Справа № 805/811/16-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2016-07-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Шувалова Т. О.
Суддя-доповідач - ОСОБА_1
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2016 року справа №805/811/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання Челахової О.О., представника першого відповідача ОСОБА_2, діючого за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року у справі № 805/811/16-а за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

16 березня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про:

- скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19 січня 2016 року, яке полягає у тому, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 05 лютого 2016 року, про відхилення його скарги від 25 січня 2016 року на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19 січня 2016 року;

- скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновлення на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на його користь грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу(а.с. 5-7 т.1).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року відмовлено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу (а.с. 169-176 т.2).

Не погодившись з судовим рішенням, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року у справі № 805/811/16-а та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначив, що суд, при прийнятті спірного рішення дійшло хибних висновків про те, що оскільки атестування позивача проведено без порушень законодавчих актів, то і спірна постанова про звільнення позивача зі служби прийнято правомірно.

Прийняття рішення про проведення атестації може мати місце у виключних випадках, крім того позивача не було ознайомлено з рішенням голови Національної поліції України про включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, позивачем зазначено, що з атестаційного листа позивача вбачається, що висновок Центральної атестаційної комісії підписано не легітимним складом комісії, що суперечить нормам п. 3 розділу ІІ Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських».

Позивачем зазначено, що Центральна атестаційна комісія мотивувала своє рішення критеріями, які не передбачені положеннями п. 16 розділу 4 вищезазначеної інструкції.

Крім того, позивач не погоджується з судом першої інстанції щодо висновку, що він не має права перебирати на себе дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішень за результатами атестування поліцейських, оскільки це суперечить положенням Конституції України та завданням адміністративного судочинства.

Позивачем зазначено, що звільнення позивача було крайньою мірою, оскільки, його можливо було перевести на іншу посаду або провести професійне навчання, при цьому не враховано його переважне право позивача на залишення на роботі, як учасника бойових дій.

Щодо висновків суду першої інстанції про отримання повноцінного статусу поліцейського тільки після успішного проходження атестування, позивач зазначив, що позивач перебував на посаді на постійній основі, без укладення контракту, відтак, його призначення було безстрокове.

При цьому, відповідно до п. 12 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції. Відтак, позивач дійшов висновку щодо автоматичного присвоєння колишнім працівникам міліції відповідних спеціальних звань поліції без проведення атестування.

При цьому позивач вважає, що його права порушено, для їх відновлення його має бути поновлено на займаній посаді із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (а.с. 187-191 т. 2).

Позивач та представник другого відповідача у судове засідання не зявились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином. Представник позивача письмово просив розглянути справу за відсутності його та позивача.

Представник другого відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив суд залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника першого відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити частково, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з жовтня 1998 року перебував на службі в органах внутрішніх справ (а.с. 116-117 т.1).

З квітня 2014 року займав посаду оперуповноваженого в органах внутрішніх справ відділу оперативного забезпечення УВБ в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Міністерства внутрішніх справ України.

В рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України Про Національну поліцію № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02 вересня 2015 року утворено Національну поліцію України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

На підставі заяви позивача (а.с. 79, 215 т.1), наказом голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с ОСОБА_3, який мав спеціальне звання майор міліції прийнято на службу до поліції на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в порядку переатестування з присвоєнням йому звання «майор поліції» (а.с. 74, 210 т. 1).

Наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві (а.с. 80, 216 т. 1), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) у період з 26 листопада 2015 року по 06 грудня 2015 року.

Наказом голови Національної поліції України від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с. 87-89 т. 1).

Наказами голови Національної поліції України від 15 грудня 2015 року № 171 (а.с. 90 т.1), 22 грудня 2015 року № 195 (а.с. 91-93 т.1), від 28 грудня 2015 року № 216 (а.с. 94 т. 1) внесені зміни до складу атестаційної комісії.

Наказом голови Національної поліції України від 28 грудня 2015 року № 217 Про проведення атестування поліцейських продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) до 30 січня 2016 року (а.с. 85, 219 т. 1).

Начальник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту поліції склав атестаційний лист на Позивача 19 січня 2016 року, згідно змісту якого позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування Позивач набрав 29 з 60 балів (загальні навички) і 29 з 60 балів (професійні знання). За результатами атестування позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 97-99, 202-204 т. 1)

19 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем (а.с.110-113, 240-243 т.1). За висновком атестаційної комісії Позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.114-115, 244-245 т.1).

Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії, яке залишено без розгляду, що підтверджується протоколом Центральної апеляційної атестаційної комісії( а.с.13-14,142-144 т.1, а.с.32 т.2).

Відповідно до наказу голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с майора поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 24 лютого 2016 року на підставі атестаційного листа ОСОБА_3 від 19 січня 2016 року (а.с. 152 т. 1, а.с.33 т. 2).

Спірним питанням у справі є правомірність прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді ґрунтується на дискреційних повноваженнях, суд не може втручатись у внутрішню компетенцію атестаційної комісії.

Крім того, суд не може підмінити атестаційну комісії та проводити атестацію заново, а проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що при проведені атестування відповідачем дотримано всі вимоги чинного законодавства, а відтак, наказ про звільнення позивача є правомірним (а.с. 164-171 т. 1).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби.

Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/УШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07 серпня 2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

Згідно пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача, який мав спеціальне звання «майор міліції», наказом Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах по управлінню внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України із присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку пере атестування (а.с.74 т.1). Вказаний наказ видано відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції».

Зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580/VIII; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських дійсно була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890), тобто після прийняття позивача до служби в поліцію.

Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ані Закон України № 580/VIII, ані Інструкція № 1465 не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями.

Зважаючи на те, що накази голови Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ) та утворення центральної атестаційної комісії, № 102 від 23.11.2015 року щодо забезпечення реєстрації всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, керівниками структурних підрозділів Національної поліції України, № 217 від 28 грудня 2015 року, яким продовжено проведення атестування, № 134 від 02 грудня 2015 року про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, № 171 від 15 грудня 2015 року, № 195 від 22.12.2015 року, № 216 від 28 грудня 2015 року, № 44 від 19 січня 2016 року про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» ( а.с.80-82,90-96 т.1).

Отже, доводи апелянта про незаконність проведення атестування після прийняття його на службу в Національну поліцію України, на думку суду апеляційної інстанції, є помилковими, оскільки не ґрунтуються на приписах Закону України «Про Національну поліцію».

Національна поліція України наголошує на неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24.10.2008 року, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою орган владних повноважень, рішення котрого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону.

Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності.

Отже, для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає не тільки встановлення права відповідача щодо правомірності проведення атестації , а також дотримання процедури проведення атестування.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІV). Так, пунктом 3 розділу ІV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Начальником Управління ДВБ НП України (полковник поліції ОСОБА_4Б.) 19 січня 2016 року був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1998 року, який з квітня 2014 року по т/ч перебуває у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучаються та беруть участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської області, а також дані щодо наявність статусу учасника бойових дій. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. За проведену роботу наказом керівника Антитерористичного центру був заохочений почесною грамотою. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Копія атестаційного листа, яка надана суду Департаментом внутрішньої безпеки, містить висновок Директора ДВБ НП України (Г. ОСОБА_5), як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, однак, відсутні відомості про дату складання такого висновку (а.с. 97-99 т.1).

В копії атестаційного листа, наданого до суду позивачем разом з позовом, виготовленого позивачем під час ознайомлення з висновками атестаційної комісії, після її проведення та вчинення записів в атестаційному листі, в якому також мається власноручно вчинена запис позивача про незгоду з рішенням атестування,- цей 2 розділ (висновки прямого керівника) не заповнено та дата його складання також відсутня. Однак мається тільки підпис особи, належність до якої, під час розгляду даної справи, неможливо перевірити, оскільки директор Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5, наказом від 29 квітня 2016 року за № 268о/с, звільнений за ст.38 КЗпП України з Національної поліції України за власним бажанням(а.с.9-10 т.1, а.с.125 т.2).

На цих же копіях містяться відомості про результати тестування та висновки атестаційної комісії, записи позивача про ознайомлення з ними 25 січня 2016 року, тобто вже після проведення атестації.

Копії атестаційного листа, які надали сторони, відрізняються лише тим, що на одній міститься висновок керівника Департаменту, а на іншій - ні.

Висновок керівника Департаменту в хронологічному порядку повинен передувати висновкам атестаційних комісій та результатам тестування.

У такому випадку відповідно до приписів пункту 12 Інструкції у атестаційної комісії виник обов'язок витребувати ці документи.

Однак, атестаційна комісія проігнорувала такі вимоги та негативний висновок, стосовно особи позивача, атестаційна комісія зробила за відсутності висновку прямого керівника, наявність яких є обов'язковою, тобто в порушення процедури проведення атестації.

За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей позивач набрав 59 балів, що перевищує мінімальний бал, котрий встановлено пунктом 10 Інструкції (50 балів)( а.с.116-123 т.1).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. В матеріалах справи міститься рішення Центральної атестаційної комісії №1 від 18 січня 2016 року № 16.00000846 про затвердження переліку осіб, зокрема ОСОБА_6, які проходять співбесіду 19.01.2016 року( а.с.111 т.1).

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Отже, відповідно до Інструкції , співбесіда не є обовязковою.

Як встановлено в суді, позивач 19 січня 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00000846.0015062, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.113).

Судом встановлено, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки керівник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України характеризує його виключно позитивно.

Відповідно до інформаційної довідки позивач до дисциплінарної відповідальності в міліції притягувався в 2013 році - зауваження, протягом служби у органах внутрішніх справ заохочувався 10 разів , за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки отримав добрі оцінки за функціональну, вогневу та фізичну підготовку (а.с.118 т.1).

Що стосується підстав для прийняття рішення атестаційною комісією, які зазначені у додатках до протоколу, а саме : «не готовність до змін, відсутність потенціалу до професійного розвитку, не відвертий, перевищення власної ролі в боротьбі з корупцією, висока здатність до маніпуляцій, маніпулювання патріотизмом, ризик неприйняття нових цінностей поліції, ризик корупції» (а.с.114 т.1), то суд позбавлений можливості перевірити їх на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Це обумовлено тим, що протокол засідання атестаційних комісій не містить переліку запитань і відповідей на них.

Водночас, не вівся аудіо чи відео запис проведення співбесіди, що не заборонено Інструкцією.

Атестаційна комісія зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: «не готовність до змін, відсутність потенціалу до професійного розвитку, не відвертий, перевищення власної ролі в боротьбі з корупцією, висока здатність до маніпуляцій, маніпулювання патріотизмом, ризик неприйняття нових цінностей поліції, ризик корупції» (а.с. 114 т.1).

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІУ Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІV Інструкції).

Зазначений вище протокол ОП № 15.00000846.0015062 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділі І атестаційного листа ( висновки в розділі 2 атестаційного листа позивача на час проведення атестації були відсутні), дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу, і на які він відповідав «не відверто» або «маніпулювання патріотизмом» при наявності посвідчення учасника бойових дій, виданого 08.04.2015 року серія МВ № 031755 ( а.с.15 т.1), не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності зроблених комісією висновків.

Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції.

Також не зазначено, в чому саме полягає відсутність у позивача здатності до змін, відсутність потенціалу до професійного розвитку, ризик неприйняття нових цінностей та ризик корупції при тому, що він був призначений на посаду поліцейського за зазначеним вище наказом № 13 о/с як особа, яка відповідає вимогам до поліцейського, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Під час апеляційного провадження представник першого відповідача пояснив суду, що кожен член комісії за результатами співбесіди робить власний висновок щодо особи, яка проходить атестування, і цей висновок не підлягає поясненню або доведенню, оскільки ґрунтується на внутрішньому переконанні.

Проте, колегія суд апеляційної інстанції вважає такі доводи неспроможними, оскільки Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді.

При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень.

Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає,заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія без отримання висновків прямих керівників, не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики ,проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що при проведені атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції, викладені в протоколі ОП № 15.00000846.0015062, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», тому є необґрунтованим та таким, що прийняте всупереч положенням чинного законодавства та інструкції та підлягає скасуванню.

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції з 24 лютого 2016 року через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» є таким, що підлягають задоволенню, а наказ прийнятий на виконання рішення атестаційної комісії - підлягає скасуванню.

Що стосується позовних вимог щодо оскарження рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії до якої 25 січня 2016 року позивачем було подано скаргу, про що рапортом було повідомлено працівника Департаменту внутрішньої безпеки( а.с.11,13-14т.1), суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 5 розділу VI Інструкції право на подачу скарги на висновок відповідної атестаційної комісії мають лише поліцейські, які набрали загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше. Враховуючи, що ОСОБА_3 під час проходження тестування було набрано лише 58 балів, Центральною апеляційною атестаційною комісією правомірно було прийнято рішення про те, що подана позивачем скарга на висновок Центральної атестаційної комісії № 1 розгляду не підлягає. З огляду на зазначене, судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволені позовних вимог в цій частині.

Що стосується доводів апелянта щодо можливості його участі в атестації без ознайомлення з рішенням про включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, та про легітимність складу атестаційної комісії , можливість заявлення відводу членам комісії, суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги, оскільки позивач погодився та добровільно проходив атестування, рапортів про відмову від проходження атестації не подавав, при атестації своїх заперечень щодо складу атестаційної комісії не висловлював.

Щодо легітимності складу комісії, судом першої інстанції встановлено її легітимність на підставі наказів керівника Національної поліції України та в цій частині представник апелянта під час судового засідання в апеляційному суді відмовився підтримувати доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вважає, що склад атестаційної комісії був призначений відповідно до чинного законодавства :Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, він має бути поновленим на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року зі стягненням на його користь грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року.

Розрахунок суми грошового забезпечення проводиться наступним чином.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що загальне число робочих днів у грудні 2015 року та січні 2016 року складає 42 день (23 робочих днів у грудні та 19 робочих днів у січні), середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували місяцю звільнення позивача, складає 21 днів (42 : 2).

Середній заробіток (грошове забезпечення) позивача згідно довідки Депертаменту внутрішньої безпеки № 103 від 24 березня 2016 року (а.с. 153 т.1) за грудень 2015 року січень 2016 року (останні 2 місяці перед звільненням), становив 10 869,23грн ((11 178+10 560,46) : 2).

Середньоденне грошове забезпечення позивача на момент звільнення за один день склало 517,58 грн. (10 869, 23 грн. (середньомісячне грошове забезпечення за грудень 2015 року січень 2016 року) : 21 (середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню позивача).

Період вимушеного прогулу позивача склав з 25 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року включно складає (з врахуванням ОСОБА_7 України від 20 липня 2015 року N 10846/0/14-15/13) складає 100 робочих днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року (включно) з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України( який є юридичною особою) на користь ОСОБА_3 підлягає стягненню грошове забезпечення у розмірі 51 758,00грн (517,58 грн.*100 днів).

Однак, в матеріалах справи наявна Довідка Філії Донецького обласного управління АТ «Ощадбанк», де позивач( в період вимушеного прогулу) працює на посаді старшого інкасатору з 01 квітня 2016 року та який з 1 квітня включно по червень 2016 року отримав сукупний дохід у розмірі 10 428,58 грн (а.с. 226 т. 2), який підлягає відрахуванню з грошового забезпечення на час вимушеного прогулу.

Відтак, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року включно у розмірі 41 329, 42 грн. за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та фактично отриманої заробітної плати за період з 01 липня 2016 року по день видання наказу про поновлення ОСОБА_3 на службі.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції згідно ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року у справі № 805/811/16-а - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково.

Скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України оформленого протоколом ОП № 15.00000846.0015062 від 19 січня 2016 року, щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_3 та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції з 24 лютого 2016 року через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року включно у розмірі 41 329 грн (сорок одна тисяча триста двадцять девять) грн. 42 коп. за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та фактично отриманої заробітної плати за період з 01 липня 2016 року по день видання наказу про поновлення ОСОБА_3 на службі.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України підлягає негайному виконанню.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 21 липня 2016 року.

Повний текст постанови виготовлено 26 липня 2016 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

ОСОБА_8

ОСОБА_9