Справа № 815/6899/15
Суддя: Джабурія О.В.
Дата ухвалення: 2016-07-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6899/15

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Крусяна А.В.

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу від 04.11.2015 року № 1602, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ :

З позовом до суду звернувся ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1602 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_2, оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- поновити капітана міліції ОСОБА_2, оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру капітана міліції ОСОБА_2 для зайняття рівнозначної посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ з цього приводу;

- стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року;

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі посилаючись на обґрунтування, викладені в позовній заяві та уточненнях до позову (а.с. 3-7, 34-35) вважаючи, що рішення про звільнення є протиправним, оскільки прийняте відповідачем без врахування переважного права на залишення на роботі в органах внутрішніх справ, без належного обґрунтування неможливості подальшого використання на службі та без пропозиції щодо переведення на іншу роботу.

Представник відповідачів проти позову заперечував. В обґрунтування заявленої правової позиції надав до суду письмові заперечення, в яких просить суд відмовити Позивачу в задовленні позову (а.с. 44-45, 50-52).

Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1602 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_2, оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів). Поновлено капітана міліції ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року. Стягнуто з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання Постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Ліквідаційна комісія Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області звернулася з апеляційною скаргою на вказану постанову, просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_2 в повному обсязі.

Згідно до вимог п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, оскільки у судове засідання не прибули сторони, які беруть участь у справі, проте про розгляд справи були належним чином повідомлені.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що позивач проходив службу в органах Міністерства внутрішніх справ України, що згідно з положеннями п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до публічної служби.

Позивач 12 грудня 2007 року прийнятий на службу до органів внутрішніх справ. Згідно з послужним списком, з 18.09.2015 року до дня звільнення працював на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей ГУМВС України в Одеській області.

Наказом № 1602 о/с від 04.11.2015 року відповідно до пункту 64 «г», позивача було звільнено з органів внутрішніх справ України з 06.11.2015 року у зв'язку із скороченням штатів (а.с. 53).

Не погоджуючись с винесеним Наказом № 1602 о/с від 04.11.2015 року, ОСОБА_2 оскаржив його до суду.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні відносини регулюються Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIІI «Про Національну поліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114.

При цьому Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію».

Вимогами ст.18 цього Закону передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, колегія суддів враховує, що на час розгляду адміністративної справи Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015 № 580-VIІI «Про Національну поліцію».

Відповідно до пункту 8 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення зазначеного Закону, з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Відповідно до пункту 1 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (перше опублікування 06.08.2015 року), таким чином пункт 9 набрав чинності з 07.08.2015 року.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції, передбачені статтею 49 Закону України «Про національну поліцію», відповідно до якої, на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених ч. 2 статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України «Про очищення влади».

Обмеження, пов'язані зі службою в поліції визначені статтею 61 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідно до пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №1602 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_2 у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 10 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (далі Положення).

Відповідно до пункту 11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII, перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.

Пунктом 64 «г» Положення (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №885 від 28.10.2015 року, чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, зазначені норми Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про національну поліцію» та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення через скорочення штатів, за відсутності відмови та неприйнятті працівника до поліції, начальник органу зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Позивач з травня 2014 року проходив службу в ГУМВС України в Одеській області та має звання капітана міліції. В органах МВС з 2007 року та вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 9 років 4 місяці 11 днів.

На підтвердження бажання проходити подальшу службу в органах Національної поліції свідчить лист начальника відділу кримінальної міліції у справах дітей ГУ МВС України в Одеській області на адресу ГУ МВС України в Одеській від 24.10.2015 року № 34/1343 на виконання службового листа від 22.10.2015 року із доданням списку працівників, які бажають продовжити службу в поліції, за наданою формою (а.с. 103-104).

Згідно з інформацією, яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державна реєстрація Головного Управління Національної поліції в Одеській області проведена 07.11.2015 року, номер запису: 0056462, тобто на наступний день після звільнення позивача.

Колегія суддів зазначає, що на момент прийняття 04.11.2015 року спірного наказу в частині звільнення позивача за пунктом 64 «г» (через скорочення штату) з 06.11.2015 року, Головне Управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач висловив бажання проходити службу, ще не було утворено, що зумовило порушення права позивача на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловлення бажанням проходити службу саме у такому органі поліції та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції.

Після утворення ГУ Національної поліції в Одеській області позивач звертався із заявою від 30.11.2015 року на ім'я т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області (а.с. 13).

Отже, позивач має достатній досвід у роботі, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в поліції, але Головним управлінням МВС України в Одеській області при звільненні позивача не обґрунтовано відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не враховано бажання позивача проходити подальшу службу в поліції та не перевірено можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, а саме: до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Щодо доводів представника Головного управління МВС України в Одеській області про відсутність обов'язку працевлаштувати працівників міліції, посади яких були скорочені, в лавах Національної поліції, оскільки відбулась ліквідація територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 81 Цивільного кодексу України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Порядок утворення, реорганізації та ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади врегульовано статтею 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» від 17.03.2011 року № 3166-VI (далі - Закон № 3166-VI).

Утворення, реорганізація та ліквідація міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади здійснюються з урахуванням завдань Кабінету Міністрів України, а також з урахуванням необхідності забезпечення здійснення повноважень органів виконавчої влади і недопущення дублювання повноважень (ч.3 ст.5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох центральних органів виконавчої влади (ч.4 ст.5 Закону № 3166-VI).

Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації (ч. 5 ст. 5 Закону №3166-VI).

Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, щодо яких набрав чинності акт Президента України про їх припинення, продовжують здійснювати повноваження та функції у визначених сферах компетенції до завершення здійснення заходів з утворення міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, до якого переходять повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що припиняється, та можливості забезпечення здійснення ним цих функцій і повноважень, про що видається відповідний акт Кабінету Міністрів України (ч.7 ст.5 Закону №3166-VI).

Актом Кабінету Міністрів України про ліквідацію міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади визначається орган виконавчої влади, якому передаються повноваження та функції міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, що ліквідується (ч.8 ст.5 Закону № 3166-VI).

Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України (ч.9 ст.5 Закону № 3166-VI).

Відповідно до вимог ч.9 статті 5 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Кабінет Міністрів України 20.10.2011 року прийняв постанову № 1074, якою затвердив Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - Порядок № 1074), що визначає механізм здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

За приписами пунктів 4-6 Порядку № 1074, орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади.

Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

Права та обов'язки органів виконавчої влади переходять у разі ліквідації органу виконавчої влади і передачі його завдань та функцій іншим органам виконавчої влади - до органів виконавчої влади, визначених відповідним актом Кабінету Міністрів України.

Системний аналіз наведених норм Цивільного кодексу України, Закону № 3166-VI та Порядку № 1074 дає підстави для висновку, що порядок утворення та припинення юридичних осіб публічного права є відмінним від порядку утворення та припинення юридичних осіб приватного права. Тобто, у разі ліквідації органу виконавчої влади, держава відповідним актом Кабінету Міністрів України передає його завдання та функції новоствореному центральному органу виконавчої влади, забезпечуючи у такий спосіб безперервне виконання функцій держави.

Таким чином, територіальні органи міністерств не можуть діяти інакше, ніж це передбачено актами Президента України чи Кабінету Міністрів України, виданими для забезпечення виконання відповідними міністерствами своїх функцій.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року №730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, постановлено ліквідувати Головне Управління МВС України в Одеській області та утворити Головне Управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно інформації наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідач ГУМВС України в Одеській області (ідентифікаційний код 08592268) з 10.11.2015 року перебуває у стані припинення. Проте, на теперішній час запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про припинення юридичної особи ГУМВС України в Одеській області не внесено.

Відповідно до вимог ч.2 ст.33 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи.

Колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові по справі № 21-267а12, де зокрема визначено, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже, розглядаючи справи про звільнення публічного службовця з посади у зв'язку з ліквідацією публічної установи, суди повинні, по-перше, перевірити наявність чи відсутність факту ліквідації юридичної особи публічного права згідно з Конституцією України та чинним законодавством, по-друге, встановити, чи вжито адміністрацією публічного органу всіх зусиль для переміщення або переведення публічного службовця, чи іншого його працевлаштування, як це прямо передбачено частиною другою статті 40 КЗпП.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Згідно із правовим висновком, викладеним у Постанові ВСУ від 10 березня 2015 року по справі № 21-52а15, обов'язковим для врахування в порядку ст. 244-2 КАС України, вказано, що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Таким чином, в порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року, з моменту опублікування Закону України «Про національну поліцію» (з 06.08.2015 року) та до прийняття спірного наказу (04.11.2015 року) про звільнення позивача за пунктом 64 «г2 (через скорочення штату) йому не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, взагалі не було перевірено можливості його подальшого використання на службі, відповідності вимогам до поліцейського та не вирішено питання про переведення позивача до Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Крім того, згідно з витягом до наказу, який оскаржено, позивача звільнено з посади оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, хоча з послужного списку та переліку працівників, які бажають працювати в поліції вбачається, що позивач обіймав посаду старшого оперуповноваженого цього відділу.

Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не виконано у повному обсязі покладених обов'язків, передбачених законодавством України при звільнені позивача, відтак позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1602 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення позивача з 06.11.2015 року з посади оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей ГУМВС України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі, в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Судова колегія, з урахування довідки про середній розмір заробітку позивача (а.с.14), вважає за необхідне стягнути з Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі - 06.07.2016 року, (198,14 грн. на день х 165 днів = 32 808 грн. 60 коп.) з подальшим відрахуванням податків та зборів.

Щодо позовних вимог про зобов'язання ГУ Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру капітана міліції ОСОБА_2 для зайняття посади у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», у Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та видати відповідний наказ з цього приводу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку про те, що у задоволені цих вимог позивачу необхідно відмовити, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог зазначеного закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією відповідності кандидатури вимогам Закону. Саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посади поліцейського є дискреційним правом комісії.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Принцип поділу влади не надає суду адміністративно-дискреційних повноважень, єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є захист від порушень при прийнятті рішень, перевірка доцільності виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Отже, в разі зобов'язання ГУ Національної поліції в Одеській області розглянути кандидатуру позивача, суд підміняє орган Національної поліції, що суперечить конституційному принципу поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову, тому в задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов.

Отже, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої по суті правильно вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права в частині розрахунку стянення.

Керуючись ст.ст. 195; 197; 198; 201; 205; 207; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року змінити.

Викласти резолютивну частину вищевказаної постанови у наступній редакції:

«Адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №1602 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_2, оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Поновити капітана міліції ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної міліції у справах дітей Головного управління міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Стягнути з Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по день фактичного поновлення на службі - 06.07.2016 року у розмірі 32 808 (тридцять дві тисячі вісімсот вісім) грн. 60 коп. з подальшим відрахуванням податків та зборів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.»

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після надіслання її копії особам, що беруть участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян