Справа № 815/1548/16
Суддя: Левчук О. А.
Дата ухвалення: 2016-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1548/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Левчук О.А., суддів - Глуханчука О.В., Стеценка О.О., розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 про визнання дій протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати незаконними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії України №7 щодо проведення атестації ОСОБА_2 в період з 20.02.2016 року по 02.03.2016 року; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 02.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду старшого інспектора протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції». 23.11.2015 року національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», яким було наказано керівникам структурних підрозділів НП України: забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізовані відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції. Позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, він в обов'язковому порядку вимушений був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. 20.02.2016 року після проходження тестування, позивача було направлено на атестування, шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК, яка були проведені 25.02.2016 року та 02.03.2016 року. За результатом проведеного атестування (співбесіди), ЦАК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З даним висновком ЦАК позивач ознайомлений 09 березня 2016 року про що свідчить його підпис в атестаційному листі, з яким позивач був не згоден, про що склав рапорт. Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування ОСОБА_2, а прийнятий ЦАК, в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в Національну поліцію України на постійній основі та на момент проведення атестування позивач працював на займаній посаді менше року, а дострокове проведення атестації стосовно нього могло бути лише за підстав, визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію». Також позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії.

За таких обставин позивач вважає висновок ЦАК відносно нього протиправним, таким що не відповідає об'єктивній інформації стосовно позивача, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 розділу ІІ, п. 16 розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію України», ч.ч. 5,9 ст. 11 ЗУ «Про професійний розвиток працівників, ст.ст. 12, 14 ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким що підлягає скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі. Проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечував.

Представник відповідача - Національної поліції України в судовому засіданні адміністративний позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі з підстав викладених в письмових запереченнях. Також представник відповідача зазначив, що усі наявні в Національній поліції України докази до суду надані та що він не заперечує проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження. В обґрунтування письмових заперечень представник відповідача зазначив, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з ЦАК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до НПУ не надходило. Атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкціє, що в свою чергу, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Також представник відповідача зазначив, що ОСОБА_2, відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату. Також представник відповідача зауважив, що за результатами психофізичного тестування позивача було виявлено, що ОСОБА_2 мав стійкі психофізичні реакції на питання: «За період служби на посадах, Ви коли - небудь отримували хабарі?», «Ви коли - небудь отимували кошти від колег за участь у корупційних схемах?».

Представник Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України до судового засідання не з`явився, про явку сповіщений належним чином, причини неявки до суду не повідомив.

Згідно ч. 6 ст. 128 КАС України адміністративна справа розглянута в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 проходить службу в органах Національної поліції України.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, з чого слідує, що служба в органах Національної поліції відноситься до поняття публічної служби. Згідно з п.2 ч.2 ст.17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а тому даний спір віднесений до компетенції адміністративних судів та повинен розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач - Центральна атестаційна комісія №7 Національної поліції України, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 з серпня 1998 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - начальник відділу аналітичної роботи та комп'ютерної розвідки управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Одеській області. (а.с. 21, 169-170 т.1).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду старшого інспектора протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України та наказом Національної поліції України № 67 о/с від 07.11.2016 року ОСОБА_2 призначено на зазначену посаду з присвоєння спеціального звання "підполковник поліції" (а.с. 21 т. 1).

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач. (а.с. 71-72 т.1).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року №147 створено Центральну атестаційну комісію Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_1, заступник голови НПУ - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції ОСОБА_4, інспектор роти №10 батальйону №4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: ОСОБА_5, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_6, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_7 - представник громадської організації «Експертна рада при МВС» (за згодою); ОСОБА_8 - представник громадської організації «ВО Автомайдан» (за згодою); ОСОБА_9 - представник громадської організації «Народний тил» (за згодою) . (а.с.22-23 т.1).

На підставі наказу № 210 о/с від 20.11.2016 року відносно підполковника поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 16.02.2016 року.

В атестаційному листі від 16.02.2016 року зазначено, що ОСОБА_2 службу в органах внутрішніх справ проходив з серпня 1998 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органа внутрішніх справ та в органах поліції характеризується позитивно. Сумлінно відноситься до виконання своїх службових обов'язків, з почуттям високої відповідальності за доручену ділянку роботи. Володіє необхідними знаннями щодо виявлення та розкриття злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машинах та має навички комп'ютерної розвідки, у поточному році професійно та оперативно було викрито групу осіб, які створювали та здійснювали адміністрування копій відомих Інтернет-магазинів, де розміщували об'яви про продаж товарів за цінами нижчими за ринкові. Ошукані громадяни перераховували грошові кошти за неіснуючий товар але в подальшому цей товар не отримували. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуття відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальній ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельної зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. (а.с. 41 т. 1).

Атестаційний лист підписаний начальником Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції НПУ - полковником поліції Виходець Ю.О.

За висновком прямого керівника позивача - начальника Департаменту кіберполіції Національної поліції України С.В. Демедюка, ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

18.02.2016 року ОСОБА_2 отримав запрошення на атестаційне тестування призначене на 20.02.2016 року.(а.с. 27 т. 1).

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування на загальні навички 51/60, професійне тестування 38/60".

24.02.2016 року позивач отримав повідомлення про запрошення на співбесіду, призначену на 25.02.2016 року (а.с. 28 т. 1).

За наявності згоди на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа та наявності згоди на обробку персональних даних, 25.02.2016 року позивач був направлений на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень). (а.с. 181-183).

За результатами проведеного 27.02.2016 року психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу стосовно ОСОБА_2, експертний аналіз зареєстрованих фізіологічних показників досліджуваного, контент-аналіз вільної розповіді і коментарів по тестовим питанням, а також аналіз невербальних проявів, дозволяє зробити висновок, що у нього не спостерігається стійких фізіологічних реакцій емоційної значимості (стресових змін), при відповідях на основний комплекс запитань, що свідчить про відсутність свідомо приховуваної інформації. Але були виявлені стійки психофізіологічні реакції на наступні питання: «За період служби на посадах, Ви коли - небудь отримували хабарі?», «Ви коли - небудь отимували кошти від колег за участь у корупційних схемах?», що свідчить про наявність свідомо прихованої інформації щодо цих питань. Динаміка емоційного стану перевіряємого, від моменту початку тестування до його закінчення, мала тенденцію до зниження емоційної напруги. Протягом тестування ОСОБА_2 виявляв співробітництво, давав відкриті відповіді на питання поліграфолога, за власною ініціативою вносив уточнення. Ознак що свідчать про свідомі спроби протидії тестуванню з боку особи що перевіряється, з метою ввести в оману поліграфолога, не виявлено. (а.с. 176-179 т. 1).

Згідно з протоколом від 02.03.2016 року ОП № 15.00004272.0026302 засідання Центральної атестаційної комісії №7 були присутні: голова комісії - ОСОБА_7, секретар - ОСОБА_4 та чотири члени комісії: ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_5, ОСОБА_8 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами Апарат НП Центральна атестаційна комісія №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 6, проти - 0 (а.с. 186).

Також в додатку №1 до Відомості - протоколу засідання ЦАК №7 ОП № 15.00004272.0026302 від 02.03.2016 року зазначено, що ОСОБА_2 не чесний, участь у схемах, слабий в знаннях законів, не викликає довіри, не піддіється змінам, має корупційні ризики. (а.с. 186-187 т. 1).

Результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 09.03.2016 року (а.с. 41 т. 1 зв/бік).

09.03.2016 року позивач до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України подав скаргу на висновок Центральної атестаційної комісії №7, в якій просив його скасувати та прийняти об'єктивне, неупереджене рішення щодо його подальшого проходження служби в НПУ (а.с. 42-46 т. 1).

Згідно з протоколом засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОП №15.00004893.0026302 від 23.03.2016 року, членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ЦААК № 1 прийнято виходячи з того, що ОСОБА_2 «не викликає довіру, не достатня мотивація, низький професійний рівень, що виявився у незнанні елементарних речей, які стосуються службової діяльності на займаній посаді. Намагався бути відвертим. Маніпулював сім'єю, намагався викликати жаль». За результатами голосування: за - 5. (а.с. 196 т. 1).

Суд, оцінивши вищезазначені дії та акти відповідачів, а також належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України, приходить до висновку про їхню невідповідність Конституції та законам України, з огляду на наступне.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання "підполковник поліції", та він призначений наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №67 о/с на посаду тимчасового штату відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

Проте аналіз правової норми - пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Національної поліції України від 07.11.2015 року № 67 о/с відносно ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в Національній поліції України у відповідності до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Так слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

При цьому, наказ від 20.11.2015 року №210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст. 57 Закону. На цю мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 16.02.2016 року (а.с. 41 т. 1), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд дійшов висновку, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення Головою Національною поліції України атестації позивача станом на 20.11.2015 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №67 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника Національної поліції України у письмових запереченнях, що ОСОБА_2 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - Національної поліції України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с атестуванню підлягали всі поліцейські апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві. Виконання ОСОБА_2 як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій НПУ щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Крім того, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23.11.2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи, та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 38 бал за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 51 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 89 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 02.03.2016 року засідання Центральної атестаційної комісії №7 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При цьому, як вбачається з зазначених протоколів, атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі від 02.03.2016 року зазначено, що "членами Апарат НП Центральна атестаційна комісія №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП Центральна атестаційна комісія №7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 6, проти - 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 09.03.2016 року.

Дослідивши протоколи засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №7 від 02.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу Центральної атестаційної комісії №7 при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Також, як вбачається з протоколу від 02.03.2016 року ОП №15.00004272.0026302 та протоколу ОП № 15.00004893.0026302 від 23.03.2016 року членами ЦАК №7 та ААК ПР №1, був досліджений висновок про результати перевірки, передбаченої ЗУ «Про очищення влади» від 30.12.2015 року. В цьому висновку зазначено, що ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи витрати, зобов'язання фінансового характеру за минулий рік вказано достовірні відомості, щодо наявності майна (майнових прав), набутого (набутих) ОСОБА_2 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 -10 ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про очищення влади», які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_2 Також встановлено, що вартість майна, вказаного в цій декларації відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_2 із законних джерел. Таким чином висновки ЦАК № 7 та ЦААК ПР №1, з урахуванням висновків поліграфолога, стосовно того, що позивач приймав участь у схемах та має корупційні ризики, є необґрунтованими та ґрунтуються на припущеннях, оскільки відповідачем до суду не надано жодних належних доказів того, що ОСОБА_2 за час перебування на посаді отримані доходи /набуті майнові права не із законних джерел або інші докази причетності позивача до протиправної діяльності.

Що стосується висновків ЦАК №7 та ЦААК ПР №1 про те, що позивач слабкий в знанні законів та має низький професійний рівень, суд вважає такі висновки також необґрунтованим з огляду на наступне.

В атестаційному листі позивача від 16.02.2016 року зазначено про те, що Володіє необхідними знаннями щодо виявлення та розкриття злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машинах та має навички комп'ютерної розвідки, у поточному році професійно та оперативно було викрито групу осіб, які створювали та здійснювали адміністрування копій відомих Інтернет-магазинів, де розміщували об'яви про продаж товарів за цінами нижчими за ринкові. В інформаційній довідці зазначено про те, що за період служби до дисциплінарної відповідальності позивач притягувався 4 рази (за 17 років служби). Діючих дисциплінарних стягнень немає, заохочувався 17 разів. Крім того за результатами тестування під час проходження атестації отримав 38 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 51 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 89 балів із можливих 120 балів.

За таких обставин суд вважає, що вищезазначені доводи відповідачів на підтвердження правомірності складених стосовно ОСОБА_2 висновків є необґрунтованими та такими що прийняті без урахування усіх обставин, які мали значення для прийняття рішення.

Крім того, суд вважає неспроможними та таким, що не відповідають положенням Інструкції, висновки ЦАК №7 та ЦААК ПР №1 про те, що позивач не викликає довіри, не піддається змінам та не достатньо мотивований, оскільки не зазначено що слугувало підставою для такого висновку. В той час коли в атестаційному листі позивача, складеного її безпосереднім керівником, позивач характеризується позитивно, як ініціативний, такий, що постійно працює над підвищенням свого професійного рівня та вболіває за результати своєї праці, здатний працювати над своїми недоліками.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Центральної атестаційної комісії №7 від 02.03.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України ОСОБА_2 є протиправним та необґрунтованим.

Доводи позивача про те, що йому перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад ЦАК №7, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії, суд вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості НП України забезпечено не було.

Так, на офіційному сайті Національної поліції України в Одеській області 24.11.2015 року була розміщена інформація про те, що в Нацполіції України починається проведення атестації особового складу співробітників центрального апарату НПУ, ГУ Нацполіції м. Києва та ГУ Нацполіції в Київській області.

Інформація про склад створених центральних атестаційних комісій НП України, затверджений наказом від 18.02.2016 року №147 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні НП України, ні самою ЦАК №7 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ЦАК №7 (під час проходження ним атестації 02.03.2016 року) не був дотриманий принцип безсторонності суду за мотиву відсутності професійної компетентності, що згідно п.109 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб'єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_15 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 02.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004272.0026302 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки відповідачем ЦАК №7 при розгляді справи позивача 02.03.2016 року були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) ЦАК №7 від 22.01.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача Національної поліцією України (контрольного заходу) та її проведення ЦАК №7 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у зв'язку із чим, враховуючи, що висновок ЦАК №7, який міститься в протоколі засідання комісії від 02.03.2016 року ОП № 15.00004272.0026302 та атестаційному листі позивача від 16.02.2016 року, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 в період з 20.02.2016 року по 02.03.2016 року.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 02.03.2016 року, яке оформлено протоколом ОП № 15.00004272.0026302 та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Головуючий суддя О.А. Левчук

Суддя О.В. Глуханчук

Суддя О.О. Стеценко