Справа № 815/1863/16
Суддя: Вовченко О. А.
Дата ухвалення: 2016-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1863/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Вовченко O.A., судді Бойко О.Я., судді Катаєвої Е.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області, Національна поліція України про визнання протиправним та скасування рішення, суд,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 18 квітня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (уточненим адміністративним позовом від 26 квітня 2016 року (а.с. 34-39) до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області, Національна поліція України про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлене протоколом від 04.03.2016 року та зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові з посиланням на приписи Закону України «Про національну поліцію», Закон України «Про професійний розвиток працівників», наказ Національної поліції України № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» від 23.11.2015 року, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» від 29.01.2016 року, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» від 18.02.2016 року, зазначено, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 19 листопада 2015 року за №276о/с «По особовому складу» ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «прапорщик міліції», призначений на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в області з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції». 12 лютого 2016 року командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області складено атестаційний лист відносно інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області ОСОБА_1, де зазначено, що за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції на займаній посаді ОСОБА_1, характеризується виключно позитивно. Згідно до висновку прямого керівника від 15.02.2016 року начальника УПД ГУНП в Одеській позивач «займаній посаді відповідає» (розділ II атестаційного листа). За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 47 балів з 60 можливих, а з професійного тестування - 33 балів з 60 можливих (розділ III атестаційного листа). Після проходження тестування, Позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та позивача направлено на проходження співбесіди. Члени атестаційної комісії повинні були досліджувати документи: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. З атестаційного листа інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області ОСОБА_1, та за результатами атестування останнього 04 березня 2016 року атестаційною комісією №13 прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом від 04.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)»; атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались і професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. Але, задані питання, на думку позивача, жодним чином не стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них, під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія, а ні у протоколі, а ні у атестаційному листі, не зазначила, що стало підставою для прийняття рішення про невідповідність займаній посаді. З даним висновком атестаційної комісії №13 позивач ознайомився 10.03.2016 року. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1 скаргу ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії №13, 18.03.2016 року було відхиллено. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час засідання комісії не вівся аудіо запис її перебігу. З даним висновком позивач ознайомився 25.03.2016 року та також з ним не погоджується. Позивач вважає, що він не підлягав атестуванню, а дії відповідача щодо його фактичної атестації є протиправними. За відсутності підстав передбачених ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», п. 3 Розділу І інструкції та Конституції України, позивача було включено до списку осіб, які підлягають атестації. Позивача було призначено на посаду, яка не рівнозначна тій, яку він займав в МВС України, він пропрацював на посаді менше року, підстав проведення атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_1, згідно наказу від 07.11.2015 р. №276о/с, не існувало, а відтак його атестування було протиправним та незаконним, оскільки позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. Відповідач порушив процедуру проведення атестування. Позивача атестувала комісія, до складу якої не було включено кваліфікованих працівників та представника профспілкового органу. Висновок атестаційної комісії №13 відносно того, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим та протиправним, зроблений лише на підставі суб'єктивної думки членів атестаційної комісії. Позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено право позивача на відвід члену атестаційної комісії ГУ НП в Одеській області, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції №1465. Склад атестаційної комісії №13, який затверджено Наказом №285, відрізняється від складу атестаційної комісії №13, яка прийняла рішення щодо позивача (у наказі №285 зазначений як член комісії ОСОБА_2, а підпис у протоколі вчинено замість ОСОБА_2, ОСОБА_3 Позивачу ставилися питання, які, нібито, стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, які жодним нормативно-правовим актом не передбачені; відповіді на запитання не давали можливість зробити негативний висновок щодо його особи. В розпорядженні атестаційної комісії №13 були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки та відповідність його займаній посаді, які безпідставно не були враховані. При проведенні атестації атестаційної комісії №13 показники Позивача по 7 критеріям, визначеним п.16 розділу IV Інструкції, а саме повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування - безпідставно не були враховані, та проігноровані. Стосовно позивача службове розслідування не призначалось та не проводилось.

11 травня 2016 року від представника третьої особи - Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов (а.с. 54-58), де зазначено, що позовні вимоги є безпідставними та не обґрунтованими, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та обєктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог.

Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу. Позивачу в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції, атестування позивача при цьому не здійснювалось. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, - наказ МВС України від 17.11.2015 року № 1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських». Наказом ГУНП № 285 від 18.02.2016 року атверджено персональний склад АК ГУНП. Створення АК, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції. На виконання доручення ГУНП від 05.02.2016 № 53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив, web-форму у внутрішній мережі, отримав СМС повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно вів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ. Атестація була призначена усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ та в звязку з цим залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону. На веб-сайті ГУНП розміщені відповідні оголошення та інформація. Так, ГУНП розміщені наступні публікації: http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/282290 від 16.11.2015 «працівників, які призначені на тимчасові посади, в подальшому очікує атестація, яка дозволить поглиблено вивчити їх кандидатури та прийняти остаточне рішення щодо їх прийняття на службу до поліції на постійній основі»; від 01.02.2016 року http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 «АК будуть складатися з представників громадськості, ЗМІ, правозахисник організацій, а також народних депутатів. Внести пропозицію до складу комісії можна до 6 лютого». «Основним завданням АК буде забезпечення якісного та прозорого процесу атестації співробітників поліції. АК Головного управління Національної поліції в Одеській області оцінюють професійні та особисті якості працівника і приймають фінальне колегіальне рішення про його/її придатність до служби в поліції»; http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/299428 від 16.02.2016 року «Атестація працівників поліції Одеської області розпочнеться 19 лютого цього року, - зазначив начальник Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області ОСОБА_4, - проходитиме вона у два етапи: з 19 лютого - тестування поліцейських, з 29 лютого - співбесіди з членами АК»; від 18.02.2016 року http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/299745 «атестація буде проходити в два етапи: тестування та співбесіду. Тестування розпочнеться з 19 лютого. «В актовому залі колишнього міського управління міліції, вже обладнані двісті комп'ютерів. Всього пройдуть атестацію близько п'яти тисяч чоловік». Тестуватися поліцейські будуть по три зміни в день. Після цього в приміщенні Одеського університету внутрішніх справ буде проходити співбесіду»; та 57 публікацій відповідних списків (тестування/ атестування) http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/300072,http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/303139. Уповноваженим керівником ГУНП, в межах компетенції видано наказ № 133/2016, відкрито та прозоро вжито організаційні заходи з підготовки та проведення атестування позивача. Склад атестаційної комісії був розміщений в загальнодоступному місці біля входу на 1 поверсі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1, а також на другому поверсі, де безпосередньо здійснювалась реєстрація. Під час спілкування з АК позивач міг висловити відвід, однак відводів від позивача не поступало. Атестація позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, обєктивно незацікавленою АК. З атестаційного листа вбачається, що 01.03.2016 року позивач проходив атестування. Відповідно до атестаційного листа позивача, за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 47 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні - 33 бали з 60 можливих. Склад атестаційної комісії № 13 змінювався наказом ГУНП № 360/2016. Протоколом № 15.00004216. 0024485 від 01.03.2016 року визначено перелік осіб, які проходять співбесіду, в тому вислі, позивач. З протоколу № 15.00004391.0024485 від 04.03.2016 року вбачається, що комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача було ознайомлено з висновками АК №13, про що свідчить особистий підпис. Зазначені висновки позивач апеляційно оскаржив та протоколом АК ПР ОП № 15.00004852.0024485 від 18.03.2016 року скарга була відхилена.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали повністю, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не зявився, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи відповідно до ч.11 ст. 35 КАС України письмових заперечень суду не надав.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області, заперечувала проти задоволення адміністративного позову та подала до суду заперечення на адміністративний позов.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національної поліції України, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, однак у судове засідання не зявився.

Відповідно до приписів частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 1999 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено довідкою (а.с. 20)

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно зі штатним розписом ОСОБА_1, інспектором роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції, що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 276 о/с від 19.11.2015 року (а.с. 97).

Твердження представника третьої особи в запереченнях що ОСОБА_1, призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу та в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції є необґрунтованими та не доведені належними доказами, а також спростовуються дослідженим в судовому засіданні наказом ГУНП в Одеській області № 276 о/с від 19.11.2015 року, де зазначено, що ОСОБА_1, призначено інспектором роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в області згідно зі штатним розписом та відсутні будь-які посилання на тимчасовий штатний розпис чи призначення на тимчасову посаду при цьому позивача призначено на посаду з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації. Отже посилання відповідача в запереченнях, що в порядку переатестування позивачу присвоєно спеціальне звання поліції є безпідставним та суперечить положенням п.3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських № 1465 від 17.11.2015 року.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

23 листопада 2015 року в Національній поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Зазначеним наказом Національної поліції України, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Отже в п.п. 3 п.1 наказу Національній поліції України № 102 визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не передбачені Законом України «Про Національну поліцію», а саме реєстрація у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), так як вбачається з вказаного наказу не здійснення поліцейським реєстрації в ЄЦВТМ перешкоджає продовженню служби в поліції.

Суд вважає необґрунтованими посилання представника третьої особи в запереченнях на адміністративний позов (а.с. 56), що позивач добровільно зареєструвався як особа, що бажає проходити атестування, оскільки наказом Національній поліції України № 102 від 23.11.2015 року передбачена умова, «що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ … не зможуть продовжити службу в поліції», а добровільність вчинення дії особою не передбачає негативних для особи умов, за яких вчиняється ця дія.

Також приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації, однак в жодному зазначеному нормативному акті не передбачена підстава для проведення атестації - «добровільна реєстрація особи проходити атестацію».

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.16).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачем чи то третіми особами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

До суду не надано жодного доказу на виконання приписів п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465 відносно позивача.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_5В.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

В запереченнях на адміністративний позов представник третьої особи зазначав, що позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив веб-форму у внутрішній мережі, отримав СМС повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно вів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ.

Однак суд критично оцінює вказані посилання представника третьої особи в запереченнях, оскільки не надано до суду доказів розміщення на офіційному веб-сайті інформації про час та місце проведення атестування, а також доказів, що позивач виявив бажання проходити атестування та сам реєструвався в ЄЦВТМ, як особа, що бажає пройти атестування. Також відповідачами до суду не надано доказів направлення та отримання позивачем ОСОБА_6 про атестування.

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

В запереченнях на адміністративний позов (а.с. 56) представником третьої особи, зазначено, що Закон України «Про професійний розвиток працівників» не підлягає застосуванню, оскільки в спірних правовідносинах спеціальне законодавство складається з Закону та Інструкції. При цьому представником третьої особи не заначено назву Закону та Інструкції.

Однак суд застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений інспектором роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 12), також в запереченнях на позов представник відповідача зазначав про створення 10 комісій.

До суду не надано доказів щодо утворення атестаційної комісії ГУНП № 13. Однак наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_7, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_2, - представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО», ОСОБА_8, - представник ГО «ВО Автомайдан»

- секретар комісії: ОСОБА_9 інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса. (а.с. 61, 99-101).

В запереченнях на адміністративний позов (а.с. 57) представник третьої особи зазначив що наказом ГУНП № 360/2016 змінювався склад комісії, однак до суду не надано належного доказу щодо зміни та підстав зміни складу атестаційної комісії № 13.

В порушення п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465 до суду відповідачами не надано належних доказів щодо погодження із Національною поліцією України персонального складу атестаційної комісії № 13 ГУНП в Одеській області.

Приписами п.п.4 п.1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Відповідно до п.4 розділу 4 ІV Інструкції 1465, особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення, можуть заявити відвід члену комісії якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності.

Судом встановлено, що в оголошенні від 01.02.2016 року, що розміщене на сайті ГУНП в Одеській області http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 повідомлялося про отримання в термін до 6 лютого 2016 року пропозицій щодо кандидатів до атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Одеській області та апеляційних атестаційних комісій південного регіону будуть прийматися від громадських, правозахисних організацій, народних депутатів, міжнародних проектів технічної допомоги та засобів масової інформації, а також визначені вимоги до кандидатів, а саме мотивація; бажання зробити свій внесок у процес реформування правоохоронних органів України; знання в галузі правоохоронної діяльності/юриспруденції; знання Наказу № 1465 Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських; аналітичні здібності та логічне мислення; поміркованість та політична незаангажованість; обєктивність та неупередженість у прийнятті рішень; готовність до роботи в режимі ненормованого робочого часу; бажаний досвід роботи в правозахисній сфері/журналістиці/сфері управління персоналом; досвід проведення співбесід.

Однак до суду не надано жодного доказу за якими критеріями: ОСОБА_2, представник ТОВ Телерадіокомпанія «РІО», ОСОБА_8, - представник ГО «ВО Автомайдан», були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів атестаційної комісії № 13 ГУ НП в Одеській області.

В адміністративному позові позивач зазначив, що до початку співбесіди він не був повідомлений зі складом атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії.

В запереченнях на адміністративний позов (а.с. 56) зазначено, що склад атестаційної комісії був розміщений в загальнодоступному місці біля входу на 1-й поверх за адресою: м. Одеса, вул. Успенська 1, а також на другому поверсі де здійснювалася реєстрація.

Однак жодного належного доказу щодо ознайомлення позивача зі складом атестаційної комісії № 13 ГУ НП в Одеській області відповідачем та третіми особами до суду не надано.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 12.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 103) де зазначено, що ОСОБА_1, службу в органах внутрішніх справ проходив з жовтня 1999 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Під час несення служби здійснював нагляд по забезпеченню безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасникам дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником УПД ГУНП Одеській області ОСОБА_10, «займаній посаді відповідає».

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 47/60 балів за тестування загальних навичок; 33/60 балів за професійне тестування (а.с. 17, 103).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004391.0024485 від 04.03.2016 року атестаційної комісії №13, вбачається, що атестаційною комісією у складі ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_3, під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 102).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №13 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №13 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 102).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа, ОСОБА_1, ознайомлений 10.03.2016 року (а.с. 103).

Копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки атестаційної комісії № 13 надані та досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол, це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №13 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 13 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №13 від 04.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії позивач оскаржував рішення атестаційної комісії № 13 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 (а.с.104).

Як вбачається з атестаційного листа, позивач за результатами тестування набрав 80 балів.

З протоколу ОП № 15.00004852.0024485 від 18.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «Не володіє теоретичними знаннями та професійними якостями, не мотивований», прийнято рішення про відхилення скарги (а.с. 104). З висновком апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 позивач ознайомлений 25 березня 2016 року.

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії №13 ГУНП в Одеській області від 04.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004391.0024485 від 04.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 13 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004391.0024485 від 04.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити .

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.03.2016 року, яке оформлене протоколом від 04.03.2016 року та зазначено в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Вовченко O.A.

Суддя Бойко О.Я.

Суддя Катаєвої Е.В.