Справа № 821/3516/15-а
Суддя: Жук С.І.
Дата ухвалення: 2016-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 р. Справа № 821/3516/15-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Жука С.І.
судді - Потапчука В.О.
судді - Семенюка Г.В.
при секретаріБерекет Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Національного банку України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Національного банку України про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Національного банку України про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції своєю постановою від 23 травня 2016 року позовні вимоги задовольнив частково.

Визнав незаконним та скасував наказ Управління Національного банку України в Херсонській області від 19.08.2015 р. № 138-к " Про звільнення ОСОБА_5.".

Поновив ОСОБА_5 на посаді начальника відділу валютного контролю та ліцензування Управління Національного банку України в Херсонській області.

Стягнув з Національного банку України на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 104045 ( сто чотири тисячі сорок п'ять ) грн. 90 коп.

Допустив негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді посади начальника відділу валютного контролю та ліцензування Управління Національного банку України в Херсонській області та стягнення на користь ОСОБА_5 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Національний банк України не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Національний банк України посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали та доводи апелянта в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 з 01.07.2008 р. працювала на посаді начальника відділу валютного контролю та ліцензування в Управління НБУ в Херсонській області.

Постановою Правління Національного банку України від 15.01.2015р. № 14 затверджено структуру Нацбанку України та зобов'язано керівників структурних підрозділів НБУ в зв'язку зі скороченням штату працівників зі структури управлінь, в тому числі у Херсонській області, відділ валютного контролю та ліцензування, відділ банківського нагляду та відділ (сектор) захисту інформації та видати відповідний наказ.

20.04.2015 року Управлінням НБУ в Херсонській області було видано наказ № 59-к "Про попередження щодо наступного вивільнення", з яким було ознайомлено позивача.

Відповідно до протоколу № 17 від 28.05.2015 Управління НБУ в Херсонській області постановили не надавати згоду на звільнення ОСОБА_5, начальника відділу валютного контролю та ліцензування, у зв'язку з грубим порушенням вимог норм статті 40 та 49-2 Кодексу законів про працю України.

Наказом начальника Управління НБУ в Херсонській області від 19.08.2015 р. № 138-к ОСОБА_5 звільнено із займаної посади з 19.08.2015р. за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку із скороченням штатної чисельності працівників.

Відповідно до листа Управління НБУ в Херсонській області від 04.11.2015 року № 92-04/17-111/2874 згода первинної організації Управління НБУ в Херсонській області на звільнення ОСОБА_5 відсутня.

Станом на 19.08.2015 в штатному розписі Управління НБУ в Херсонській області вакантних посад не було. За період з 01.04.2015 по 19.08.2015 були вакантні посади: охоронника 5 розряду відділу банківської безпеки, інкасатора відділу перевезення цінностей та організації інкасації, водія автотранспортних засобів адміністративного відділу та посада провідного економіста сектору організації роботи з готівкою відділу готівкового обігу і касових операцій.

Національним банком України надано список вакансій, які існували в центральному апараті у період з 01.04.2015 р. по 19.08.2015 р., з якого видно, що за наведений період у відповідача існували 74 вакантні посади, а саме: посади провідних економістів, головних економістів, економістів 1-ї категорії, головних інженерів, головних аудиторів, керівників та заступників департаментів.

Підстави припинення трудового договору визначені статтею 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), за приписами частини 4 якої припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку скорочення чисельності або штату працівників.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При скороченні чисельності та штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці та з врахуванням інших критеріїв.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до ст. 40 та ст. 42 КЗпП України допускається звільнення працівника у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці лише при неможливості переведення робітника з його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі.

Тобто, трудовий договір, укладений на невизначений термін може бути розірваний роботодавцем лише з підстав, визначених законом, і з дотриманням визначеного в законі порядку. Отже, роботодавець має право за своєю ініціативою звільнити працівника лише за умови наявності певних підстав, з якими закон пов'язує виникнення у роботодавця права на розірвання трудового договору.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено застосування п. 1 ст. 40 КЗпП України при розгляді справ пов'язаних з звільнення працівника у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Зокрема, пунктом 19 вказаної постанови визначено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При цьому, така можливість визначається не тільки наявністю іншої вільної посади, але й можливістю особи обіймати цю посаду за своєю освітою, спеціальністю та досвідом роботи.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що при реорганізації підприємства звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. При цьому, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Отже, як зазначає Верховний Суд України у своїй постанові, при проведенні звільнення працівника у зв'язку із скороченням чисельності чи штату, орган уповноважений приймати таке рішення має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Однак така перестановка можлива тільки за умови, що скорочується посада працівника, який за оцінкою роботодавця є більш кваліфікованим та користується переважним правом на залишенні на роботі, передбаченим ст. 42 КЗпП України.

Таким чином, звільнення позивача відповідач зобов'язаний був проводити з дотриманням вимог ст. ст. 42 та 49-2 КЗпП України, встановивши наявність чи відсутність у ОСОБА_5 переважного права на залишення на роботі, з врахуванням рівня її кваліфікації, продуктивності праці та стажу роботи, а також щодо її переведення, як більш кваліфікованого працівника, на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Частинами третьою та четвертою статті 252 КЗпП передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства (так само структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний профспілковий орган), крім випадків додержання загального порядку, допускається, якщо є попередня згода виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 15 постанови від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Матеріали справи не містять, а відповідачем на підтвердження дотримання ним ст.ст. 42 та 49-2 КЗпП України при звільненні позивача не надано доказів пропонування ОСОБА_5 посади в Управлінні та в НБУ та/або відмови позивача від запропонованих посад, а також доказів того, що позивач не мала переважного права на залишенні на роботі, а відповідач не мав можливості перевести за її згоди на іншу роботу в системі НБУ.

Також, відповідно до ч. 2 ст 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1).

У відповідності до абзацу 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата . Не приймаються до уваги календарні місяці, які не були повністю відпрацьовані.

Так, згідно з п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Управління НБУ в Херсонській області від 25.01.2016 р. № 17-249/02 середньоденна заробітна плата ОСОБА_5 за період з 01.06.2015р. по 31.07.2015р. становить 547,61 грн. Кількість робочих днів у серпні 2015 року становить (залишок) 7 дні, у вересні 2015 року - 22 дн. жовтні 2015 року - 21 дн. листопаді 2015 року - 21 дн. грудні 2015 року - 23 дн. січні 2016 року - 19 дн. лютому 2016 року - 21 дн. березні 2016 року - 22 дн. квітні 2016 року - 21 дн. травні 2016 року - 13 дн., всього 190 днів.

Заробітна плата за час вимушеного прогулу складає 190 х 547,61=104045,90 грн.

Що стосується вимоги щодо стягнення витрат на правову допомогу, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Як вбачається з матеріалів справи, звіту про надання правової допомоги представником позивача не надано, як і розрахунків, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 року № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" та ст. 1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах". Наявні в матеріалах справи акт прийому-передачі виконаних робіт ( наданих послуг ) від 16.05.2016р. та копія квитанції № 138809 від 16.05.2016 р. не є розрахунком чи звітом.

На підставі матеріалів справи та оцінки представлених доказів. колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги ОСОБА_5 до Національного банку України про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають частковому задоволенню.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначено характер спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не є істотними і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Національного банку України, - залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Національного банку України про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою апеляційного суду законної сили.

Головуючийсуддя С.І. Жук
суддя В.О. Потапчук
суддя Г.В. Семенюк