Справа № 817/488/16
Суддя: Жуковська Л.А.
Дата ухвалення: 2016-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 липня 2016 р.Р і в н е 817/488/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Вавелюк А.І та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1,

представник позивача: ОСОБА_2,

відповідача: представник ОСОБА_3.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
до Головного управління Національної поліції в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1М.) звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Рівненській області (далі ГУ НП у Рівненській області, відповідач) про визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській області оформленого протоколом ОП №15.00003709.0019700 від 20.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 оформленого протоколом ОП №15.00004276.0019700 від 01.03.2016 року; визнання протиправним та скасування наказу №38 о/с від 15.03.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1; поновлення на службі в поліції в званні підполковника поліції на посаді заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області; стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу з 15.03.2016 року по день винесення рішення судом; стягнення моральної шкоди в сумі 2000,00 грн.

У судовому засіданні 07.07.2016 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, згідно якою вніс зміни до позовних вимог 2,3 та 4, а саме:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 15.03.2016 року №38 о/с, з урахуванням внесених наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.05.2016 року №108 о/с змін, в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1;

поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції в званні підполковника поліції на посаді заступника начальника Березнівського відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 26.03.2016 року;

стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області грошове утримання за час вимушеного прогулу з 27.03.2016 року по 07.07.2016 в розмірі 145547,77 грн. (а.с.112-113).

Позовні вимоги обґрунтовано наступними обставинами.

Позивач вказує, що з 16.09.2002 року зарахований до Управління внутрішніх справ у Рівненській області на службу в міліцію. Разом з тим, 06 листопада 2015 року позивача був звільнений з органів внутрішніх справ у звязку з ліквідацією територіального підрозділу МВС та 07 листопада 2015 року прийнятий на посаду заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області. Зазначає, що 15 березня 2016 року на підставі наказу ГУ НП в Рівненській області № 38 о/с його звільнено зі служби в поліції підполковника поліції заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію".

Позивач вважає, що висновки атестаційної комісії ГУ НП суперечать висновкам безпосередніх керівників. На думку, ОСОБА_1 на атестаційні комісії мав би бути покладений обов'язок аргументовано з долученням доказів приймати висновки, які би в свою чергу дали би підстави встановити факт невідповідності займаній, а не обмежуватися лише припущеннями та не аргументованими оціночними поняттями. Позивач переконаний, що висновки атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області від 20 лютого 2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 01.03.2016 року є необ'єктивними, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а оскаржуваний наказ ґрунтується на не підтверджених даних, а відтак є протиправним та підлягає визнанню нечинним.

Відповідач у справі позов не визнав у повному обсязі та подав відповідне письмове заперечення (а.с.43-48).

У своєму запереченні ГУ НП у Рівненській області вказує, що наказом ГУ НП в Рівненській області № 16 від 26.01.2016 року призначено проведення атестування поліцейських Рівненської області.

Наказом ГУ НП в Рівненській області № 23 від 08.02.2016 року, за погодженням Національної поліції України №407/12/1/1/03-2016 від 08.02.2016 року, затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП в Рівненській області.

Вважає, що системно аналізуючи правові норми щодо наданих повноважень атестаційним комісіям та її членам, а також порядку прийняття рішень щодо відповідності атестованої особи посаді, в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій на "власний розсуд" та "за своїм внутрішнім переконанням оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці, в сукупності та за результатами такої оцінки "на власний розсуд" та "за своїм внутрішнім переконанням" індивідуально голосувати за те чи інше рішення. Тобто необмежена кількість осіб, якій надано можливість оцінити на власний розсуд аналогічну сукупність обставин і критеріїв, може надати однакові, схожі, різні і абсолютно протилежні оцінки, але справа в тому, що в даному випадку, під час атестування поліцейських, лише члени атестаційної комісії Законом та встановленим порядком є уповноваженими особами надавати оцінку, і лише їх оцінка має юридичне значення. Співбесіда членами атестаційних комісій проводилась усно, в довільній словесній формі. Завдяки словесній формі члени атестаційних комісій безпосередньо оцінювали рівень розвинутості суб'єкта, його емоційне ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування сформованість здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативні уміння та інші професійно значущі властивості: емоційну стабільність, самоконтроль, щирість, доброту, наполегливість і т.д. Зазначає, що проведення співбесіди в усній формі давало можливість безпосередньо вступати в контакти з учасниками атестації і сприймати фактичний матеріал у повному обсязі.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційною комісією №6 відносно позивача прийняте рішення простою більшістю голосів (за - 7, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню служби в поліції через службову невідповідність. Відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 01.03.2016 року членами даної комісії під час розгляду скарги ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії №6 було вивчено скаргу і матеріали, проведено співбесіду та в результаті обговорення вирішено, що останній не викликає довіри, оскільки пояснення не співпадають з результатами тесту поліграфу, не готові змін, у зв'язку з чим подана скарга відхилена.

Все вищевикладене свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 проведене у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, який передбачений законодавством. Вказує, що Законом та наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року спростовується твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. З огляду, на вказані обставини відповідач констатує, що оспорюваний у справі наказ, який виданий на підставі висновків атестаційної комісії ГУ НП в Рівненській області від 20.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 01.03.2016 року є правомірний та не підлягає скасуванню.

У судовому засіданні позивач та його представник адміністративний позов підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог та просили його задовольнити повністю.

Представник відповідача ГУ НП у Рівненській області в судовому засіданні адміністративний позов заперечила з мотивів та підстав, наведених у письмових запереченнях проти адміністративного позову та просила суд відмовити у його задоволенні повністю.

Заслухавши думку осіб, які беруть участь у справі та дослідивши, наявні в матеріалах справи письмові докази, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення.

Судом встановлено, що позивач з 16.09.2002 року зарахований до Управління внутрішніх справ у Рівненській області на службу в міліцію (а.с.18-21).

Разом з тим, 06 листопада 2015 року позивача був звільнений з органів внутрішніх справ у звязку з ліквідацією територіального підрозділу МВС та 07 листопада 2015 року прийнятий на посаду заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області (а.с.52).

Зазначає, що 15 березня 2016 року на підставі наказу ГУ НП в Рівненській області № 38 о/с його звільнено зі служби в поліції підполковника поліції заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (а.с.55).

Позивач вважає, що висновки атестаційної комісії ГУ НП суперечать висновкам безпосередніх керівників.

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20 листопада 2015 року з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом керівника ГУ НП у Рівненській області №16 від 26 січня 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП у Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17 листопада 2015 року, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Волинській області, починаючи з 04 лютого 2016 року (а.с.12).

Цим же наказом створено атестаційну комісію ГУ НП № 1,2,3,4,5,6; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційної комісії та подати його на затвердження; визначено робочим місцем атестаційної комісії: місто Рівне, вулиця Хвильового, 2; зобовязано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Рівненській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії.

08 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Рівненській області № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії №6 у кількості 5 осіб: ОСОБА_4 - старший слідчий Головного слідчого управління (голова комісії); ОСОБА_5- начальник відділу департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування; ОСОБА_6 - представник Інтерньюз Україна; ОСОБА_7 - представник Рівненської обласної організації всеукраїнської спілки «Незалежна медіа-профспілка України»; ОСОБА_8 лейтенант поліції, управління патрульної поліції м. Києва (секретар комісії) (а.с.74-75).

08 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 6 ГУ НП у Рівненській області (а.с.76-78).

Згідно наказу ГУ НП у Рівненській області від 12.02.2016 внесено зміни до складу атестаційної комісії №6 ГУ НП у Рівненській області введено до складу ОСОБА_9 - представник Рівненського агентства журналістських розслідувань; ОСОБА_10 - представник ГО «Агенція суспільного розвитку»; ОСОБА_11 - представник ГО «Центр Правюс» (а.с.79-81).

20 лютого 2016 року атестаційною комісією № 6 ГУ НП у Рівненській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003709.0019700 від 20 лютого 2016 року, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.64).

У засіданні комісії приймали участь: голова комісії ОСОБА_4, секретар комісії ОСОБА_8, члени комісії ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9

Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3, оформленим протоколом засідання апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 01 березня 2016 року ОП № 15.00004276.0019700 скаргу позивача на рішення атестаційної комісії ГУ НП у Рівненській області в обґрунтування чого зазначили, що дана скарга відхилена (а.с.65).

На думку суду, такі дії та рішення відповідача не відповідають Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у звязку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції у Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом №14 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу", ОСОБА_1 який мав спеціальне звання підполковник міліції, заступник начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, присвоївши йому спеціальне звання підполковник поліції (а.с.52).

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Суд не бере до уваги покликання відповідача ГУ НП у Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського №14 о/с від 07 листопада 2015 року "По особовому складу" відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Суд зазначає, що дії відповідача щодо призначення і проведення атестування вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом з атестаційного листа позивача від 29 січня 2016 року, атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.63).

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Тим самим, індивідуальні підстави, визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення відповідачем атестації позивача фактично відсутні.

Крім того, суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частин четвертої і пятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з положеннями статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 24068075) встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ НП у Рівненській області № 14 о/с від 07 листопада 2015 року "По особовому складу" вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Як вже зазначено, наказом ГУ НП у Рівненській області №23 від 08 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 6.

Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період проходження служби у Національній поліції та займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивної сторони: професійно грамотним, сумлінним співробітником, здібним та енергійним, здатним швидко приймати вірні рішення та брати на себе відповідальність за їх виконання. Наділений хорошими організаторськими здібностями. При вирішенні службових питань завжди проявляє особисту ініціативу і натхнення, вимогливий, наполегливий і принциповий. Відрізняється високим рівнем професійної підготовки, зрілістю поглядів, моральною врівноваженістю. Добре підготовлений теоретично і практично, має достатній досвід роботи в органах внутрішніх справ, який передає молодим співробітникам. Вміє правильно розподіляти обов'язки, вимагає точного і неухильного виконання поставлених завдань. ОСОБА_1 має відчуття відповідальності за доручену справу, завжди відстоює інтереси справи і колективу. У стройовому відношенні підтягнутий, вогнепальною зброєю володіє добре (а.с.63).

За висновком безпосереднього керівника - начальника відділу (БЗПТЛ) КП ГУ НП в Рівненській області займаній посаді відповідає.

Відповідно до довідки УМВС України в Рівненській області від 29.12.2015 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України Про очищення влади встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 статті 2 Закону України Про очищення влади, ОСОБА_1 відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) а вартість такого майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 з законних джерел (а.с.73).

З протоколу засідань атестаційних комісій вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протоколи засідань атестаційної комісії та відповідної апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 та їх висновки (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Відповідно до п.п.10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Суд в ході судового розгляду зясовував, що члени атестаційної комісії надали більшої ваги субєктивним чинниками (вільний розсуд комісії), виявленим ними під час співбесіди, ніж всім іншим документам, поданим на розгляд комісії та атестаційному листу.

Як вбачається із атестаційного листа ОСОБА_1, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 35 балів із 60 можливих).

Крім того, при прийнятті висновку щодо професійної придатності позивача застосовані до нього заходи заохочення при проходженні служби також не були предметом розгляду.

Разом з тим, суд критично ставиться до наданих у ході судового розгляду відповідачем результатів психофізіологічного дослідження позивача з використанням поліграфа, так як такі результати ніяким чином не відображено атестаційними комісіями, як і те, яким чином вони вплинули на їх висновки.

При цьому, судом встановлено, що фактично по формі відбулося тільки усне опитування особи, результати якого не можуть використовуватися в якості доказу та носять імовірнісний орієнтовний характер.

Суд зазначає, що результати проходження «поліграфу» за будь-яких обставин не можуть бути визначальними при прийнятті рішення атестаційною комісією, оскільки всі докази повинні оцінюватися у сукупності, чого зроблено не було.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд вважає помилковим також посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ від 15 березня 2016 року №38 о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з врахуванням внесених до нього часткових змін наказом ГУ НП в Рівненській області від 19 травня 2016 року № 108 о/с "По особовому складу" є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України ) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

З довідки №568 від 07.04.2016 року виданої Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області встановлено, що розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача становить 6760,00 грн., а середньоденного грошового забезпечення 225, 33 грн. (а.с.56).

Таким чином, вимушений прогул позивача у період з 27 березня 2016 року по день постановлення даного судового рішення 07.07.2016 року, відтак середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 23208,99 грн.

Згідно з пунктами 2 і 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому слід звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6760 грн.

Щодо позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення на його користь моральної шкоди в розмірі 10000 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначено у п.п. 3, 4, 5 постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року №4 зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного суду України від 25.05.2001 року №5 та від 27.02.2009 року №1, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до норм чинного законодавства, моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих звязків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Зважаючи на встановлені в ході розгляду справи обставини в їх сукупності, протиправне звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, чим йому завдано шкоди, що виразилася у душевних та психологічних стражданнях, приниженні його гідності та ділової репутації, та керуючись засадами розумності, виваженості та справедливості, суд дійшов висновку стягнути з ГУ НП в Рівненській області кошти на відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000 грн.

Водночас, надаючи правову оцінку рішенням атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській області оформленого протоколом ОП №15.00003709.0019700 від 20.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 оформленого протоколом ОП №15.00004276.0019700 від 01.03.2016 року, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з частиною другою статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

При цьому, під рішенням, дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень, у розумінні частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, вважається таке владне рішення, дія чи бездіяльність, які спрямовані на врегулювання тих чи інших суспільних відносин у публічно-правовій сфері, мають обовязковий характер і породжують певні правові наслідки.

За наслідками проведеної атестації позивача атестаційною комісією складено протокол. Протокол атестаційної комісії - це документ, що є носієм інформації, на підставі якого субєктом владних повноважень приймається відповідне рішення. Оцінка такого протоколу, в тому числі й оцінка дій членів атестаційної комісії при його складанні, викладенні у ньому певних висновків, надається судом при вирішенні спору по суті з приводу оскарження наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, прийнятого на підставі такого протоколу.

Окреме оскарження такого протоколу в адміністративному суді не допускається, оскільки протокол не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України і самостійного значення не має.

За таких обставин, у суду відсутні правові підстави для задоволення позову в частині визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській області оформленого протоколом ОП №15.00003709.0019700 від 20.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 оформленого протоколом ОП №15.00004276.0019700 від 01.03.2016 року.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

За таких обставин, суд вважає, що позов ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення.

В силу вимог ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, на користь позивача слід присудити понесені ним витрати у зв'язку зі сплатою судового збору у розмірі 689 грн.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 15 березня 2016 року № 38 о/с "По особовому складу" про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність з врахуванням внесених до нього часткових змін наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19 травня 2016 року № 108 о/с "По особовому складу".

Поновити ОСОБА_1 в званні підполковника поліції на посаді заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області з 26 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27 березня 2016 року по 07 липня 2016 року включно в розмірі 23 208 грн. 99 коп.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 морольну шкоду в розмірі 1000, 00 грн.

У решті позовних вимог відмовити.

Присудити на користь позивача ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Головного управління Національної поліції в Рівненській області судовий збір у розмірі 689, 00 грн .

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 в званні підполковника поліції на посаді заступника начальника Березнівського відділення поліції Костопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області з 26 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6760, 00 грн. звернути до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Жуковська Л.А.