воно розширює перелік документів дозвільного характеру, необхідних для отримання суб'єктами господарювання, встановлює обмеження та заборони щодо розміщення тимчасових споруд на території м. Черкаси.

Відповідачами порушено процедуру підготовки та подальшого оприлюднення регуляторного акту, який порушує її права та охоронювані законом інтереси, вважає, що всі регуляторні акти, прийняті Черкаською міською радою та її виконавчим комітетом, повинні базуватися на законодавстві України і відповідати його принципам і положенням.

Вважає, що рішення Черкаської міської ради від 20.08.2015 року за № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» є протиправним та таким що підлягає скасуванню.

Просить суд визнати протиправним та скасувати рішення за № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № №-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради». Заборонити Черкаській міській раді приймати будь які рішення щодо визначення та встановлення Порядку та/або Правил розміщення тимчасових споруд на території м. Черкаси. Стягнути з відповідачів солідарно на користь позивача завдану їй моральну шкоду та витрати на правову допомогу.

В судовому засіданні представники позивачів позовні вимоги підтримали повністю та просили суд їх задоволити.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, вказуючи, що після оприлюднення проекту рішення (інформаційний вісник Черкаської міської ради газета Місто від 30 вересня 2011 року № 18) від суб'єктів господарювання надходили численні пропозиції до проекту рішення. Проект рішення був предметом численних зустрічей з суб'єктами господарювання, публічних обговорень з приватними підприємцями, всі бажаючі мали змогу з ним ознайомитись, в тому числі особисто в управлінні планування та архітектури департаменту містобудування Черкаської міської ради (далі Управління). Опрацьовано значний обсяг пропозицій та зауважень, які враховувались під час підготовки проекту до внесення на розгляд сесії міської ради, про що свідчать протоколи обговорення схеми розміщення тимчасових споруд в місті Черкаси від 30.09.2011; 23.12.2011; а також протоколу № 3 від 16.02.2012 року круглого столу обговорення проекту рішення Черкаської міської ради «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради). В тому числі враховувались пропозиції та зауваження позивача, про що свідчить, зокрема, лист від 01.03.2012 № 1988-01-14, 2205-01-14. Лист від 05.10.2011 за № 6429/01-41, до департаменту містобудування на розгляд не надходив. Оспорюване рішення не містить інформації щодо конкретних об'єктів, які підлягають демонтажу. Комплексна схема розміщення ТС визначає основні вимоги щодо порядку та умов розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, вимоги щодо їх розміщення, облаштування та утримання, подання заяв для оформлення паспорту прив'язки. Оскаржуваним рішенням створено механізм відповідно до якого розташування ТС, що не відповідає вимогам рішення, але на момент розміщення був розташований на законних підставах, може бути приведено у відповідність до вимог комплексної схеми розміщення ТС, що в свою чергу створює сприятливе та рівноправне конкурентне середовище для суб'єктів господарювання, з урахуванням інтересів громади міста Черкаси. Окрім того, рішення погоджено Черкаським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (лист від 01.03.2012 № 04/603), що свідчить про повну його відповідність законодавству про захист економічної конкуренції, а отже відсутні обмеження прав позивача та інших суб'єктів господарювання. Вважає позовні вимоги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають до задоволення.

Схема розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси, розроблялась ВАТ «Черкасцивільпроект».

Дана схема, а також Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси розроблялась на підставі законів та законодавчих актів.

Також, зважаючи на загальнодержавну тенденцію до децентралізації, керуючись ст. 3 Європейської Хартії місцевого самоврядування (ратифікована Україною 15.07.1997) під поняттям місцевого самоврядування розуміється право і реальна здатність органів місцевого самоврядування регламентувати значну частину державних справ і управляти нею, діючи в рамках закону, під свою відповідальність і на користь місцевого населення. Це право здійснюється радами або зорами, що складаються з членів, вибраних шляхом вільного, таємного, рівного, прямого і загального голосування

Статтею 4 Хартії окреслена сфера компетенції місцевого самоврядування. Зокрема, основні повноваження органів місцевого самоврядування встановлюються Конституцією або законом.

Проте, це положення не виключає надання органам місцевого самоврядування відповідно до закону окремих повноважень. Органи місцевого самоврядування в межах, встановлених законом, володіють повною свободою для здійснення власних ініціатив з будь-якого питання, яке не виключене з їх компетенції і не віднесене до компетенції іншого органу влади.

Просила суд відмовити ОСОБА_1 у задоволенні її позовних вимог.

Заслухавши доводи і пояснення представників сторін, оцінивши зібрані у справі докази на підставі свого внутрішнього переконання, судом було встановлено наступне.

У відповідності до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у відповідності до ст. 2 КАС України адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, неупереджено та своєчасно.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Позивач ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, зареєстрована виконавчим комітетом Черкаської міської ради 30.09.1997 року та є членом Організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області.

Рішенням третьої сесії Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» вирішено затвердити комплексну схему розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси.

Відповідачем опубліковано проект оскаржуваного рішення в газеті «Місто» №18/30 вересня 2011 року - офіційному друкованому засобі масової інформації Черкаської міської ради та оприлюднено на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Регуляторна політика» в підрозділі «Проекти регуляторних актів», а прийняте на сесії міської ради оскаржуване рішення - в інформаційному віснику Черкаської міської ради газети «Місто» в №7/17 квітня 2012 року та оприлюднено на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Нормативні акти» підрозділі «Рішення міської ради 2012».

20 серпня 2015 року Черкаською міською радою було прийняте рішення за № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

Статтею 1 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» визначено, що регуляторний акт це: прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом.

Статтею 6 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» передбачено, що громадяни, суб'єкти господарювання, їх об'єднання та наукові установи, а також консультативно-дорадчі органи, що створені при органах державної влади та органах місцевого самоврядування і представляють інтереси громадян та суб'єктів господарювання, мають право: подавати до регуляторних органів пропозиції про необхідність підготовки проектів регуляторних актів, а також про необхідність їх перегляду; у випадках, передбачених законодавством, брати участь у розробці проектів регуляторних актів; подавати зауваження та пропозиції щодо оприлюднених проектів регуляторних актів, брати участь у відкритих обговореннях питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю; бути залученими регуляторними органами до підготовки аналізів регуляторного впливу, експертних висновків щодо регуляторного впливу та виконання заходів з відстеження результативності регуляторних актів; самостійно готувати аналіз регуляторного впливу проектів регуляторних актів, розроблених регуляторними органами, відстежувати результативність регуляторних актів, подавати за наслідками цієї діяльності зауваження та пропозиції регуляторним органам або органам, які відповідно до цього Закону на підставі аналізу звітів про відстеження результативності регуляторних актів приймають рішення про необхідність їх перегляду; одержувати від регуляторних органів у відповідь на звернення, подані у встановленому законом порядку, інформацію щодо їх регуляторної діяльності.

Згідно зі статтею 9 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», кожен проект регуляторного акта оприлюднюється з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань.

Про оприлюднення проекту регуляторного акта з метою одержання зауважень і пропозицій розробник цього проекту повідомляє у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону.

У випадках, встановлених цим Законом, може здійснюватися повторне оприлюднення проекту регуляторного акта.

Проект регуляторного акта разом із відповідним аналізом регуляторного впливу оприлюднюється у спосіб, передбачений статтею 13 цього Закону, не пізніше п'яти робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про оприлюднення цього проекту регуляторного акта.

Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акта і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Усі зауваження і пропозиції щодо проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу, одержані протягом встановленого строку, підлягають обов'язковому розгляду розробником цього проекту. За результатами цього розгляду розробник проекту регуляторного акта повністю чи частково враховує одержані зауваження і пропозиції або мотивовано їх відхиляє.

У відповідності до статті 12 Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» регуляторні акти, прийняті органами та посадовими особами місцевого самоврядування, офіційно оприлюднюються в друкованих засобах масової інформації відповідних рад, а у разі їх відсутності - у місцевих друкованих засобах масової інформації, визначених цими органами та посадовими особами, не пізніш як у десятиденний строк після їх прийняття та підписання.

Згідно з статтею 21 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації», діяльність місцевих органів державної влади та органів місцевого самоврядування висвітлюється в друкованих засобах масової інформації регіональної та місцевої сфери розповсюдження.

Відповідачем до матеріалів справи залучено копію газети «Місто» № 18/30 вересня 2011 року, в якій надруковано повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваного рішення, перелік додатків до рішення, мета та цілі правового регулювання, механізм та заходи для розв'язання проблеми, обґрунтування можливостей досягнення цілей, аналіз регуляторного впливу тощо та на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Регуляторна політика» в підрозділі «Проекти регуляторних актів, прийняте на сесії міської ради оскаржуване рішення - в інформаційному віснику Черкаської міської ради газети «Місто» в №7/17 квітня 2012 року та оприлюднене на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Нормативні акти» підрозділі «Рішення міської ради 2012».

Крім того, роздруківка містить адресу, за якою приймаються в письмовому вигляді зауваження та пропозиції до проекту.

Відповідно до ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Всупереч твердження позивача про відсутність факту проведення громадських слухань, судом встановлено факт проведення відповідачем круглих столів з обговорення цього питання, оформлених протоколами № 1 від 30.09.2011 року, № 2 від 23.12.2011 року, № 3 від 16.02.2012 року.

З тексту протоколів № № 1, 3 вбачається, що ОСОБА_1 брала активну участь у обговоренні проекту регуляторного акту.

В зв'язку з чим суд приходить до висновку, що відповідачем дотримано порядок оприлюднення проекту оскаржуваного рішення та його публікації після прийняття.

В той же час, в позовній заяві позивач посилається не тільки на порушення міською радою порядку прийняття регуляторного акту, але і на невідповідність прийнятого рішення положенням Цивільного кодексу України, Земельного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про основи містобудування», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Відповідно до ухвали Вищого адміністративного суду України від 29.10.2015 року вказано, що суди попередніх інстанцій під час нового розгляду справи вказані твердження позивача не спростували та не надали їм жодної оцінки, а відтак ці питання підлягають дослідженню при новому розгляді справи.

Відповідно до ч. ст. 4 ст. 338 ЦПК України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Конституційний Суд України у справі №1-9/2009 за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст. 19, ст. 144 Конституції України, ст. 25, ч. 14 ст. 46, ч. 1, ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) у рішенні від 16.04.2009 №7-рп/2009 зазначив: гарантоване державою місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи і передбачає правову, організаційну та матеріально-фінансову самостійність, яка має певні конституційно-правові межі, встановлені, зокрема, приписами ст.ст. 19, 140, 143, 144, 146 Основного Закону України. З аналізу вказаних конституційних положень слідує, що органи місцевого самоврядування, здійснюючи владу і самостійно вирішуючи питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції, та приймаючи рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території, зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Такі ж положення закріплено у ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування, яка встановлює, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом; органи місцевого самоврядування у межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, що не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу; повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними. Закріплені у ст.144 Конституції України і ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування» від 21.05.1997 №280/97-ВР (надалі - Закон №280) норми про акти органів місцевого самоврядування, крім юридичної форми реалізації завдань і функцій, визначають порядок прийняття і перевірки рішень органів місцевого самоврядування. Ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України та законами України до їх відання, і що рішення відповідної ради може бути внесене на повторний розгляд цієї ж ради (ст.25, ч.4 ст.59). В інших положеннях Закону №280 також визначено право ради скасовувати свої раніше прийняті рішення та вносити до них зміни. В законах України також передбачено право органів місцевого самоврядування скасовувати та змінювати свої рішення. У Законі №1160 органу місцевого самоврядування надано право за його ж ініціативою переглянути, зупинити дію та скасувати власний регуляторний акт (ч.1, ч.2 ст.11). У Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19.06.2003 №963-IV визначено право органів місцевого самоврядування привести у відповідність із законодавством прийняті ними рішення з питань регулювання земельних відносин, використання та охорони земель (абз.2 п.«б» ст.6), тобто змінити власні акти. Згідно із Законом України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 №2780-XII сільські, селищні, міські ради уповноважені затверджувати місцеві правила забудови окремих частин населених пунктів та вносити в них зміни за поданням спеціально уповноважених органів містобудування та архітектури (ч.2 ст.12, ч.5 ст.17). В Основному Законі України передбачено право направляти письмові звернення або особисто звертатися до органів місцевого самоврядування, які зобов'язані розглянути звернення (ст.40). Законом України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 №393/96-ВР встановлено право органів місцевого самоврядування скасовувати або змінювати оскаржувані рішення (абз.5 ч.1 ст.19). Системний аналіз наведених положень Конституції і законів України дає підстави вважати, що за органами місцевого самоврядування законодавцем закріплюється право на зміну та скасування власних рішень. Таке право слідує із конституційного повноваження органів місцевого самоврядування самостійно вирішувати питання місцевого значення шляхом прийняття рішень, що є обов'язковими до виконання на відповідній території, оскільки вони є суб'єктами правотворчості, що передбачає право формування приписів, їх зміну, доповнення чи скасування. Це узгоджується із правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 03.10.1997 №4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована одно предметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не визначено самим цим актом, автоматично скасовується одно предметний акт, який діяв у часі раніше (абз.5 п.3 мотивувальної частини вказаного Рішення). Органи місцевого самоврядування мають право приймати рішення, вносити до них зміни та скасовувати їх на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, керуючись у своїй діяльності ними та актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Статтею 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності;

Згідно з вимогами ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з

одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; строк видачі або надання письмового повідомлення про відмову у видачі документа дозвільного характеру; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, видачі дубліката, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності здійснюється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності.

Відповідно до п.1.10 вищезазначеного Порядку для розміщення групи тимчасових споруд (але не більше п'яти) розробляється єдиний паспорт прив'язки тимчасових споруд з прив'язкою кожної окремої тимчасової споруди з відображенням благоустрою прилеглої території та інженерного забезпечення (на топографо-геодезичній основі М 1:500).

Пунктом 2.6. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244 передбачено, що для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів України»; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

Після розміщення ТС замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив'язки (п. 2.23 Порядку № 244).

Пунктом 2.27 Порядку № 244 визначено, що дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.

Згідно п. п. 4.1, 4.3, 4.7, 4.8 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкасах (рішення Черкаської міської ради № 3-753 від 05.04.2012), замовник, який має намір встановити ТС, звертається до Управління через центр надання адміністративних послуг із відповідною заявою про можливість розміщення ТС. Управління протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви визначає відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС, будівельним нормам. У разі відповідності намірів замовник протягом строку, зазначеного в п. 4.6, укладає договір про пайову участь в утриманні об'єкту благоустрою міста на умовах, визначених рішенням Черкаської міської ради від 09.07.2010 5-821 «Про затвердження Порядку укладання договорів про пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою міста». Для оформлення паспорта прив'язки замовник протягом строку дії відповідності намірів на місце розташування ТС звертається до Управління через центр надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС.

Рішенням Черкаської міської ради від 09.07.2010 № 5-821 «Про затвердження Порядку укладання договорів про пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою міста» встановлено, що пайова участь в утриманні об'єктів благоустрою - це заснована на договорі плата в розвиток міста за розташування на об'єктах благоустрою малих архітектурних форм. Замовник, який має намір розмістити ТС на об'єктах благоустрою міста, за відсутності документів, що посвідчують право на земельну ділянку, виданих Замовнику, сплачує до міського бюджету кошти як пайову участь в утриманні даного об'єкту благоустрою. Договір про пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою укладається Замовником після визначення відповідності намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС, будівельним нормам відповідно до вимог рішення Черкаської міської ради 05.04.2012 № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

Відповідно до п. 5.13 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси, затвердженого рішенням Черкаської міської ради № 3-753 від 05 квітня 2012 року «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради», дія паспорта прив'язки тимчасових споруд анулюється за таких умов: 1) недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; 2) не встановлення тимчасових споруд протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; 3) складення трьох протоколів про адміністративне правопорушення за статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення; 4) надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 4.8. цього Положення, під час підготовки паспорта прив'язки тимчасових споруд.

Зі змісту оскаржуваного рішення № 3-753 від 05.04.2012 року вбачається, що останнє прийнято на виконання рішення Черкаської міської ради від 08.10.2009 року № 5-39 «Про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси», відповідно до вимог Законів України «Про основи містобудування», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про благоустрій населених пунктів» …

Разом з тим, постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 жовтня 2011 року визнано нечинними пп. 4.1.1, 4.2.1, 4.3.7, п. 4.7, 6.7-6.13 «Положення про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси», затверджені рішенням Черкаської міської ради від 08.10.2010 року № 5-39. Зобов'язано Черкаську міську раду привести пп. 4.1.1, 4.2.1, 4.3.7, п. 4.7, 6.7-6.13» Положення про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси», затверджені рішенням Черкаської міської ради від 08.10.2010 року № 5-39 у відповідності до вимог чинного законодавства. Вказана постанова ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2012 року залишена без змін.

Крім того, оскаржуваним рішенням № 3-753 від 05.04.2012 року рішення Черкаської міської ради від 08.10.2009 року № 5-39 «Про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси» визнано таким, що втратило чинність.

В судовому засіданні позивачі просили суд визнати незаконним рішення № 3-753 від 05.04.2012 року, оскільки воно не відповідає чинному законодавству. Суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог, оскільки даним рішенням було затверджено Комплексну схему розміщення тимчасових споруд яка включає матеріали інвентаризації наявних стаціонарних тимчасових споруд у м. Черкаси (Додаток 1. Альбом 1. Інвентаризаційна схема); вимоги до розміщення зовнішнього вигляду тимчасових споруд та благоустрою прилеглої території (додаток 2. Альбом 2. Вимоги до розміщення зовнішнього вигляду тимчасових споруд та благоустрою прилеглих територій графічні пояснення до положення по розміщенню ТС); зонування міської інфраструктури (додаток 3. Альбом 3. Розміщення ТС та зонування міської інфраструктури).

Комплексна схема розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо), мікрорайону (кварталу), населеного пункту - текстові та графічні матеріали, якими визначаються місця розташування ТС, розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою. Комплексна схема розміщення ТС та архітип розробляються за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради суб'єктом господарювання, який має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, та затверджуються рішенням (розпорядженням, наказом) виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. Розроблення комплексної схеми розміщення ТС та архітипу здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, не заборонених законодавством. При розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами (п. 1.5, 1.6, 1.12 наказу).

Комплексна схема розміщення ТС передбачає схему розміщення ТС, як яка повинна бути узгоджена як з містобудівними вимогами та обмеженнями, так і функціями і завданнями органів місцевого самоврядування, визначеними ЗУ «Про благоустрій». А тому наявність зон розміщення/заборони ТС обумовлена і випливає зі змісту Комплексної схеми розміщення ТС. Зазначене як відповідає положенням до п. 44 ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування» у відповідності до якого до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність, так і свідчить про наявність у відповідача відповідної компетенції у цій сфері суспільних відносин.

В судовому засіданні позивачі стверджували, що комплексна схема розміщення ТС не відповідає чинному законодавству, однак суд не може взяти до уваги дане твердження, оскільки для з'ясування даних обставин, що мають значення для справи необхідні спеціальні знання, а сторонами не заявлялося клопотання про проведення експертизи.

Пунктом 2 рішення Черкаської міської ради «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси № 3-753 від 05.04.2012 року затверджено Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси (додаток 4).

Пункти 3.5, 3.6, 4.2, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 4.9, 4.10, 4.11, 5.3, 5,5, 5.10, 5.13, 7.4, 8.12, 8.13, 8.14 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Черкаси (додаток 4) не відповідають пунктам 1.4, 2.3, 2.6, 2.18, 2.19, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 та ст.ст. 17, 36 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст. 7 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», ст.ст. 41 Конституції України, ст.ст. 321, 354 ЦК України (на момент прийняття рішення Черкаської міської ради № 3-753 від 05.04.2012 року).

Пунктом 5 оскаржуваного рішення № 3-753 від 05.04.2012 року доручено департаменту муніципальної інспекції Черкаської міської ради спільно з Департаментом містобудування Черкаської міської ради до 01.08.2012 року розробити та подати на затвердження виконавчого комітету Черкаської міської ради положення про демонтаж самовільно встановлених тимчасових споруд.

Оскільки в п. 2 пп. 8.12, 8.13, 8.14 спірного рішення визнаються судом не законними та є такими що суперечать законодавству, а тому п. 5 рішення № 3-753 від 05.04.2012 року також суперечить Конституції України, Цивільному кодексу України.

Крім того, постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 жовтня 2011 року було визнано неправомірність дій Черкаської міської ради стосовно демонтажу. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2012 року постанова Соснівського районного суду м. Черкаси залишена без змін.

20 серпня 2015 року Черкаською міською радою було прийнято рішення за № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

Відповідачем опубліковано проект оскаржуваного рішення в газеті «Місто» № 8/22 грудня 2014 року - офіційному друкованому засобі масової інформації Черкаської міської ради та оприлюднено на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Регуляторна політика» в підрозділі «Проекти регуляторних актів», а прийняте на сесії міської ради оскаржуване рішення - в інформаційному віснику Черкаської міської ради газети «Місто» та оприлюднено на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Нормативні акти» підрозділі «Рішення міської ради».

Строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлений на протязі одного місяця з дня опублікування в газеті.

Усі зауваження і пропозиції щодо проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу, одержані протягом встановленого строку, підлягають обов'язковому розгляду розробником цього проекту. За результатами цього розгляду розробник проекту регуляторного акта повністю чи частково враховує одержані зауваження і пропозиції або мотивовано їх відхиляє.

Проект рішення обговорювався 06.02.2015 року про що свідчить протокол № 1, затверджений заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади 13.02.2015 року. На нараді по заслуховуванню пропозицій та зауважень були присутніми підприємці, депутати, представники громадських організацій та інші. Серед присутніх була ФОП ОСОБА_1 та голова організації роботодавців Черкаської області у сфері торгівлі.

ФОП ОСОБА_1 та представниками організації роботодавців Черкаської області у сфері торгівлі були надані чисельні пропозиції та зауваження до проекту рішення № 2-1455, які маються в матеріалах справи з відмітками про отримання. Крім того згідно протоколу № 1 від 13.02.2015 року вирішено розглянути пропозиції та зауваження в межах чинного законодавства України. Протокол громадських обговорень оприлюднити публічно. Результат розгляду пропозицій та зауважень оприлюднити публічно.

В порушення Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» представником відповідача не доведено, що міською радою були повністю або частково враховані зауваження або пропозиції та не надано вмотивованого їх відхилення.

Відповідачем до матеріалів справи залучено копію газети «Місто» № 8/22 грудня 2014 року, в якій надруковано повідомлення про оприлюднення проекту оскаржуваного рішення, перелік додатків до рішення, мета та цілі правового регулювання, механізм та заходи для розв'язання проблеми, обґрунтування можливостей досягнення цілей, аналіз регуляторного впливу тощо та на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Регуляторна політика» в підрозділі «Проекти регуляторних актів, прийняте на сесії міської ради оскаржуване рішення - в інформаційному віснику Черкаської міської ради газети «Місто» та оприлюднене на офіційному порталі міської ради, міського голови виконавчого комітету в розділі «Нормативні акти» підрозділі «Рішення міської ради».

Крім того, роздруківка містить адресу, за якою приймаються в письмовому вигляді зауваження та пропозиції до проекту.

Рішення № 2-1455 від 20.08.2015 фактично доповнює та розширює рішення № 3-753 від 05.04.2012 року, та суперечить Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Цивільному кодексу України, Господарському кодексу України, Порядку розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності, затверджених Наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244. Дане рішення було прийняте Черкаською міською радою в процесі розгляду адміністративної справи за позовом Організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області в інтересах ФОП ОСОБА_1 до Черкаської міської ради про визнання незаконним та скасування рішення № 3-753 від 05.04.2012 року

Крім того, частково не можливо визнати рішення № 3-753 від 05.04.2012 року та № 2-1455 від 20.08.2015 року незаконними оскільки положення узгоджені між собою в тому числі узгоджені з тими які прямо суперечать чинному законодавству.

Посилання адвоката ОСОБА_2 на те, що Черкаською міською радою неправомірно рішенням внесено зміни до рішення 3-753 з посиланням на те, що відповідно до законодавства міська рада не може змінювати та скасовувати резолютивний акт спростовується рішенням Конституційного суду України від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 щодо офіційного тлумачення положень ч. 2 ст. 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) відповідно до якого в законах України також передбачено право органів місцевого самоврядування скасовувати та змінювати свої рішення. Так, у Законі України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» органу місцевого самоврядування надано право за його ж ініціативою переглянути, зупинити дію та скасувати власний регуляторний акт (частини перша, друга статті 11).

Що стосується стягнення судового збору та коштів за правову допомогу суд приходить до наступного.

Згідно Закону України від 05.06.2012 № 4901-VI «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» (далі - Закон № 4901) виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Виходячи з системного аналізу наведених норм права рішення про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників виконуються на підставі виконавчих документів виключно органами Казначейства у порядку черговості надходження таких документів - у межах відповідних бюджетних призначень, наданих бюджетних асигнувань (залишків коштів на рахунках підприємств, установ, організацій).

Таким чином, при ухваленні рішення про розподіл судових витрат, а саме: стягненні судового збору (у разі майнового позову - 10%) на користь позивача - фізичної чи юридичної особи, суд має зазначити у резолютивній частині рішення (а в подальшому - у виконавчому листі) боржника - відповідного суб'єкта владних повноважень - відповідача у справі та вказати за рахунок якого бюджету має здійснюватись стягнення - державного або місцевого бюджету.

У частині 2 статті 16 КАС України зазначається, що для надання правової допомоги при вирішенні справ у судах в Україні діє адвокатура. У випадках, встановлених законом, правова допомога може надаватися й іншими фахівцями в галузі права. Порядок і умови надання правової допомоги, права й обов'язки адвокатів та інших фахівців у галузі права, які беруть участь в адміністративному процесі і надають правову допомогу, визначаються цим Кодексом та іншими законами.

Як зазначено в частині 1 статті 90 КАС України, до витрат на правову допомогу відносяться витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором.

Для визначення правомірності компенсації витрат на правову допомогу слід з'ясувати, що особа, яка надавала таку допомогу стороні, є адвокатом та надавала цю допомогу за договором, укладеним із стороною по справі.

Частиною 3 статті 4 Закону України від 05.07.2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076) встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Доказами того, що особа є адвокатом, виходячи з положень частини 1 статті 12, частини 1 статті 6 та статті 17 Закону № 5076 є свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в поєднанні з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (що може бути сформований і в електронному виді) на момент подання клопотання про відшкодування правової допомоги.

Згідно частини 1 статті 26 Закону № 5076 документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги можуть бути серед іншого: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер.

Частиною 5 статті 58 КАС України передбачено, що повноваження адвоката як представника можуть також можуть посвідчуватися ордером.

У частині 2 статті 16 КАС України зазначається, що порядок і умови надання правової допомоги, права й обов'язки адвокатів та інших фахівців у галузі права, які беруть участь в адміністративному процесі і надають правову допомогу, визначаються цим Кодексом та іншими законами.

Обставинами в контексті розподілу судових витрат на правову допомогу є: факт понесення витрат на правову допомогу до їх компенсації судом (така позиція відображена й у постанові Верховного Суду України від 01.10.2002 року у справі № 30/63); документальне підтвердження понесення витрат (банківська виписка з рахунку особи, що надає правову допомогу, із зазначенням оплати правової допомоги згідно договору та надходження суми від сторони по справі. Також таким документом може бути прибутковий ордер (якщо оплата проводилась у готівковій формі) чи інший розрахунковий документ).

Частиною 1 статті 94 КАС України встановлено, що судові витрати стягуються з Державного бюджету України (або відповідного місцевого бюджету, якщо іншою стороною був орган місцевого самоврядування, його посадова чи службова особа).

Постанова Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 року № 845 «Про затвердження Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або боржників» визначає механізм виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів.

Виходячи з пункту 26 цього Порядку судові витрати безспірно списуються державним казначейством, в якому обслуговується суб'єкт владних повноважень, не на користь якого ухвалено рішення, з рахунку цієї державної установи.

Відповідно до витягу з договору про надання правової допомоги № 28.10.2015 року ФОП ОСОБА_1 уклала з ОСОБА_2 договір про надання правової допомоги.

Згідно ордера серії ЧК № 027846 ОСОБА_2 надає правову допомогу ФОП ОСОБА_1

В акті прийому передачі наданих послуг від 25.07.2016 року зазначено, що ФОП ОСОБА_1 сплатила грошову суму у розмірі 15000 грн. 25.07.2016 року за правову допомогу в зв'язку з розглядом даної справи та надано розрахунок вартості послуг в які входять: розгляд документів, вивчення справи, збір необхідної інформації та надання консультацій (09.09.2015 р. - 09.11.2015 р.) - 5000 грн., підготовка та подання позовної заяви до суду (10.10.2015 р. - 10.11.2015 р.) - 3000 грн., участь у судових засіданнях, підготовка інших процесуальних документів, заяв, клопотань, пояснень, порівняльних таблиць (всі судові засідання, починаючи з дати першого судового засідання) - 7000 грн.. Даний акт підписаний сторонами. Відповідно до квитанції № 663225 від 25.07.2016 року кошти сплачені.

При цьому, виходячи з положень статті 1 Закону України від 20.12.2011 року № 4191-VI «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах», розмір компенсації витрат на правову допомогу в адміністративних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу:

у судовому засіданні;

під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням;

під час ознайомлення з матеріалами справи в суді.

На підставі вказаного, судом зроблено розрахунок компенсації коштів на правову допомогу, а саме: 13 (години тривалості судових засідань де приймав участь адвокат ОСОБА_2 відповідно до журналу судового засідання та технічної фіксації) х 551,20 грн. (40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу)= 7165,60 грн.

Оскільки в розрахунку адвоката ОСОБА_2 за дані процесуальні дії зазначено 7000 грн., тому суд приходить до висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської міської ради суму судових витрат у вигляді правової допомоги у розмірі 7000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України стягнути на користь організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської міської ради суму судових витрат у розмірі 32,19 грн.

Керуючись ст. ст. 6, 9, 11, 70, 71, 86, 94, 158-163, 171 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Позов організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_1 до Черкаської міської ради, Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради, третя особа: Організація роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області про визнання незаконним та скасування рішення задовольнити частково.

Визнати незаконними пункти № 2, 5 рішення Черкаської міської ради «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» № 3-753 від 05.04.2012 року.

Визнати незаконним та скасувати рішення Черкаської міської ради № 2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року № 3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м. Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради».

Стягнути на користь організації роботодавців в сфері торгівлі Черкаської області за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської міської ради суму судових витрат у розмірі 32,19 грн.

Стягнути на користь ФОП ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської міської ради суму судових витрат у вигляді правової допомоги у розмірі 7000 грн.

В іншій частині відмовити.

Постанова може бути оскаржена через суд першої інстанції до Київського апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня її проголошення в порядку, передбаченому ст. 186 КАС України. Строк для подання апеляційної скарги стороною або іншою особою, яка брала участь у справі, обчислюється з моменту отримання копії постанови.

Головуючий: