Справа № 805/823/16-а
Суддя: Ханова Раїса Федорівна
Дата ухвалення: 2016-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Шувалова Т. О.
Суддя-доповідач -
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2016 року справа №805/823/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

судді: Василенко Л.А.

Гайдара А.В.

при секретарі судового

засідання: Томах О.О.

за участю позивача: ОСОБА_1

представника позивача: Штукіна Т.О. за договором від 30 червня 2016 року

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних сил України

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 05 травня 2016 року

по адміністративній

справі № 805/823/16-а

за позовом ОСОБА_1

до Генерального штабу Збройних сил України

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення

заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) у березні 2016 року звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних сил України (далі відповідач - 1), ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач 2) про визнання незаконним та скасування наказу № 65 від 19 лютого 2016 року начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_2 в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання; визнання незаконним та скасування наказу № 112 від 15 березня 2016 року начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України ОСОБА_2 в частині звільнення його з військової служби в запас за пунктом «ж» статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України; поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ; стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по день розгляду справи в суді (з урахуванням уточнених позовних вимог (а.с.3-6, 34-37).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2016 року позовні вимоги задоволені в повному обсязі. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Муженко В.М. від 19 лютого 2016 року № 65, в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання; визнано незаконним та скасовано наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Муженко В.М. від 15 березня 2016 року № 112, в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за пунктом ж ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області. Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 лютого 2016 року по 05 травня 2016 року в сумі 18 367 грн. 58 коп.(вісімнадцять тисяч триста шістдесят сім гривень п`ятдесят вісім копійок) (а.с. 162-166).

Відповідач-1, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити (а.с.177 180).

В апеляційній скарзі зазначає, що при прийнятті рішення про накладення дисциплінарного стягнення начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України спирався на той факт, що військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 та тимчасово виконуючий обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-лейтенант ОСОБА_3 подаючи клопотання про звільнення з військової служби позивача, відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України керувалися принципом єдиноначальності, який полягає у наділенні командира всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладання на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя і діяльності військової частини і кожного військовослужбовця, наданні йому права одноособово приймати рішення та віддавати накази та забезпеченні виконання зазначених рішень виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів та статутів, тобто мали надане законом право, яке відповідно до вищевикладеного, підлягає задоволенню. Також, на думку апелянта, не допустимим є встановлення судом першої інстанції того факту, що позивач не повідомлений про результати службового розслідування та не надані письмові докази ознайомлення з наказами Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України від 19.02.2016 року №65 та від 15.03.2016 року №112. Позивача було повідомлено про наявні накази усно, так як він не виявив бажання з`явитися особисто до Донецького обласного військового комісаріату для ознайомлення.

Окрім того, про обізнаність позивача зі змістом вказаних наказів свідчить оскарження їх позивачем у судовому порядку у період свого перебування на лікуванні.

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач та його представник в суді апеляційної інстанції проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а постанову суду першої інстанції залишити без змін. В судовому засіданні надали листки непрацездатності, виписки з медичних карток хворого, копії яких завірені суддею та долучені до матеріалів справи.

Представники відповідачів в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_1 з 01.08.1989 року перебував на військовій службі. На посаду військового комісару Дружківського міського військового комісаріату Донецької області призначений 22.08.2006 року, згідно відомостей із послужного списку позивача (а.с. 66).

Відповідно до витягу із наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України (по особовому складу) від 10 листопада 2015 року № 867, відповідно до пункту 82 Положення № 1153/2008 увільнено від займаної посади підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_3 , і призначено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_3 . Призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк підполковник на шпк підполковник (а.с.95-103).

Згідно підпункту 1.3 пункту 1 витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 05.12.2015 року № 233, підполковнику ОСОБА_1 військовому комісару Дружківського міського військового комісаріату після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік передати справи та посади заступнику військового комісара-начальнику мобілізаційного відділення цього ж військового комісаріату лейтенанту ОСОБА_4 (а.с.110).

Тимчасово виконуючим обов`язки військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області ОСОБА_4 08 грудня 2015 року видано припис № 14, яким запропоновано позивачу 08 грудня 2015 року вибути до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.112).

У зв`язку з відмовою ОСОБА_1 отримати припис на убуття до нового місця служби посадовими особами складено акт від 10 грудня 2015 року (а.с.113).

Відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 (по стройовій частині) від 08.12.2015 року № 124, підполковника ОСОБА_1 , військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, призначеного наказом Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 листопада 2015 року № 867 на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби, Софіївський РВК Дніпропетровської області. З 08 грудня 2015 року виключити із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення (а.с.111).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2016 року по справі №805/5196/15-а, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року, скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 № 124 від 08.12.2015 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення, поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області, зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_6 в особі Дружківського міського військового комісаріату нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2015 року. В решті позовних вимог відмовлено. Ухвала суду апеляційної інстанції за результатом перегляду рішення суду першої інстанції набрала законної сили.

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 28.10.2015 року № 201, вважати таким, що вибув у щорічну відпустку підполковник ОСОБА_1 , військовий комісар Дружківського міського військового комісаріату Донецької області, до м. Дружківка Донецької області на 30 діб у другу частину щорічної основної відпустки за 2015 рік з 16 листопада по 15 грудня 2015 року (а.с.41).

Згідно довідок медичної установи, позивач в періоди: з 30.11.2015 року по 18.12.2015 року, з 19.12.2015 року по 29.12.2015 року, з 30.12.2015 року по 18.01.2016 року, з 19.01.2016 року по 18.02.2016 року, з 19.02.2016 року по 17.03.2016 року, з 18.03.2016 року по 31.03.2016 року перебував на лікарняному в Дружківській міській лікарні (а.с.15-17, 68).

Під час апеляційного провадження, позивачем надані листки непрацездатності:

- листок непрацездатності Серії АГТ № 576497, виданий КЛЗ «Центральна міська лікарня м. Дружківка» 4 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні з 30.11.2015 року до 18.12.2015 року;

- листок непрацездатності Серії АГТ № 577113, виданий КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 2» 5 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні з 19.12.2015 року до 29.12.2015 року;

- листок непрацездатності Серії АГТ № 576270, виданий КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 1» 5 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні з 30.12.2015 року до 18.01.2016 року;

- листок непрацездатності Серії АГТ № 577114, виданий КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 2» 5 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні з 19.01.2016 року до 18.02.2016 року;

- листок непрацездатності Серії АГТ № 577115, виданий КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 2» 5 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на амбулаторному лікуванні з 19.02.2016 року до 17.03.2016 року;

- листок непрацездатності Серії АГТ № 576269, виданий КЛПУ «Дружківська міська лікарня № 1» 5 липня 2016 року, з якого вбачається, що ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні з 18.03.2016 року до 31.03.2016 року.

Також в підтвердження факту тимчасової непрацездатності позивачем та його представником надані: виписка № 1569/5468 з медичної карти, видана КПЗ «Центральна міська лікарня м. Дружківка»; виписка з амбулаторної карти № 12847, видана КЛПУ «Дружківська міська лікарня №2»; виписки з амбулаторної карти № 25 та № 410, видані КЛПУ «Дружківська міська лікарня №1».

Наказом військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 № 1025 від 25 січня 2016 року призначено проведення службового розслідування у строк до 28 січня 2016 року по факту невиконання позивачем наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 233 від 05.12.2015 року (а.с.85-86).

За результатами проведеного службового розслідування, військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнято наказ № 15 від 28.01.2016 року, відповідно до якого прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» (а.с.122).

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12.02.2016 року № 24 скасовано вищевказаний наказ та наказано доопрацювати матеріали службового розслідування відносно позивача та надати акт службового розслідування на затвердження (а.с.125).

За результатами проведеного в подальшому службового розслідування складено акт від 12 лютого 2016 року, затверджений т.в.о. військового комісара Донецького обласного військового комісаріату 12.02.2016 року. Згідно даного акту прийнято рішення: за порушення вимог абз.1,2,3,4 ст.11, ст.16, абз.1,2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо зобов`язання військовослужбовця неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін, на підставі п. ж ст.68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за невиконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 05.12.2015 року № 233, клопотати перед вищим командуванням про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (а.с.88-93).

Командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 31 січня 2016 року направив клопотання командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України, в якому просив накласти на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання відповідно до статті 68 пункту «ж» Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України (а.с.84).

Як пояснили в суді першої інстанції представники відповідача, дане клопотання складено 31 січня 2016 року, тобто за результатами першого службового розслідування та оскільки службове розслідування в подальшому доопрацьовувалось, іншого клопотання вже не складалось.

Тимчасово виконуючий обов`язки командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Хомчак Р.Б. 18 лютого 2016 року направив клопотання вих. № 116/9/2549 начальнику Генерального штабу головнокомандувачу Збройних Сил України Муженку В.М. про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 (а.с.82-83).

В обґрунтування зазначеного клопотання зазначено про те, що ОСОБА_1 своїми діями порушив абз.1-4 ст.11, ст.16, абз.1,2 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України відповідно до яких необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народу, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів.

На підставі проведеного службового розслідування та клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 року № 116/9/2549 наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65, за порушення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а саме: вимог статті 11, в частині беззастережного виконання наказів командира, статті 37, в частині зобов`язання неухильного виконання відданого йому наказу у зазначений термін, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в частині неухильного виконання вимог військових статутів, наказів командирів, невиконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10.11.2015 № 867 (по особовому складу) на військового комісара Дружківського міського військового комісара Донецької області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання» (а.с.61-64).

Наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.03.2016 року № 112 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу , з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті колишнього підполковника ОСОБА_1 військового комісара Дружківського міського військового комісаріату Донецької області військової частини НОМЕР_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 19 лютого 2016 року (а.с.38).

Спірні правовідносини регулюються Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ), Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 551-ХIV (далі Закон № 551-ХIV), Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року N 548-XIV та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Щодо правомірності спірних наказів, якими накладено на позивача дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», звільнено з військової служби у запас та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України, колегія судів зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 13 статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Згідно частини 9 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 10 Закону № 2232-ХІІ визначено, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Аналіз вищенаведених норм дає підстави вважати, що норми Закону № 2232-ХІІ є спеціальними по відношенню до спірних правовідносин та пріоритетними перед нормами інших законів.

Абзацами 1-4 статті 11 Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року N 548-XIV встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Статтею 16 Закону N 548-XIV передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до абзаців 1,2 статті 37 Закону N 548-XIV, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Статуту, застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

За приписами пункту 45 Розділу ІІІ Статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктом 68 Розділу ІІІ Статуту визначені дисциплінарні стягнення, які можуть бути накладені на молодших та старших офіцерів, зокрема, найсуворіше з яких, пп. «ж» позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту «ж» частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України Наказу від 19.02.2016 року № 65 про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» було клопотання т.в.о. командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 18.02.2016 року № 116/9/2549 після проведення службового розслідування за фактом не виконання наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 233 від 05.12.2015 року, яким визначено підполковнику ОСОБА_1 після виходу із щорічної основної відпустки за 2015 рік передати справи та посади.

Відповідно до частини 2 пункту 40 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента від 07.11.2001 року № 1053/2001 (далі Положення - № 1053/2001), особи офіцерського складу, прапорщики (мічмани), яких переміщують по службі, мають вибути до нового місця служби після здавання справ та посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі, а ті з них, які на цей час перебувають у відпустці чи на лікуванні, - після повернення з відпустки (лікування) з урахуванням часу на здавання справ та посади.

Отже, вищевказаними положеннями визначено, що у випадку знаходження військовослужбовця у відпустці чи на лікарняному, він повинен прибути до нового місця служби після повернення з відпустки (лікування) та з урахуванням часу на здавання справ.

Як вбачається з матеріалів справи, на час видання наказу військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 від 05 грудня 2015 року № 233 про передачу справ та посад, позивач знаходився у черговій відпустці та в подальшому перебував на лікарняному.

З огляду на приписи частини 2 пункту 40 Положення № 1053/2001 у позивача не сплинув термін виконання наказу про переміщення та передання справ, тому посилання відповідачів на те, що позивачем не виконано наказ керівництва є такими, що прямо суперечить нормам, які регулюють порядок проходження військової служби. А тому у відповідачів були відсутні підстави для проведення службового розслідування та клопотання перед вищим командуванням про накладення на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» за невиконання позивачем наказу. Крім того, в період проведення службового розслідування, на час прийняття рішення про клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення та прийняття наказів про притягнення до дисциплінарного стягнення та звільнення, позивач не приступав до службових обов`язків, а все ще знаходився на лікарняному.

З огляду на зазначене, наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 щодо накладення дисциплінарне стягнення на позивача у вигляді - позбавлення військового звання прийнято з порушенням норм діючого законодавства.

Враховуючи те, що наказ про накладення дисциплінарного стягнення є неправомірним, колегія суддів дійшла висновку, що законні підстави для прийняття наказу начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 15.03.2016 року № 112 щодо звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «ж» ч.6 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України з 19 лютого 2016 року відсутні, а тому такий наказ є незаконним та підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідачем-2 службове розслідування за фактом не виконання наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 233 від 05.12.2015 року проведено з порушенням Інструкції Про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року № 82 та зареєстрований в міністерстві юстиції України від 30.03.2004 року № 385/8984 (далі - Інструкція), з огляду на наступне.

Згідно підпункту 1.2 пункту 1 Інструкції, службове розслідування проводиться у разі невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини.

Оскільки у позивача не сплинув термін виконання наказу, а виконати його він повинен коли приступить до виконання службових обов`язків після виходу з лікарняного, колегія суддів не вбачає підстав для проведення службового розслідування.

Пунктами 2.2-2.3 Інструкції визначено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій. У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 4.3 Інструкції, після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акту додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов`язків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

Докази про те, що позивача, який на час проведення службового розслідування знаходився на лікуванні, було письмово повідомлено про проведення відносно нього цього розслідування відсутні.

Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовцю, стосовно якого проводиться службове розслідування, а у випадках, передбачених пунктом 4.4 цієї Інструкції, також начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

В матеріалах справи відсутні докази того, що позивача повідомлено про прийняте рішення за результатами проведеного службового розслідування, а також докази ознайомлення позивача з наказами начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 19.02.2016 року № 65 та від 15.03.2016 року № 112.

Доводи в частині стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в апеляційній скарзі відсутні.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив постанову із дотриманням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. 24, ст. 41, ст. 167, ст. 184, ч.1 ст. 195, ст. 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних сил України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 5 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 5 травня 2016 року у справі № 805/823/16-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали проголошені у судовому засіданні 12 липня 2016 року. Повний текст ухвали складений та підписаний у нарадчій кімнаті 12 липня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: Р.Ф. Ханова

Судді: Л.А. Василенко

А.В. Гайдар