Справа № 818/292/16
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2016-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2016 р. Справа № 818/292/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Мельнікової Л.В., Донець Л.О.

при секретарі Дорошенко Д.О.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Бикова С.В.

представника відповідача - Кочури Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р. по справі № 818/292/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління статистики у Сумській області

про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправним та скасувати наказ № 116-к від 30.11.2015 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області; поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2015 р. по день винесення рішення судом.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р. по справі № 818/292/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р. по справі № 818/292/16 та прийняти нове судове рішення, про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, де наполягає на законності судового рішення та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї та заслухавши пояснення позивача та представника відповідача у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 13.02.2012 р. ОСОБА_1 працювала у Головному управлінні статистики у Сумській області. З 01.08.2012 р. по 30.11.2015 р. позивачка займала посаду провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції (а.с. 14).

Також судом першої інстанції встановлено, що 28.09.2015 р. ОСОБА_1 було попереджено про те, що у зв'язку з реалізацією заходів щодо реорганізації територіальних органів Держстату та змінами у штатній чисельності працівників Головного управління статистики у Сумській області, визначених відповідно до наказу Держстату № 211 від 21.09.2015 р. «Про штатну чисельність працівників головних управлінь статистики в областях та м. Києві», 30.11.2015 р. посаду провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції, яку позивач обіймає, буде скорочено, а позивача буде звільнено по закінченню 2-х місяців із дня попередження згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України на умовах, передбачених чинним законодавством (а.с. 23).

У зв'язку з цим, 30.11.2015 р. наказом № 116-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України в зв'язку з скороченням чисельності (а.с. 15).

Не погодившись з наказом № 116-к від 30.11.2015 р., позивач звернувся до суду першої інстанції з вищевказаними позовними вимогами.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що відсутність у позивачки вищої економічної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, як того потребує посада головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення, відповідно до п. 1.4. посадової інструкції, спростовує доводи ОСОБА_5 про можливість займати посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до наказу Державної служби статистики України (далі - Держстату України) № 211 від 21.09.2015 р. «Про штатну чисельність працівників головних управлінь статистики в областях та м. Києві» скорочено посаду провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції, яку не момент звільнення з роботи займала позивачка.

В.о. Голови Держстату України 06.10.2015 р. був затверджений штатний розпис Головного управління статистики у Сумській області на 2015 рік, згідно якого в секторі кадрового забезпечення (який утворений замість відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції, в якому раніше працювала ОСОБА_1.) передбачено 3 штатні одиниці - завідувач сектору (1 одиниця) та головний спеціаліст з питань кадрової роботи та державної служби (2 одиниці).

Після прийняття наказу Держстату України № 211 від 21.09.2015 р. «Про штатну чисельність працівників головних управлінь статистики в областях та м. Києві», листом-попередженням від 28.09.2015 р. ОСОБА_1 було повідомлено, що посаду, яку вона обіймає (провідний спеціаліст з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції) буде скорочено, а її буде звільнено по закінченню 2-х місяців із дня попередження згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України на умовах, передбачених чинним законодавством.

Колегія суддів зазначає, що згідно змісту листа-попередження від 28.09.2015 р. жодної іншої посади ОСОБА_1 відповідачем по справі не запропоновано.

В свою чергу, листом-попередженням від 28.09.2015 р. ОСОБА_6 (яка займала аналогічну позивачці посаду, в подальшому була переведена на посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби) також було попереджено про скорочення посади провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби, але в той же час цій особі, в порядку працевлаштування, відповідач запропонував посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби.

Наказом ГУ статистики у Сумській області № 95-к від 12.10.2015 р. ОСОБА_6 (провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції) переведено, за результатами стажування, на посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення з окладом 1378,00 грн. на місяць.

Звертаючись до суду першої інстанції із вказаними вище позовними вимогами, позивач по справі зазначила, що відповідачем було порушено вимоги ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України та не враховано того, що саме ОСОБА_1, а не ОСОБА_6, має переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників.

В рішенні суду першої інстанції зазначено, що відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення, затвердженої начальником Головного управління статистики у Сумській області 12.10.2015 р. визначено кваліфікаційні вимоги до особи, яка працює на цій посаді, зокрема, пп. 1.4 п. 1 посадової інструкції передбачено, що на посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення призначається громадянин України, на конкурсній основі або з кадрового резерву. Цим же пунктом встановлені кваліфікаційні вимоги, а саме: 1) наявність вищої економічної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста; 2) стаж роботи за фахом на державній службі на посаді спеціаліста-економіста не менше 3 років або стаж роботи за фахом в інших сферах не менше 5 років; 3) володіння основними принципами роботи на ПК та відповідними програмними засобами (а.с. 100, т. 1).

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач має повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікацію юриста, що стало підставою для висновку суду першої інстанції про те, що відсутність у позивачки вищої економічної освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, як того потребує посада головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення, відповідно до п. 1.4. посадової інструкції, спростовує доводи ОСОБА_5 про можливість займати посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

З положень наведеної норми права вбачається, що для набуття переважного права на залишення на роботі працівник повинен мати більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж інший працівник, який обіймає таку ж посаду. При цьому, колегія суддів зазначає, що продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 у 2002 році закінчила Національний університет внутрішніх справ і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «правознавство» та здобула кваліфікацію юриста, що підтверджується дипломом спеціаліста про отримання вищої освіти (а.с. 16, т. 2). Також судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_6 у 1983 році закінчила Сумський сільськогосподарський технікум за спеціальністю «Планування сільськогосподарського виробництва» та отримала кваліфікацію техніка-планувальника, що підтверджується дипломом ЕТ № 892876 (а.с. 89, т. 2).

Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 327 від 28.07.2010 р. (далі - Наказ № 327) затверджений Національний класифікатор України «Класифікатор професій» (далі - НКУ КП), який розроблений на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 326 від 04.05.1993 р. «Про Концепцію побудови національної статистики України та Державну програму переходу на міжнародну систему обліку і статистики».

Відповідно до п. 2.3 НКУ КП, кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов'язки. Професії, пов'язані з виконанням робіт високої кваліфікації, вимагають від особи кваліфікації на рівні молодшого спеціаліста.

Як було встановлено судом першої інстанції та відповідачем по справі не спростовано, ОСОБА_6 має базову вищу освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем - бакалавр, а доказів того, що ОСОБА_6 закінчила вищий учбовий заклад та має освітньо-кваліфікаційний рівень спеціаліста представником відповідача суду не надано.

Відповідно до розділу 3 НКУ КП, визначено такі поняття: 1) робота - певні завдання та обов'язки, що виконані, виконуються чи повинні бути виконані однією особою; 2) кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов'язки відповідної роботи. У дипломі спеціаліста (молодшого спеціаліста) чи іншому документі про професійну підготовку кваліфікація визначається через назву професії (інженер-механік, економіст, токар, секретар-стенографіст тощо); 3) професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації. Робота є статистичною одиницею, що класифікується відповідно до кваліфікації, необхідної для її виконання. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Необхідний рівень освіти досягається завдяки реалізації освітніх, освітньо-професійних та освітньо-наукових програм підготовки і має в цілому відповідати колу та складності професійних завдань та обов'язків. Спеціалізація пов'язана як з необхідною галуззю знань, використовуваними інструментами чи устаткуванням, так і з продукцією, яка виробляється, або надаваними послугами і відповідає певною мірою деталізованому колу професійних завдань та обов'язків.

Положеннями п. 4.2 НКУ КП визначені професії, які відносяться до рівня «Професіонали» та передбачено, що цей розділ вміщує професії, що передбачають високий рівень знань у галузі фізичних, математичних, технічних, біологічних, агрономічних, медичних чи гуманітарних наук. Професійні завдання полягають у збільшенні існуючого фонду (обсягу) знань, застосуванні певних концепцій, теорій та методів для розв'язання певних проблем чи в систематизованому викладенні відповідних дисциплін у повному обсязі. До цього розділу належать професії, що вимагають від працівника (з урахуванням кола та складності певних професійних завдань та обов'язків) кваліфікації за: 1) дипломом про повну вищу освіту, що відповідає рівню спеціаліста, магістра; 2) дипломом про присудження наукового ступеня: - кандидата наук; - доктора наук; 3) атестатом про затвердження вченого звання: - старшого наукового співробітника; - доцента; - професора.

В свою чергу, положеннями п. 4.3 НКУ КП визначені професії, які відносяться до рівня «Фахівці» та передбачено, що цей розділ вміщує професії, що вимагають знань в одній чи більше галузях природознавчих, технічних і гуманітарних наук. Професійні завдання полягають у виконанні спеціальних робіт, пов'язаних із застосуванням положень та використанням методів відповідних наук. До цього розділу належать професії, яким відповідає кваліфікація за дипломом чи іншим відповідним документом: - молодшого спеціаліста; - бакалавра; - спеціаліста, що проходить післядипломну підготовку (стажування, інтернатуру, клінічну ординатуру тощо); - спеціаліста (на роботах з керування складними технічними комплексами чи їх обслуговування).

Розділом 5 НКУ КП визначена класифікація професій, де, зокрема, професія юриста (код НКУ КП 2421.2) відносить до підрозділу «Професіонали», а професія техніка з планування (код НКУ КП 3119) відносить до підрозділу «Фахівці».

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про вищу освіту» (в редакції, яка діяла до 01.07.2014 р.), до структури вищої освіти входять освітні й освітньо-кваліфікаційні рівні: 1) освітні рівні: неповна вища освіта; базова вища освіта; повна вища освіта; 2) освітньо-кваліфікаційні рівні: молодший спеціаліст; бакалавр; спеціаліст, магістр.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 Закону України «Про вищу освіту» (в редакції, яка діє з 01.07.2014 р.), підготовка фахівців з вищою освітою здійснюється за відповідними освітньо-професійними, освітньо-науковими, науковими програмами на таких рівнях вищої освіти: початковий рівень (короткий цикл) вищої освіти; перший (бакалаврський) рівень; другий (магістерський) рівень; третій (освітньо-науковий) рівень; науковий рівень.

Враховуючи положення НКУ КП та зміст Закону України «Про вищу освіту» (в чинній редакції та в редакції, яка втратила чинність), колегія суддів зазначає, що кваліфікація юриста (кваліфікаційний рівень - спеціаліст) є вищою ніж кваліфікація техніка-планувальника (кваліфікаційний рівень - бакалавр), а тому ОСОБА_1, в розумінні положень вказаних вище нормативних актів є особою, що має більш високу кваліфікацію, ніж ОСОБА_6

Судовим розглядом встановлено, що відповідно до посадової інструкції провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції, затвердженої начальником ГУ статистики у Сумській області 12.04.2012 р. та яка була чинна до утворення сектору кадрового забезпечення (який утворений замість відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції), на посаду провідного спеціаліста призначається громадянин України на конкурсній основі або х кадрового резерву, який повинен відповідати таким кваліфікаційним вимогам: 1) вища економічна або юридична освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста; 2) стаж роботи за фахом на державній службі на посаді спеціаліста-економіста не менше 1 року або стаж роботи за фахом в інших сферах не менше 3 років; 3) володіння основними принципами роботи на ПК та відповідними програмними засобами (а.с. 83, т. 1).

Оскільки ОСОБА_1 до моменту звільнення її з роботи працювала на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції, слід розуміти, що позивач відповідала вказаним в посадовій інструкції кваліфікаційним вимогам.

Судова колегія зазначає, що оскільки поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними програмами.

За матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_6 на момент вивільнення працівників мала стаж роботи - 25 років, а ОСОБА_1 - 3 роки. Однак, на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції зазначені особи працюють з 2012 року.

Також за матеріалами справи вбачається, що вказані особи за період роботи на посаді не заохочувались і не притягались до дисциплінарної відповідальності, характеризуються позитивно.

Обґрунтовуючи правильність звільнення позивача, відповідач зазначає про дотримання ним вимог ст. ст. 11 та 27 Закону України «Про державну службу» відповідно до яких визначено право державних службовців на просування по службі з урахуванням кваліфікації та здібностей, сумлінного виконання своїх службових обов'язків, участі у конкурсах на заміщення посад більш високої категорії та щодо переважного права на просування по службі з урахуванням підвищення професійного рівня на зарахування до кадрового резерву.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_6 відповідно до наказу відповідача

№ 85-к від 07.09.2015 року з 08.09.2015 р. по 08.09.2015 р. проходила стажування за посадою головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення, тобто не за посадою, що займала до вивільнення, а за іншою. Тому твердження відповідача про підвищення нею професійного рівня не стосується посади, яка скорочена.

Зарахування до кадрового резерву свідчить про право працівника на просування по службі, а не здатність виконувати особливі доручення керівництва, чи більшу сумлінність при виконанні службових повноважень.

Що стосується продуктивності праці ОСОБА_1, колегія суддів зазначає, що відповідачем по справі не надано жодних доказів на підтвердження тієї обставини, що продуктивність праці ОСОБА_6 була вищою за продуктивність праці позивача.

Твердження відповідача щодо кращого результату щорічного оцінювання за період 2014-2015 роки у ОСОБА_6 за підсумковою оцінкою як «висока», а ОСОБА_1 - « добре» свідчить про позитивність результатів обох працівників.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Враховуючи положення наведеної вище норми права, колегія суддів зазначає, що відповідач був зобов'язаний запропонувати ОСОБА_1 іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, але роботодавцем цього обов'язку по відношенню до позивача виконано не було, що підтверджується листом-попередженням про наступне вивільнення працівників від 28.09.2015 р. В той же час, в листі-попередженні від 28.09.2015 р. відповідач запропонував ОСОБА_6 посаду головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення, як того вимагають положення ст. 49-2 КЗпП України, що свідчить про те, що роботодавцем було порушено принцип рівності трудових прав громадян України, передбачених ст. 21 КЗпП України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що при пропонуванні ОСОБА_6 посади головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення (лист-попередження датований 28.09.2015 р.) ані сектору кадрового забезпечення (створений у жовтні 2015 року), ані посади головного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби сектору кадрового забезпечення (затверджена штатним розписом 12.10.2016 р.) юридично ще не існувало.

Враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів до висновку, що наказ № 116-к від 30.11.2015 р., в частині звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області є протиправним, а тому він підлягає скасуванню.

Що стосується вимоги позивача про поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області, колегія суддів зазначає наступне.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями ч. 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Судовим розглядом встановлено, що в даному випадку дійсно мало місце скорочення чисельності та штату працівників, про що свідчить наказ Держстату України № 211 від 21.09.2015 р. «Про штатну чисельність працівників головних управлінь статистики в областях та м. Києві».

Також згідно із правовим висновком зазначеним у постанові Верховного Суду України по справі № 21-52а15 від 10.03.2015 р., вказано, що виходячи з нормативного тлумачення п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Відповідно до ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Судовим розглядом встановлено, що жодних заходів щодо працевлаштування ОСОБА_1 відповідачем здійснено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи наведену вище норму КЗпП України, колегія суддів зазначає, що позивача необхідно поновити саме на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відсутність такої посади не може бути підставою для невиконання рішення суду, адже роботодавець скасовує наказ про звільнення і повинен відновити становище, яке існувало до порушення права: забезпечити працівнику ті ж самі умови праці, які він мав до незаконного звільнення або вчинити дії по переведенню працівника на іншу посаду.

Що стосується вимоги позивача про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2015 р. по день ухвалення рішення у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 30.11.2015 р., середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за жовтень і листопад 2015 року.

Відповідно до п. 5 розд. ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розд. ІІІ Порядку передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу для її обрахування необхідно виходити не із середньомісячної, а із середньоденної заробітної плати, із виключенням з розрахунку виплат, які не підлягають урахуванню відповідно до розд. ІІІ Порядку.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду України по справі 6-87цс11 від 23.01.2012 р.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Оскільки позивача було звільнено з роботи 30.11.2015 р., то середній заробіток необхідно обраховувати з 01.12.2015 р., тобто після наступного дня, який настає за днем звільнення.

Відповідно до довідки відповідача від 24.06.2016р. за № 08-61-1801 ОСОБА_1 за жовтень відпрацьовано 17 днів, їй нараховано 1969,84 грн., за листопад - 13 днів, нараховано - 1390,12 грн.

Судовим розглядом встановлено, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 складав 111,40 грн., а тому враховуючи кількість робочих днів за період з 01.12.2015 р. по 13.07.2016 р. (по дату ухвалення рішення судом апеляційної інстанції), яка становить 154 дні, на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17155,60 грн.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 18.02.2016р. по справі № 816/23/16 прийнята з порушенням норм матеріального права, вона підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р. по справі № 818/292/16 - задовольнити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 06.04.2016р. по справі № 818/292/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 116-к від 30.11.2015 р., в частині звільнення ОСОБА_1 з посади провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області.

Стягнути з Головного управління статистики у Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2015 р. по 13.07.2016 р. у розмірі 17155,60 грн. (сімнадцять тисяч сто п'ятдесят п'ять гривень) 60 коп. з відрахуванням обов'язкових податків і зборів.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді провідного спеціаліста з питань кадрової роботи та державної служби відділу кадрово-правового забезпечення, запобігання та виявлення корупції Головного управління статистики в Сумській області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 2339,40 грн. (дві тисячі триста тридцять дев'ять гривень) 40 коп. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя (підпис)Бартош Н.С.
Судді(підпис) (підпис) Мельнікова Л.В. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 15.07.2016 року.