Справа № 821/274/16
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2016-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/274/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кузьменко Н.А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

секретар - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одеса апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р., від 17.02.2016 р., наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р. та від 17.02.2016 р. та наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.02.2016 зі служби в Національній поліції на підставі пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідно до наказу №110 о/с від 18.02.2016 року його звільнено зі служби в Національній поліції на підставі пп. 5 (через «службову невідповідність» ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»). Зазначений наказ прийнято на підставі рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 року, яке було залишено без змін рішенням апеляційної атестаційної комісії від 17.02.2016 року. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію». Позивач стверджував, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції. Крім того, позивач вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови Національної поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки з 24 лютого 2016 року зі служби в Національній поліції України на підставі пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.02.2016 року.

Зобов`язано Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2016 року по 20.05.2016 року.

Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та в частині зобов'язання нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду Національна поліція України подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_1 з 15 серпня 2001 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

16 вересня 2015 року Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію» постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно наказу Національної поліції України від 06.11.2015 року «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування.

20 листопада 2015 року Національною поліцією України прийнято наказ №210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві

Наказом Національної поліції України від 28 грудня 2015 року № 217 «Про проведення атестування» продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м.Києву по 30 січня 2016 року.

Наказом Національної поліції України № 80 від 29.01.2016 року «Про проведення атестування поліцейських» продовжено проведення атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» до 31 березня 2016 року.

22 січня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 НП України прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00002167.0015182, яким вирішено направити позивача на проходження поліграфу.

03 лютого 2016 року Центральна атестаційна комісія №2 НП України за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№15.000002480.0015182, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погодившись з рішенням Центральної атестаційної комісії № 2 позивач подав скаргу на її висновок голові Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Центральною апеляційною атестаційною комісією 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом, в якому зазначено: «відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів».

Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с ОСОБА_1 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції.

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_1 від 03 лютого 2016 року з висновками атестаційної комісії.

Не погоджуючись з висновками Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, підтверджуються матеріалами справи, а отже є встановленими.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості оскаржуваних наказів.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України «Про Національну поліцію».

За змістом частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі частини 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

За правилами статті 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 7 листопада 2015 року наказом Національної поліції України від 7 листопада 2015 року №13 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання «майор поліції».

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

За змістом статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ НП України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Водночас мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Дослідивши наказ НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату НП України, головних управлінь НП України в Київській області та м. Києві», суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що даний наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Позиція представників НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

За правилами п.п. 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За наслідками проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас за правилами п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За змістом положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

За правилами п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Отже, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Судом встановлено, що 22 січня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 було проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00002167.0015182.

З даного протоколу вбачається що, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список;

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Таким чином членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповіді на них вказаний протокол не містить.

Розглянувши вказані матеріали, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення щодо проходження ОСОБА_1 поліграфу.

Позивач 22 січня 2016 року подав заяву про добровільну згоду на проведення поліграфічного дослідження із використанням поліграфу.

29 січня 2016 року полковником поліції ОСОБА_2 проведено психофізіологічне дослідження з використанням поліграфа працівника поліції ОСОБА_1 та складено про це інформацію. В даній інформації зазначено, що позивач підтримує дружні відносини з представником правоохоронних органів РФ та протидіяв проходженню тестування на поліграфі з метою не встановлення фактів його протиправної діяльності.

03 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому протокол Центральної атестаційної комісії № 2 НП України не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Лише в додатку до протоколу зазначено, що кандидат не ухилявся від відповідей на питання членів комісії, проте відповіді, які надавав в ході співбесіди кардинально відрізнялись від даних поліграфічного дослідження. Не має мотивації до боротьби з корупцією у найвищих ешелонах влади, до досягнення високих якісних результатів. Реформу не розділяє та не виражає бажання та готовність вживати її на практиці. Вкрай негативні результати поліграфу.

З атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Зазначені матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Згідно до атестаційного листа, складеного директором ДВБ НП України Грігалашвілі Г., ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності, має досвід роботи на керівних посадах в оперативних підрозділах. Перебуваючи на займаній посаді, значну увагу приділяє реалізації основних завдань, визначених Положенням про Департамент внутрішньої безпеки НП України, у тому числі - в частині виявлення, попередження та припинення кримінальних правопорушень та корупційних діянь, що готуються або вчинені працівниками ГУ НП в Херсонській області. Проводить заходи щодо виявлення протиправних дій як працівників поліції, так і осіб, які намагаються втягнути працівників ГУ НП в Херсонській області в протиправну діяльність.

Протягом грудня 2014 року - січня 2015 року перебував у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучались та брали участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

Відповідно до висновку прямого керівника - директора ДВБ НП України займаній посаді відповідає. Результати тестування загальних навичок 41/60, професійне тестування 51/60.

З послужного списку вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній вісім разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, за активну участь у виявлені та документуванні фактів хабарництва. При цьому мав лише три дисциплінарних стягнення.

Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Водночас інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Не погодившись з рішенням Центральної атестаційної комісії № 2 НП України позивач подав скаргу на її висновок голові Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Центральною апеляційною атестаційною комісією 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом, в якому зазначено: «відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів».

Варто відзначити, що зміст протоколів атестаційної та апеляційної комісій не дають підстав вважати, що комісіями рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Щодо посилань на негативні результати поліграфу, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування на поліграфі обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Оцінка відповідності поліцейського займаній посаді поза межами критеріїв, визначених пунктом 14 розділу IV Інструкції №1465, не відноситься до компетенції атестаційних комісій.

З огляду на те, що негативне рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу голови Національної поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції на підставі п.п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» та поновлення ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки НП України.

Стосовно вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити таке.

За змістом ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

Абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Відповідно до абзац 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За правилами абзацу 3 пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року №6-648цс15.

При цьому правильним є висновок суду першої інстанції, що наявна в матеріалах справи довідка про доходи Департаменту внутрішньої безпеки НП України № 94 від 22.03.2016 року не дає можливості суду здійснити передбачений розрахунок самостійно, оскільки в даній довідці не міститься детальний розрахунок заробітної плати за два місяці, які передували звільненню. З огляду на вищевикладене, суд правомірно зобов'язав Департамент внутрішньої безпеки НП України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року.

Стосовно вимог позивача про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 слід зазначити таке.

Згідно ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством і саме таке рішення може розглядатись як таке, що порушує чи не порушує права позивача.

Так, наказ ГУНП № 210 о/с не містить в порушення ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестації позивача. Крім того, судом встановлено, що висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» відносно ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, захисту підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових правовідносинах з відповідачами і саме при здійсненні ними чітко визначених чинним законодавством владних управлінських функцій.

Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є відображенням дій відповідних посадових осіб, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків, а отже не породжують правових наслідків для позивача і, відповідно, такі акти не порушують прав останнього.

Отже, правильними є висновки суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, а саме в частині визнання неправомірним та скасування наказу про його звільнення, оскільки саме його скасування є належним способом захисту його порушених прав.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги з того приводу, що суд першої інстанції фактично провів повторне атестування позивача, а саме дослідив атестаційний лист позивача та інші зібрані на нього матеріали, на підставі яких дійшов висновку, що всі ці документи свідчать про те, що позивач позитивно характеризується по службі, а тому відповідає займаній посаді, колегія суддів відхиляє.

Так, у оскаржуваному рішенні відсутній правовий висновок суду про відповідність позивача займаній посаді, а дії суду по дослідженню атестаційного листа та матеріалів, які характеризують позивача під час вирішення спорів щодо проходження публічної служби з огляду на приписи статей 11,69,138 КАС України є прямим обов'язком суду.

Інші доводи апеляційної скарги є фактично відтворення правової позиції, висловленої представником НП України у запереченнях на позовну заяву гр. ОСОБА_1 ( а.с.101-112,т.1), яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку .

При цьому зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 20 травня 2016 року у справі № 821/274/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення рішення суду у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення та підписання рішення в повному обсязі - 18 липня 2016 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин