Справа № 815/1662/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2016-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1662/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Вовченко O.A., судді Іванова Е.А., судді Потоцької Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 про визнання дій протиправними та визнання незаконним та скасування рішення (висновку), суд

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 07 квітня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправними дії Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 29.01.2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» та проведення атестації ОСОБА_1 та про визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області від 11 березня 2016 року, що оформлене протоколом від 11 березня 2016 року, та зазначене в розділі ІV«Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Згідно ухвали суду від 17 травня 2016 року до участі в справі залучено другого відповідача: Атестаційну комісію № 9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційну атестаційну комісію Південного регіону № 1.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про професійний розвиток працівників», Закон України «Про дисціплінарний статут органів внутрішніх справ України», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказ Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», наказ Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», зазначає, що з 2000 року позивач проходив службу в ОВС України, з 2000 року по 2004 рік в якості курсанта Донецького юридичного інституту МВС при Донецькому національному університеті, з 2004 року по теперішній час в якості слідчого та старшого слідчого в різних підрозділах ОВС. 07 листопада 2015 року позивач на підставі наказу № 37 о/с від 07 листопада 2015 року призначений на посаду старшого слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування. Відповідно до наказів Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року та № 133 від 29.01.2016 року, позивач через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп.3 п.1 Наказу №102), зареєструвався в ЄЦВТМ для проведення тестування та у подальшому його було залучено до проходження атестування. Після проходження тестування, позивача направлено на атестування шляхом протиправного включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (пп. 1. п. 2 Наказу № 116) та повідомлення про призначення співбесід з атестаційною комісією. Повідомлення про дату та час співбесіди приходило на мобільній телефон. За результатами атестування по відношенню до позивача, Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): «п.4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З даним висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 14 березня 2016 року, з висновком не згоден, та подав скаргу на висновок атестаційної комісії. Апеляційну скаргу позивача на висновок атестаційної комісії Апеляційною комісією відхилено. Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення його атестування, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування, а прийнятий атестаційною комісією, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необгрунтованим, таким що не грунтується на перевірених та встановлених фактах, та є таким, що підлягає скасуванню. Наказ начальника ГУ НП в Одеської області № 37 від 07.11.2015 є належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень позивача були визнані достатніми для призначення його на посаду в Національну поліцію. Зміст ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкції містить вичерпний перелік підстав для проведення атестування. На виконання Наказу №133 начальником Головного управління Національної поліції в Одеської області було складено списки поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому за відсутності жодної з підстав зазначених вище та передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», п. 3 Розділу І Інструкції та Конституції України, позивача було включено до списку. Дії відповідачів щодо включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню, та проведення подальшої атестації не відповідають нормам чинного законодавства України, а тому є противоправними. До складу атестаційної комісії не було включено кваліфікованих працівників та представника профспілкового органу, отже, засідання атестаційної комісії 11.03.2016 року, на якому приймалось рішення стосовно позивача, проводилось неправомочним її складом. В ході проведення атестації було вчинено ще ряд порушень, а саме: до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено право на відвід члену атестаційної комісії, передбачене абз. 2 п. 4 розділу III Інструкції; відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди особисто з Позивачем, про обрання голови і секретаря на момент співбесіди - обовязковість фіксування всіх рішень атестаційної комісії у протоколах визначена п. 20 розділу IV Інструкції; позивачем пройдений тест «на доброчесність та лояльність» (тест МГООТ), який не передбачений Інструкцією та його результати не повідомлені; при проведенні співбесіди членами атестаційної комісії інші матеріали, в т.ч. і такі, які можуть свідчити про невідповідність позивача критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, не досліджувались; в розпорядженні атестаційної комісії були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки та відповідність його займаній посаді, які безпідставно не були враховані; при проведенні атестації атестаційною комісією показники по 7 критеріям, визначеним п. 16 розділу IV Інструкції, безпідставно не були враховані; відповідно до ч. 9 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою; відповідно до ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», стосовно позивача службове розслідування не призначалось та не проводилось. За час перебування в посаді старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області, посадові обовязки позивач виконував в повному обсязі. Відповідно до висновку прямого керівника, зазначеного у розділі II атестаційного листа - «Займаній посаді відповідає». За результатами тестування на загальні здібності та навички Позивач набрав 54 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 46 з 60 максимально можливих балів. В силу приписів абз. 2 п. 10 Інструкції результати тестування ураховуються в обовязковому порядку атестаційною комісією, однак відносно позивача результати тестування були проігноровані під час прийняття рішення (висновку). Членами атестаційної комісії всебічно не розглянуто та взагалі не враховано, що позивач у свої родині є єдиним робітником із самостійним заробітком.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

17 травня 2016 року від представника відповідача Національної поліції України надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 61-62), де зазначено, що Національна поліція України вважає заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Позивачем оскаржуються дії Національної поліції України щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, однак Національною поліцією України не здійснювалось включення ОСОБА_1 до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, не видавався наказ від 29.01.2016 року №133 та не проводилась атестація позивача.

17 травня 2016 року від представника відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 63-67), де зазначено, що позовні вимоги є не обґрунтованими. 07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо нього не проводилась. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України. Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. З метою реалізації наказу ГУНП № 133 від 29.01.2016 року та визначення осіб, які бажають пройти атестування, Головним управлінням було видано доручення №53 від 05.02.2016 року, яким з 05.02.2016 року по 10.02.2016 року організовувалась реєстрація осіб, які виявили бажання пройти атестацію. Будь-якого наказу про обовязкове атестування особового складу ГУНП не видавалось. Посилання позивача на наказ НПУ №102 є хибним, адже даний наказ ОСОБА_1 не стосується та йому не доводився до відома, будь-якого відношення до даної адміністративної справи він не має. Після проведення реєстрації позивача та інших осіб, відбувся процес атестування, що складається з деяких етапів. Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції. Атестування проводилось атестаційними комісіями, склад яких затвердило Головне управління наказом №285 від 18.02.2016 року. До складу атестаційної комісії, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 розділу ІІ Інструкції. Згідно Інструкції, атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування; співбесіда. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 54 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 46 балів з 60. За рішенням атестаційної комісії згідно п. 12 розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Під час проведення співбесіди з позивачем, яка мала місце 29.02.2016 року, ОСОБА_1 запропоновано пройти поліграфічне дослідження, на що він надав свою згоду. Результати даного дослідження оцінювались членами атестаційної комісії. В подальшому, 11.03.2016 року відбулась повторна співбесіда ОСОБА_1 з членами атестаційної комісії №9 ГУНП в Одеській області. Крім, запитань до поліцейського та отримання відповідей на них, атестаційна комісія відповідно до п. 11 розділу IV Інструкції при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. На підставі Інструкції атестаційною комісією ГУНП № 9 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00004506.0028576 від 11.03.2016 року. Позивача було ознайомлено з висновками АК №9, про що він поставив свій підпис. Позивач скористався своїм правом на апеляційне оскарження рішення атестаційної та подав апеляційну скаргу. За рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, оформленим протоколом №15.00004881.0028576 від 22.03.2016 року, апеляційна скарга ОСОБА_1 була відхилена. Викладене вище свідчить про те, що атестування позивача було проведене у межах повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області в судовому засіданні заперечував проти задоволення адміністративного позову.

Представник відповідача - Національної поліції України, у судове засідання не зявився, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписці по справі (а.с. 143)

Представники атестаційної комісії № 9 ГУНП в Одеській області та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 в судове засідання не зявлялися, повідомлені про день час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Відповідно до приписів частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2000 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено довідкою (а.с. 75).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису ОСОБА_1, старшим слідчим слідчого управління ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 37 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 22, 70).

Твердження представника відповідача в запереченнях що ОСОБА_1, призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу та в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції є необґрунтованими та не доведені належними доказами, а також спростовуються дослідженим в судовому засіданні витягом з наказу ГУНП в Одеській області №37 о/с від 07.11.2015 року, де зазначено, що ОСОБА_1, призначено старшим слідчим Слідчого управління ГУНП в області згідно штатного розпису та відсутні будь-які посилання на тимчасовий штатний розпис чи призначення на тимчасову посаду при цьому позивача призначено на посаду з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації. Отже посилання відповідача в запереченнях, що в порядку переатестування позивачу присвоєно спеціальне звання поліції є безпідставним та суперечить положенням п.3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських № 1465 від 17.11.2015 року.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

23 листопада 2015 року Національною поліцією України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Суд вважає необґрунтованими посилання представника відповідача в запереченнях на адміністративний позов (а.с. 64), що позивач добровільно зареєструвався як особа, що бажає проходити атестування, оскільки наказом Національній поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачена умова, «що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТ не зможуть продовжити службу в поліції», а добровільність вчинення дії особою не передбачає негативних для особи умов, за яких вчиняється ця дія.

Також приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації, однак в жодному зазначеному нормативному акті не передбачена підстава для проведення атестації - «добровільна реєстрація особи проходити атестацію».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.68).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_2В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

В запереченнях на адміністративний позов представник відповідача зазначав, що позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив веб-форму у внутрішній мережі, отримав СМС повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно вів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ.

Однак, суд критично оцінює вказані посилання представника відповідача в запереченнях, оскільки не надано до суду доказів що позивач добровільно виявив бажання проходити атестування.

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

В запереченнях на адміністративний позов (а.с. 66) представником відповідача, зазначено, що посилання позивача в позовній заяві на Закон України «Про професійний розвиток працівників» є грубою помилкою, оскільки в спірних правовідносинах застосовується спеціальне законодавство яке складається з Закону та Інструкції.

Однак, суд застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений старшим слідчим слідчого управління ГУНП в області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 12).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - майор поліції ОСОБА_3, старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_4, - головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; ОСОБА_5, - представник Одеської обласної організації учасників АТО «Побратими»; ОСОБА_6, - представник Одеського регіонального представництва МДО «Депутатський контроль»; ОСОБА_7, - представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media»;

- секретар комісії: ОСОБА_8 інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса. (а.с. 77).

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 9 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; обєктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак, до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_5, - представник Одеської обласної організації учасників АТО «Побратими»; ОСОБА_6, - представник Одеського регіонального представництва МДО «Депутатський контроль»; ОСОБА_7, - представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media», були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 9 ГУ НП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що до початку співбесіди він не був повідомлений зі складом атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії.

Жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 9 ГУНП в Одеській області відповідачами до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 15.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 24) де зазначено, що майор поліції ОСОБА_1, службу в органах внутрішніх справ розпочав у серпні 2000 року, в поліції та займаній посаді старшого слідчого управління ГУНП в Одеській області з листопада 2015 року. За час роботи на посаді проявив себе з позитивного боку, як добросовісний, сумлінний, кваліфікований і грамотний працівник, який добре знає закони та інші нормативно-правові акти України, неухильно дотримується їх під час виконання службових обовязків, відміно володіє методикою розслідування злочинів, фахової спрямованості, правильно застосовує теоретичні знання в своїй практичній діяльності. Постійно вдосконалює свої знання в області права, вивчає зміни в чинному законодавстві та використовує отримані знання в своїй практичній діяльності. За час перебування на посаді з 07 листопада 2015 року має наступні показники в роботі: проводив досудове розслідування по 45 кримінальним провадженням; по 4 кримінальним провадженням направлено обвинувальний акт до суду; 5 кримінальних проваджень закрито. У повсякденній службовій діяльності дисциплінований, наполегливо ставиться до вирішення поставлений перед ним службових задач, службові інтереси ставить вище особистих, не рахується з особистим часом, принципово ставиться у прийнятті службових рішень. При прийнятті рішень сміливий і рішучий. За високі показники під час виконання службових обовязків до нього неодноразово застосовувалися заходи заохочення, зокрема був нагороджений нагрудним знаком «За відзнаку в службі II ступеня». У взаємовідносинах з колегами по службі доброзичливий, чемний, користується повагою в колективі. До доручень керівництва ставиться з відповідальністю, виконує їх своєчасно, якісно і добросовісно. На кришку з боку керівництва реагує правильно, швидко усуває особисті недоліки, до себе відноситься вимогливо. Має добре розвинені комунікативні та організаторські здібності, цілеспрямованість і працелюбність, оптимізм і стійкість у службових та життєво- побутових умовах. У взаємовідносинах з громадянами чемний, уважний, культурний, доброзичливий, вміє знаходити компроміс та уникати конфліктних ситуацій, і разом з тим, вміє досягати поставлених перед ним службових задач. Державною мовою володіє добре. Володіє російською і англійською мовами. Порушень діючого законодавства і службової дисципліни не допускає. Фізично розвинутий добре, займається спортом, у стройовому відношенні підтягнутий. Табельною зброєю, спеціальними засобами та прийомами рукопашного бою володіє впевнено, здатний легко переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Державну та службову таємницю зберігати вміє.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу слідчого управління ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний заступником начальника слідчого управління ГУНП Одеській області ОСОБА_10, «займаній посаді відповідає» (а.с. 25, 72).

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 54/60 балів за тестування загальних навичок; 46/60 балів за професійне тестування (а.с. 72).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004506.0028576 від 11.03.2016 року атестаційної комісії 9, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 71).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №9 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №9 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 71).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 13 надані та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол- це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №9 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 9 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №9 від 11.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 9 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 (а.с.26).

З протоколу ОП № 15.00004881.0028576 від 22.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «не готовий до змін, результати поліграфа, скарги громадян, не мотивований», прийнято рішення про відхилення скарги (а.с. 71 зворот).

Однак до суду не надано відповідачами доказів надходжень та розгляду апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1 скарг громадян на дії позивача, а посилання в протоколі без зазначення прізвища скаржника, предмету скарги та результатів розгляду скарги та яким саме органом скарга розглядалася є неналежним доказом надходження скарг на ОСОБА_1

Як вбачається з адміністративного позову та протоколу апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, позивач проходив тест «на доброчесність та лояльність», який не передбачений при проведенні атестації приписами Інструкції № 1465 та з його результати позивач не повідомлений також до суду ненадані результати тестування позивача на поліграфі.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії №9 ГУНП в Одеській області від 11.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП№15.00004506.0028576 від 11.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 9 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004506.0028576 від 11.03.2016 року, щодо ОСОБА_1 С,П., тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Розглянувши позовну вимогу позивача про визнання протиправними дії Національної поліції України та Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, суд дійшов висновку, що у цій частині позов не підлягає задоволенню, оскільки як вбачається з наказу ГУНП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року, на який посилається позивач в позовній заяві, а також з заперечень представника відповідачів та досліджених належних доказів по справі, Національною поліцією України та Головним управлінням Національної поліції в Одеській області не складалися списки поліцейських, які підлягають атестуванню. Також до суду не надані докази, що Національною поліцією України та Головним управлінням Національної поліції в Одеській області складалися списки поліцейських, які підлягають атестуванню та відповідно до таких списків включено прізвище позивача.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 69-71, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 11.03.2016 року оформлене в протоколі від 11 березня 2016 року в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Вовченко O.A.

Суддя Іванов Е.А.

Суддя Потоцька Н.В.