Справа № 815/1265/16
Суддя: Глуханчук О. В.
Дата ухвалення: 2016-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1265/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Глуханчука О.В., судді Левчук О.А., судді Стефанова С.О., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національна поліція України, про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національна поліція України, про визнання протиправними дій ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1, що відбулась 29 лютого 2016 року; визнання незаконним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, оформлене протоколом ОП № 15.00004094 від 29 лютого 2016 року, в якому зазначено в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийнятий стосовно ОСОБА_1.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначений на посаду старшого слідчого відділу слідчого управління ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

23 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ №102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, а 26 листопада 2015 року наказ №116 Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України. Виходячи зі змісту вищенаведених наказів Національної поліції України, позивач, через підставу бути звільненим, а саме: особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції (пп. 3 п. 1 Наказу № 102), в обовязковому порядку повинен був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією 29 лютого 2016 року. За результатами атестування позивача, атестаційною комісією прийнято рішення (висновок) від 29 лютого 2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Апеляційна атестаційна комісія даний висновок атестаційної комісії залишила в силі.

Позивач вважає, що такі дії відповідачів є протиправними, були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування. Отже, на переконання позивача, прийнятий атестаційною комісією за результатами атестування висновок (рішення) є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.

Також позивачем зазначено, що рішення атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді є підставою для прийняття керівником органу поліції відповідного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, що свідчить про порушення його прав на проходження служби в поліції.

За таких обставин, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх порушених прав.

У судове засідання, призначене на 11 липня 2016 року з'явився позивач.

Представник відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у судове засідання не зявився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно.

В письмових запереченнях, які надійшли через канцелярію суду 11.05.2016 року, відповідач позов не визнає, вважає його надуманим та безпідставним, з огляду на наступне. На підставі п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» позивача прийнято на службу в поліцію та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу. Позивачу в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання, атестування при цьому не здійснювалось. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Порядок проведення атестування поліцейських затверджений Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Атестування позивача було проведено атестаційною комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

Також відповідачем зазначено про те, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування та на співбесіду до атестаційної комісії. Жодних заяв щодо небажання проходити атестацію, оскарження факту атестації чи повідомлень про порушення її процедури від позивача не надходило, отже підстави для задоволення позову відсутні.

Представник відповідача атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання не зявлявся, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином на своєчасно; письмові заперечення на позов від нього не надходили.

З боку третьої особи - Національної поліції України представник у судове засідання також не зявився, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно. Згідно письмових заперечень, які надійшли через канцелярію суду 18.04.2016 року, Національна поліція України вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, зазначаючи про те, що не володіє інформацією щодо обставин проходження атестування позивача.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неприбуття у судове засідання усіх осіб, які беруть участь у справі, заслухавши думку позивача, суд дійшов висновку про можливість продовження розгляду справи у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, судом встановлено наступні обставини та факти.

З 2002 року позивач ОСОБА_1 безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України.

З вересня 2011 року по листопад 2015 року ОСОБА_1 проходив службу на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод Слідчого управління ГУ МВС України в Одеській області.

02 липня 2015 року прийнято Закон України Про Національну поліцію №580-VІІІ, який згідно з преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України Про Національну поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач майор міліції ОСОБА_1 виявив бажання проходити службу в поліції та у звязку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеним Законом України Про Національну поліцію, Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 07 листопада 2015 року №37 о/с з 07 листопада 2015 року призначений на посаду старшого слідчого Слідчого управління ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції (а.с. 71).

Частиною 1 статті 59 Закону України Про Національну поліцію визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України Про національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою (заява від 07.11.2015 року). При цьому, наказ про призначення не містить застережень про тимчасовість призначення на посаду, оскільки строкове призначення, згідно з ч. 2 ст. 58 Закону, здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

29 січня 2016 року ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; про утворення атестаційних комісій ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області (а.с. 84-85).

Дорученням т.в.о. начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 05 лютого 2016 року №53 доручено керівникам підрозділів ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з 05.02.2016 року по 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС (а.с. 89).

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі № 9: голова комісії майор поліції ОСОБА_3 старший слідчий в особливо важливих справах ОСОБА_2 слідчого управління Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_4 головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; ОСОБА_5 представник Одеської обласної організації учасників АТО «Побратими»; ОСОБА_6 представник Одеського регіонального представництва МДО «Депутатський контроль»; ОСОБА_7 представник ГО «Український антикорупційний проект « 368.media»; секретар комісії ОСОБА_8 інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с. 86-88).

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази щодо погодження Наказів ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеський області із Національною поліцією України, як то передбачено пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

За результатами проведення атестування стосовно позивача складено атестаційний лист та у розділі І Зміст атестаційного листа безпосереднім керівником заступником начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області зазначено про те, що майор поліції ОСОБА_1 за час роботи на посаді старшого слідчого слідчого управління ГУНП в Одеській області проявив себе як кваліфікований слідчий за напрямком розслідування дорожньо-транспортних пригод (стаж розслідування за цією лінією 10 років). Уміло використовує свої теоретичні знання на практиці; здатний ефективно та якісно реалізовувати на службі свої практичні та теоретичні, службові можливості. Має зважений та принциповий підхід до вирішення службових питань. При розслідуванні кримінальних проваджень та у повсякденному житті дотримується дисциплінованості, порядності та законності. Уміло та правильно будує стосунки з громадянами та колегами по службі. До доручень керівництва ставиться з відповідальністю, виконує їх у повному обсязі, якісно та своєчасно. За час перебування на посаді старшого слідчого слідчого управління ГУНП в Одеській області розпочав та прийняв до провадження 12 матеріалів досудових розслідувань; закінчив 4 кримінальних проваджень, з яких 3 спрямовано до суду з обвинувальними актами, 1 кримінальне провадження направлено до прокуратури із клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням з потерпілою. Слідчий Омельченко З.В. накази та статути ОВС знає та їх дотримується. На критику керівництва реагує адекватно, здатний працювати над усуненням особистих недоліків, користується повагою та авторитетом в колективі та учасників кримінального процесу. Постійно й послідовно запроваджує нові методи під час розслідування та розкриття злочинів, має особистий підхід до цього. Фізично підготовлений добре; добре володіє вогнепальною зброєю та спеціальними засобами захисту.

У розділі ІІ атестаційного листа надано висновок прямого керівника заступника начальника слідчого управління ГУНП в Одеській області, згідно якого ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа вказані результати тестування позивача, а саме: тестування загальних навиків 46/60, професійне тестування 38/60.

Разом із тим, за висновком атестаційної комісії, викладеним у розділі ІV атестаційного листа, ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 60).

Не погоджуючись із вказаним висновком атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, позивач оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії, однак Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону його скаргу відхилено, про що зазначено у розділі V атестаційного листа (а.с. 78).

Вказані обставини, а саме проведення щодо позивача атестації за результатами якої складено висновок про невідповідність займаній посаді, що має наслідком звільнення і служби в поліції через службову невідповідність, стали підставою звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, враховуючи обставини справи та досліджені докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про Національну поліцію, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України Про Національну поліцію, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 2 статті 56 Закону України Про Національну поліцію визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Як встановлено судом, позивач прийнятий на службу в поліцію на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, отже відповідно до ст.58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до положень статті 57 Закону України Про Національну поліцію, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри проводиться атестування поліцейських.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 відповідно до статті 57 Закону України Про Національну поліцію затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні статті 57 Закону України Про Національну поліцію, підстави проведення атестування поліцейських.

Аналізом положень статті 57 Закону України Про Національну поліцію та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, судом встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 статті 57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Дослідивши Наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, судом встановлено, що вказаний наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч. 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію. Разом із тим, суд вважає таке обґрунтування вищевказаного Наказу неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Крім того, суд враховує, що складений, на виконання Наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року, за результатами атестування позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію.

Навпаки, в атестаційному листі ОСОБА_1 зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, індивідуальних підстав для призначення та проведення атестації позивача станом на 29 лютого 2016 року також не було.

Що стосується посилань відповідача (ГУНП в Одеській області) в запереченнях на адміністративний позов на те, що позивач самостійно зареєструвався в Центрі рекрутингу ІСІТАР, як особа, що бажає пройти атестування та в подальшому добровільно прибув для проходження тестування та співбесіду, що на переконання відповідача свідчить про не порушення ним прав позивача під час проведення атестації, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобовязаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Водночас, суд зауважує, що виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області наказів начальницького складу Національної поліції, а в даному випадку виконання позивачем наказу №133 від 29 січня 2016 року т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області, не є свідченням правомірності дій ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення атестування за відсутності на це встановлених Законом підстав.

Крім того, відповідачем не надано доказів розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП в Одеській області інформації про час та місце проведення атестування, а також доказів того, що ОСОБА_1 виявив бажання проходити атестування та сам реєструвався в Центрі рекрутингу ІСІТАР, як особа, що бажає пройти атестування. Також відповідачами до суду не надано доказів направлення відповідачами та отримання позивачем ОСОБА_9 про атестування.

Відповідно до частини ч. 3 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно з частиною статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч. 1 ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною 4 статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Натомість відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Відповідно до уточненого адміністративного позову, позивач оскаржує дії ГУ Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1

Судом встановлено, що ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ №133 від 29 січня 2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів.

Також наказами ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Одеський області.

Інших рішень та дій щодо призначення та проведення атестації позивача ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області не приймалось/не вчинялось.

Разом із тим, правомірність наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області не є предметом позову у даній справі.

Отже, в частині визнання протиправними дій ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 9 ГУ НП в Одеській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вже було зазначено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

За результатами тестування ОСОБА_1 отримав 38 балів за професійним тестом та 46 балів за тестом на загальні здібності та навички. Разом 84 бали.

Відповідачами не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Згідно з протоколом від 29.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №9 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №9 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №9 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке підтримали 3 члена комісії, однак 2 члена комісії проголосували проти (а.с. 81).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.

Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду її скарги апеляційною атестаційною комісією, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень про невідповідність позивача займаній посаді.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії № 9 ГУНП в Одеській області від 29.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №9 ГУНП в Одеській області від 29.02.2016 року 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо старшого слідчого слідчого управління ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 є необґрунтованим та протиправним, відповідно не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Приписи вказаних норм Конституції України та КАС України надають особі право звернутись до суду, якщо рішенням, діями чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушено її права, свободи чи законні інтереси.

Згідно положень п. 15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути наступним: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В пункті 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, реалізація висновків атестування поліцейських (займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність) шляхом видання відповідного наказу про звільнення зі служби в поліції - є обовязковою та виключає можливість альтернативи, отже висновок атестаційної комісії, визначений підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, порушує права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження до апеляційної атестаційної комісії та/або в судовому порядку.

Так, Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії №9 ГУ НП в Одеській області, яке оформлене протоколом від 29.02.2016 року, про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду, згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених обставин, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати розподілити за правилами статті 94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 24, 69, 71, 72, 86, 94, 128, 158-163, 254 КАС України, Законом України Про Національну поліцію від 02.07.2015 року № 580-VIII,

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національна поліція України, про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №9 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, прийняте стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП № 15.00004094.0026939 від 29 лютого 2016 року, у якому зазначено в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано у строк, встановлений статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання її копії. Апеляційна скарга подається до Одеського окружного адміністративного суду, та одночасно її копія до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий суддя О. В. Глуханчук

Суддя О.А. Левчук

Суддя С.О. Стефанов