Справа № 821/606/16
Суддя: Хом'якова В.В.
Дата ухвалення: 2016-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/606/16
09 год. 56 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю.,

за участю:

представника позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Яцемирського С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи- підприємця ОСОБА_3 до Херсонської об'єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Головного управління ДФС у Херсонській області про скасування податкових повідомлень - рішень та рішення про застосування фінансових санкцій,

встановив:

ОСОБА_3 (позивач) звернувся до адміністративного суду з позовом до Херсонської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонської області (перший відповідач) та Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонської області (другий відповідач), в якому просить захистити свої порушені права шляхом скасування податкових повідомлень-рішень Державної податкової інспекції у м. Херсоні від 12.12.14 №№ , 000112203, рішення ГУ ДФС у Херсонській області про застосування фінансових санкцій від 27.01.15 № 000004/21-22-21-. Позовні вимоги мотивовані тим, що податкові повідомлення-рішення від 12.12.14 №№ , 000112203 були прийняті за наслідками акту фактичної перевірки від 12.11.14, до якого внесено неправдиву інформацію щодо проведення перевірки у місці провадження діяльності позивача за адресою ріг вулиць Потьомкінська та Суворова, хоч посадові особи фіскальної служби не були допущені до перевірки. Отримавши акт перевірки поштою, позивач склав заперечення до акту перевірки, але розгляд його заперечень не відбувся, ОСОБА_3 не викликали до фіскального органу, натомість податкові повідомлення рішення були прийняті без заслухання заперечень позивача. ОСОБА_3 заперечує обґрунтованість застосування штрафних санкцій за неподання до органів державної податкової служби звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, фіскальних звітних чеків з реєстраторів розрахункових операцій по дротових або бездротових каналах зв'язку, штрафних санкцій за невиконання щоденного друку фіскальних звітних чеків або їх не зберігання; штрафних санкцій за не зберігання контрольної стрічки, вказує, що посадові особи ДФС не перевіряли Книги обліку розрахункових операцій та інші документи, відомості акту перевірки ґрунтуються на припущеннях, а не достовірно встановлених фактах. Позивач посилається на постанову ВСУ від 16.04.2013 р. у справі № 21-89а13, в якій викладена ситуація, коли Z-звіт не роздруковувався та/або не підклеювався в КОРО протягом певного часу, на суб'єкта господарювання повинен накладатися лише один штраф, незалежно від того, скільки фактів подібних порушень виявлено під час перевірки. Також позивач заперечує проти застосування штрафних санкцій в сумі 510 грн. на підставі п. 121.1 ст. 121 ПКУ за незабезпечення зберігання первинних документів, оскільки виявити дане порушення посадові особи ДФС не мали можливості, тому що не здійснили перевірку. Щодо перевірки здійснення позивачем діяльності в кіоску за адресою м. Херсон, вул. Дружби, 10, позивач зазначає, що посадові особи ДФС не були допущені 24.12.14 до перевірки кіоску, але склали акт перевірки та надіслали його поштою. Належного розгляду зауважень до акту перевірки не відбувалось. Вказаний акт перевірки отриманий незаконним шляхом та не може бути підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій.

Представник позивача прибув в судове засідання, просить задовольнити позовні вимоги.

Херсонська об'єднана державна податкова інспекція ГУ ДФС у Херсонській області (перший відповідач) надала письмові заперечення проти позову, в яких вказує, що перевірки позивача проведені правомірно, в межах наданої податковому органу компетенції, при перевірках виявлені порушення податкового та іншого законодавства, податкові повідомлення-рішення є законними та обґрунтованими, не підлягають скасуванню. Позивач не скористався своїм правом після проведення фактичної перевірки надати контролюючому органу ті документи, яких не було надано при перевірці.

Головне управління Державної фіскальної служби в Херсонській області (другий відповідач) письмових заперечень не надало.

Представник Херсонської ОДПІ та Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області прибув в судове засідання, просить відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши подані документи і матеріали та заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив, що ОСОБА_3 зареєстрований як фізична особа - підприємець.

12.11.14 головними державними ревізорами-інспекторами Головного управління ДФС у Херсонській області ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які діяли на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 11.11.14 № 37 та направлень №№ 4, 3 від 12.11.14, проведена фактична перевірка здійснення ФОП ОСОБА_3 підприємницької діяльності в кіоску у м. Херсоні на розі вулиць Потьомкінській та Суворова на предмет дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядок здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). За наслідками перевірки був складений акт від 12.11.14 № 002/21/22/22/НОМЕР_2, відомості якого зафіксували порушення ФОП ОСОБА_3 пп. 7, 9, 10, 11 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст. 44 Податкового кодексу України (далі - ПКУ). Так, ФОП ОСОБА_3 не забезпечено зберігання фіскальних звітних чеків РРО (Z - звітів) в кількості 179 шт., не забезпечено зберігання контрольної стрічки РРО, роздрукованої з 05.04.2014 на РРО з фіскальним номером , не подання до органу ДФС звітності, пов'язаної із застосуванням РРО по дротових або бездротових каналах зв'язку, а саме: не подання звітних чеків РРО (Z - звітів) у кількості 27 шт., не надання до перевірки КОРО та останньої використаної КОРО. В ході проведення фактичної перевірки проведено контрольну розрахункову операцію з придбання жувальної гумки «Орбіт» за ціною 5 грн., видано чек № 0760. Акт фактичної перевірки не був підписаний працівником позивача, від отримання направлень на перевірку, примірника акту перевірки особа, що здійснювала розрахункові операції у кіоску, відмовилась, про що були складені акти представниками ДФС №№ 2, 5 від 17.11.14. Акт фактичної перевірки разом з додатками був надісланий позивачу поштою, в ньому зазначено про необхідність підприємцю прибути до ДПІ у м. Херсоні (каб.541) для надання документів, які не були надані при перевірці.

Приватний підприємець акт перевірки отримав, про що свідчать заперечення до акту фактичної перевірки, до ДПІ не прибув, книгу обліку розрахункових операцій, контрольні стрічки не надав. В запереченнях на акт перевірки позивач зазначив, що в акт внесена неправдива інформація, перевірка не відбувалась, документи не витребовувались, на спростування викладеної в акті інформації про нездійснення зберігання фіскальних звітних чеків та контрольних стрічок, позивач додав витяг з КОРО.

За розглядом заперечень на акт фактичної перевірки ГУ ДФС у Херсонській області надало відповідь (лист від 09.12.2014) про те, що додані до заперечень документи не спростували відомості акту фактичної перевірки, копія титульної сторінки та чотирьох сторінок (вибірково) КОРО 26.03.2014 року №р/1 не підтверджує факт зберігання фіскальних звітних чеків РРО з №1 по №179 включно та контрольних стрічок РРО з початку його застосування. Номери фіскальних звітних чеків РРО, дані по яких не подані до органу ДФС, зафіксовані в акті перевірки.

За висновками перевірки ДПІ у м. Херсоні Головного управління ДФС у Херсонській області 12.12.2014 були прийняті податкові повідомлення-рішення:

- №, яким до ФОП ОСОБА_3 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 65 705 грн. за порушення п. 7, 9, 10, 11 ст. 3 Закону України № 265/95-ВР та на підставі п. 4, 5, 6, 9 ст.17 Закон № 265/95-ВР. Сума штрафу складається з 4590 грн. штрафу застосованого за п. 9 ст. 17 Закону № 265/95-ВР за неподання до органів державної податкової служби звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, по дротових або бездротових каналах зв'язку, 60860 грн. штрафу застосованого за п. 4 ст. 17 Закону № 265/95-ВР за невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його не зберігання, не зберігання фіскальних звітних чеків за номерами 1-179, 170 грн. штрафу застосованого за п. 5 ст. 17 Закону № 265/95-ВР за не забезпечення зберігання контрольної стрічки, 85 грн. штрафу за п. 6 ст. 17 Закону № 265/95-ВР за проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг);

- №, яким до ФОП ОСОБА_3 за порушення ст. 44 ПКУ застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень на підставі п. 121.1 ст. 121 ПКУ.

24.12.14 фахівцями ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_7 та ОСОБА_4, які діяли відповідно до наказу № 92 від 12.12.2014 та направлення № 10 від 15.12.14, була проведена перевірка кіоску, який належить ФОП ОСОБА_3, розташованого за адресою АДРЕСА_1. Від підписання у направленні на проведення фактичної перевірки особа, яка здійснювала розрахункові операції в кіоску, відмовилась, про що ревізорами складений акт відмови № 2 від 24.12.2014. В ході перевірки було виявлено реалізацію тютюнових виробів, а саме: пачки сигарет «Бонд» за ціною 14 грн. особі ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, тобто особі, яка не досягла 18-річного віку, чек не видано. ГУ ДФС дійшло висновку про порушення позивачем ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закону № 481/95-ВР), а саме: порушення позивачем заборони продажу тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років. Продавець тютюнових виробів зобов'язаний отримати паспорт або інші документи, які підтверджують вік такого покупця, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18- річного віку. Відповідно до ч.2 ст.17 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 6 800 гривень.

Висновки перевірки були зафіксовані актом від 24.12.14 № 6/21/, від підпису та одержання якого продавець відмовився, тому акт надіслано позивачу поштою 25.12.2014 з повідомленням про вручення та ним отриманий. Позивачем сформовано заперечення від 19.01.15 до акту та подано ГУ ДФС у Херсонській області, ці заперечення були розглянуті та залишені без задоволення.

На підставі висновків перевірки ГУ ДФС у Херсонській області було прийнято рішення від 27.01.15 № 000004/21-22-21- про застосування штрафних санкцій в сумі 6800 грн. на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР за продаж тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років.

Не погоджуючись з податковими повідомленнями-рішеннями та рішенням про застосування штрафних санкцій, позивач звернувся до суду.

Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникла між сторонами, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що позивач при поданні позовної заяви не пропустив строк для оскарження податкового повідомлення-рішення та рішення про застосування штрафних санкцій, який відповідно пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України становить 1095 днів.

1. Щодо податкового повідомлення-рішення ДПІ у м. Херсоні Головного управління ДФС у Херсонській області 12.12.2014 №, яким до ФОП ОСОБА_3 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 65 705 грн. за порушення п. 7, 9, 10, 11 ст. 3 Закону України № 265/95-ВР.

Відповідно до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків. Пунктом 75.1 статті 75 ПК України також визначено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Як слідує зі змісту вимог пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом ДПС щодо дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у т.ч. свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з найманими працівниками. Згідно змісту приписів п.п. 80.1, 80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків та може проводитися на підставі рішення керівника податкового органу, оформленого наказом. У разі ж відмови платника податків (або його службових осіб чи представників) у допуску посадових осіб органу ДПС до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт цієї відмови (п.81.2 ст.81 ПКУ).

Як вбачається із матеріалів справи, фактична перевірка, яка відбулась 12.11.14 в об'єкті торгівлі на розі вулиць Потьомкінської та Суворова, відбулась на підставі наказу начальника ГУ ДФС у Херсонській області № 37 від 11.11.14 та направлень №№ 3, 4 від 12.11.14, в присутності продавця ФОП ОСОБА_3, яка відмовилась назвати своє прізвище, ім'я та по-батькові. Даний факт підтверджується наявними в матеріалах справи належним чином засвідченими копіями наказу, направленнями на перевірку та актом перевірки від 12.11.2014, актами №№ 1, 2, 5 від 12.11.14.

Доводи позивача про не допуск до перевірки суд вважає такими, що не ґрунтуються на належних доказах. У відповідності до ст. 81 ПК України посадові особи органу державної податкової служби мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Непред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки. Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

Згідно з п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України при пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами органу державної податкової служби складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Приписами ст. 16 Податкового кодексу України визначено обов'язки платника податків, серед яких, зокрема, не перешкоджати законній діяльності посадової особи контролюючого органу під час виконання нею службових обов'язків та виконувати законні вимоги такої посадової особи, надавати податковим органам необхідну інформацію, підписувати акти про проведення перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, ревізорами був зафіксований факт відмови особи, яка проводила розрахункові операції, розписатися у направленні на перевірку. Тому представники контролюючого органу мали всі підстави для проведення фактичної перевірки. Позивач не довів суду того факту, що ним не були допущені ревізори до перевірки, також не обґрунтовано наявність підстав для такого недопущення. Ніякого акту про не допуск посадових осіб ГУ ДФС у Херсонській області до проведення перевірки не складався ні ревізорами, ні позивачем або його уповноваженою особою.

З 01.01.2013 введено в дію норми абзаців другого та третього п. 7 ст. 3 Закону України від 06 липня 1995 року N 265/95-ВР щодо обов'язкового подання суб'єктами господарювання електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків РРО до органів Міндоходів дротовими або бездротовими каналами зв'язку за технологією Національного банку України. Приписами п.7 ст.3 даного Закону передбачено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані: подавати до органів доходів і зборів звітність, пов'язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв'язку. Суб'єкти господарювання, подавати до органів доходів і зборів по дротових або бездротових каналах зв'язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам'яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам'яті модемів, які до них приєднані. Порядок передачі інформації до органів доходів і зборів по дротових або бездротових каналах зв'язку встановлюється органами доходів і зборів на базі технології, розробленої Національним банком України та погодженої центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику (п. 7 ст. 3).

Пунктом 9 ч. 2 ст. 17 Закону № 265/95-ВР передбачена відповідальність у вигляді штрафу у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в разі неподання до органів державної податкової служби звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків з реєстраторів розрахункових операцій по дротових або бездротових каналах зв'язку, в разі обов'язковості її подання.

На кіоск позивача, який розташовано на розі вулиць Потьомкіньскої та Суворова, зареєстровано РРО типу Екселліо ДМР-55В" з фіскальним номером , програмне забезпечення 68.55 з модемом "Екселліо ДТТ-500". З досліджених в судовому засіданні письмових доказів судом встановлено, що в акті перевірки від 12.11.14 ревізорами зазначено про неподання позивачем даних 27 фіскальних звітних чеків РРО №№ 13, 14, 15, 16, 19, 30, 31, 52-56, 58-62, 69, 77, 78, 80, 82, 94, 97, 98, 170, 171, в підтвердження чого відповідачем надано витяг з бази даних ГУ ДФС у Херсонській області. Позивачем в свою чергу надано на огляд Книгу обліку розрахункових операцій № Р/1, в яку вклеєні фіскальні звітні чеки з № 1 по № 186, при огляді яких було виявлено, що кожній фіскальний звітний чек містить дату та час передачі контрольно-звітної інформації до сервера контролюючого органу, в тому числі фіскальні звітні чеки з № 13 по 171 за період 17.04.2014 - 01.11.2014. Крім того, приватне підприємство «Джерело-Сервіс», яке здійснює обслуговування РРО позивача, звернулось до ПАТ «Українська національна розрахункова картка" з листом щодо передачі даних, на який надана відповідь про те, що РРО з фіскальним номером успішно зареєстрований, персоналізований та виконував передачу контрольно-звітної інформації у проміжок часу з 16.04.14 по 01.11.14 у відповідності до технології зберігання та збору даних РРО для ДФС України. Представник позивача пояснив, що ці твердження не відповідають дійсності, оскільки програмне забезпечення реєстраторів розрахункових операцій позивача налаштоване так, що друкування Z-звітів та передача їх електронних копій до органів ДПС по дротових або бездротових каналах зв'язку відбуваються автоматично.

Відповідно до п. 3.1.2 Вимог щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у реєстраторах розрахункових операцій та модемів передачі даних, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 08.10.2012 N 1057, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 17.10.2012 за N 1743/22055, РРО з модемом повинен забезпечувати індикацію справного та несправного стану модему та каналу передачі інформації, накопичення контрольно-звітної інформації у разі неможливості передачі її через порушення зв'язку із сервером обробки інформації з будь-яких причин та автоматичну передачу накопиченої інформації до сервера обробки інформації після відновлення зв'язку. Згідно з п. п. 26 і 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 N 295, оператори, провайдери зобов'язані усунути пошкодження телекомунікаційної мережі та відновити доступ до послуг в строки, визначені Адміністрацією Держспецзв'язку. Відповідно до наказу Адміністрації державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України від 28.12.2012 N 803 "Про затвердження Показників якості послуг із передачі даних, доступу до Інтернету та їх рівнів", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.01.2013 за N 135/22667, нормативний час усунення пошкодження телекомунікаційної мережі та відновлення доступу до послуг з встановленими значеннями показників якості - не більше як одна доба.

Відповідно до розділу 1Х Порядку передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв'язку до органів державної податкової служби, затвердженими наказом Мінфіну України від 08.10.12 № 1057, інформаційний еквайєр надсилає РРО підтвердження про отримання та успішне зберігання набору даних; РРО приймає підтвердження та зберігає його у носії КСЕФ; у разі невдалого виконання операції (порушення цілісності набору даних під час передачі, неможливість зберігання інформації у базі даних тощо) інформаційний еквайєр повертає до РРО код помилки. Залежно від коду помилки РРО повторює спробу передачі негайно або через визначений час згідно з регламентом передачі даних. РРО забезпечує індикацію стану процесу передачі. Якщо в певний момент передача неможлива внаслідок завантаженості каналу, система вибере для цього інший час.

Позивачем не надано суду доказів того, що ним отримано підтвердження про успішне отримання пакету даних, отже, при відправленні даних можлива була допущена помилка, про що позивачу повинно було прийти повідомлення про помилку при відправленні даних, після отримання якого РРО (або модем) повторює передачу даних ще раз. Вирішення технічних проблем при поданні контрольно-звітної інформації, в тому числі пов'язаних з відсутністю зв'язку або нестабільною роботою каналу передачі даних, здійснюється в рамках договірних стосунків користувачів касової техніки, центрів сервісного обслуговування, інформаційних еквайєрів та операторів телекомунікаційних послуг. Згідно зі ст. 14 Закону N 265 центри сервісного обслуговування зобов'язані у разі виходу з ладу РРО зобов'язані забезпечувати відновлення його роботи протягом 72 годин. Спірні відносини між суб'єктами господарювання, зокрема, користувачами касової техніки, центрами сервісного обслуговування, операторами зв'язку, інтернет-провайдерами та інформаційними еквайєрами не відносяться до компетенції фіскальної служби.

Досліджені докази підтверджують висновки податкового органу в акті перевірки від 17.11.14 про те, що позивач не подав до органів ДПС звітність, пов'язану із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, 27 фіскальних звітних чеків (Z-звітів).

Між тим суд не погоджується із розміром застосованих до ФОП ОСОБА_3 фінансових санкцій. Пунктом 9 статті 17 Закону № 265/95-ВР встановлено, що за порушення вимог цього Закону до суб'єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - в разі неподання до органів державної податкової служби звітності, пов'язаної із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків з реєстраторів розрахункових операцій по дротових або бездротових каналах зв'язку, в разі обов'язковості її подання. З аналізу даної правової норми слідує, що зазначена фінансова санкція встановлена за порушення суб'єктами підприємницької діяльності вимоги закону постійно подавати до контролюючих органів по дротових або бездротових каналах зв'язку електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам'яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам'яті модемів, які до них приєднані, а не за кожний факт щоденного неподання фіскального звітного чеку. Не виконуючи протягом певного періоду обов'язку щодо подання до контролюючих органів електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам'яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам'яті модемів, суб'єкт господарювання вчиняє продовжуване порушення. Отже, за вчинення порушень, про які йдеться у п.7 ст.3 Закону № 265/95-ВР, відповідний контролюючий орган може застосувати лише одну фінансову санкцію у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян незалежно від кількості виявлених під час перевірки суб'єкта господарювання, який здійснює розрахункові операції за товари (послуги), випадків неподання до контролюючого органу електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків з реєстраторів розрахункових операцій.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що за вчинення вищезазначеного порушення до ФОП ОСОБА_3 ДПІ у м. Херсоні повинна була застосувати штраф у розмірі 170 грн., а тому нарахування останньому фінансової санкції у розмірі 4420 грн. (4590 грн. - 170 грн.) є неправомірним, а отже податкове повідомлення-рішення у цій частині підлягає скасуванню.

Що стосується застосування відповідальності за невиконання вимог п. 10 ст. 3 Закону № 265/95-ВР, який передбачає, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані друкувати або створювати в електронній формі на реєстраторах розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) контрольні стрічки і забезпечувати їх зберігання протягом трьох років. Суб'єкт підприємницької діяльності повинен забезпечити ведення поточної, а також зберігання у господарській одиниці останньої використаної КОРО, зареєстрованої на РРО, та використаних контрольних стрічок за останні три робочих дні, поточна та остання використана розрахункові книжки, реєстраційне свідоцтво РРО або його копія, остання довідка про опломбування РРО або її копія. Суд приймає до уваги, що ні при проведенні перевірки, ні суду не надано контрольну стрічку. Відповідно до п. 44.6 ст. 44 Податкового кодексу України у разі, якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам органу державної податкової служби, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків. П. 5 ст. 17 Закону встановлює відповідальність у вигляді штрафу у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі якщо контрольну стрічку не надруковано або не створено в електронній формі на реєстраторах розрахункових операцій або не збережено контрольну стрічку протягом трьох років, або виявлено спотворення даних про проведені розрахункові операції, інформація про які міститься на контрольній стрічці, створеній в електронній формі. Враховуючи викладене штраф в сумі 170 грн. застосований правомірно.

Відповідно до п. 11 ст. 3 Закону № 265/95-ВР суб'єкти підприємницької діяльності повинні проводити розрахункові операції через РРО з використанням режиму попереднього програмування найменування, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості. Згідно з п. 6 ст. 17 зазначеного Закону у разі проведення розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості до суб'єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у розмірі п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Позивач не заперечує даного порушення.

Згідно п. 9 ст. 3 Закону № 265/95-ВР позивач зобов'язаний щоденно друкувати на реєстраторах розрахункових операцій фіскальні звітні чеки у разі здійснення розрахункових операцій і забезпечувати їх зберігання в книгах обліку розрахункових операцій, відповідальність у разі невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його не зберігання передбачена п. 4 ст. 17 Закону № 265/95-ВР у вигляді застосування штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (340 грн.).

Пунктом 6 Порядку ведення та використання КОРО затвердженого наказом Міндоходів від 28.08.2015 № 417, визначено, що використання книги ОРО, зареєстрованої на РРО, передбачає, зокрема, наявність книги ОРО на місці проведення розрахунків, де встановлено РРО; підклеювання фіскальних звітних чеків на відповідних сторінках книги ОРО; щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків. Платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки (п. 85.2 ст. 85 ПКУ). На момент перевірки особою, яка проводила розрахункові операції в кіоску, не було надано КОРО на огляд, протягом 5 днів після отримання акту перевірки позивач також не надав до ДПІ у м. Херсоні на огляд КОРО, що є підставою для визнання підтвердженим факту не роздрукування фіскальних звітних чеків та/або їх не зберігання в КОРО на момент перевірки. Надання позивачем податковій інспекції разом з запереченнями ксерокопії першої та чотирьох сторінок з КОРО, вибраних на власний розсуд, не є доказом того, що КОРО велась належним чином і зберігала всі фіскальні звітні чеки №№ 1-179.

Та обставина, що в судове засідання позивач надав на огляд КОРО № Р/1 з вклеєними фіскальними звітними чеками №№1-179, це не доводить незаконність дій ДПІ у м. Херсоні в момент перевірки та прийняття податкового повідомлення-рішення і судом як доказ правомірності дій позивача не враховується, оскільки суд оцінює правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення станом на день його прийняття.

Доводи позивача про те, що була порушена процедура прийняття податкового повідомлення-рішення не знайшла свого підтвердження при судовому розгляді. Заперечення позивача до акту перевірки розглянуті, надана відповідь. Запрошувати особисто позивача для розгляду його заперечень не передбачено вимогами законодавства, крім того, в самих запереченнях він такого прохання не виклав. Згідно п. 1.6.2. Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом Державної фіскальної служби України від 31.07.2014 № 22, уразі незгоди платника податків або його законних (уповноважених) представників із висновками акта (довідки) документальної перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті (довідці), та надання ним заперечень до акта (довідки) перевірки до органу державної фіскальної служби за місцем обліку такого платника податків, відповідний підрозділ такого органу державної фіскальної служби здійснює розгляд отриманих заперечень - у разі організації та здійснення такої перевірки, або координацію їх розгляду та узагальнення матеріалів - у разі здійснення перевірки іншим органом державної фіскальної служби... Заперечення розглядаються відповідним підрозділом органу державної фіскальної служби, що здійснював (очолював) таку перевірку. В обов'язковому порядку за письмовим зверненням, підготовленим уповноваженою особою, до розгляду заперечень залучаються працівники підрозділу органу державної фіскальної служби, яким зроблені висновки, що заперечуються платником податків. При надходженні заперечень до висновків акта (довідки) перевірки, проведеної відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Кодексу, уповноваженою особою не пізніше наступного робочого дня вживаються заходи щодо повідомлення ініціатора перевірки. Отримані заперечення можуть бути винесені уповноваженою особою на розгляд постійних комісій із розгляду спірних питань, склад та діяльність яких передбачені у пункті 1.5 цього розділу Методичних рекомендацій.

На підставі викладеного, суд вважає, що позивача правомірно притягнуто до відповідальності за порушення п. 9 ст. 3 Закону № 265/95-ВР у вигляді штрафу в сумі 60860 грн. (340 грн. за кожний випадок не роздрукування та не зберігання фіскального звітного чеку в КОРО).

Суд розглянув доводи позивача про те, що Верховний Суд України вже висловив правову позицію з цього питання у справі N 21-89а13, постанову в якій ухвалено 16 квітня 2013 року, в якій зазначив, що за вчинення порушень, про які йдеться у пункті 4 статті 17 Закону N 265/95-ВР, відповідний орган державної податкової служби України може застосувати лише одну фінансову санкцію у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян незалежно від кількості випадків невиконання щоденного друку фіскального звітного чека та/або його незберігання в книзі обліку розрахункових операцій, виявлених під час перевірки суб'єкта підприємницької діяльності, який здійснює розрахункові операції за товари (послуги). Так, у постанові ВСУ зазначено наступне: «Не виконуючи протягом певного періоду обов'язку щодня друкувати фіскальний звітний чек, суб'єкт підприємницької діяльності вчиняє продовжуване порушення, а не зберігаючи цей чек у книзі обліку розрахункових операцій - триваюче. Враховуючи, що згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, за дії (бездіяльність), які у своїй сукупності складають єдине продовжуване чи триваюче правопорушення, можливо притягнути до відповідальності лише один раз" .

Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п. 1-2 ч. 1 ст. 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Однак у даній справі суд вважає за необхідне у порядку абз. 2 ч. 1 цієї ж статті КАС України відступити від викладеної правової позиції Верховного Суду України з наступних мотивів.

Відповідно до глави 4 розділу II Порядку реєстрації та ведення розрахункових книжок, книг обліку розрахункових операцій, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 28.08.2013 № 417, діючого на час скоєння порушень, використання книги обліку розрахункових операцій, зареєстрованої на господарську одиницю, передбачає: наявність книги ОРО на місці проведення розрахунків, де встановлено РРО; підклеювання фіскальних звітних чеків на відповідних сторінках книги ОРО; щоденне виконання записів про рух готівки та суми розрахунків, при цьому дані за сумами, отриманими від покупців (клієнтів), та дані за сумами, виданими покупцям (клієнтам), записуються окремо; у разі виходу з ладу РРО чи відключення електроенергії здійснення записів за обліком розрахункових квитанцій; ведення обліку ремонтів, робіт з технічного обслуговування, а також перевірок конструкції та програмного забезпечення РРО у відповідному розділі книги ОРО. Законом про РРО чітко встановлена відповідальність за невиконання щоденного друку фіскального звітного чеку або його незберігання у вигляді застосування штрафу в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дана норма не дозволяє тлумачити її іншим способом, відповідальність настає за одноразове не роздрукування відповідного розрахункового документа (а не розрахункових документів), у випадку його нероздрукування фіскальний звітний чек ніяким чином фізично не може зберігатись в КОРО, або відповідальність застосовується у випадку, коли фіскальний звітний чек, наприклад, був роздрукований, але не був належним чином підклеєний на відповідних сторінках книги ОРО; міг зберігатись окремо від КОРО в господарській одиниці чи був втрачений. Зі змісту норм Закону не випливає, що зазначена фінсанкція встановлена за порушення суб'єктами підприємницької діяльності обов'язку щоденно друкувати фіскальні звітні чеки та зберігати їх в книзі обліку розрахункових операцій, тобто, за тривале непреривне невиконання обов'язків, передбачених Законом про РРО.

Нероздрукування Z-звіту, так і його незбереження в КОРО призводять до порушення одного й того ж єдиного обов'язку, закріпленого в п. 9 ст. 3 Закону про РРО, - звіт повинен друкуватися щодня і зберігатися в КОРО. Якщо Z-звіт не роздруковано і не збережено, до суб'єкта господарювання застосовується один штраф, а не два - окремо за нероздрукування і окремо за незбереження.

Крім того, суд приймає до уваги, що ні ПКУ, ні Закон про РРО не містить поняття триваючого або продовжуваного правопорушення. Про це згадано тільки в Кодексі України про адміністративні порушення, та листі Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11. До триваючих правопорушень належать порушення, що характеризуються безперервністю їх учинення протягом певного часу. Такі порушення тривають доти, доки їх не буде виявлено компетентним органом або поки особа сама не припинить його. Продовжуваним адміністративним проступком називають ряд ідентичних проступків, які вчиняються неодноразово з однаковою метою, формою вини, тими ж суб'єктами, засобами дії і які складають у сукупності єдине правопорушення (наприклад, дрібне розкрадання державного або колективного майна). За загальним правилом адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше, ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - два місяці з дня його виявлення.

Адміністративна відповідальність є іншим видом відповідальності, ніж фінансова (ст. 111 Податкового кодексу України ), умови притягнення до фінансової відповідальності та до адміністративної є різними. Платники податків притягуються до фінансової відповідальності за порушення податкового законодавства, що тягне застосування санкції у виді штрафу та/або пені. Притягнення до фінансової відповідальності не звільняє від притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності за наявності підстав для цього. Верховний суд ніяким чином не обґрунтував підстави застосування норм КпАП в справі, пов'язаною з застосуванням податкових санкцій за вчинення ним податкових правопорушень. Крім того, суд приймає до уваги, що застосування штрафу за порушення Закону про РРО обмежено строком давності, який передбачений ПКУ (1095 днів). Якщо допустити, що порушення у вигляді не зберігання фіскального звітного чеку у книзі обліку розрахункових операцій є триваючим порушенням, то в такому випадку при виявленні даного факту при проведенні перевірки контролюючий орган мав би право застосовувати штрафні санкції без дотримання строку давності, який передбачений ст. 102 ПКУ, тобто за останні 1095 днів перед днем виявлення, оскільки до триваючих правопорушень належать порушення, що характеризуються безперервністю їх учинення протягом певного часу, такі порушення тривають доти, доки їх не буде виявлено компетентним органом або поки особа сама не припинить його. Натомість, стала судова практика свідчить про те, що для порушення, передбаченого Законом про РРО, перебіг строку притягнення до відповідальності починається з дня вчинення правопорушення. За таких обставин суд вважає, що порушення у вигляді недрукування фіскального звітного чеку або його не зберігання має разовий характер. Суд розцінює кожний факт недрукування фіскального звітного чеку або його не зберігання в КОРО як окремі (нехай і однотипні) правопорушення, а, отже, відповідати потрібно за кожне з них.

Відповідно до ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області форми "С" від 12.12.14 № протиправним в частині застосування штрафних санкцій на суму 4420 грн.

Суд також визнає неправомірним податкове повідомлення-рішення ДПІ у м. Херсоні форми "Р" від 12.12.14р. № про застосування 510 грн. штрафу за порушення вимог ст. 44 ПКУ, оскільки відповідно до п. 121.1 ст. 121 ПК України даний штраф застосовується за незабезпечення платником податків зберігання первинних документів облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом. Наявність таких документів у позивача не було предметом фактичної перевірки.

Що стосується правомірності рішення ГУ ДФС у Херсонській області від 27.01.15 № 000004/21-22-21- про застосування 6800 грн. штрафу за порушення ст. 15-3 Закону Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закону № 481/95-ВР) за продаж тютюнових виробів неповнолітній, на підставі висновків акту перевірки від 24.12.14 № 6/21/46511239, судом встановлено, що відповідач мав законодавчо обґрунтовані підстави для проведення перевірки, визначена законом процедура проведення перевірки податковим органом не порушена, оформлені за наслідками проведеної перевірки матеріали (акт перевірки, акт відмови від підписання матеріалів перевірки, додатку до акту перевірки ) не містять недоліків, які б позбавляли такі матеріали юридичної сили і доказовості, до проведення перевірки працівники контролюючого органу були фактично допущені. Таким чином суд відхиляє посилання позивача про порушення порядку проведення перевірки. Разом з тим, ГУ ДФС у Херсонській області на вимогу суду, викладену в ухвалі від 11.07.16, не надано доказів того, що ОСОБА_8, якій було продано тютюнові вироби, була неповнолітньою. В самому акті перевірки зазначена дата народження, але яким чином ревізорами на час здійснення перевірки було встановлено дійсність віку покупця, невідомо, зі слів самої неповнолітньої або з паспорту чи іншого документа, який посвідчує особу. Реквізитів паспорту ОСОБА_8 в акті перевірки та в поясненні ОСОБА_8 не зазначено.

В адміністративному судочинстві обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії (стаття 71 Кодексу адміністративного судочинства України). Водночас, відповідачем не доведено факт порушення позивачем Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», не надано відповідні докази підтвердження факту продажу продавцем позивача в об'єкті торгівлі ФОП ОСОБА_3 тютюнового виробу неповнолітній особі. При невиконання обов'язку із доказування суд має право вважати факт неіснуючим, що тягне за собою визнання рішення про застосування штрафних санкцій неправомірним.

Позов задовольняється частково.

Судовий збір відшкодовується позивачу за рахунок відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 94, 159-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області:

- форми "С" від 12.12.14р. № в частині застосування штрафних санкцій на суму 4420 грн.;

- форми "Р" 12.12.14р. № .

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Херсонській області про застосування фінансових санкцій від 27.01.15р. №000004/21-22-21-.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2) витрати по сплаті судового збору в сумі 68 грн. (шістдесят вісім гривень 00 коп.)

Стягнути з Херсонської об'єднаної Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (ідентифікаційний код НОМЕР_2) витрати по сплаті судового збору в сумі 49 грн. (сорок дев'ять гривень) 21 коп.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 29 липня 2016 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 9.2.1