Справа № 815/2973/16
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2016-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/2973/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Мороз А.П.

сторін:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

представника третьої особи не з'явився

представника третьої особи (ДАБІ України) ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Укррекламгруп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області третя особа: управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державна архітектурно будівельна інспекція України про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу та зобовязання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

З позовом до суду звернулося товариство з обмеженою відповідальністю Укррекламгруп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області третя особа: управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Державна архітектурно будівельна інспекція України в якому з урахуванням поданих уточнень просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації», яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року за № 150 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації»;

- зобов'язати Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та реєстрацію декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп»;

- зобов'язати Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області направити до Державної архітектурно-будівельної інспекції України повідомлення про поновлення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року для внесення Держархбудінспекцією відповідного запису про реєстрацію вищезазначених декларацій до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Укррекламгруп», при будівництві аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», усі підготовчі та будівельні роботи були проведені із додержанням вимог державних будівельних норм України, чинного законодавства, зокрема, але не обмежуючись вимогами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з урахуванням порядку здійснення проектування та будівництва об'єктів (оформлено належним чином право користування земельною ділянкою, отримано вихідні дані, розроблено та погоджено проектну документацію, отримано відповідні експертні висновки, задекларовано у встановленому законом порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт).

У судовому засіданні представник позивача підтримала заявлені позовні вимоги та просила позов задовольнити в повному обсязі, з підстав, викладених в адміністративному позові та наданих в судовому засіданні поясненнях.

Представник відповідача проти позову заперечувала. В обґрунтування заявленої правової позиції зазначила, що замовником будівництва ТОВ «Укррекламгруп» було виконано будівельні роботи із будівництва аквапарку з рестораном загальною площею 1732,7 кв. м. за адресою: м. Одеса, Приморський район «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда») без переоформлення функціонального призначення земельної ділянки, відповідно до п. 9 загальних даних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 22.11.2013 №01-11/4528, на підставі проекту, розробленого ПП «Еліт Лайн» з порушенням вимог законодавства, без відповідних вихідних даних на проектування, у зв'язку з чим проектна документація не може бути належним чином затверджена, про що складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі рішення головного інспектору будівельного нагляду Департаменту ОСОБА_3 № 89 від 02.06.2016 та на підставі наказу Департмаенту № 150 від 02.06.2016 реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 04.03.2014 р. та декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 р. були скасовані. Отже, Департамент діяв в межах повноважень та у спосіб що передбачено нормами діючого законодавства.

Представник третьої особи /управління архітектури та містобудування Одеської міської ради/ до судового засідання не з'явився. Про дату, час та місце судового розгляду повідомлений особисто представник ОСОБА_4 (довір. № 01-12/257 від 20.05.2016 р.), яка була присутня в судовому засіданні 01.07.2016 р.

Представник третьої особи /Державної архітектурно будівельної інспекції України/ за довіреністю № 40-702-10/8274 від 08.09.2015 р. ОСОБА_2 повністю підтримала позицію відповідача і просила відмовити в задоволенні адмівністративного позову.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, представника третьої особи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.

Згідно договору оренди землі від 16.07.2012 року, укладеного між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп», останньому була передана земельна ділянка (кадастровий номер :53:003:0231), загальною площею 6738 кв.м, що розташована пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), для проектування й будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку.

22.11.2013 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за №01-11/4525 видано TOB «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких, зокрема, зазначаються наступні відомості: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном»; «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря.»; «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: договір оренди землі від 16 липня 2012 року; кадастровий план земельної ділянки; акт від 16.07.2012 року про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012 року; акт прийому - передачі земельної ділянки»; «Площа земельної ділянки: 0,6738 га».

Інспекцією ДАБК в Одеській області були зареєстровані подані TOB «Укррекламгруп» дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), III категорія складності (нове будівництво), а саме:

- декларація про початок виконання будівельних робіт від 03 грудня 2013 року за № ОД 60;

- декларація про початок виконання підготовчих робіт від 03 березня 2014 року за № ОД 57.

27 липня 2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за № ОД 3 зареєстровано повідомлення TOB «Укррекламгруп» про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт.

В кінці липня 2015 року TOB «Укррекламгруп» подало до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області для реєстрації декларацію про готовність об'єкта до експлуатації (Будівництво аквапарку з рестораном, 2412, 1, III категорії складності, м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

03 серпня 2015 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області зареєстрована декларація за № ОД38 про готовність об'єкта до експлуатації.

Разом з цим, TOB «Укррекламгруп» отримало відповідні експертні висновки, а саме:

- здійснений філіалом ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області експертний висновок від 26.02.2014 року №16-0050-14 з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», III категорія складності;

- здійснений філіалом TOB «Укрбудекспертиза» в Одеській області експертний висновок від 23.07.2015 року №7-032-15-КЧ/ОО з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «Корегування проекту «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», III категорія складності.

Виконавчий комітет Одеської міської ради 30.10.2014 року прийняв рішення №276 «Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» при будівництві аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)».

Головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_3 відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, на підставі Наказу ДАБІ України № 976 від 08.09.2015 р. та листа Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради вхід. № 3037 від 25.05.2016 р. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «Укррекламгруп» .

Вказана перевірка проводилась із залученням представника Приморської районної адміністрації ОМР ОСОБА_5, представника управління земельних ресурсів Департаментк комунальної власності ОМР - ОСОБА_6 Уповноважена особа ТОВ «Укррекламгруп» під час перевірки відсутня.

За наслідками перевірки 01.06.2016 р. складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил (а/с. 93 97), яким встановлено порушення:

Відповідно до статей 36, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, та Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 встановлено декларативний принцип на отримання права на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І - III категорій складності. При цьому, замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації.

Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було видано замовнику будівництва TOB «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження від 22.11.2013 №01-11/4528 забудови земельної ділянки з намірами забудови розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташовано головним фасадом на акваторію Чорного моря. У вищевказаних містобудівних умовах та обмеженнях зазначено:

П. 9 Загальних даних. Функціональне призначення земельної ділянки: переоформити відповідно до ч.4 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

П. 10 Загальних даних. Загальна площа приміщень на відмітках +0,000, +4,600. + 10,800, складає 1579, 4 кв.м.

Філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області було видано експертний звіт від 26.02.2014 №16-0050-14 по розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда). Згідно експертного звіту площа об'єкту складає 1579,4 кв.м.

Замовником будівництва TOB «УКРРЕКЛАМГРУП» було подано до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області декларацію про початок виконання будівельних робіт з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м.Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе Ротонда), яка зареєстрована за №ОД 57 від 03.03.2014.

В декларації зазначено наступне:

- проектна документація розроблена TOB «Градбуд-ГБ», ;

- Технічний нагляд здійснює ОСОБА_7;

- Авторський нагляд здійснює ОСОБА_8;

- Загальна площа об'єкта відповідно до проектної документації - 1579,4 кв.м.

За результатами проведення перевірки зафіксовано, що на об'єкті було виконано будівельні роботи з відхиленням від затверджених проектних рішень шляхом збільшення площі об'єкта, чим порушено ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також зафіксовано, що авторський та технічний нагляд здійснюється з порушенням порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури та порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури».

TOB «Укррекламгруп» листом вхід. №3895 від 07.07.2015 повідомили Департамент про усунення порушень вимог містобудівного законодавства, а саме: шляхом укладання договору із генеральним проектувальником TOB «Градбуд-ГБ» від 19.06.2015 №288/15-П на розробку проектної документації «Коригування проекту розміщення аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), а також інженером технічного нагляду та особою, відповідальною за здійснення авторського нагляду, внесено відповідні записи до виконавчої документації.

Головним інспектором будівельного нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 02.06.2016 року прийнято рішення № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації», яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» (а/с. 78).

02.06.2016 року Департаментом державної архітектурно-будівельною інспекції в Одеській області було винесено наказ № 150 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації».

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам, судом досліджено відповідність фактичних обставин справи приписам чинного законодавства.

Приписами ч. 2 ст. 10 Закону України Про архітектурну діяльність визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до положень ст. 7, ч. 1 ст. 8 Закону України Про основи містобудування, державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною ОСОБА_3 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_3 та ОСОБА_3 міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування (ст. 7). Державне регулювання у сфері містобудування полягає в контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, регіональних та місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об'єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві (ч. 1 ст. 8).

Згідно частини 1 та 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439/2011, визначено, що Державна архітектурно - будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Частиною 2 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. При цьому, пунктом 2 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (надалі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п. 7 зазначеного Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема і необхідність проведення перевірки достовірності даних, нааведених у повідомленні та декларації про початок виконання

підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Згідно із п. 11 Порядку № 553, посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, мають право: безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта, або місцезнаходження суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану із створенням об'єктів архітектури; складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих за будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію посадовим особам інспекції забороняється вимагати інформацію та документи, не пов'язані зі здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно п. 13 Порядку № 553, суб'єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Відповідно до п. 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування щодо якого здійснюється контроль, а другий залишається в інспекції. Акт підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування щодо якого здійснено перевірку.

Суд дослідивши сутність спірних правовідносин, виходив з наступного.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Гарантії статті 6 § 1 включають зобовязання судів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (H. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їх справа була ретельно розглянута.

Хоча національний суд користується певним право розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобовязаний обгрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суоминен проти Фінляндії), § 36).

Стаття 6 § 1 зобов'язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (Van de Hurk v. the Netherlands (ОСОБА_5 де Гурк проти Нідерландів), § 61; Garcнa Ruiz v. Spain (ОСОБА_9 проти Іспанії) [ВП], § 26; Jahnke and Lenoble v. France (Янке і Ленболь проти Франції) (dйc.); Perez v. France (Перез проти Франції) [ВП], § 81).

Отже, суди мають вивчити наступне:

- основні аргументи сторони (Buzescu v. Romania (Бузеску проти Румунії), § 67 ; Donadze v. Georgia (Донадзе проти Грузії), §35);

- заяви, що стосуються прав і свобод, які гарантуються Конвенцією і її протоколами: національні суди повинні розглядати такі справи з особливою суворістю і ретельністю (Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg (ОСОБА_5 і J.M.W.L. проти Люксембургу), § 96).

По перше: перерівірка проводилась на підставі Наказу ДАБІ України № 976 від 08.09.2015 р.

Наказ № 976 від 08.09.2015 року Про удосконалення роботи із здійснення заходів державного архітектурно будівельного контролю є організаційно розпорядчим документом, який впорядковує роботу територіальних органів ДАБІ України.

Організаційно розпорядчий документ це вид письмового документа, у якому фіксують рішення адміністративних і організаційних питань, а також питань управління, взаємодії, забезпечення і регулювання діяльності органів влади, установ, підприємств, організацій, їх підрозділів і посадових осіб.

Наказ № 976 від 08.09.2015 року виданий з метою належної реалізації державної політики з питань державного архітектурно будівельного контролю на період до утворення (визначення) відповідних структурних підрозділів з питань державного архітектурно будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчих органів з питань державного архітектурно - будівельного контролю сільських, селищних, міських рад і затвердження акта спільної комісії відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства.

Зазначений наказ надає повноваження керівникам (їх заступникам) територіальних органів ДАБІ України направляти інспекторів на проведення планових та позапланових перевірок, а також підписувати направлення на перевірки.

При цьому, наказ № 976 від 08.09.2015 р. якій зазначений в Акті перевірки від 01.06.2016 р., як підстава для проведення перевірки на обєкті будівництва, суд вважає неправомірним, оскільки вказаний наказ, як організаційно розпорядчий документ, не є підставою для проведення позапланової перевірки позивача, оскільки Порядок № 533, п. 7, встановлює, що такою підставою є вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки.

Вказані обставини встановлені при розгляді справи № 815/647/16 за позовом обслуговуючого кооперативу Житлово будівельний кооператив Морський 1 до Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області, треті особи: головний інспектор Департаменту Державної архітектурно будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_10, обслуговуючий кооператив Житловий комплекс Золотий берег, ОСОБА_11, приватне підприємство «Спеціальні технології. Іноваційна діяльність», ОСОБА_12, ОСОБА_13 про визнання протиправними та скасування припису та постанов про накладення штрафу. Постанова по данній справі набрала законної сили 06.07.2016 р., а отже, ці обставини доведенню не підлягають відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України.

Згідно практики ЄСПЛ, суд не виконує функції встановлення фактів, замість вже встановлених національними судами (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands (ОСОБА_2 ОСОБА_14 проти Нідерландів), § 31).

По друге: перерівірка проводилась на підставі листа Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради вхід. № 3037 від 25.005.2016 р., який не був наданий суду для огляду та надання правової оцінки.

Крім того, слід звернути увагу, що судом було оголошено перерву для надання представником відповідача вказаного листа, однак представник не скористався наданою йому можливістю, причин не надання доказу представником не повідомлено, що унеможливило надання правової оцінки підставі проведення позапланової перевірки позивача .

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що позапланова перевірка позивача здійснена без правових підстав для її проведення.

Із судовою практикою ЄСПЛ, заснованою на принципах Європейської конвенції з прав людини, узгоджується і стаття 19 Конституції України, яка встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб , що передбачені Конституцією та Законами України, тобто забезпечувати відповідні гарантії проти свавільного порушення прав, свобод та інтересів юридичних та фізичних осіб.

По третє: в акті вказано, що проект розроблений ПП «ЕЛІТ ЛАЙН» без відповідних вихідних даних на проектування, а саме: за відсутності мвстобудівних умов та обмежень на будівництво, чим порушено приписи ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність».

В свою чергу, відповідач у цьому ж акті перевірки від 01.06.2016 року зазначає, що: «...За результатами проведення позапланової перевірки за вищевказаною адресою посадовою особою Департаменту 08.06.2015 р. було складено акт перевірки, в якому зафіксовано, що на об'єкті було виконано будівельні роботи з відхиленням від затверджених проектних рішень шляхом збільшення площі об'єкта, чим порушено ч.І ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», а також зафіксовано, що авторський та технічний нагляд здійснюється з порушенням порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час здійснення будівництва об'єкта архітектури».

TOB «Укррекламгруп» листом вхід № 3895 від 07.07.2015р. повідомило Департамент про усунення порушень вимог містобудівного законодавства, шляхом укладання договору із генеральним проектувальником TOB «Градбуд-ГБ» від 19.06.2015р. № 288/15-П на розробку проектної документації «Коригування проекту розміщення аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж Аркадія, 29 (район кафе «Ротонда»), а також інженером технічного нагляду та особою, відповідальною за здійснення авторського нагляду було внесено відповідні записи до виконавчої документації.

Згідно приписів ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ТОВ «Укррекламгруп» отриманий експертний звіт від 23.07.2015 року №7-032-15-КЧ/ОО, здійснений філією TOB «Укрбудтехекспертиза» в Одеській області щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкту будівництва по проекту «Корегування проекту «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», III категорія складності, в якому зазначається, що за результатами розгляду проектної документації та зняття зауважень встановлено, що вказана документація розроблена із дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об'єкту будівництва та має такі технічні показники, зокрема, як: загальна площа будівлі - 1732,70 кв.м.

ТОВ «Укррекламгруп» подано до Департаменту ДАБІ в Одеській області повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 03.03.2014р. № 57 в якому вказано, що змінено експертний звіт у зв'язку з корегуванням проекту TOB «Укрбудтехекспертиза» в Одеській області, експерт ОСОБА_15; головний проектувальник TOB «Градбуд - ГБ» замінений на ПП «ЕЛІТ ЛАЙН», головний архітектор ОСОБА_16, ОСОБА_8 на ОСОБА_17, головний інженер технічного нагляду ITH ОСОБА_7 на ITH ОСОБА_18, а також зазначено, що площа проекту (згідно даних корегування) - 1732,7 кв.м.

Отже суд приходить до висновку, що позивачем у встановленому законом порядку повідомлено відповідача про виконання умов припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, та, відповідно було здійснено усі необхідні законодавчі заходи стосовно усунення виявлених порушень та зміни відповідних даних.

По четверте: щодо відсутні містобудівних умов та обмежень на будівництві об'єкта загальною площею 1732,7 кв.м.

Частина перша статті 29 «Вихідні дані» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Відповідно до ч.2 цієї статті фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Відповідно до ч. 9 та ч. 10 вказаної статті Закону завдання на проектування об'єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 1.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, який затверджений наказом міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 року № 109, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до вказаного порядку, текстова частина містобудівних умов та обмежень містить розділи: «Загальні дані» та «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки».

Розділ «Загальні дані» містить:

а) назву об'єкта будівництва; б) інформацію про замовника; в) наміри забудови; г) адреса будівництва або місце розташування об'єкта; г) документ, що посвідчує право власності або користування земельною ділянкою; е) площу земельної ділянки; є) цільове призначення земельної ділянки; посилання на містобудівну документацію (у разі наявності); ж) функціональне призначення земельної ділянки; з) основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва. (Пункт 3.3. вказаного порядку).

Розділ «Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки» містить:

а) граничнодопустиму висоту будівель; б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови); г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; г) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони; д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд; е) охоронювані зони інженерних вишукувань згідно з державними нормами ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва» ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України «Про благоустрій населених пунктів» з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку; и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту; і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням Закону України «Про охорону культурної спадщини»; ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.

Отже, «Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст», який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 109, не передбачає врахування таких даних, як загальна площа об'єкта будівництва.

При цьому слід також враховувати, що Порядок № 109 чітко встановлює:

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення

будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника (п. 1.3).

Чинність наданих містобудівних умов та обмежень не може бути зупинена у зв'язку з початком розроблення, внесення змін або оновлення містобудівної документації на місцевому рівні (п. 1.4).

По пяте: Орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (справа Срамек проти Австрії, Волков проти України).

Отже, суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (справа Літгоу та інші проти Сполученого Королівства).

Із судовою практикою ЄСПЛ, заснованою на принципах Європейської конвенції з прав людини, узгоджується і стаття 19 Конституції України, яка встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб , що передбачені Конституцією та Законами України, тобто забезпечувати відповідні гарантії проти свавільного порушення прав, свобод та інтересів юридичних та фізичних осіб.

З урахуванням викладеного суд вважає, що Департамент ДАБІ в Одеській області є «судом», який прийняв рішення відносно позивача.

А тому, оцінюючи рішення № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єк та наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року за № 150 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації», на предмет законності та обґрунтованості, суд дійшов наступних висновків.

Законність рішення залежить від безумовної, точної відповідності його законам та іншим нормативно - правовим актам, що визначається перш за все правильною юридичною кваліфікацією взаємовідносин сторін.

Підставою для скасування декларації № ОД 57 від 03.03.2014 р. та № ОД 38 від 03.08.2015 р. відповідачем зазначено: неналежним чином затверджена проектна документація. При цьому, вказані рішення не містять юридичної кваліфікації порушення через не зазначення у них прямих приписів національного законодавства, яке регулює порядок затвердження проектної документації.

Посилання відповідача у рішенні № 89 від 02.06.2016 р. лише на ст. 391 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» є, на думку суду, недостатнім, оскільки вона містить загальні норми, а затвердження проектної документації врегульовано галузевими наказами, які конкретизують загальні норми законодавства.

При цьому, наказ № 150 від 02.06.2016 р. взагалі не містить кваліфікації правопорушення.

Кваліфікувати правопорушення значить встановити тотожність між ознаками правопорушення, закріпленого в нормі закону, і ознаками вчиненого протиправного діяння.

Така кваліфікація в рішенні № 89 від 02.06.2016 р. та наказі № 150 від 02.06.2016 р. взагалі відсутня.

З викладеного можна зробити висновок про незаконність оскаржуваних рішення відповідача, оскільки вони не містять юридичної кваліфікації.

Крім того, рішення повинно бути обґрунтованим, прийняте на підставі повно і всебічно зясованих обставин, а також повинно містити вичерпні висновки.

Оскаржуване рішення не містить викладення обставин для скасування декларації та щодо порядку належного затвердження проектної документації в розрізі приписів чинного законодавства про містобудування.

Загальна фраза неналежним чином затверджена проектна документація не може вважатись обґрунтованою, оскільки не встановлює жодних юридичних фактів щодо позивача.

Рішення субєкта владних повноважень повинно бути зрозумілим і чітким.

Тоді як, рішення № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єк та наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року за № 150 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації» не відповідають вказаним критеріям.

З огляду на вищевикладене, суд вважає за можливе застосувати практику Верховного Суду України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Такаж правова позиція висловлена ВСУ в постанові від 09.02.2016 р. по справі № 826/5689/13-а.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави закріплена ч. 2 ст. 71 КАС України.

Важливою для України з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в нашій державі є джерелом права та має вищу, порівняно національним законодавством, юридичну силу.

Принцип презумпція невинуватості є обовязковим для будь яких субєктів владних повноважень (справа Аллене де Рібемон проти Франції).

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, повязаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобовязує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обовязок щодо обґрунтування рішення, може різнитися в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain (ОСОБА_9 Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27) і може бути визначена тільки зважаючи на обставини справи: необхідно брати до уваги, серед іншого, різноманітність документів і доказів, які сторона може представити судам і різницю у положеннях, нормах звичаєвого права, юридичних оцінках і представленні та винесенні рішень між державами-учасниками (Ruiz Torija v. Spain (ОСОБА_9 Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27). 242. Однак, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді (Ruiz Torija v. Spain (ОСОБА_9 Торіха проти Іспанії), § 30; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 28).

Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторон процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).

Керуючись ст. ст. 6-8, 71, 86, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року № 89 «Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації», яким скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп».

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 02.06.2016 року за № 150 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об'єкта до експлуатації».

Зобов'язати Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та реєстрацію декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року з будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда» - замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп».

Зобов'язати Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області направити до Державної архітектурно-будівельної інспекції України повідомлення про поновлення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 57 від 03.03.2014 року та реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 38 від 03.08.2015 року для внесення Держархбудінспекцією відповідного запису про реєстрацію вищезазначених декларацій до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Стягнути з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області () за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю Укррекламгруп () суму судового збору за подання адміністративного позову за:

- квитанцією № ПН3461 від 17.06.2016 р. у сумі 4 134, 00 грн. (чотири тисячі сто тридцять чотири гривні 00 коп.).

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В.

.