Справа № П/811/350/16
Суддя: Р.В. Жук
Дата ухвалення: 2016-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Україна КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ
05 липня 2016 року справа № П/811/350/16
Брегея Рома Івановича у справі №811/350/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України (далі - Поліція) про визнання протиправними дій щодо проведення атестації та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісій Поліції (далі - Комісія).
05 липня 2016 року суд прийняв постанову, якою позов ОСОБА_2 задовільнив частково.
Я частково не погоджуюсь з рішенням суду та заявляю окрему думку.
На моє переконання, у задоволенні вимоги про скасування рішення Комісії належало б також відмовити з таких підстав.
Правове обґрунтування окремої думки.
Вирішуючи справу, суду треба відповісти на таке запитання, чи є рішення атестаційної комісії органів поліції рішенням суб'єкта владних повноважень, котре породжує права та обов'язки.
Щоб надати відповідь на це запитання необхідно проаналізувати приписи Закону України "Про Національну поліцію" (далі - Закон) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка затверджена наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.
Так, Розділом VI Закону визначено створення таких поліцейських комісій: конкурсних та атестаційних.
Рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу є обов'язковим до виконання для керівника.

Це передбачено приписами частини 1 статті 56 Закону.

Згаданою нормою права встановлено, що на вакантну посаду поліцейського призначається переможець конкурсу у разі його проведення.

Отже, рішення поліцейської комісії за результатом проведення конкурсу породжує обов'язок у керівника стосовно прийняття наказу, яким вводиться воно в дію.

Статтею 57 Закону визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї норми права передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.

Закон не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

Воно може бути обмежене тільки шляхом внесення змін до Закону.

Пунктом 28 Інструкції визначено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, припис підзаконного нормативно-правового акту звужує права керівника поліції, які встановленні Законом.

Таке звуження є невідповідністю Інструкції Закону.

Відповідно до приписів частини 4 статті 9 КАС України у такому випадку суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Підсумовуючи, роблю висновок, що рішення Комісії не породжує обов'язків для керівника.

Обов'язок керівника ознайомитись з рішенням атестаційної комісії при прийнятті остаточного рішення породжує лише його наказ про проведення атестування.

Таким чином, рішення атестаційних комісій не є владними рішеннями.

Ці рішення не можуть оскаржуватися в окремому судовому порядку, а досліджуються судом, як докази, при розгляді позову стосовно оскарження наказу керівника поліції, коли останній погодився з ними.

Також, на мій погляд, є неповним мотивування суду, яким відмовлено у задоволенні позову стосовно визнання протиправними дій Поліції щодо проведення атестації.

Так, атестація проведена на підставі наказу керівника Поліції, який не оскаржує позивач.

Водночас, він пояснював, що атестація після призначення на службу до Поліції в порядку переатестації колишнього працівника органів внутрішніх справ є незаконною.

Вважаю, що така правова позиція ОСОБА_2 є помилковою і ось чому.

До призначення на посаду поліцейського позивач проходив службу в органах внутрішніх справ.

Порядок призначення поліцейськими колишніх працівників міліції встановлено, пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону.

Цією нормою права встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, законодавець не ототожнює працівників міліції з особами, які в перше приймаються на службу у поліцію, оскільки допускає можливість їх призначення без проходження конкурсу на вищі посади.

Такий висновок ґрунтується на аналізі приписів частини 3 статті 52 Закону.

Згаданою нормою права передбачено, що конкурс на службу в поліцію обов'язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції.

Звертаю увагу, що Прикінцеві та Перехідні положення Закону писались з урахуванням попереднього змісту цього нормативно-правового акту (обов'язково враховувались законодавцем).

Таким чином, прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі.

Це доводиться тим, що поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.

Більше того, пунктом 12 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону встановлено, що працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Частиною 4 статті 52 Закону визначено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону передбачалось, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції.

Отже, ОСОБА_2 міг бути прийнятий на службу до поліції на підставі наказу Голови Поліції після проведення конкурсу або атестації до 07 листопада 2015 року (день набрання чинності Закону).

Голова Поліції приступила до виконання обов'язків 05 листопада 2015 року на підставі розпорядження Уряду України від 04 числа того ж місяця №1128-р.

На той час ще не була затверджена Інструкція та Порядок діяльності поліцейських комісій (конкурсна комісія).

07 листопада 2015 року позивача прийняли на службу до поліції в порядку атестування, однак воно не проводилось.

Це рішення прийнято виключно в інтересах ОСОБА_2, оскільки у разі відсутності його б звільнили з органів внутрішніх справ (на підставі пункту 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону) і, будучи безробітним, він очікував би призначення атестування або конкурсу.

А тому, з урахуванням усіх обставин справи роблю висновок, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є виконанням сукупності приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень та частини 4 статті 52 Закону, котрі не виконанні у строк до 07 листопада 2015 року в силу об'єктивних обставин (відсутність підзаконних актів щодо реалізації приписів закону).

Частиною 2 статті 57 Закону встановлено випадки проведення атестування поліцейських, які не охоплюють атестування в порядку просування по службі працівників міліції при прийнятті на службу у поліцію у відповідності до приписів пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень цього ж Закону.

Таким чином, рішення Голови Поліції про проведення атестування є законним.

05 липня 2016 року

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду Р.І. Брегей