Справа № 815/2889/16
Суддя: Стефанов С. О.
Дата ухвалення: 2016-07-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2889/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання Гунько О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій та рішення протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку), -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (надалі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним рішення ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 29 січня 2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області»;

- визнати незаконними дії та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 24.02.2016 року та зазначене в розділі ІУ «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

В обґрунтування вимог, позивач в цілому зазначив, що 07 листопада 2015 року він був призначений на посаду заступника начальника Овідіопольського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції». 29 січня 2016 року ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області». Виходячи із змісту вищенаведеного наказу ГУНП в Одеській області, позивач, через підставу бути звільненим, в обовязковому порядку повинен був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесіди з Атестаційною комісією, яка була визначена на 24.02.2016 року. Згідно атестаційного листа позивача - за результатами атестування (співбесід) позивача, атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на не перевірених та встановлених фактах, а отже є таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на постійній основі та відносно нього могло бути призначено проходження дострокової атестації лише з підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». До того ж, рішення атестаційної комісії є не вмотивованим, оскільки не зазначено чому саме позивач не може продовжити службу в органах Національної поліції України.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у позові.

Представник відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у судовому засіданні відносно задоволення позову заперечував, з підстав, викладених у письмових запереченнях, які в цілому обґрунтовані тим, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування та на співбесіду з Атестаційною комісією №5. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію, оскарження факту атестації чи повідомлень про порушення її процедури до Національної поліції не надходило. Атестування позивача було проведено у межах наданих атестаційній комісії повноважень та у спосіб, який передбачений Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

Представник відповідача Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, а саме: згідно положень ч.8 ст.35 КАС України особа вважається належним чином сповіщена, якщо судова повістка доставлена за адресою, внесеною до відповідного реєстру. Місце знаходження Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області згідно наказу про її створення зазначено: м. Одеса, вул. Успенська 1, куди й була доставлена судова повістка, проте була повернута до суду з відміткою курєрської служби «організація за вказаною адресою не знаходиться». Іншої адреси розташування Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на офіційному сайті або її представником у суді не повідомлялось. За цих обставин суд вважає, що представник цього відповідача був належним чином сповіщений, але в судове засідання не прибув без поважних причин, письмових заперечень проти позову не надав. На підставі положень ст.128 КАС України, суд ухвалив рішення про розгляд за відсутності представника вказаного відповідача.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Позивач проходить службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем Національною поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач Атестаційна комісія №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 1994 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - «майор міліції» йому присвоєно наказом ГУ МВС України в Одеській області від 30.08.2008 року № 476 о/с. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» - заступник начальника районного відділу - начальник міліції громадської безпеки Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області, на яку його було призначено наказом ГУ МВС України від 13.05.2015 року № 284 о/с (а.с. 28-34).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію», 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду заступника начальника Овідіопольського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 132 о/с від 07.11.2015 року ОСОБА_1 призначено на зазначену посаду та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції» (а.с. 28-31, 40).

29.01.2016 року ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44 (а.с. 45).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №5: голова комісії полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_4 - головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_5 - представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_6 - представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_7 - представник ІЦ «Майдан Моніторінгу»; секретар комісії - ОСОБА_8, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с. 98).

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 378 від 04.03.2016 року «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285» виключено з персонального складу Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_5, представника ГФ «Фенікс» та включено - ОСОБА_9, представника ВГО «Обєднання адвокатів, що надають безоплатну правову допомогу» (а.с. 140).

Представник відповідача - ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області не надав суду доказів щодо погодження вказаного наказу із Національною поліцією України відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Відносно позивача на підставі наказу №133 від 29.01.2016 року складений атестаційний лист та він запрошений на засідання Атестаційної комісії №14 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області на 24.02.2016 року.

В атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим керівником. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. В атестаційному листі також зазначено про вміння організовувати роботу та постійну турботу про підвищення результатів службової діяльності, наведені показники роботи за 2015 рік (а.с. 78).

Атестаційний лист підписаний начальником Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) «займаній посаді відповідає» підписаний т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області генералом поліції третього рангу ОСОБА_10.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 30/60, професійне тестування 38/60».

Згідно з протоколом від 24.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області були присутні голова комісії, секретар та чотири члена комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 6, проти - 0 (а.с. 48.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1І, з яким він ознайомлений 01.03.2016 року (а.с. 27 зв.ст.).

Суд оцінивши вищезазначені дії та акти відповідачів, а також належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України, приходить до висновку про їхню невідповідність Конституції та законам України, з огляду на наступне.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію»).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання представника відповідача у письмових запереченнях на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання «капітан поліції», та він призначений наказом ГУНП від 07.11.2015 року № 132 о/с на посаду тимчасового штату органів і підрозділів ГУНП в Одеській області.

Проте аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у звязку з ліквідацією цих органів субєктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року № 132 о/с відносно ОСОБА_1 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді, в органах Національної поліції, у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався и представник відповідача ГУНП в Одеській області, обґрунтовуючи правомірність наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Також суд вважає неспроможним посилання представника ГУНП в Одеській області в обґрунтування правомірності наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача на те, що зясування під час проведення атестування рівня їх професійних якостей, мотивації особи, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності колишніх працівників органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і вперше вступивших на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України «Про Національну поліцію», суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд констатує, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення ГУНП в Одеській області атестації позивача станом на 29.01.2016 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Одеській області Національної поліції України від 07.11.2015 року №132 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у ГУНП в Одеській області Національної поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника ГУНП в Одеській області у письмових запереченнях, що ОСОБА_1 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання ОСОБА_1 як поліцейським доручення №53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» та наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Позивачем в позовних вимогах формально оскаржено рішення ГУ Національної поліції України щодо включення позивача щодо включення позивача до переліку осіб, які повинні проходити атестацію. Разом з тим, судом встановлено, що іншого наказу (рішення), окрім наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, у відповідності з посадою, яку обіймав позивач, не приймалось.

Таким чином, суд відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межі заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача у цій частині відповідно до положень ч.2 ст.162 КАС України, шляхом визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Відповідно до Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. В атестаційному листі також зазначено про вміння організовувати роботу та постійну турботу про підвищення результатів службової діяльності. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 38 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 30 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 68 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 24.02.2016 року засідання Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

В протоколі також зазначено, що «членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування за - 6, проти - 0 (а.с. 48).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 01.03.2016 року.

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області (три працівника поліції, один з яких інспектор патрульної служби та три представника інших організацій) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо заступника начальника Овідіопольського відділу поліції ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як судом встановлено вище, наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №5: голова комісії полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; члени комісії: ОСОБА_4 - головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_5 - представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_6 - представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_7 - представник ІЦ «Майдан Моніторінгу»; секретар комісії - ОСОБА_8, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с. 98).

Наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 378 від 04.03.2016 року «Про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016 року № 285» виключено з персонального складу Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_5, представника ГФ «Фенікс» та включено - ОСОБА_9, представника ВГО «Обєднання адвокатів, що надають безоплатну правову допомогу» (а.с. 140).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час зясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області не розміщувались.

Тобто, ОСОБА_9, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, як представники громадських організацій, були включені відповідачем до складу членів Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливо застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

УМВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Натомість, до складу Атестаційної комісії №5, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №5 було сформовано ГУНП в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність субєкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 24.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00003748.0025187 (а.с. 48) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом раніше було встановлено, що відповідачем - Атестаційною комісією №5 ГУНП в Одеській області при розгляді справи позивача 24.02.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію», а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) Атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 з наступних підстав.

Відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Під час розгляду цієї справи суд встановив, що призначення атестації позивача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області (контрольного заходу) та її проведення Атестаційною комісією №5 відбулись із суттєвими порушеннями норм діючого законодавства України, у звязку із чим, враховуючи, що висновок Атестаційної комісії №5, який міститься в протоколі засідання комісії від 24.02.2016 року ОП№15.00003748.0025187 та атестаційному листі позивача, згідно п.15 Розділу ІV Інструкції є наслідком такого контрольного заходу, він підлягає визнанню протиправним та скасуванню згідно положень ч.2 ст.162 КАС України.

Встановивши під час з`ясування обставин справи невідповідність законові оскаржуваних дій та акту відповідачів щодо призначення, проведення та оформлення результатів атестації позивача, суд відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межі заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги позивача у цій частині відповідно до положень ч.2 ст.162 КАС України, шляхом визнання протиправними дії Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації та визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5, яке міститься у протоколі ОП№15.00003748.0025187 від 24.02.2016 року відносно позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області про визнання дій та рішення протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Визнати протиправними дії Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП№15.00003748.0025187 від 24.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги. Якщо апеляційну скаргу не буде подано в строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до Одеського окружного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Вступна та резолютивна частина постанови складена у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 11 липня 2016 року.

Постанова у повному обсязі виготовлена 13 липня 2016 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.