Справа № П/811/71/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2016-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

21 червня 2016 рокусправа № П/811/71/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимовій Д.В.

за участю представників:

позивача: - ОСОБА_1

відповідача: - Третельницька О.П. посв.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2016 року

у справі № П/811/71/16

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури кіровоградської області

про визнання протиправним та скасування наказу. Поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Кіровоградської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №765к від 22.12.2015 щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Світловодського відділу Знам'янської місцевої прокуратури в Кіровоградської області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 з прокуратури Кіровоградської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу;

- стягнути на користь ОСОБА_1 з прокуратури Кіровоградської області моральної шкоди, завданої незаконним звільненням у розмірі 4 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ є незаконним, оскільки у попередженні про звільнення вказано, що звільнення проходить у зв'язку з ліквідацією, однак відповідно до наказу Генерального прокурора України №83ш від 23.09.2015 проведено реорганізацію органів прокуратури. При цьому з наказом Генерального прокурора України №83ш від 23.09.2015 позивача не ознайомили. Також наказ про звільнення видано за відсутності подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. В порушення вимог ч.2 ст.494 КЗпП України відповідач завчасно не повідомив професійні спілки про проведення реорганізації прокуратури Кіровоградської області та масових звільнень працівників, не провів з ними консультації щодо заходів запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.02.2016 закрито провадження у даній справі в частині позовної вимоги про стягнення моральної шкоди у розмірі 1500,00 грн., завданої не проведенням розрахунку у день звільнення (а.с.86).

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18.02.2016 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що наказ прокурора Кіровоградської області №765к від 22.12.2015 про звільнення позивача з посади прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури прийнятий у порядку, у межах та у спосіб, встановлений законом. Позивач звільнений з органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органів прокуратури за результатами проведеного тестування з дотриманням законодавчо встановленої процедури, а тому підстави для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу та поновлення позивача на посаді прокурора Світловодського відділу Знам'янської місцевої прокуратури в Кіровоградської області - відсутні. В зв'язку цим відсутні і підстави для задоволення решти позовних вимог.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на не дослідження судом всіх обставин, які мають суттєве значення для вирішення справи по суті, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги і повному обсязі, а саме:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №765к від 22.12.2015 щодо звільнення позивача з посади прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури та органів прокуратури.

поновити позивача на посаді прокурора Світловодського відділу Знам'янської місцевої прокуратури або запропонувати місце в іншій місцевій прокуратурі чи аналогічній тій з якої мене було звільнено з 22 грудня 2015 року.

стягнути на користь позивача з прокуратури Кіровоградської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

стягнути на користь позивача з прокуратури Кіровоградської області моральну шкоду, завдану незаконним звільненням, у розмірі 4 000 гривень.

стягнути на користь позивача з прокуратури Кіровоградської області моральну шкоду, завдану несвоєчасною виплатою всіх сум, що належать позивачу у зв'язку із звільненням, у розмірі 2 500 гривень.

зобов'язати прокуратуру Кіровоградської області поставити печатки в трудовій книзі позивача АО №342442 після кожного запису.

На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, позивач посилається на обставини, наведені в позовній заяві, вважає, що суд першої інстанції проігнорував доводи позивача щодо порушення процедури звільнення, порушення відповідачем вимог ч. 2 ст. 49-4, ст. 42, ст. 49-2, ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ст.104 ЦК України, практики Верховного Суду України, Конституційного Суду України. Судом взагалі не застосовано норми ст.ст. 47, 48, 116 КЗпП України та Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58. В ході розгляду справи суд не зобов'язав відповідача надати усі наявні у нього докази, і відмовив позивачу у їх витребувані, що на його думку і призвело до хибних висновків суду першої інстанції

В судовому засіданні позивач підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, наполягає на витребувані від відповідача додаткових доказів.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду обґрунтованою та правомірною, зазначає, що звільнення позивача відбулось в межах трудового законодавства з урахуванням положень спеціального законодавства, яким є, зокрема, Закон України «Про прокуратуру».

Апеляційним судом в ході розгляду апеляційної скарги витребувано документи щодо проведення тестування і проходження такого тестування позивачем.

На вимогу суду відповідачем додано, зокрема, належним чином засвідчену копію заяви про допущення позивача до тестування для зайняття вакантної посади прокурора Знам'янської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

З приводу вказаної заяви позивач в судовому засіданні зазначив, що на цій заяві стоїть підпис, який позивачеві не належить.

Додатково подані відповідачем документи долучені апеляційним судом до справи відповідно до ст.195 КАС України з наданням їм відповідної правової оцінки.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Одночасно відповідно до ч.4 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Отже апеляційний суд переглядає дану справу в межах заявлених позивачем позовних вимог.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 27.02.2014 призначений стажистом на посаду прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури на умовах строкового трудового договору з 27 лютого 2014 року по 27 лютого 2015 року (а.с.17).

Наказом виконувача обов'язків прокурора Кіровоградської області №601к від 18.12.2014 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури (а.с.18).

На підставі ст.12, п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» та п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Генеральним прокурором України прийнято Наказ № 83ш від 23.09.2015, пунктом 1 якого у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Кіровоградської області.

Даним Наказом Генерального прокурора України, зокрема, виключено штатні розписи існуючих прокуратур, у тому числі Світловодської міжрайонної прокуратури, де працював позивач. Цим же наказом включено до штатного розпису прокуратури Кіровоградської області штатний розпис Знам'янської місцевої прокуратури у кількості 39,5 посад, у тому числі 24 посади прокурорів та 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники.

05.10.2015, з посиланням на ст.12, п.1-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» та п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», позивача письмово попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку із ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 (а.с.19).

22.12.2015 прокурором Кіровоградської області прийнято наказ №765к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури у зв'язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.20).

В якості підстави для звільнення у даному наказі зазначено наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 83ш, письмове попередження про майбутнє звільнення із займаної посади.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За загальним правилом ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

На момент виникнення спірних правовідносин правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

За приписами абз.3 п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Вказаним Законом змінена система органів прокуратури України.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно ст.12 Закону № 1697-VII у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

У вказаному Додатку до Закону №1697-VII наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII).

Так, під територіальну юрисдикцію Знам'янської місцевої прокуратури підпадають місто Знам'янка, Знам'янський район, Маловиськівський район, Новомиргородський район, Олександрівський район, місто Світловодськ, Світловодський район.

Отже Знам'янська місцева прокуратура утворена внаслідок об'єднання прокуратур Маловиськівського, Новомиргородського, Олександрівського районів, Знам'янської та Світловодської міжрайонних прокуратур, загальна штатна чисельність яких станом на 14.12.015 становила 61,5 посад, в тому числі, 41 посада прокурорів та 8 адміністративних.

Внаслідок проведеної реорганізації при створенні Знам'янської місцевої прокуратури відбулось скорочення штатної чисельності прокурорів на 17 осіб.

Окрім зміни системи органів прокуратури України цим же Законом №1697-VII запроваджено нові підходи до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Так, ст. 28 Закону №1697-VII встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч. 1 та 5 ст. 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Відповідно до підпункту «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Отже вказаною нормою встановлено, що прокурори, які працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, в разі успішного проходження ними тестування будуть призначені на посади у новоутворених місцевих прокуратурах.

На виконання п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України виданий наказ №98 від 20 липня 2015 року «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах».

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а з урахуванням пункту 9 частини 1 цієї статті, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на зазначені правові норми в їх сукупності вбачається, що порядок та умови звільнення і призначення на посади прокурорів визначено спеціальним законом, а саме: Законом № 1697-VII, норми якого є пріоритетними, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Таким чином, підстави звільнення прокурора в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури чітко передбачено Законом України «Про прокуратуру», який в даному випадку є спеціальним по відношенню до норм КЗпП.

Як вбачається з матеріалів справи, не заперечується сторонами, позивач у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України попереджений про звільнення, про що свідчить підпис останнього на попередженні, яким позивача повідомлено про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Тобто, відповідач вказав позивачу на її можливе, а не обов'язкове (безальтернативне), наступне звільнення у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією Світловодської міжрайонної прокуратури з 14 грудня 2015 року, яке відбудеться за наявності зазначених вище умов.

При цьому позивач має можливість обійняти іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі за результатами об'єктивного оцінювання, що проводиться не відповідачем як роботодавцем, а незалежним органом, який із цією метою утворено.

Щодо доводів позивача, що зміни в організації виробництва та праці у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників в прокуратурі Кіровоградської області не мало жодного відношення до посади прокурора, яку займав позивач, оскільки жодних скорочень посади, яку обіймав позивач, не відбулось, скороченою було посада прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури, а сам структурний підрозділ, у якому працював позивач, лише змінив свою назву, при цьому зберігши ті ж самі обов'язки та функції, з тією ж територіальною юрисдикцією, що покладались на Світловодську міжрайонну прокуратуру.

Апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на те, що в даному випадку, як встановлено вище, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №83ш внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Кіровоградської області, зокрема, припинено діяльність Світловодської міжрайонної прокуратури Кіровоградської області.

В результаті такої реорганізації відбулось скорочення штату Світловодської міжрайонної прокуратури і скорочення чисельності працівників прокуратури Кіровоградської області, в тому числі, скорочено посаду прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури, яку обіймав позивач.

Щодо зазначення в попередженні про звільнення позивача із займаної посади про таке звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, тоді як фактично відбулась реорганізація міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, апеляційний суд зазначає, що саме по собі таке зазначення у попередженні про звільнення із займаної посади від 05.10.2015 не порушує прав позивача та не створює для позивача негативних юридичних наслідків.

Також позивач посилається на порушення ст.49-2 КЗпП, суть якого полягає у неврахуванні відповідачем наявності у позивача переважного права на залишення на роботі з огляду на те, що на період винесення оспорюванного наказу відповідно до вимог ст. 197 КЗпП України позивач є молодим спеціалістом, а тому звільнення до нього не застосовується.

Відповідно до ч.2ст.49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно ч.1, ч.2 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається певним, зазначеним в ч.2 ст.42 КЗпП України, категоріям осіб, та й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Отже, при скороченні чисельності та штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі.

За позицією відповідача в даному випадку прокуратура скористалась правом на залишення на роботі більш кваліфікованих працівників, яких визначено за допомогою проведення тестування, що повністю відповідає Закону №1697-VII та узгоджується з ч.1 ст.42 КЗпП України, а тому питання застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у позивача переважного права у залишенні на роботі не поставало, оскільки місце позивача у рейтинговому списку за результатами тестування не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.

Щодо посилань ОСОБА_1 на недотримання прокуратурою при його звільненні гарантій як молодому спеціалісту, передбачених ст.197 КЗпП України, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 197 КЗпП України молодим спеціалістам - випускникам державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №992 від 22.08.1996 затверджено Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалась за державним замовленням. Пунктом 26 зазначеного Порядку передбачено, що звільнення молодого фахівця з ініціативи замовника до закінчення терміну угоди дозволяється у випадках, передбачених ст.40 КЗпП України.

За таких умов та обставина, що позивач є молодим спеціалістом, не може бути розцінена як переважне право для залишення на посаді та не є перешкодою для звільнення такої особи на підставі п.1 ч.І ст.40 КЗпП України.

Звільнення ОСОБА_1 проведено фактично у зв'язку з ліквідацією Світловодської міжрайонної прокуратури та із реорганізацією органів прокуратури, тобто відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно ч.2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як зазначено вище, Законом України «Про прокуратуру» визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування.

З приводу проходження позивачем тестування та використання його результатів, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, яким встановлено, що призначення на посади прокурорів новоствореної Знам'янської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Наведеним вище наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яким (Порядком) визначено умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Згідно інформації, яка міститься на офіційному сайті Верховної ради України в розділі «Законодавство України», наказ Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 928/27373. Аналогічні відомості щодо реєстрації вказаного наказу в Мін'юсті містяться також в інформаційно-правовій системі «Ліга-Закон».

У встановленому порядку означений наказ Генерального прокурора України незаконним не визнаний, не скасований.

Відповідно до п. 1.2 Порядку №98 на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (п. 1.3. Порядку №98).

Пунктом 1.4 Порядку №98 визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Тобто, позивач згідно з умовами Порядку №98 міг претендувати тільки на посаду в Знам'янській місцевій прокуратурі.

Як вказано вище, у попередженні про можливе звільнення до позивача доведена інформація про тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, а відтак позивач повідомлений, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру, але лише за умови успішного проходження тестування.

Згідно п. 4.1. Порядку №98 основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

Відповідно до п. 5.2. Порядку № 98, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, незважаючи на те, що подана відповідачем в якості додаткових доказів копія заяви про допущення позивача до тестування визнана позивачем такою, що підписана не позивачем, сторонами не спростовано, що позивачем подавалась заява до регіональної прокуратури про призначення на посаду прокурора Знам'янської місцевої прокуратури для участі в тестуванні на посаду прокурора саме тієї місцевої прокуратури, яка мала бути сформована шляхом реорганізації прокуратури міжрайонного рівня, в якій працював позивач.

Позивач пройшов відповідне тестування для зайняття посади прокурора Знам'янської місцевої прокуратури, за результатами тестування позивача включено до рейтингового списку, який затверджено на засіданні робочої групи Одеського регіонального центру (протокол засідання 07.1.22015 - а.с.143).

Згідно п.3.15 Порядку №98 максимальна кількість балів, яку може набрати кандидат за результатами проходження двох тестувань - 200, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності).

Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п.3.18 Порядку). Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду (п.8.1-8.7 Порядку).

Згідно п. 9.1. Порядку рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Згідно з пунктом 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Згідно рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Знам'янської місцевої прокуратури, надісланого робочою групою Одеського регіонального центру, за результатами проходження тестування на заміщення посад прокурорів у Знам'янській місцевій прокуратурі позивач набрав 88 підсумкових балів і зайняв 34-е місце рейтингового списку кандидатів, тоді як призначення на посади прокурорів цієї прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності в 24 посади, внаслідок чого, через результати проходження позивачем тестування, у відповідача не було правових підстав на призначення позивача на відповідну посаду в Знам'янській місцевій прокуратурі.

Також щодо посилань позивача на недотримання відповідачем при його звільненні гарантій, передбачених Кодексу законів про працю України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, як зазначено вище, особливості проходження публічної служби в прокуратурі України та статусу прокурорів визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про прокуратуру».

Частиною 1 ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, особливості проходження публічної служби позивача врегульовуються спеціальним законодавством, положення яких, як вказано вище, мають пріоритет у застосуванні перед загальними нормами трудового законодавства.

Таким чином, трудове законодавство може бути застосовано, а відповідні гарантії працівника при звільненні, які передбачені Кодексом законів про працю України, можуть бути забезпечені лише в тому обсязі, який передбачений нормами спеціального законодавства, які є пріоритетними.

Апеляційний суд вважає також за необхідне зазначити, що з 15 липня 2015 року втратили чинність положення ч.1 ст.46-2 Закону України від 05 листопада 1991 року №1789-XII «Про прокуратуру», якими було передбачено звільнення прокурорів з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Натомість, статтею 16 Закону України №1697-VII визначенні гарантії незалежності прокурорів, зокрема у п.1 ч.1 цієї статті передбачено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже посилання позивача, що він має переважне право щодо залишення на роботі, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки положеннями Закону №1697-VII, який в даному випадку є пріоритетним над нормами трудового законодавства, не передбачено жодних пільг чи переваг особі, яка не пройшла конкурсний відбір в новоутворену прокуратуру, незалежно від її соціального статусу.

Порядком проведення тестування та чотирирівневого конкурсу на заняття посад в місцевих прокуратурах передбачено, що при проведенні тестування всі кандидати знаходяться в рівних умовах і правах, без надання будь-яких переваг. Обмеження у конкурсі передбачено лише для певної категорії осіб - п.1.6 Порядку.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо порушення відповідачем ст.49-2 КЗпП України в частині обов'язку запропонувати позивачу іншу роботи та працевлаштувати на іншу посаду прокурора.

Як встановлено судом першої інстанції, не спростовано сторонами, через скорочення чисельності працівників органів прокуратури та ліквідацію органу прокуратури відповідні вакантні місця відсутні, а згідно пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються, зокрема, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, за умови успішного проходження ними тестування.

Крім того, слід зазначити, що ані Законом № №1697-VII, ані Порядком № 98 не передбачено, що у разі набрання недостатньої кількості балів працівником за результатами тестування на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює, останньому повинні пропонуватись посади в інших прокуратурах.

Також позивачем не спростовано, що позивач на час попередження про звільнення не відповідав вимогам, які висувались для прокурорів регіональної прокуратури: не мав стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років, не перебував у кадровому резерві на заняття вакантної посади в апараті прокуратури області та не отримував відповідної рекомендації керівника, як це передбачає ч.2 ст.27 Законом №1697-VII, наказ Генпрокурора України № 2гн від 15.12.2014 та п.5 Правил висунення на посади в обласних апаратах.

Відповідно до п. 10 зазначеного наказу та п. 5 Правил висунення на посади в обласних апаратах здійснюється за рекомендаціями керівників структурних підрозділів, узгодженими відповідно із заступником прокурора області.

З приводу посилання позивача на те, що судом не було встановлено, яким чином та за якими критеріями відповідач оцінив успішність або неуспішність проходження позивачем тестування для зайняття вакантних посад у місцевих прокуратурах, якими були конкурсні вимоги при призначенні на посади до місцевої прокуратури, чи забезпечено принцип рівності перед законом та не допущено жодних форм дискримінації, що призвело до порушення норм матеріального права, апеляційний суд зазначає, що вказані обставини знаходяться поза межами даної спору, оскільки розділом VІІІ Порядку № 98 передбачається можливість подання кандидатами скарг і до робочої групи, і оскарження рішень робочої групи до суду.

Як встановлено судом, підтверджено позивачем, результати тестування ним в установленому порядку не оскаржені, в межах даної справи обставини, на які посилається позивач, не є предметом з'ясування.

Щодо посилань позивача, що судом першої інстанції не перевірено, чи прийнятий наказ про звільнення позивача обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обстави, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), зокрема, судом не враховано доказів призначення осіб на посади до місцевих прокуратур Хмельницької області з меншими балами за результатами тестування, не враховано фактів визначення переважного права на залишення на роботі для працівників обласного апарату прокуратури Хмельницької області.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги зазначені доводи позивача, адже предметом даного спору є наказ про звільнення позивача, а не результати тестувань та працевлаштування інших осіб.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що наказ прокурора Кіровоградської області № 765к від 22 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури прийнятий правомірно, у межах наданих повноважень, та у спосіб, передбачений законодавством України, а тому підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування вказаного наказу відсутні. Посилання в цьому наказі на п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України не спростовує правомірності звільнення позивача в порядку та на підставі, передбачених Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Відповідно, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а також про стягнення з прокуратури Кіровоградської області моральної шкоди, завданої незаконним звільненням.

Стосовно визначених в апеляційній скарзі додаткових вимог про стягнення з прокуратури Кіровоградської області моральної шкоди, завданої несвоєчасною виплатою всіх сум, що належать позивачу у зв'язку із звільненням, у розмірі 2 500 грн., зобов'язання прокуратуру Кіровоградської області поставити печатки в трудовій книзі позивача АО №342442 після кожного запису, колегія суддів зазначає, що відповідно до наведеної вище ч.4 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Таким чином означені вище вимоги залишаються апеляційним судом без розгляду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку, застосував до правовідносин, як виникли між сторонами по справі норми права, які регулюють саме ці правовідносини, прийняв законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2016 року у справі № П/811/71/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко