Справа № 819/3567/15
Суддя: Попко Ярослав Степанович
Дата ухвалення: 2016-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року Справа № 876/1837/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Хобор Р.Б., Сеника Р.П.

за участю секретаря судового засідання Болюк Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Тернопільської області про визнання дій протиправними, скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

30.12.2015 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Тернопільської області, в якому, із урахуванням уточнення позовних вимог, просить:

визнати протиправними дії посадових осіб прокуратури Тернопільської області щодо організації і проведення безпідставного звільнення з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації та органів прокуратури ОСОБА_1;

скасувати наказ прокурора Тернопільської області №1119-к від 03.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області та з органів прокуратури;

поновити з 3 грудня 2015 року ОСОБА_1 на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області;

скасувати запис в трудовій книжці про звільнення ОСОБА_1;

стягнути із відповідача в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов'язати керівника прокуратури Тернопільської області негайно поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що в разі перетворення одного структурного підрозділу особи публічного права в інший або його перепрофілювання звільнення зі служби може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, а звільнення у зв'язку з ліквідацією можливе у разі, коли ліквідується юридична особа, а не її структурний підрозділ. Із наказу Генеральної прокуратури України № 55ш від 15 липня 2015 року вбачається, що у структурі та штатному розписі прокуратури Тернопільської області ліквідується управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області (в тому числі і відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, начальником якого був позивач). Дане управління не має статусу юридичної особи і діє на основі Положення, затвердженого наказом прокурора Тернопільської області № 28 від 28 січня 2013 року. У відповідності до п.1.1 даного Положення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні є самостійним структурним підрозділом, підпорядкованим заступнику прокурора області згідно з розподілом обов'язків між керівництвом прокуратури Тернопільської області.

Крім того, згідно положення про новостворене управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, що затверджене наказом прокурора Тернопільської області № 363 від 28.09.2015 року, у даному новоствореному управлінні не лише зменшено кількість прокурорів, а й створені нові підрозділи та дане новостворене управління наділено новими функціями.

Таким чином, в даному випадку, мало місце перетворення одного структурного підрозділу особи публічного права в інший, а не ліквідація.

Суд першої інстанції зазначає, що у штатному розписі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, який був чинним до прийняття Генеральною прокуратурою наказу № 55 ш від 15.07.2015 року, встановлено 27 одиниць, у той час як у штатному розписі новоутвореного управління нагляду у кримінальному провадженні, у відповідності до зазначеного наказу Генеральної прокуратури України, встановлено 26 одиниць. Таким чином, відбулось скорочення кількості прокурорів прокуратури Тернопільської області, тому прокуратурою Тернопільської області правомірно застосовано п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 492 КЗпП України.

Оскільки у прокуратурі Тернопільської області відбулось перетворення одного структурного підрозділу управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження (у структуру якого входив відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, начальником якого був ОСОБА_1) у інший структурний підрозділ управління нагляду у кримінальному провадженні (в структурі якого є відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації), що супроводжувалось скорочення кількості прокурорів прокуратури Тернопільської області, суд першої інстанції дійшов до переконання, що дана обставина може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України лише при умові дотримання прокуратурою Тернопільської області вимог ч.2 ст.40, ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначає, що 23.07.2015 року ОСОБА_1 письмово попереджений про його наступне вивільнення упродовж двохмісячного терміну, що підтверджується підписом позивача на даному попередженні. Одночасно з даним попередженням позивачу запропоновано іншу роботу, а саме зайняти наявні вакантні посади прокурорів у прокуратурі області, у тому числі і посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації у новоствореному управлінні нагляду у кримінальному провадженні. При цьому, ОСОБА_1 ознайомлений із списком вакантних посад не лише у відділі, управлінні, а й в цілому у прокуратурі Тернопільської області. Від пропозиції зайняти одну із запропонованих йому прокурорських посад, ОСОБА_1 відмовився. Таким чином, відповідачем дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП України.

Крім того, позивач не є членом первинної профспілкової організації, яка створена в прокуратурі Тернопільської області, а відтак розірвання трудового договору з ОСОБА_1 попередньої згоди профспілкового органу не потребує.

Суд першої інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_1 при розірванні з ним трудового договору не проявив добровільного волевиявлення зайняти запропоновану йому вакантну посаду прокурора новоствореного відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації у новоствореному управлінні нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, тобто не скористався своїм конституційним правом на працю, а без згоди ОСОБА_1 прокурор Тернопільської області позбавлений права призначити його на новостворену посаду у новоствореному відділі новоствореного управління.

Крім того, при працевлаштуванні на нову посаду не застосовуються вимоги ч.2 ст. 42 КЗпП України щодо переважного права в залишенні на роботі, а тому твердження позивача про необхідність взяття до уваги його переважного права залишення на роботі, як особи у якої на утриманні є троє неповнолітніх дітей, судом до уваги не береться.

Разом з тим, за правилами ч.1 ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а переваги в залишенні на роботі надаються особам, наведеним у частині другій цієї норми, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. 31 липня 2015 року начальником управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області ОСОБА_2 за погодженням заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_5 надана рекомендація прокурору Тернопільської області ОСОБА_4 про призначення радника юстиції ОСОБА_3 на посаду начальника новоствореного відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області з врахуванням професійних та морально-ділових якостей кандидата, а також його управлінсько-організаторських здібностей та досвід роботи. 04.08.2015 року радник юстиції ОСОБА_3 призначений на вакантну посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області.

Таким чином, прокурор Тернопільської області, призначаючи на новостворену посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області ОСОБА_3, діяв у межах своєї компетенції, наданої йому Законом України «Про прокуратуру» з дотриманням процедури призначення особи на нову посаду.

Отже, прокуратурою Тернопільської області при звільненні ОСОБА_1 повністю дотримано вимог ч.2 ст.40, ст.ст. 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням усіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а встановлені судом обставини є недоведеними, ОСОБА_1 оскаржив її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року та прийняти нову постанову, якою повністю задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що прокурором області проведене непрозоре оновлення кадрового складу прокуратури області і зміну діючих працівників іншими, що є незаконно і не вважається скороченням. Отже, прокурором області не додержано норм діючого законодавства України, що регулюють вивільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації та органів прокуратури. Всупереч вимогам ст.ст.161, 163, 202 КАС України, п.п. «б», «г» ст.92 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд першої інстанції неправильно виклав позицію сторони позивача з приводу порушення його права на працю та не вказав докази, якими він обґрунтовує свою позицію, не зазначив у рішенні мотивів прийняття доказів сторони відповідача та відхилення усіх аргументів сторони позивача щодо суті спору, не виклав подані заперечення державної установи, внаслідок вказаних дій порушені засади рівності та змагальності сторін.

У прийнятому рішенні суд першої інстанції не зазначив докази подані стороною позивача, якими вона обґрунтовує свою позицію, не надав їм оцінки, а також не вказав мотивів їх відхилення.

Вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов до переконання, що відповідачем дотримано вимоги ст.49-2 КЗпП України. Так, висновок про належне та своєчасне повідомлення відповідачем ОСОБА_1 із переліком усіх вакантних посад у прокуратурі області суд зробив лише на підставі усних пояснень відповідача та поданого неналежного доказу - Акту від 23.07.2015 року, без аналізу усіх доказів в сукупності.

Також, суд неправильно встановив та виклав факт, що відповідач повторно 10.09.2015 року письмово повідомив ОСОБА_1 про те, що в структурі прокуратури області у новоутвореному управлінні, у складі якого створено відділ, станом на 10.09.2015 року є вакантна одна посада - посада прокурора відділу та запропоновано зайняти дану посаду. Однак, будь-який доказ, що міг свідчити про дані повторності та повідомлення 10.09.2015 року позивача, в суді відсутній та в рішенні не наведений.

Суд першої інстанції необґрунтовано вважає, що ознайомлення заявника із наказом Генерального прокурора України №55ш від 15.07.2015 року тотожне ознайомленню із вакантними посадами. Адже, один офіційний документ не може замінити інший, зокрема, наказ ГПУ не може підмінити список переліку вакантних посад в установі, який визначається на конкретну дату, з відповідними даними та реквізитами.

Апелянт стверджує, що суд першої інстанції невірно встановив факт, що ОСОБА_1 з квітня 2015 року перебував на посаді начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації. Проте, згідно поданих позивачем документів (наказу прокурора області №198-к від 02.04.2014 року про призначення та трудової книжки) вказану посаду ОСОБА_1 обіймав з 02.04.2014 року.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не дослідив, чи дійсно в прокуратурі області, на підставі наказу ГПУ №55ш відбулась ліквідація посад та створення нових. Однак, згідно поданого суду кадровим підрозділом звіту прокуратури області за II півріччя 2015 року в установі не відбулась ліквідація 82 одиниць, в графі про звільнення 82 осіб дані відсутні, та не зазначено, що на новостворені посади прийняті працівники.

Вважає, що станом на 03.12.2015 року підстав у працедавця для звільнення ОСОБА_1 внаслідок скорочення не було. Водночас, судом не взято до уваги та не досліджено, що згідно даних звіту, в II півріччі 2015 року з прокуратури області звільнено 11 осіб та прийнято 4 особи.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою причини не застосування відповідачем до ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників та не надав оцінки факту застосування ним вимог ст.42 КЗпП України до одних працівників та незастосування до інших, про що свідчить протокол засідання комісії із вирішення питань про переважне право залишення на роботі працівників від 16.09.2015 року, в якому вказано, що переважне право на залишення на роботі надано працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Водночас, суд першої інстанції не з'ясував, чи дотримані відповідачем рекомендації Міністерства соціальної політики України, що викладені в листі «Про переважне право на залишення на роботі» №80/06/187-12 від 21.05.2012 року, при здійснені процедури надання переважного права працівникам прокуратури області на залишення на роботі та якими критеріями і методикою визначена ним кваліфікацію і продуктивність праці особи.

Суд першої інстанції не надав оцінки вакантності посади в розумінні ст.3 Закону України «Про зайнятість».

Апелянт звертає увагу на те, що складені ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 акти від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року про внесення ними колективної пропозиції ОСОБА_1 зайняти одну із 77 вільних посад та вручення списку вакантних посад на день пропозиції, не містять відмітки про дату та номер його реєстрації в канцелярії прокуратури області, резолюції керівника, виконавця, вказівки про реалізацію, інші визначені реквізити, а тому ставить під сумнів час та місце виготовлення даного документа. Вказані в акті від 23.07.2015 року дії посадових осіб прокуратури області є суперечливі та спростовуються п.1 ч.1 ст.60 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення, якщо прокурор не подав заяву про переведення протягом п'ятнадцяти днів.

Таким чином, з огляду на дію норми ст.60 даного Закону, прокурор області ОСОБА_4 у випадку внесення пропозиції ОСОБА_1 зайняти одну із 77 посад не мав права до 07.08.2015 року призначати на дані посади інших працівників.

Складений та підписаний ОСОБА_4 Акт від 23.09.2015 року суперечить наказу Генерального прокурора України №2 від 15.09.2014 року, виданому прокурором області наказу №585-к від 17.07.2015 року «Про попередження про заплановане вивільнення працівників органів прокуратури області», яким створено комісію для об'єктивного неупередженого вирішення питання про переважне право залишення на роботі працівників, посади яких скорочені.

Апелянт вважає, що призначення 04.08.2015 року ОСОБА_3 начальником відділу здійснено ОСОБА_4 є протиправне.

Окрім цього, протокол рішення засідання даної комісії з вирішення питання про переважне право залишення на роботі працівників від 16.09.2015 року дає підстави вважати, що лише 16.09.2015 року, після засідання, комісією в прокуратурі області був сформований перелік вакантних посад в прокуратурі області для внесення працівникам пропозицій про призначення їх на посади.

Апелянт зазначає, що відповідач у поданому Акті від 23.07.2015 року суперечить самому собі. Зокрема, на запит позивача про доступ до публічної інформації в листі №19/77-15 від 14.12.2015 року відповідач вказав, що станом на 23 липня 2015 року у прокуратурі області були відсутні вакантні посади. Оскільки вакантні посади станом на 23.07.2015 року у прокуратурі області відсутні, тому ОСОБА_4 не міг їх пропонувати ОСОБА_1 та робити йому будь-які пропозиції щодо зайняття вакантних посад.

Суд першої інстанції не надав оцінку та не прийняв той факт, що ОСОБА_1 перебував у невигідному становищі порівняно з відповідачем, враховуючи, що посадові особи державної установи мали доступ до всіх документів, і мали в своєму розпорядженні технічні і фінансові можливості для того, щоб вивчити необхідні документи і вибрати ті, які повинні бути подані та включені в матеріали справи, а також виготовити нові.

Апелянт вважає, що до даних правовідносин відповідач зобов'язаний був застосувати норми ст.42 та ст.49-2 КЗпП України.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що в період з вересня 1999 року по грудень 2015 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області на різних атестованих прокурорсько-слідчих посадах.

Зокрема, з березня 2011 року по листопад 2012 року ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, а з 2 квітня 2014 року по 3 грудня 2015 року - начальником відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації того ж управління прокуратури Тернопільської області, що підтверджується довідкою відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області, відомостями з його трудової книжки.

У зв'язку з набранням чинності з 15.07.2015 року Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ 15 липня 2015 року Генеральною прокуратурою України виданий наказ №55ш, яким ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Тернопільської області, крім інших, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні штатною чисельністю 29 одиниць, в який входив відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області із штатом 4 особи. При цьому, вивільнені одиниці зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати. Пунктом 3 цього наказу утворено в структурі прокуратури Тернопільської області, за рахунок резерву Генеральної прокуратури України, управління нагляду у кримінальному провадженні в кількості 26 одиниць, в який ввійшов відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області в кількості 4 осіб з аналогічними функціями та умовами праці.

23 липня 2015 року ОСОБА_1 письмово попереджений про його наступне вивільнення упродовж двохмісячного терміну, про що свідчить підпис позивача на попередженні. Одночасно, із врученням про попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення, він був ознайомлений із наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 року №55ш та повідомлений про подальше запропонування йому, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, однієї з 77 вакантних посад кадровим підрозділом.

Наказом прокурора Тернопільської області від 03.12.2015 №1119-к з 3 грудня 2015 року ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області та з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів прокуратури Тернопільської області, відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, на підставі наказу Генерального прокурора України від 15.07.2015 року №55ш. При цьому відповідач виходив з того, що ним дотримано всіх вимог законодавства щодо підстав та порядку звільнення особи.

Спірні правовідносини сторін регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. №1697-VІІ а також КЗпП України. За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі. Оскільки Законом України «Про прокуратуру» не врегульовано всі спірні правовідносини, застосуванню при вирішенні спору підлягає також і трудове законодавство.

Із приписів статті 51 КЗпП України видно, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пункт перший частини першої статті 40 КЗпП України передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Зі змісту зазначеної норми видно, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття: «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На підставі наказу Генерального прокурора України №55ш від 15.07.2015 року проведено зміни в організації праці прокуратури Тернопільської області шляхом ліквідації певних структурних підрозділів, окремих посад, зменшення штатної чисельності її працівників, утворення нових структурних підрозділів.

Пунктом 1 даного наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Тернопільської області ліквідовано управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні штатною чисельністю 29 одиниць, у склад якого входив відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області із штатом 4 особи, де працював позивач.

Пунктом 3 наказу у структурі прокуратури Тернопільської області, за рахунок резерву Генеральної прокуратури України, утворено управління нагляду у кримінальному провадженні у складі 5 (п'яти) відділів зі штатною чисельністю 26 одиниць з відповідним фондом заробітної плати: відділ нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення, відділ процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення, відділ нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності та міжнародно-правового співробітництва, відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби та відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації.

При цьому, як ліквідований відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації складався з 4 штатних посад, з яких: 1 - начальник відділу, 3 - прокурори, так і новостворений відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації також складався з 4 штатних посад, з яких: 1 - начальник відділу, 3 - прокурори.

На думку суду апеляційної інстанції, в прокуратурі Тернопільської області відбулася зміна внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи шляхом перетворення одного структурного підрозділу - управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, (у структуру якого входив відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації) у інший структурний підрозділ - управління нагляду у кримінальному провадженні (в структурі якого створено відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації), що супроводжувалось скороченням кількості прокурорів прокуратури Тернопільської області,.

Відтак, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією чи реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу, згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог ч.2 ст.40, ст.ст.42, 43, 49-2 КЗпП України.

Зазначений висновок узгоджується із правовими позиціями, висловленими у постанові Верховного Суду України у справі № 6-65це12 від 11 липня 2012 року.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року (п.19 постанови, з наступними змінами,) вказано, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Відповідно до ч.1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

На думку суду апеляційної інстанції, відповідачем дотримано вимоги зазначеної норми закону, що не заперечується позивачем, який вчинив власноручний підпис на примірнику попередження від 23 липня 2015 року.

Однак, відповідно до ч.2 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, в даній частині відповідач не дотримав вимог закону, оскільки одночасно з попередженням про звільнення не запропонував позивачу іншої роботи в прокуратурі Тернопільської області, а відзначив у попередженні про можливе забезпечення роботою кадровою службою прокуратури області, де позивач зможе ознайомитися з переліком вакантних посад.

Допитана в якості свідка ОСОБА_8 - працівник прокуратури Тернопільської області ствердила, що при врученні працівникам прокуратури позивачу попередження про наступне звільнення у липні 2015 року із списком вакантних посад ознайомлено не було, так як такий був відсутній.

Свідок ОСОБА_9 (начальник структурного підрозділу прокуратури області) підтвердила, що надану на запит інформацію позивачу про відсутність в прокуратурі області, станом на 23.07.2015 року вакантних посад, вона підготувала на підставі відомостей, поданих їй кадровою службою прокуратури області, зокрема ОСОБА_6, а тому зазначені нею в документі відомості є достовірні.

У матеріалах справи знаходиться письмова відповідь з прокуратури Тернопільської області на запит ОСОБА_1 щодо наявності вакантних посад у прокуратурі Тернопільської області, з якої видно, що станом на 23 липня 2015 року у прокуратурі Тернопільської області вакантні посади відсутні.

Що стосується покликань відповідача про належне та своєчасне повідомлення працедавцем ОСОБА_1 про вакантні 77 посад з посиланням на Акти від 23.07.2015 року та 03.12.2015 року, згідно яких ОСОБА_1, будучи ознайомлений із усіма наявними вакантними посадами, відмовився від них та відмовився від підписання вказаних актів, суд апеляційної інстанції зазначає:

Складені ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 Акти від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року про внесення пропозиції ОСОБА_1 зайняти одну із 77 вільних посад та вручення списку вакантних посад на день пропозиції не містять відмітки про дату та номер їх реєстрації в канцелярії прокуратури області, а також в кадровому підрозділі прокуратури області (документи виготовлені начальником кадрового підрозділу прокуратури області ОСОБА_6), резолюції керівника, виконавця, вказівки про реалізацію, інші визначені реквізити, а тому ставить під сумнів час та місце виготовлення даних документів.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_6 - начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Тернопільської області пояснив, що Акти від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року є внутрішніми документами.

Наказом Генеральної прокуратури України №3 від 15.01.2013 року затверджено Інструкцію з діловодства в органах прокуратури України (далі Інструкція), якою закріплені характерні для офіційного документу установи реквізити та передбачений порядок його реєстрації в установі, підпис чи погодження керівника, дата складання та номер реєстрації тощо.

Відповідно до п.4.1.4 Інструкції внутрішні документи (крім наказів та розпоряджень, що створюються в органах прокуратури (доручення, довідки, інформації про виконання доручень, частини відповідей на звернення, що надаються до відповідального підрозділу, тощо) реєструються у відповідній книзі.

Номер документа у прокуратурах із структурним поділом складається з індексу структурного підрозділу, порядкового номера книги обліку внутрішніх документів з додаванням букв «вн» та двох останніх цифр року.

Згідно п.2.3 Інструкції приймання та передавання вхідних, вихідних і внутрішніх документів на всіх етапах проходження здійснюється через працівників секретаріату, канцелярії з обов'язковою відміткою у відповідних книгах обліку чи картках (при використанні в прокуратурі автоматизованої системи електронного документообігу - з відповідними реєстрами, відображенням руху документів у системі).

Пунктом 1.17 Інструкції встановлено, що порушення її вимог: безпідставне знищення, підроблення, приховування, розкрадання, незаконна передача іншій особі службових документів, у тому числі електронних, а також незаконний доступ до них або до електронної бази даних, тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними покликання відповідача на Акти від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року, оскільки такі не містять відмітки про дату та номер їхньої реєстрації в канцелярії прокуратури області, а також в кадровому підрозділі прокуратури області, резолюції керівника, виконавця, вказівки про реалізацію, інші реквізити.

Позивач ОСОБА_1 пояснив, що про існування Актів від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року, про їх зміст йому стало відомо лише під час завершення розгляду справи в суді першої інстанції. На подану ОСОБА_1 до суду позовну заяву прокуратурою Тернопільської області 05.01.2016 року подано заперечення, в якому взагалі не згадуються зазначені Акти від 23.07.2015 року та від 03.12.2015 року, що ставить під сумнів їх час та місце виготовлення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п.1 ч.1 ст.60 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури, протягом п'ятнадцяти днів.

Тобто, у випадку внесення пропозиції ОСОБА_1 зайняти одну із 77 вакантних посад прокурор області, не мав права до 07.08.2015 року призначати на дані посади інших працівників. Однак, 4 серпня 2015 року своїм наказом, порушуючи процедуру призначення, призначив на посаду начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_3, що спростовує факт повідомлення ОСОБА_1 23 липня 2015 року про наявність в прокуратурі області 77 вакантних посад.

Тобто, з цих підстав слід вважати, що посада начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації, яка ніби то офіційно пропонувалася позивачу, не була вакантною.

Відповідно до частини другої статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно зі статтею 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в уставові, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді зроблений прокурором області лише на підставі рекомендацій заступника прокурора області ОСОБА_5 та ОСОБА_12, який не був перепризначений на посаду начальника управління, а не на підставі висновку членів атестаційної комісії прокуратури області, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, та не ґрунтується на об'єктивних матеріалах особових справ працівників, досвіду та кваліфікації працівника.

З наявного у справі протоколу засідання комісії з вирішення питання про переважне право залишення на роботі працівників, посади яких скорочено від 16.09.2015 року видно, що даний дорадчий орган складається виключно з керівних працівників прокуратури Тернопільської області. Позивач на засідання комісії не викликався, його кваліфікаційний рівень не досліджувався, а висновок щодо рекомендації прокурору області звільнити ОСОБА_1 з посади начальника та призначити на посаду прокурора відділу зроблений комісією після перепризначення 04.08.2015 року на посаду начальника відділу нового працівника - ОСОБА_3 на підставі пропозиції керівника структурного підрозділу та заступників прокурора області. Тобто, висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та відсутність у нього переваг фактично зроблений не комісією, а керівними працівниками прокуратури області - заступником та начальником управління, де працював позивач. Тому посилання представників відповідача на висновок зазначеної комісії щодо відсутності у позивача переважного права залишення на керівній посаді, яку він обіймав, є безпідставним.

На час звільнення з органів прокуратури ОСОБА_1 перебував у званні старшого радника юстиції (ОСОБА_3 - радника юстиції), обіймав керівну посаду (ОСОБА_3 - посаду прокурора відділу), його бездоганний безперервний стаж в органах прокуратури області склав понад 16 років (ОСОБА_3 - близько 3 років), на утриманні у позивача 3-ої неповнолітніх дітей (у ОСОБА_3 - 1 дитина, яка проживає з матір'ю).

Аналіз викладеного свідчить про те, що відповідач, ліквідувавши структуру, в якій працював позивач та запровадивши нову з аналогічними функціями з скороченим штатом прокурорів, не виконав вимог законодавства щодо порядку вивільнення працівників, пропонування іншої роботи, переважного права позивача на залишення на роботі, в зв'язку з чим звільнення ОСОБА_1 з посади є неправомірним.

З цих підстав підлягають задоволенню позовні вимоги позивача щодо визнання протиправними дій відповідача, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не підлягає до задоволення позовна вимога щодо скасування запису про звільнення у трудовій книжці, так як скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі тягне за собою безумовний обов'язок відповідача внести відповідні записи в трудову книжку.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 1 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таким чином, вказані порушення трудових прав позивача при звільненні за п. 1 ст.40 КЗпП України свідчать про незаконність наказу прокурора Тернопільської області №1119-к від 03.12.2015 року про звільнення позивача, тому він підлягає поновленню на посаді.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеній в постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Згідно ст.235 КЗпП України, в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

З наданої довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Тернопільської області №18/23 від 04.07.2015 року видно, що середньоденний заробіток позивача визначений на підставі Порядку, становить 544,43 грн. (п'ятсот сорок чотири гривні 43 копійки), середньомісячна заробітна плата - 11 433,03 грн. (одинадцять тисяч чотириста тридцять три гривні 03 копійки). Оплата за час вимушеного прогулу позивача за період з 4 грудня 2015 року по 12 липня 2016 року складає 83297,79 грн. (вісімдесят три тисячі двісті дев'яносто сім гривень 79 копійок, 544,43 грн. х 153 дні вимушеного прогулу). Сума податку та загальнообов'язкових платежів до бюджету підлягає стягненню при виплаті в процесі виконання судового рішення.

З врахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального права, в зв'язку з чим його слід скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Згідно ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.ст. 195, 196, 198, ч. 4 ст. 202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року у справі №819/3567/15 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії прокуратури Тернопільської області щодо організації та безпідставного звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації та з органів прокуратури.

Скасувати наказ прокурора Тернопільської області від 3 грудня 2015 року №1119-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Тернопільської області та з органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Тернопільської області з 04 грудня 2015 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 83 297,79 грн. ( вісімдесят три тисячі двісті дев'яносто сім гривень 79 копійок) середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

В задоволенні решти позову відмовити.

Постанова в частині поновлення на публічній службі та стягнення оплати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 11433,03 (одинадцять тисяч чотириста тридцять три гривні 03 копійки) підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Я.С. Попко

Судді Р.Б. Хобор

Р.П. Сеник

Повний текст постанови виготовлено та підписано 12.07.2016 року.