Справа № 818/410/16
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2016-07-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2016 р. Справа № 818/410/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016р. по справі № 818/410/16

за позовом ОСОБА_1

до Державної екологічної інспекції у Сумській області

про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1Г.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної екологічної інспекції у Сумській області (далі по тексту ДЕІ у Сумській області, Інспекція, відповідач), в якому, з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог (а.с.85), просив суд:

- скасувати наказ відповідача №44-о від 29.02.2016р. Про звільнення з посади ОСОБА_1Г. та наказ №59-о від 09.03.2016р. Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1 від 29.02.2016р. №44-о;

- поновити позивача на займаній посаді в Державній екологічній інспекцій у Сумській області;

- стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в сумі 5000 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016 року по справі № 818/410/16 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції у Сумській області про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди відмовлено.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016 року по справі № 818/410/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що посадовою інструкцією державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу дійсно встановлені кваліфікаційні вимоги щодо необхідності повної вищої освіти за фахом, але судом не враховано цієї вимоги щодо інших працівників відділу, які теж не мають повної вищої освіти за фахом. При цьому позивач навчається без відриву від виробництва на 4 курсі Сумського національного аграрного університету за напрямом «Лісове та садово-паркове господарство», що безпосередньо стосується посади головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу. Вказує, що доказів невиконання або неналежного виконання позивачем посадових обовязків, які б свідчили про недостатню кваліфікацію останнього, відповідачем не надано. Пояснив, що кількість перевірок, які проводяться працівником відділу, залежить виключно від направлень керівництва інспекції, а тому доводи відповідача про низьку кількість проведених позивачем перевірок не є свідченням його недостатньої кваліфікації або низької продуктивності праці. Стверджує, що судом першої інстанції не враховано найбільшу кількість складених позивачем адміністративних протоколів порівняно з іншими інспекторами відділу, що, на думку позивача, свідчить про більш високий професіональний рівень ОСОБА_1, невжиття до нього за період з 2012 року по час звільнення заходів дисциплінарного стягнення, на відміну від інших працівників відділу. Також, вказує на порушення відповідачем строків розрахунку при звільненні, передбачених ст.116 КЗпП України.

Позивач в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016 року по справі № 818/410/16 скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову.

Представник відповідача в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін. Зазначив, що на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України № 85 від 05.04.2014 р. «Про деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» та наказу Державної екологічної інспекції України № 121 від 16.11.2015 року «Про затвердження граничної чисельності територіальних органів Держекоінспекції України» відповідачем було заплановано скорочення штатної чисельності працівників, про що видано наказ № 206-о від 29.12.2015 року, яким попереджено всіх працівників про наступне скорочення. З вищезазначеним наказом 29.12.2015 року ознайомився і ОСОБА_1 Вказує, що ДЕІ в Сумській області був дотриманий строк попередження про зміну умов праці та зміну штатної чисельності, встановлений ч.3 ст.32 КЗпП України, оскільки рішення про звільнення позивача було прийняте 29.02.2016 року. Пояснив, що у звязку з ухваленням нової структури гранична чисельність відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного і тваринного світу складає 6 одиниць замість 8, у т.ч. була скорочена і посада позивача, при цьому запропонувати ОСОБА_1 іншу посаду не було можливості з огляду на відсутність в Інспекції будь-яких вакантних посад. З посиланням на ст.42 КЗпП України вказує, що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Зазначив, що висока кваліфікація може підтверджуватись рівнем освіти, присвоєнням кваліфікаційних розрядів, а істотною ознакою продуктивності праці є дисциплінованість працівника, виконання покладених обовязків. Відмітив, що розділом 5 Посадових інструкцій державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу встановлені кваліфікаційні вимоги щодо необхідності повної вищої освіти за фахом та щодо освітньо-кваліфікаційного рівня магістр (спеціаліст). Стверджує, що усі 6 працівників, які залишились працювати у відділі екологічного контролю ДЕІ в Сумській області, мали повну вищу освіту ступеня магістра. Позивач має диплом Українського заочного індустріального будівельного технікуму по спеціальності «промислове та цивільне будівництво», має кваліфікацію техніка-будівельника, отже, у нього відсутня вища освіта за напрямом «охорона навколишнього природного середовища» і, як наслідок, рівень його кваліфікації як фахівця є нижчим, ніж у інших працівників відділу. При цьому, оскільки позивач здобуває вищу освіту за напрямом «лісове і садово-паркове господарство», яка, на думку відповідача, не повязана з роботою ОСОБА_1, твердження позивача про його більш високу кваліфікацію є безпідставним. Вважає, що той факт, що позивач пропрацював тривалий час у природоохоронних організаціях та в ДЕІ, не свідчить про його вищу кваліфікацію, оскільки поняття «кваліфікація» включає не лише стаж роботи працівника, а й здатність виконувати особливі доручення та є оціночним. Стверджує, що з моменту створення ДЕІ у Сумській області (20.12.2011 року) до позивача були неодноразово застосовані дисциплінарні стягнення, що свідчить про систематичне неналежне виконання позивачем посадових обовязків та низький рівень його кваліфікації порівняно з іншими працівниками відділу, які до дисциплінарної відповідальності не притягались. При цьому за результатами щорічної оцінки державних службовців діяльність ОСОБА_1 як державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області безпосереднім керівником позивача оцінена у 2012 році на «добре», у 2013 та 2014 роках «задовільно» з пропозиціями «відповідає займаній посаді за умови підвищення кваліфікації». З огляду на викладене, вважає, що позивач не мав переважного права залишення на роботі, яке статтею 42 КЗпП України надається особам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, а відтак, ДЕІ у Сумській області, прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_1 у звязку зі скороченням штатів, діяла в межах чинного законодавства.

Представником відповідача 15.07.2016 року подану заяву про відкладення розгляду справи, в якій зазначив про неможливість прибути в судове засідання у звязку з перебуванням представника Інспекції у щорічній основній відпустці.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, враховуючи те, що представником відповідача надавались пояснення в судовому засіданні 07.07.2016 року, двічі подавались заперечення на апеляційну скаргу, беручи до уваги, що відповідач не позбавлений можливості направити в судове засідання іншого представника, з метою дотримання строків розгляду адміністративної справи, вважає, що клопотання задоволенню не підлягає, а розгляд справи слід провести у відсутність представника відповідача.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом № 2-о з 03.01.2012р. призначений на посаду головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу, згідно з порядком переведення з Державної екологічної інспекції в Сумській області із збереженням раніше присвоєного 11 рангу державного службовця (а.с.12,14).

16.11.2015р. Державною екологічною інспекцією України відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014р. №85 Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів (із змінами, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №840) прийнято наказ №121, яким затверджено граничну чисельність територіальних органів Держекоінспекції України (а.с.34).

Так, згідно з додатком до цього наказу гранична чисельність працівників Державної екологічної інспекції у Сумській області складає 80 осіб, у т.ч. 79 державних службовців, замість (а.с.34, зворотній бік).

На виконання цього наказу 21.12.2015р. в.о. Міністра екології та природних ресурсів України ОСОБА_2 погоджено, а Головою Державної екологічної інспекції України ОСОБА_3 затверджено структуру Державної екологічної інспекції України (а.с.39) згідно з якою загальна кількість осіб, які у ній працюють, складає 80 замість 105, як це було передбачено структурою інспекції, затвердженою 21.11.2012р. (а.с.38).

Державною екологічною інспекцією у Сумській області виданий наказ №205-о від 28.12.2015р., пунктом 1 якого затверджено відповідну граничну чисельність працівників 80 чол., у т.ч. державних службовців 79 (а.с.35).

Зокрема, в 2012 році структурними підрозділами інспекції були: начальник (1), перший заступник (1), заступник начальника (1), відділ екологічного контролю водних ресурсів, атмосферного повітря, за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами (12), відділ екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу (8), відділ екологічного контролю природних ресурсів (7), сектор екологічного контролю земельних ресурсів (3), відділ екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області (50), відділ інструментально-лабораторного контролю (9) із сектором інструментально-лабораторного контролю м. Шостка (2), юридичний сектор (2), сектор аналізу та планування інспекційної діяльності, контролю виконання, звязків з громадськістю і ЗМІ (3), відділ бухгалтерського обліку та матеріально-технічного забезпечення (6), головний спеціаліст по роботі з персоналом (1), головний спеціаліст з питань запобігання та виявлення корупції (1) (а.с.38).

В 2015 році до структурних підрозділів Державної екологічної інспекції у Сумській області віднесено: керівництво у складі начальника (1), першого заступника (1), заступника начальника (1); відділ екологічного контролю земельних ресурсів, за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами (7), відділ екологічного контролю водних ресурсів та атмосферного повітря (6); відділ екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу (6); відділ екологічного та радіологічного контролю на митній території Сумської області (33); відділ оперативного контролю (6); відділ інструментально-лабораторного контролю (6); відділ організаційно-аналітичного, документального, матеріально-технічного забезпечення і взаємодії з громадськістю та ЗМІ (6); юридичний сектор (2); сектор бухгалтерського обліку та фінансів (3); головний спеціаліст по роботі з персоналом (1), головний спеціаліст з питань запобігання та виявлення корупції (1) (а.с.39).

Отже, гранична чисельність працівників відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу, в якому з 03.01.2012р. працював ОСОБА_1, у 2015 році скоротилася з 8 до 6 осіб.

Наказом Державної екологічної інспекції в Сумській області №206-о від 29.12.2015р. попереджено персонально всіх працівників інспекції, в т.ч. і позивача, про заплановане скорочення штатної чисельності на 2016р. згідно з п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.36-37).

Наказом Державної екологічної інспекції в Сумській області №19-о від 15.02.2016р. створено кадрову комісію для розгляду кандидатур по скороченню штатів чисельності працівників (а.с.40).

За результатами роботи кадрової комісії сформовано список кандидатур на скорочення, до якого ввійшов і позивач (а.с.50).

29.02.2016р. відповідачем прийнято наказ №44-о про звільнення з посади головного спеціаліста-державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у звязку із скороченням штатної чисельності. При цьому, враховуючи той, факт, що позивач з 25.02.2016р. знаходиться на лікарняному, днем звільнення його з посади згідно з п.2 наказу слід вважати перший день після виходу з лікарняного (а.с.19).

09.03.2016р. Державною екологічною інспекцією в Сумській області видано наказ №59-о Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1Г від 29.02.2016р. №44-о, згідно з пунктом 1 якого днем звільнення позивача слід вважати перший день після виходу з лікарняного 09.03.2016р. (а.с.20).

Не погодившись з наказами № 44-о від 29.02.2016 р. про звільнення з посади та № 59-о від 09.03.2016 р. про внесення змін до попереднього наказу, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про скасування зазначених наказів, поновлення його на раніше займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що зважаючи на відсутність у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі при звільненні працівників позивач підлягав звільненню у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці відповідно до спірних наказів на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у звязку із скороченням штатної чисельності, Державною екологічною інспекцією у Сумській області додержано визначену законодавством процедуру звільнення позивача у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

За пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.

Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Виходячи з положень зазначеної норми, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.

З матеріалів справи вбачається, що в Державній екологічній інспекції у Сумській області мало місце скорочення чисельності працівників, в тому числі й працівників відділу, де обіймав посаду позивач.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

У свою чергу, відповідно до п.12 ст.1 Закону України «Про вищу освіту» кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 ст.1 Закону України «Про вищу освіту» компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.

Враховуючи викладене, з урахуванням наведених норм, колегія суддів зазначає, що кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

Слід відмітити, що згідно з п. 5 посадових інструкцій державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища головних спеціалістів відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу головною кваліфікаційною вимогою є освіта повна вища за фахом.

Як свідчать наявні в матеріалах справи копії дипломів про освіту працівників, які залишилися працювати у відділі, начальник відділу ОСОБА_4 має диплом спеціаліста, закінчив у 2003 році Державне підприємство Київський університет права і отримав повну вищу освіту за спеціальністю Правознавство та здобув кваліфікацію юрист (а.с.54); ОСОБА_5 має диплом спеціаліста, закінчив у 2012 році Сумський національний аграрний університет і отримав повну вищу освіту за спеціальністю Технології зберігання, консервування та переробки мяса та здобув кваліфікацію інженера-технолога (а.с.146); ОСОБА_6 має диплом спеціаліста, в 1985 році закінчив Українського ордена Трудового Червоного Прапора сільськогосподарську академію за спеціальністю Захист рослин та йому присвоєно кваліфікацію вченого агронома (а.с.58); ОСОБА_7 має диплом спеціаліста, в 1984 році закінчила Дніпропетровський хіміко-технологічний інститут ім. Дзержинського в м. Дніпропетровськ за спеціальністю хімічна технологія кінофотоматеріалів та їй присвоєно кваліфікацію інженера хіміко-технолога (а.с.60); ОСОБА_8 має диплом спеціаліста, в 1994 році закінчив Харківський державний університет ім. Горького за спеціальністю Охорона навколишнього середовища та раціональне використання природних ресурсів та йому присвоєно кваліфікацію спеціаліста геоеколог широкого профілю (а.с.62); ОСОБА_9 має диплом магістра, закінчила у 2012 році Сумський державний екологічний університет ім. А.С. Макаренка і отримала повну вищу освіту за спеціальністю Географія та здобула кваліфікацію географа, викладача історії (а.с.64).

Таким чином, як вбачається з матеріалів справи, чотири з шести осіб, які залишилися працювати у відділі екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу, здобули вищу освіту за спеціальностями, які жодним чином не стосуються питань екологічного контролю (правознавство, технології зберігання, консервування та переробки мяса, хімічна технологія кінофотоматеріалів, географія), а тому не можуть вважатися повною вищою освітою за фахом.

Отже, та обставина, ІНФОРМАЦІЯ_1, не є підставою для висновку про те, що рівень їх кваліфікації у професійній діяльності є вищим, ніж у позивача по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач станом на час звільнення без відриву від виробництва навчався у Сумському національному аграрному університеті (інститут заочної освіти) на 3 курсі за напрямом «лісове та садово-паркове господарство», що безпосередньо стосується посади, яку займав позивач до звільнення. Зазначена обставина підтверджується довідкою № 58 від 19.02.2016 р., копія якої наявна в матеріалах справи (а.с.22).

Крім того, слід відмітити, що позивачем протягом роботи старшим єгерем Середино-Будської районної ради та у природоохоронних організаціях були пройдені курси підвищення кваліфікації у Львівському лісотехнічному інституті, Державному інституті підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів Мінекоресурсів та Державному екологічному інституті, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії відповідних посвідчень (а.с.89-91).

Отже, доводи відповідача, з якими помилково погодився суд першої інстанції, про те, що рівень кваліфікації вказаних працівників у сфері державного екологічного контролю є вищим, ніж у позивача по справі, виходячи виключно з їх освітньо-кваліфікаційного рівня (магістр, спеціаліст), є хибними.

При цьому, колегія суддів відмічає, що відповідно до п.5 Посадових інструкцій державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища головних спеціалістів відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу однією з кваліфікаційних вимог, крім освіти повної вищої за фахом, є вільне володіння українською мовою.

Разом з тим, як вбачається зі змісту наданих до матеріалів справи копій особових карток державних службовців-працівників зазначеного вище відділу, серед них державною мовою володіють лише ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (а.с.51, 53, 55, 57, 59, 61, 63).

Як зазначено у постанові Верховного суду України від 07.11.2011 року по справі № 6-45цс11, поняття кваліфікації як такого, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, є оціночним.

Колегія суддів відмічає, що відповідач, стверджуючи про те, що рівень кваліфікації позивача є низьким порівняно з особами, які залишилися працювати у відділі екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу, не надав доказів, які б свідчили про наявність у вказаних вище осіб здатності виконувати особливі доручення або більш складну роботу, та, як наслідок, про більш високий рівень кваліфікації, ніж у позивача по справі.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії трудової книжки позивача, ОСОБА_1 в період з 14.10.1983 року по 06.02.1990 року працював старшим єгером Середино-Будської районної ради Українського товариства мисливців та рибалок, з 06.04.1992 року по 31.05.1999 року інженером-мисливствознавцем Середино-Будського держлісгоспу, з 01.06.1999 року по 15.12.2000 року провідним інженером-мисливствознавцем Національного природного парку «Деснянсько-Старогутський», з 18.12.2000 року по 10.05.2006 року начальником-старшим державним інспектором у Середино-Будському районному управлінні екології та природних ресурсів у Сумській області, з 11.05.2006 року по 19.03.2007 року головним спеціалістом-державним інспектором відділу екологічного контролю Північного регіону та в зоні діяльності внутрішніх митниць, з 20.03.2007 року по 30.12.2011 року головним спеціалістом-державним інспектором відділу екологічного контролю за використанням і охороною земель, надр, природно-заповідного фонду та біологічних ресурсів, з 03.01.2012 року по 09.03.2016 року державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу Державної екологічної інспекції у Сумській області.

Згідно з довідкою Національного природного парку «Деснянсько-Старогутський» № 17 від 30.03.2016 р. ОСОБА_10 є членом науково-технічної ради НПП «Деснянсько-Старогутський» з 20.04.2000 року по теперішній час (а.с.23).

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що стаж та досвід роботи позивача у сфері природоохоронної діяльності, які за висновками Верховного Суду України, викладеними у постанові від 07.11.2011 року по справі № 6-45цс11, також є складовими кваліфікації, більші, ніж у його колишніх колег з відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на результати щорічної оцінки виконання державним службовцем посадових обовязків та завдань, згідно з якими діяльність позивача здобула оцінку безпосереднього керівника у 2012 році «добре», у 2013 та 2014 роках «задовільно», оскільки вказана оцінка не може вважатися такою, що повністю звільнена від елементів субєктивного характеру.

Крім того, позивач, отримавши висновок керівника «займаній посаді відповідає за умови підвищення кваліфікації», дотримався рекомендацій щодо підвищення кваліфікацій та вступив до Сумського національного аграрного університету за спеціальністю, що відповідає роду його професійної діяльності.

З приводу доводів відповідача про те, що до ОСОБА_1 з моменту утворення ДЕІ в Сумській області були застосовані дисциплінарні стягнення, в той час як працівники відділу (крім ОСОБА_8О.) не притягались взагалі, колегія суддів зазначає, що такі доводи відповідача не є обґрунтованими, оскільки жодних доказів відсутності у працівників відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу дисциплінарних стягнень або меншої їх кількості порівняно з ОСОБА_1, відповідачем не надано.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача на низькі показники роботи ОСОБА_10 найменшу кількість проведених перевірок та найменшу кількість складених адміністративних протоколів оскільки кількість перевірок та вжитих за їх результатами заходів реагування визначається не позивачем по справі на власний розсуд, а планом діяльності контролюючого органу на певний період (квартал, півріччя, рік) та направленнями керівництва на перевірку.

Разом з тим, як вбачається зі змісту наданих відповідачем інформаційних таблиць про стан продуктивності праці працівників відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу за 2013, 2014, 2015 роки, у ОСОБА_1 у 2013 році були найвищі показники по кількості проведених перевірок, складених адмінпротоколів, винесених приписів, кількості нарахувань збитків, в той час як у деяких працівників відділу такі показники взагалі були відсутні. При цьому, у 2014 та 2015 роках показники позивача не були найнижчими серед інших працівників відділу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наявними в матеріалах справи доказами спростовуються твердження відповідача, з якими помилково погодився суд першої інстанції, про те, що рівень кваліфікації та продуктивності праці позивача є нижчим, ніж у осіб, які залишилися працювати у відділі екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу ДЕІ в Сумській області, та мають повну вищу освіту.

Відповідно до ч.ч1, 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що відповідач як субєкт владних повноважень не довів того, що державні інспектори-працівники відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу ДЕІ в Сумській області, які залишились працювати, мають вищий рівень кваліфікації та продуктивності праці, ніж ОСОБА_1

Колегія суддів зауважує, що у відповідності до п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва.

Слід відмітити, що позивач має тривалий безперервний стаж роботи у ДЕІ в Сумській області, більший, ніж інші працівники відділу, що не заперечується відповідачем по справі, навчається у вищому учбовому закладі без відриву від виробництва, дружина позивача ОСОБА_11 є пенсіонеркою, про що свідчить довідка Середино-Будської міської ради Сумської області № 365 від 19.02.2016 р., та не має інших джерел самостійного заробітку (а.с.25).

Таким чином, у позивача наявні інші обставини, передбачені ч.2 ст.42 КЗпП України, які надають право на переважне залишення на роботі, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови.

Враховуючи викладене, беручи до уваги, що відповідачем не доведено наявності у інших працівників відділу вищої кваліфікації та продуктивності праці, ніж у ОСОБА_1, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача та висновки суду першої інстанції про відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі під час проведення процедури вивільнення працівників у звязку зі змінами в організації виробництва і праці.

З огляду на викладене, накази №44-о від 29.02.2016р. Про звільнення з посади ОСОБА_1Г. та наказ №59-о від 09.03.2016р. Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1Г від 29.02.2016р. №44-о не можуть вважатися такими, що винесені відповідачем обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення субєкта владних повноважень.

Крім того, колегія суддів відмічає, що згідно з ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Між тим, наказ № 44-о від 26.02.2016 року був винесений в період тимчасової непрацездатності позивача, про що свідчить наявна в матеріалах справи довідка № 388 від 27.04.2016 р., згідно з якою ОСОБА_1 знаходився на лікуванні у денному стаціонарі Середино-Будської поліклініки з діагнозом : розповсюджений остеохондроз хребта, больовий сидром (а.с.86).

У наказі № 44-о зазначено, що днем звільнення слід вважати перший день після виходу з лікарняного, згодом 09.03.2016 року наказом № 59-о до змісту наказу № 44-о були внесені зміни, а саме вказано, що днем звільнення позивача є 09.03.2016 року, однак, статтею 40 КЗпП України не передбачено винесення наказу про звільнення з відстроченням дати звільнення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті оскаржуваних наказів від 29.02.2016 р. № 44-о про звільнення з посади ОСОБА_1 та від 09.03.2016 р. № 59-0 «Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1 від 29.02.2015 р. № 44-о», діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Кодексом законів про працю України, без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, а отже, наявні підстави для скасування даних наказів.

Як встановлено частинами 2, 3 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Беручи до уваги обґрунтованість позовних вимог про скасування наказів від 29.02.2016 р. № 44-о про звільнення з посади ОСОБА_1 та від 09.03.2016 р. № 59-0 «Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1 від 29.02.2015 р. № 44-о», колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді з 29.02.2016 року та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника, згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці", визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою Державної екологічної інспекції у Сумській області № 1253/10-17 від 04.05.2016 р. розмір середньоденного заробітку позивача станом на дату звільнення становив 105 грн. 02 коп. ( а.с. 97).

Як вбачається з матеріалів справи, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить з 29.02.2016 року по 20.07.2016 року, що з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 1155-р «Про перенесення робочих днів у 2016 році» включає 93 робочих дні (12 березня та 02 липня 2016 року робочі дні, 01, 02 та 03 травня, 20, 27 та 28 червня вихідні), отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 9766,86 грн.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.4 ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про стягнення з відповідача коштів.

Враховуючи викладене, з огляду на положення п. 4 ч.2 ст.162 КАС України, ч.2 ст.235 КЗпП України колегія суддів приходить до висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 9766,86 грн.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 5000, 00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 р. обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Враховуючи те, що позивачем належним чином не доведені факт заподіяння відповідачем моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, а також не зазначено з чого позивач виходив при оцінюванні заподіяної йому шкоди, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення з ДЕІ у Сумській області моральної шкоди є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2015 року по справі № 818/410/16 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 16.05.2016р. по справі № 818/410/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції у Сумській області про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди задовольнити частково.

Скасувати накази Державної екологічної інспекції у Сумській області №44-о від 29.02.2016р. Про звільнення з посади ОСОБА_1Г. та №59-о від 09.03.2016р. Про внесення змін до наказу про звільнення з посади ОСОБА_1Г від 29.02.2016р. №44-о.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Сумської області відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу з 29.02.2016 р.

В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Державної екологічної інспекції у Сумській області (м. Суми, вул.. Герасима Кондратьєва, 25, 9-й поверх, ) на користь ОСОБА_1 (Сумська область, м. Середина-Буда, вул.Трудова, 7, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9766 (девять тисяч сімсот шістдесят шість) грн. 86 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_12
Судді ОСОБА_13 ОСОБА_14
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 25.07.2016 р.