Справа № 826/6848/16
Суддя: Шостак О.О.
Дата ухвалення: 2016-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 826/6848/16 Головуючий у 1-й інстанції: Федорчук А.Б. Суддя-доповідач: Шостак О.О.
У Х В А Л А

Іменем України

12 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Шостака О.О.,

суддів Желтобрюх І.Л., Мамчура Я.С.,

при секретарі Лебедєвій Ю.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Київського міського центру зайнятості на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Савік Шустер Студія» до Київського міського центру зайнятості, третя особа - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київського міського центру зайнятості, третя особа - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Київського міського центру зайнятості від 25.04.2016 № 54 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволу на застосування праці іноземця».

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовими рішеннями, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову, якою в задовольнянні позву відмовити.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ» працевлаштовано іноземця: громадянина Канади ОСОБА_1 на посаді генерального директора на підставі Дозволу на застосування праці іноземця від 23.06.2013 № 43388.

23 березня 2016 року позивач звернувся до Київського міського центру зайнятості із заявою встановленої форми та пакетом документів для продовження дії дозволу громадянину Канади Савіку Шустеру.

Серед іншого до вказаної заяви позивачем додано довідку ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ» від 17.03.2016 № 17/03/2016 про використання на посаді Генерального Директора в ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ» працю громадянина Канади ОСОБА_1 та довідку МВС України (бланк серії ИІК № 1417531) за № 208-17032016/80210, в якій зазначено, що станом на 17.03.2016 громадянин Канади ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався.

Відповідач листом від 31.03.2016 № 13-3038 повідомив позивача, що відповідно до Наказу Київського міського центру зайнятості від 30.03.2016 № 39 оформлено дозвіл на застосування праці іноземця, та зазначено, що плата за продовження дії дозволу не справляється.

25 квітня 2016 року Київським міським центром зайнятості прийнято Наказ № 54 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволу на застосування праці іноземця», яким анульовано дозвіл від 23.06.2013 №43388 на застосування праці громадянина Канади ОСОБА_1 у ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ» на посаді Генеральний директор.

Вважаючи вказаний наказ відповідача протиправним та незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем передчасно, без з'ясування всіх істотних умов прийнято Наказ від 25.04.2016 № 54 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволу на застосування праці іноземця».

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 42 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 № 5067-VI підприємства, установи та організації мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, на строк до одного року, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною 3 цієї ж статті, порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства і розмір плати за видачу дозволу, яка зараховується до бюджету Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання цієї норми постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437 був затверджений «Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства» (далі - Порядок №437).

Пунктом 2 Порядку №437, встановлено, зокрема, що територіальні органи Державної служби зайнятості в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) видають за місцезнаходженням підприємства, установи, організації (далі - роботодавець) дозволи на застосування на конкретних посадах праці: іноземців чи осіб без громадянства за умови достатнього обґрунтування доцільності застосування їх праці, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 9 Порядку №437, для продовження дії дозволу роботодавець подає територіальному органові не пізніше ніж за 20 календарних днів до закінчення дії дозволу: заяву згідно з додатком до цього Порядку; дві кольорові фотокартки іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; довідку МВС про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають на території України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження. Інші документи, визначені в цьому Порядку, подаються у разі внесення до них змін.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідачем надано ТОВ «ОСОБА_1 СТУДІЯ» Дозвіл від 23.06.2013 № 43388, на застосування праці іноземця громадянина Канади ОСОБА_1 на посаді Генерального директора.

Для продовження дії дозволу громадянину Канади Савіку Шустеру, 23.03.2016 позивачем подано до Київського міського центру зайнятості заяву встановленої форми та пакетом документі, серед яких між іншим було надано довідку МВС України (бланк серії ИІК № 1417531) за № 208-17032016/80210, в якій зазначено, що станом на 17.03.2016 громадянин Канади ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався.

Пунктом 24 Порядку №437 територіальний орган приймає рішення про відмову у видачі, продовженні дії дозволу у разі: 1) наявності кваліфікованих працівників в Україні (регіоні), які можуть бути працевлаштовані на заявлену роботодавцем вакансію та відповідають вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії), та відмови роботодавця у працевлаштуванні громадян України, які були направлені територіальними органами для працевлаштування (крім рішення про видачу дозволу на застосування праці осіб, зазначених в абзацах четвертому та п'ятому пункту 2 цього Порядку); 2) невідповідності рівня освіти, кваліфікації іноземця чи особи без громадянства вимогам, зазначеним роботодавцем в інформації про попит на робочу силу (вакансії); 3) наявності, за даними Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування, заборгованості роботодавця із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування; 4) наявності заборгованості із сплати штрафних санкцій за порушення вимог Закону України «Про зайнятість населення»; 5) невідповідності поданих роботодавцем документів вимогам цього Порядку; 6) недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах; 7) наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; 8) відбування іноземцем чи особою без громадянства на момент оформлення дозволу покарання за скоєння злочину або здійснення стосовно нього кримінального провадження; 9) порушення строків, зазначених у пунктах 5 і 9 цього Порядку.

Київський міський центр зайнятості листом від 31.03.2016 № 13-3038 повідомив позивача, що відповідно до Наказу Київського міського центру зайнятості від 30.03.2016 № 39 оформлено дозвіл на застосування праці іноземця, та зазначено, що плата за продовження дії дозволу не справляється.

З матеріалів справи вбачається, що на адресу Київського міського центру зайнятості надійшов лист Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 25.04.2016 № ДЦ-18-2934/0/6-16, в якому зазначений висновок про необхідність анулювання дозволу позивачу на використання праці ОСОБА_1 у зв'язку з тим, що Позивачем були подані недостовірні дані та доручено повідомити Державну службу зайнятості (Центральний апарат) про прийняте рішення.

З вказаного листа вбачається, що Державною службою зайнятості (Центрального апарату) було направлено запит на адресу Державної фіскальної служби України щодо наявності кримінального провадження стосовно громадянина Канади ОСОБА_1.

У відповідь на поданий Державною службою зайнятості (Центрального апарату) запит Головним слідчим управлінням фінансових розслідувань надано лист від 22.04.2016 №7003/5/99-99-09-01-16, в якому зазначено, що станом на 22.04.2016 Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у м. Києві розслідується кримінальне провадження №0000198, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05.10.2015 за ч. 2 та ч. 3 ст. 212 КК України, за фактом умисного ухилення від сплати податків відносно громадянина Канади ОСОБА_1 та стосовно службових осіб ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ».

З огляду на викладене, на підставі листа Державної служби зайнятості (Центрального апарату) від 25.04.2016 № ДЦ-18-2934/0/6-16 Київським міським центром зайнятості прийнято Наказ від 25.04.2016 № 54 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволу на застосування праці іноземця», яким анульовано дозвіл №43388 на застосування праці громадянина Канади ОСОБА_1 у ТОВ «САВІК ШУСТЕР СТУДІЯ» на посаді Генеральний директор.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом п.25 Порядку № 437 дозвіл анулюється у разі: неподання роботодавцем копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства; припинення трудового договору (контракту) з іноземцем чи особою без громадянства; встановлення недостовірності даних, що містяться у поданих роботодавцем документах; набрання обвинувальним вироком суду, за яким іноземця чи особу без громадянства засуджено за скоєння злочину, законної сили; наявності рішення про примусове повернення або примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, прийнятого відповідно до статей 26 та 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»; встановлення факту застосування праці іноземця чи особи без громадянства на інших умовах, ніж ті, що зазначені у дозволі, або іншим роботодавцем; рішення територіального органу або підрозділу ДМС про визнання іноземця або особи без громадянства біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту; невикористання іноземцем чи особою без громадянства права на оскарження рішення територіального органу чи підрозділу ДМС про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або у разі остаточного вирішення питання про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Інших підстав для анулювання дозволу, аніж наведено вище, законодавство України не передбачає.

З огляду на викладене вбачається, що підставою для винесення оскаржуваного рішення, на думку апелянта, стало подання позивачем недостовірних даних щодо притягнення до кримінальної відповідальності громадянина Канади ОСОБА_1.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем у відповідності до пункту 9 Порядку №437 було подано до Київського міського центру, поміж інших документів, довідку МВС України (бланк серії ИІК № 1417531) за № 208-17032016/80210.

Доводи апелянта про те, що подана довідка МВС України № 208-17032016/80210 містить неповну інформацію, з посиланням при цьому на відповідь ДФС України від 22.04.2016 №7003/5/99-99-09-01-16, надану на запит Державної служби зайнятості (Центрального апарату), колегія суддів до уваги не бере з огляду на наступне.

Порядком № 437 передбачено, що для продовження дії дозволу роботодавець подає територіальному органові не пізніше ніж за 20 календарних днів до закінчення дії дозволу: заяву згідно з додатком до цього Порядку; дві кольорові фотокартки іноземця чи особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; довідку МВС про те, що іноземець чи особа без громадянства, які на момент оформлення дозволу перебувають на території України, не відбувають покарання за скоєння злочину та стосовно них не здійснюється кримінальне провадження. Інші документи, визначені в цьому Порядку, подаються у разі внесення до них змін (пункт 9 Порядку).

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому, КПК України здійснення кримінального провадження, момент початку його відліку, не пов'язує із здійсненням такого провадження відносно певної особи. Ключовим критерієм, ознакою здійснення кримінального провадження відносно особи є виключно притягнення певної особи до кримінальної відповідальності у рамках відповідного кримінального провадження.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України, притягнення до кримінальної відповідальності - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1.1, 1.2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень частини третьої статті 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність) від 27.10.1999 №1-15/99 №9-рп/99: «Кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду. Притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину».

Положення чинного КПК України не передбачають будь-яку іншу форму (вид) кримінального провадження, яке «здійснюється стосовно (відносно) особи» без повідомлення такій особі про підозру у порядку, встановленому КПК України.

Зі змісту довідки МВС України № 208-17032016/80210 вбачається, що за обліками МВС України громадянин Канади ОСОБА_1 на території України станом на 17.03.2016, до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Крім того, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2016 витребувано у слідчого управління фінансових розслідувань Державної податкової інспекції у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві інформацію щодо статусу ОСОБА_1 у кримінальних провадженнях.

На виконання вимог ухвали суду старшим слідчим СУ ФР ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві надано повідомлення від 10.06.2016 №206/10/26-55-22 в якому зазначено, що станом на 10.06.2016 Савіку Шустеру в рамках розслідування кримінального провадження №0000198 не повідомлялося про підозру у вчиненні кримінального провадження, громадянин Канади ОСОБА_1 в рамках розслідування зазначеного кримінального провадження має статус свідка.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо помилковості посилання Відповідача на пункт 24 Порядку №437, як на підставу для анулювання дозволу.

Також колегія суддів зазначає, що Порядком № 437 встановлений вичерпний перелік документів необхідний для продовження дії дозволу на роботу іноземців (п. 9 Порядку), до якого не входять листи ДФС України, як і не передбачається таких листів серед підстав для анулювання дозволу (п. 25 Порядку).

Щодо доводів апелянта відносно того, що суд мав би також звернутись до Генеральної прокуратури України, як до держателя Єдиного реєстру досудових розслідувань, з метою отримання витягу з Реєстру щодо здійснення кримінального провадження відносно громадянина Канади ОСОБА_1, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.4.3 Положення про порядок ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.08.2012 № 69, до витягу з Реєстру включається інформація про: 1) номер кримінального провадження; 2) дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 3) прізвище, ім'я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код ЄДР); 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 5) прізвище, ім'я, по батькові та дату народження особи, яку повідомлено про підозру.; 6) орган досудового розслідування; 7) прізвище, ім'я, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво.

З огляду на викладені норми вбачається, що такої інформації як «здійснення кримінального провадження відносно особи» ЄРДР не передбачає, а оперує лише категорією підозрюваного.

Крім того, у матеріалах справи наявний лист Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва від 17.05.2016 № 4509-вих-16, якою підтверджено інформацію, що міститься у довідці МВС України (бланк серії ПІК № 1417531) за № 208-17032016/80210.

З огляду на викладене та на підставі наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправності наказу Київського міського центру зайнятості від 25.04.2016 № 54 «Про прийняття рішення щодо анулювання дозволу на застосування праці іноземця».

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно, оцінивши фактичні обставини справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги немає, а її доводи спростовуються вище наведеним.

Згідно зі ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу КМСЗ слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Київського міського центру зайнятості залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Шостак О.О.

Судді: Мамчур Я.С