Справа № 815/230/16
Суддя: Корой С. М.
Дата ухвалення: 2016-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/230/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року 12 год. 25 хв. м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.,

секретар судового засідання Лєсної Т.О.

за участю сторін:

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача

прокуратури Одеської області ОСОБА_2 (за довіреністю),

представника відповідача

робочої групи з проведення

тестування та формування рейтингу

кандидатів на посади прокурорів

місцевих прокуратур Одеського

регіонального центру - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, робочої групи з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування наказу №3138к від 14 грудня 2015 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобовязання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 в якій позивач просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ від 14 грудня 2015 року №3138к заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Київського району м. Одеси з 14 грудня 2015 року;

-зобовязати робочу групу з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру внести зміни до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів прокуратури Київського району Одеської області, шляхом внесення в нього прізвища, імя по батькові ОСОБА_1 та результатів складання нею кожного тесту та підсумковий бал, з подальшим направленням вказаних змін до керівника прокуратури Одеської області;

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області у звязку з реорганізацією у місцеву прокуратуру;

-стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015 року по день поновлення на посаді з розрахунку середньомісячної заробітної плати виходячи з виплат за жовтень-листопад 2015 року;

Ухвалою суду від 21 січня 2016 року відкрито провадження по вказаній адміністративній справі.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

Наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14.12.2015 року №3138к, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади прокурора прокуратури Київського району м. Одеси.

З оскаржуваним наказом, вказує позивач, вона ознайомлена 15.12.2015 року у відділі роботи з кадрами прокуратури Одеської області та отримала трудову книжку.

Підставою для звільнення, відповідно до вищевказаного наказу, стала реорганізація та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Дії відносно звільнення позивача з посади прокурора прокуратури Київського району м. Одеси Гаврющенко ОСОБА_3 вважає незаконними, вчиненими з грубим порушенням вимог трудового законодавства та конституційних прав останньої з обгляну на наступне.

Так, з посиланням на ст.51 Закону України «Про прокуратуру», позивач зазначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 Закону України «Про прокуратуру», визначено вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, на думку позивача, у наказі прокурора Одеської області від 14.12.2015 року №3138к їх не вказано та, зазначає ОСОБА_1, не зрозуміло яка з них стала підставою для її звільнення.

Позивач вказує, що відповідно до п.1 ст.60 Закону України «Про прокуратуру», однією з підстав для звільнення є: не подача заяви про переведення до іншого органу прокуратури протягом 15 днів, однак, на думку позивача, у звязку із не набранням чинності деяких статей даного законодавчого акту, вказаний пункт не може бути підставою для звільнення прокурора.

Пунктом 2 статті 60 Закону України «Про прокуратуру» визначено наступну підставу для звільнення: відсутність вакантних посад на які може бути здійснено переведення, однак, зазначає позивач, на час її звільнення у місцевій прокуратурі Київського району Одеської області були наявні 35 вакантних посад.

Також, позивач вказує, що відповідно до п.1.ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, реорганізації установи, скорочення чисельності штату працівників. Згідно ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

З посиланням на положення ст.ст. 40,42, 49-2, ч.3 ст. 49 КЗпП України, ч.2 ст.108 ЦК України, позивач зазнає, що при проведенні реорганізації органу в якому вона працювала, не враховувалось її переважне право на залишення на роботі.

20 липня 2015 року, вказує позивач, на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України оголошено про початок прийому документів для участі у конкурсі на заміщення посад керівників нових місцевих прокуратур і ОСОБА_1 у визначені законом строки, подала всі необхідні документи та була допущена до участі у конкурсі.

За результатом проходження перших двох етапів вказаного конкурсу ОСОБА_1 набрала 73,3 бали та зайняла 13 місце у рейтинговому списку на зайняття адміністративних посад у місцевій прокуратурі Суворовського району м. Одеси (4-а місцева прокуратура).

Окрім цього, позивач у своєму позові зазначає, що під час проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, позивач 02.10.2015 року була повідомлена прокуратурою Одеської області про звільнення з 14.12.2015 року у звязку із ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Втім, як зазначає позивач, 14.12.2015 року, нею подано заяву заступнику Генерального прокурора-прокурора Одеської області (регіональному прокурору) про врахування результатів тестування перших двох етапів чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур при формуванні рейтингового списку на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області з подальшим призначенням на відповідну посаду з 15.12.2015 року.

03 січня 2016 року, ОСОБА_1 отримала відповідь з прокуратури Одеської області за № 11-4991вих-15 від 11.12.2105 року щодо неможливості врахування її результатів тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, оскільки вона не подала заяву для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури в порядку, передбаченому Порядком тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

Однак, зазначає позивач, інформація, яка зазначена у вищевказаній відповіді не відповідає дійсності, оскільки заява для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури отримана відділом роботи з кадрами 14.12.2015 року, тобто до набрання чинності ст.12 та Додатку до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, у звязку з чим, на думку позивача, вона своєчасно подала відповідну заяву про призначення ОСОБА_1 на вакантну посаду прокурора.

Як вказує позивач, робоча група повинна була врахувати її результати в сумі 73,3 бали у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів місцевої прокуратури Київського району Одеської області.

Неподання позивачкою заяви в порядку, передбаченому п.5.2 Порядку тестування прокурора прокуратури для участі в проведенні тестування на посаду прокурорів тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вона працювала не може, на думку позивача, бути підставою для не врахування її результатів у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів місцевої прокуратури, оскільки подача зазначеної заяви згідно з п.5.4. вказаного порядку є лише підставою для допуску до тестування кандидата.

Разом з цим, вказує позивач, її допущено до тестування на підставі Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника після проходження якого, у звязку з тим, що її не було рекомендовано Конкурсною комісією для призначення на адміністративну посаду, ОСОБА_1 подала заяву регіональному прокурору щодо врахування результатів тестування у рейтинговому списку прокурорів місцевої прокуратури Київського району Одеської області та призначення на посаду прокурора цієї прокуратури.

Враховуючи усе вищевикладене, позивач стверджує, що бездіяльність робочої групи Одеського регіонального центру щодо не врахування результатів тестування у рейтинговому списку на заміщення посад прокурорів місцевої прокуратури Київського району Одеської області є протиправною, для її звільнення з посади не було жодних передумов та законних підстав, а відтак позивача має бути поновлено на посаді прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області у звязку із реорганізацією, із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідач надав до суду заперечення на адміністративний позов (а.с.50-54), в яких зазначив про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Порядком проведення тестування для зайняття посади прокуратура місцевої прокуратури та Порядком проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників передбачено подання кандидатами заяв як на зайняття адміністративних, так і на зайняття посад прокурорів у місцевих прокуратурах.

Так, вказує відповідач, позивачем до робочої групи Одеського регіонального центру подано заяву лише на зайняття адміністративних посад Одеської місцевої прокуратури №4, а саме: керівника, першого заступника та заступника керівника цієї прокуратури.

Відповідно до рейтингового списку, який оприлюднено на офіційному веб- сайті Генеральної прокуратури України, щодо осіб, які претендують на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 4, підсумковий бал ОСОБА_1 за результатами проходження перших двох етапів конкурсу І складає 73,3 бали та у рейтинговому списку на зайняття наведених адміністративних посад в цій прокуратурі позивач посіла 19 місце.

Отже, позивач не увійшла до необхідної кількості претендентів на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі № 4 згідно штатного розпису, встановленого наказом № 87ш у цій прокуратурі.

Стосовно твердження позивача про те, що ОСОБА_1 14.12.2015 року подано заяву для переведення та призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області, відповідач у своїх запереченнях зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається у Додатку до цього Закону, які почали діяти з 15.12.2015 року, а з урахуванням цього Додатку, Київський район м. Одеси входить до юрисдикції Одеської місцевої прокуратури №1.

Враховуючи викладене, позивачем невірно вказано назву прокуратури, в якій вона мала намір працювати, яка не передбачена Додатком до Закону України «Про прокуратуру».

Не відповідають дійсності, на думку відповідача, доводи позивача про те, що нею подано заяву, не лише на зайняття адміністративної посади, а й на зайняття посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, оскільки таку заяву ОСОБА_1В подано лише 08.12.2015 та цю заяву подано також до прокуратури, яка не передбачена Додатком до Закону України «Про прокуратуру», а саме до «першої місцевої прокуратури Одеської області».

Таким чином, незважаючи на те, що ОСОБА_1 прийнято участь у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, нею не подано заяву на зайняття посади прокурора в Одеській місцевій прокуратурі № 1, як передбачено Додатком № 3 до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури у період з 20.07.2015 року по 10.08.2015 року

Окрім цього, відповідач зазначає, що твердження позивача про наявність 35 вакантних місць в місцевій прокуратурі Київського районі м. Одеси, є необґрунтованим, оскільки станом на 14.12.2015 року ще діяла прокуратура Київського району м. Одеси та всі посади прокурора були зайнятими.

У своїх запереченнях, відповідач вказує, що Одеська місцева прокуратура почала діяти лише з 15.12.2015 року та відповідно до п.5-1 Перехідних положень, прокурорами місцевих прокуратур призначаються, зокрема, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах,- за умови успішного проходження ними тестування на підставі рейтингового списку.

У звязку з тим, що ОСОБА_1 не подавала заяву на зайняття посади прокурора у місцевій прокуратурі та в рейтинговому списку на зайняття посад прокурора в Одеській місцевій прокуратурі №1 її прізвище не вказано, позивача не призначено в місцеву прокуратуру на посаду прокурора.

Разом з тим, відповідач зазначає, що підставою для допуску кандидата до участі у конкурсі є наявність та перевірка робочою групою документів згідно встановленого переліку та вимогами, у тому числі заповнення заяви, що, в свою чергу, не було дотримано позивачем, а отже твердження останньої про те, що подання заяви є лише підставою для допуску кандидата до тестування, на думку відповідача, не заслуговує на увагу.

У звязку з вищенаведеним, посилаючись на положення ст.4, ч.1 ст.16, ч.3 ст.16, ст.51, ст.60 Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності частково з 15.07.2015 року, відповідач вказує, що прокуратурою Одеської області дотримано порядок звільнення позивача з займаною посади та просить суд у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові та у наданих під час розгляду справи поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні заявлений адміністративний позов не визнав та просив суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на обставини, викладені в запереченнях на адміністративний позов, та зважаючи на надані до суду докази.

Відповідач робоча група з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру, до судового засідання не зявився, про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи; жодних повідомлень про причини неприбуття до суду не надавав.

Таким чином, враховуючи, що відповідач робоча група з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру був належним чином сповіщений про розгляд справи, враховуючи думку позивача та представника відповідача, суд згідно положень ст.128 КАС України розглядав справу за його відсутності.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, ознайомившись з запереченнями відповідача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 12 червня 2003 року по 14 грудня 2015 року. На момент звільнення, позивач перебувала на посаді прокурора прокуратури Київського району м. Одеси, яку вона займала тимчасово на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку ОСОБА_4

02 жовтня 2015 року ОСОБА_1 прокуратурою Одеської області, відповідно до положень ст. 12, п.1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» попереджено, що з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до Закону та вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур, у звязку з чим передбачено скорочення посади позивача. Та у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п.5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» з 14 грудня 2015 року ОСОБА_1 буде звільнено із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі про що свідчить підпис позивача у вказаному попередженні (а.с.70).

За результатом проходження двох етапів чотирирівненового відкритого конкурсу щодо осіб, які претендують на зайняття адміністративних посад в Одеській місцевій прокуратурі №4, ОСОБА_1 набрала 60 балів за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), та 13,3 бали за результати тестування на загальні здібності, підсумковий бал позивача склав 73,3 бали, в рейтинговому списку Одеської місцевої прокуратури №4 Одеської області ОСОБА_1 посіла 19 місце ( а.с.74-75, 112).

08 грудня 2015 року позивач подала до робочої групи Одеського регіонального центру заяву про допуск її до участі у чотирирівневому відкритому конкурсі на зайняття посади (посад) у першій місцевій прокуратурі Одеської області (а.с.71).

На вищевказану заяву, 11.12.2015 року вих. №11-4991вих15 за підписом Керівника робочої групи Одеського регіонального центру, заступника прокурора Одеської області П. Закерничного на адресу позивача направлено лист із зазначенням, що у звязку з тим, що на час подання заяв для участі у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури позивач працювала в апараті прокуратури Одеської області та заяву на участь у тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури у зазначений термін не подавала, врахувати результати тестування при формуванні рейтингових списків кандидатів не можливо (а.с.19-20, 72-73). Окрім цього у вказаному листі зазначено, що Додатком до Закону України «Про прокуратуру» утворення в Одеській області «Першої місцевої прокуратури» не передбачено.

14 грудня 2015 року заступником Генерального прокурора України - прокурором Одеської області Д. Сакварелідзе, наказом №3138к звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Київського району м. Одеси, яку вона займала тимчасово на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку ОСОБА_4 з 14 грудня 2015 року у звязку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») (а.с.18, 78).

З вищевказаним наказом, позивач ознайомлена 15.12.2015 року про що свідчить її підпис.

Підставою для прийняття наказу 3138к є наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №87ш (а.с.55-60) та попередження про вивільнення від 02.10.2015 року (а.с.70).

Не погодившись із прийнятим прокуратурою Одеської області наказом від 14.12.2015 року №3138к, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, врегульовані Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон), та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п.15 ч.1 ст.3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.17 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Як вже зазначено судом, оскаржуваний наказ прийнято відповідачем на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до п.1 Розділ XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (в редакції Закону від 2 липня 2015 року № 578-VIII), цей Закон набирав чинності з 15 липня 2015 року, крім: пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року; статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року. Згідно п.3 Розділ XII зазначеного Закону з 15 грудня 2015 року втратив чинність Закон України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року № 1789-XII в частині статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур.

Згідно статті 7 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною 1 ст.12 Закону України «Про прокуратуру», передбачено, що у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Додатком до Закону України «Про прокуратуру» визначено перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур. У вказаному переліку в розділі «Одеська область» зазначено серед місцевих прокуратур Одеська місцева прокуратура № 1 з територіальною юрисдикцією: Київський район міста Одеси.

Положеннями п. 1-1 Розділ XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», встановлено, що до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

Згідно п.п. в ч.1 ст. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону: 1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються: в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України. Також ч. 2 ст. 5-1 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», визначено, що призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України.

У зв'язку із припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Одеської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Одеської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування.

Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 929/27374, затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 929/27373, затверджено Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в якому визначено умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, законодавчо окремими порядками визначено умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу кандидатів на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників та умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Протягом судового розгляду справи, судом встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, подавала документи та приймала участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад в Одеській місцевої прокуратури №4. Відповідно до рейтингового списку позивач за підсумком тестування набрав 73,3 бали.

Пунктом 1.2 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, передбачено, що на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Згідно п.4.1 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

В розділі 5 вищевказаного порядку, визначено, що працівник, який на день набрання чинності Законом України Про прокуратуру працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Пунктом 5.2 цього порядку визначено, що заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

Відповідно до п.5.4 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, кадровий підрозділ відповідної регіональної прокуратури організовує прийом та перевірку поданих документів на відповідність установленим вимогам. Про результати перевірки документів та допуск або відмову в допуску до тестування кандидата повідомляє кадровий підрозділ

На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України визначено строки прийому документів для проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур: з 20.07.2015 року по 02.08.2015 року.

Однак, судом встановлено, що позивач не подавала у встановлені строки заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 та участь у тестуванні на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 не приймала.

В пункті 2.1 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури визначено, що проведення тестування та формування рейтингу кандидатів забезпечують робочі групи регіонального центру.

Генеральною прокуратурою України Наказом №99 від 20.07.2015 року «Про створення робочих груп з організації та проведення тестування та відкритого чотирирівневого конкурсу», зокрема утворено Одеський регіональний центр.

Відповідно до п. 3.16 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, на підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 цього Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Згідно п.9.1, п.9.2 та 9.4 цього порядку, рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності. Рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого. Робоча група спрямовує рейтинговий список керівнику відповідної регіональної прокуратури.

При цьому, згідно із п. 5.1-5.4 зазначеного Порядку строк прийому заяв, анкет кандидатів та інших документів має становити не менше 14 календарних днів з дня оприлюднення інформації про проведення тестування та прийом документів завершується в день, визначений як кінцевий термін їх подання.

Відповідно до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, робоча група Одеського регіонального центру за результатами тестування сформувала рейтинговий список Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області (а.с.76-77) до якого позивач правомірно не включений з підстав не прийняття участі у тестуванні.

Повноваження робочої групи регіонального центру визначені, зокрема, в Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури. Однак у вказаному порядку не передбачено, що робоча група регіонального центру має повноваження: на свій розсуд, самостійно при формуванні рейтингового списку прокурорів місцевої прокуратури враховувати результати тестування осіб які приймали участь у конкурсі на заміщення адміністративних посад та не призначені на адміністративні посади в місцевій прокуратурі; а також переглядати чи вносити зміни в затверджений та направлений керівнику регіональної прокуратури рейтинговий список.

Пунктом 3.1. Наказу №33 від 20.07.2015 року визначено, що в обовязки робочих груп, зокрема входить: забезпечити прийом та перевірку необхідних для участі у конкурсі документів кандидатів, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» не працюють в органах прокуратури; прийом та перевірку необхідних для участі у конкурсі документів прокурорів, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» працюють в Генеральній прокуратурі України, прокуратурах Автономної республіки Крим, областей, міста Києва та претендують на зайняття адміністративних посад у місцевих прокуратурах.

У звязку із тим, що позивача не було допущено до участі у тестуванні особистісних характеристик (психологічний тест) відповідно до п.5.11 Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур,їх перших заступників та заступників, ОСОБА_1 мала право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

В свою чергу, п.1.5 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, прийом документів та тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур для осіб, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, проводиться після закінчення тестування та призначення осіб, які на день набрання Законом України «Про прокуратуру» працюють в міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах на посадах прокурорів, у разі наявності вакансій.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на подання 14.12.2015 року заяви щодо врахування результатів тестування перших двох етапів чотитирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур при формуванню рейтингового списку на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області, оскільки діючими нормами законодавства не передбачене подання заяви після спливу терміну для подання заяв на прийняття участі у тестуванні та взагалі не передбачено подання заяви для врахування результатів тестування, яке вже відбулося.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовна вимога про зобовязання робочої групи з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру внести зміни до рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів прокуратури Київського району Одеської області, шляхом внесення в нього прізвища, імя по батькові ОСОБА_1 та результатів складання нею кожного тесту та підсумковий бал, з подальшим направленням вказаних змін до керівника прокуратури Одеської області не підлягає задоволенню, оскільки позивач у встановлений строк не подавала до робочої групи заяву на проходження тестування на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1, а також не подала заяву до 10 грудня 2015 року (дата направлення рейтингового списку до прокуратури Одеської області) про врахування результатів тестування позивача, що отримані ним при проведенні конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників в рейтинговому списку кандидатів на посади прокурорів Одеської місцевої прокуратури №4.

Статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» передбачені повноваження керівника регіональної прокуратури, у тому числі щодо призначення та звільнення прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Пунктом 9.5 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури передбачено, що керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Отже, відповідно до п.9.5 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, прокурор області має повноваження по призначенню осіб на посади прокурора місцевої прокуратури на підставі рейтингового списку, що сформований робочої групою Одеського регіонального центру та за наявності рапорту працівника прокуратури.

Судом встановлено, що підставою для невнесення ОСОБА_1 робочою групою регіонального центру до рейтингового списку Одеської місцевої прокуратури №1 є не подання відповідних документів для участі у тестуванні на посади Одеської місцевої прокуратури №1, а отже, прокурор області за відсутності результатів тестування позивача, в рейтинговому списку Одеської місцевої прокуратури №1 та за відсутності рапорту позивача, не був наділений повноваженням призначити ОСОБА_1, на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

Стосовно посилання позивача на порушення п.1 ч.1 ст.40, ст.42, 49-2 КЗпП України та позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 14 грудня 2015 року № 3138к заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури Київського району м. Одеси з 14 грудня 2015 року, та про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області у звязку з реорганізацією у місцеву прокуратур, суд зазначає наступне.

Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною першою статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

В постанові Верховного Суду України (по справі № 21-8а15), вказано, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

З положень Закону України «Про прокуратуру», вбачається, що на момент виникнення спірних відносин та розгляду справи у суді законодавством, яке регулює спірні відносини, було установлено особливий порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур.

У зв'язку з припиненням функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та ліквідацією штатних розписів прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур Одеської області та затвердженням штатних розписів місцевих прокуратур Одеської області, прокурори місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Закону України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах - призначаються на посади лише за умови проходження відповідного тестування.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Приписами п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи викладене, суд не приймає до уваги посилання позивача щодо порушення відповідачем п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, оскільки підстави звільнення прокурора в разі реорганізації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури передбачено Законом України «Про прокуратуру», який в даному випадку є спеціальним по відношенню до норм КЗпП України.

Суд також вважає необґрунтованим посилання позивача у позовній заяві на положення ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при звільненні працівників у зв'язку із змінами в органах виробництва і праці, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснюється виключно за результатами конкурсного відбору (тестування), що урегульовані, зокрема, нормами Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України 20.07.2015 р. №98.

Приписами 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України Про зайнятість населення, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Під час розгляду справи відповідачем в запереченнях на адміністративний позов зазначено та підтверджено представником відповідача в судовому засіданні, що позивачу не пропонувалися вакантні посади у звязку з тим, що станом на 14.12.2015 року ще діяла прокуратура Київського району м. Одеси та всі посади прокурора були зайняті.

Порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур з числа прокурорів, які на день набрання чинності Законом України Про прокуратуру № 1697-VII працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, визначений спеціальним законом - п. 5-1 Перехідних положень Закону України № 1697-VII. Зокрема, такий прийом на роботу можливий за умови успішного проходження ними тестування.

За вище вказаних обставин, суд вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що його звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства (КЗпП України), що регулюють порядок звільнення у звязку з реорганізацією та за скороченням штатів, встановлюють додаткові гарантії для працівника.

Позивач в адміністративному позові та і в судовому засіданні зазначив, що Прокуратурою Одеської області порушені вимоги ст.60 Закону України «Про прокуратуру».

Статтею 60 Закону України «Про прокуратуру», визначено, що прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом пятнадцяти днів; в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте відповідно до приписів п. 1 Прикінцевих положень Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII, статті 73-79 (глава 3 розділу VІІІ вказаного Закону), які регламентує діяльність Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів набирають чинності лише з 15.04.2016 року.

Однак приписами п.п. 4 п. 5-1 розд. ХІІІ Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону: прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

З урахуванням вище викладеного, суд дійшов висновку, що наказ заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 14.12.2015 року №3138к про звільнення радника юстиції ОСОБА_1, з посади прокурора прокурора прокуратури Київського району м.Одеси, яку вона займала тимчасово на період відпусткм для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку ОСОБА_4 з 14 грудня 2015 року, у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури прийнятий у порядку, у межах та спосіб, встановлений законом, а тому підстави для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу та поновлення позивача на посаді прокурора місцевої прокуратури Київського району Одеської області, відсутні.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що відповідач -Прокуратура Одеської області також діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством, та як суб'єкт владних повноважень під час розгляду справи довів суду правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного наказу від 14.12.2015 року №3138к, у звязку із чим вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 14.12.2015 року №3138к задоволенню не підлягають.

Враховуючи правомірність прийняття відповідачем оскаржуваного наказу, також не підлягають задоволенню похідні вимоги позивача в частині поновлення на посаді та в органах прокуратури і в частині стягнення з прокуратури Одеської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, робочої групи з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування наказу № 3138к від 14 грудня 2015 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобовязання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 04 липня 2016 року.

Суддя С.М. Корой

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, робочої групи з проведення тестування та формування рейтингу кандидатів на посади прокурорів місцевих прокуратур Одеського регіонального центру про визнання протиправним та скасування наказу № 3138к від 14 грудня 2015 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобовязання вчинити певні дії відмовити.

04 липня 2016 року.