Справа № 800/268/16
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2016-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
П О С Т А Н О В А

Іменем України

09 червня 2016 року м. Київ справа № 800/268/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого - Смоковича М.І.,

суддів: Горбатюка С.А., Сороки М.О., Стрелець Т.Г., Чумаченко Т.А.,

секретар судового засідання: Гулова О.І.,

за участю представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача: Ліходій О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 (далі також - позивач) до Вищої ради юстиції (далі також - відповідач, ВРЮ) про визнання незаконним і скасування рішення,

в с т а н о в и л а :

У травні 2016 року ОСОБА_4 звернулася до Вищого адміністративного суду України (далі - Суд) з позовом, в якому просить визнати незаконним і скасувати рішення Вищої ради юстиції від 31 березня 2016 року № 709/0/15-16 про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з посад суддів Апеляційного суду міста Києва у зв'язку з порушенням присяги судді (далі також - Рішення від 31 березня 2016 року, Рішення).

Відповідач прийняв таке Рішення у зв'язку з неналежним ставленням суддів ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 до службових обов'язків під час перегляду в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваних у зв'язку з їх участю в масових акціях протесту, яке полягає у порушеннях законодавства, що порочать звання судді, викликають сумнів у їх об'єктивності, безсторонності та неупередженості, свідчать про несумлінне виконання своїх службових обов'язків, принижують авторитет судової влади і є підставою для внесення подання про звільнення з посади за порушення присяги.

Позивач вважає таке Рішення відповідача незаконним та просить його скасувати з посиланням на таке:

відповідач всупереч вимогам законодавства не прийняв ухвалу про залишення без розгляду висновку Тимчасової спеціальної комісії (далі також - ТСК) від 10 червня 2015 року № 57/02-15 з мотивів неналежності заяв, які стали підставою для перевірки;

відповідач не вирішив питання про застосування строків, у межах яких до судді можуть бути застосовані наслідки дисциплінарних справ;

позивач під час прийняття судових рішень реалізував свої дискреційні повноваження, за які згідно з нормами міжнародного та національного права не може бути притягнуто до відповідальності;

Вища рада юстиції не довела наявність у позивача умислу чи грубої недбалості, що є основним елементом для встановлення складу такого проступку, як порушення присяги судді;

відповідачем перевищено свої повноваження та всупереч імперативним приписам чинного законодавства здійснено оцінку доказів матеріалів справи та переглянуто судове рішення, що належить виключно до компетенції судів вищої інстанції, а не органів, що здійснюють дисциплінарне провадження;

відповідач не дотримав принцип індивідуальної юридичної відповідальності;

відповідач не врахував, що законодавством не передбачено перевірку рішень судді апеляційного суду, а лише суду першої інстанції.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнала та просила у його задоволенні відмовити.

На обґрунтування позову представник позивача ОСОБА_2 пояснила, що ОСОБА_4 працює на посаді судді Апеляційного суду міста Києва. Колегіями суддів Апеляційного суду міста Києва, до складу яких вона входила, було розглянуто дев'ять справ, за наслідками розгляду яких прийнято рішення про залишення без змін ухвали слідчих суддів першої інстанції про обрання запобіжних заходів підозрюваним у вигляді тримання під вартою. У кожному конкретному випадку колегія суддів проявляла індивідуальний підхід до вирішення апеляційної скарги, приймала рішення відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, яке на той час перебувало в органах досудового розслідування. Ухвали слідчих суддів про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, які були предметом перевірки апеляційного суду, ґрунтувалися на вимогах закону, були вмотивованими та передбачали встановлені кримінально-процесуальним законодавством підстави для його обрання і відповідали його законній меті. Суддя не може відповідати за рішення, які були прийняті відповідно до норм діючого законодавства та за наявності для цього законних підстав. Також представник позивача пояснила, що відповідач, всупереч вимогам законодавства, не прийняв ухвалу про залишення без розгляду висновку Тимчасової спеціальної комісії від 10 червня 2015 року № 57/02-15, оскільки підставою для внесення цього висновку стали заяви, подані поза межами своїх повноважень та без достатніх підстав, що порушує принцип незалежності суддів. Відповідач не вирішив питання про застосування строків, у межах яких до судді можуть бути застосовані наслідки дисциплінарних справ, чим порушив право позивача на справедливий та неупереджений розгляд справи. Позивач під час прийняття рішення реалізувала свої дискреційні повноваження, за які згідно з нормами міжнародного та національного права не може бути притягнуто до відповідальності. Приймаючи рішення, яке є предметом спору в цій справі, Вища рада юстиції не довела наявність у позивача умислу чи грубої недбалості, що є основним елементом для встановлення складу такого проступку, як порушення присяги судді. Відповідачем перевищено свої повноваження та всупереч імперативним приписам чинного законодавства здійснено оцінку доказів матеріалів справи та переглянуто судове рішення, що належить виключно до компетенції судів вищих інстанцій, а не органів, що здійснюють дисциплінарне провадження. Відповідачем не дотримано індивідуальної юридичної відповідальності, що призвело до упередженого та необ'єктивного розгляду справи позивача. Вважає, що позивач ОСОБА_4 не порушувала присягу.

Представник позивача ОСОБА_1 підтримав такі пояснення представника позивача ОСОБА_2

Представник відповідача Ліходій О.О. в запереченнях на позов пояснила, що за наслідками розгляду матеріалів дисциплінарної справи, відкритої за висновком ТСК від 10 червня 2015 року, Вища рада юстиції погодилася з висновком ТСК, що судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не забезпечили повного і всебічного дослідження всіх обставин, постановили необґрунтовані судові рішення, що не відповідають нормам КПК України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практиці Європейського суду з прав людини та свідчать про порушення останніми присяги судді. Представник Вищої ради юстиції вважає, що допущені суддями порушення закону свідчать про необ'єктивний та упереджений розгляд справ, порочать звання судді, що є порушенням присяги судді і, як наслідок, підставою для внесення подання про звільнення суддів із займаних посад.

При прийнятті Рішення від 31 березня 2016 року стосовно судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 ВРЮ були враховані характеристика судді, в тому числі й щодо відсутності раніше накладених дисциплінарних стягнень, та показники її роботи.

Виходячи з вимог до форми та змісту заяви про проведення спеціальної перевірки стосовно судді, на думку представника Вищої ради юстиції, ТСК не припустилася порушень порядку проведення спеціальної перевірки за заявою заступника Генерального прокурора України та експерта Всеукраїнського благодійного фонду «Українська правнича фундація» Берко С.Т. та під час прийняття за наслідками проведення перевірки висновку від 10 червня 2015 року.

При прийнятті оскаржуваного Рішення Вища рада юстиції правильно застосувала трирічний строк давності притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, визначений у частині четвертій статті 96 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд».

Представник Вищої ради юстиції вважає, що немає підстав для визнання незаконним та скасування Рішення від 31 березня 2016 року про внесення подання до Верховної Ради України про звільнення суддів Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з посад у зв'язку з порушенням присяги судді.

Позов підлягає задоволенню з таких підстав.

За правилами частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

1. Суд встановив, що спеціальна перевірка щодо судді ОСОБА_4 здійснювалася в порядку, визначеному Законом України від 8 квітня 2014 року № 1188-VII «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» (далі - Закон про відновлення довіри до судової влади), яким визначено правові та організаційні засади проведення спеціальної перевірки суддів судів загальної юрисдикції.

Для реалізації цього Закону було утворено Тимчасову спеціальну комісію з перевірки суддів судів загальної юрисдикції.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону про відновлення довіри до судової влади за результатами перевірки суддів ТСК ухвалює висновок, який повинен бути обґрунтованим і оприлюдненим на офіційному веб-сайті Вищої ради юстиції.

Згідно з частиною другою статті 7 цього Закону висновок ТСК про порушення суддею присяги разом із матеріалами перевірки направляється до Вищої ради юстиції для розгляду та прийняття нею рішення у строк не більше трьох місяців з дня надходження висновку у порядку, визначеному законом.

Висновок ТСК від 10 червня 2015 року № 57/02-15 стосовно суддів Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а. с. 19-41) був направлений до Вищої ради юстиції для розгляду.

За результатами розгляду цього висновку ВРЮ 31 березня 2016 року прийняла Рішення № 709/0/15-16 (а. с. 90-131), яким вирішила внести подання до Верховної Ради України про звільнення вказаних суддів з посади за порушення присяги.

З цього Рішення від 31 березня 2016 року вбачається, що суддю ОСОБА_4 звинувачено у порушенні присяги під час розгляду апеляційних скарг та перевірки на предмет обґрунтованості та законності ухвал слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв'язку з їх участю у таких акціях.

Таке Рішення від 31 березня 2016 року є протиправним з урахуванням такого.

Статтею 3 Закону про відновлення довіри до судової влади визначено зміст перевірки суддів. За цим змістом чітко визначено категорії справ, у яких ухвалювали рішення судді, які підлягають перевірці.

За правилами цієї статті, у тому числі, проведено диференціацію суддів, які підлягають перевірці, на суддів, які ухвалювали рішення в таких справах у суді першої інстанції, та суддів, які в апеляційному чи касаційному порядку переглядали такі рішення або вироки та не скасовували їх чи залишали без змін.

Так, відповідно до пунктів 2 і 3 частини першої статті 3 Закону про відновлення довіри до судової влади суддя суду загальної юрисдикції підлягає перевірці у разі прийняття ним одноособово або у колегії суддів, зокрема, таких рішень:

про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків, рішень судів апеляційної та касаційної інстанцій про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування, щодо осіб, які визнані політичними в'язнями, за дії, пов'язані з їх політичною та громадською діяльністю;

про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою, обвинувальних вироків щодо осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв'язку з їх участю у таких акціях.

Отже, з огляду на зміст цих норм перевірці підлягають судді апеляційного суду, які приймали рішення в апеляційній інстанції про перегляд обвинувальних вироків, наслідком якого не було їх скасування.

Також аналіз цих норм дає підстави зробити висновок про те, що цим Законом не передбачено, що суддя апеляційного суду підлягає перевірці за прийняття рішень стосовно розгляду апеляційних скарг і перегляду в апеляційному порядку ухвал слідчого судді про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв'язку з їх участю у таких акціях.

Синтаксичний аналіз змісту цієї норми, а саме «…рішень: <…> про обрання запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою», а також послідовність прийняття таких рішень, яка визначена нормою, дає підстави для висновку, що словосполучення «залишення їх без зміни» необхідно тлумачити як залишення без зміни запобіжних заходів. Відповідно до статей 200, 201 КПК України такими повноваженнями наділений слідчий суддя, а не колегія суддів апеляційного суду.

З огляду на викладене Законом про відновлення довіри до судової влади не передбачено, що в такій категорії справ щодо розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, залишення їх без змін, продовження строку тримання під вартою осіб, які були учасниками масових акцій протесту в період з 21 листопада 2013 року до дня набрання чинності цим Законом, у зв'язку з їх участю у таких акціях перевірці підлягають судді апеляційних судів, які розглядали апеляційні скарги на ухвали слідчого судді про застосування таких заходів. Тобто рішення суддів апеляційної інстанції в таких справах не можуть бути предметом такої перевірки.

2. Частиною другою статті 61 Конституції України встановлено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

З оскаржуваного Рішення від 31 березня 2016 року випливає, що Вища рада юстиції вирішила внести подання до Верховної Ради України про звільнення з посад суддів Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за порушення присяги (а. с. 131). З мотивувальної частини цього Рішення вбачається, що Вища рада юстиції не розмежувала індивідуальну відповідальність кожного з цих суддів, у тому числі й позивачки ОСОБА_4, у прийнятті судових рішень, які перевірялися, а навпаки зазначила, що всі судді, які приймали ці рішення, порушили присягу судді, тобто без визначення індивідуальної відповідальності кожного з цих суддів.

При цьому Вища рада юстиції під час прийняття рішення не врахувала такого.

Пунктом 4 частини четвертої статті 47 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 2453-VI) в редакції, чинній у період ухвалення ОСОБА_4 судових рішень, які перевірялися, передбачено, що незалежність судді забезпечується порядком здійснення судочинства, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення. Тобто таємниця ухвалення судового рішення є гарантією судової незалежності судді.

Разом із цим суддя зобов'язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання (п. 4 ч. 5 ст. 54 Закону № 2453-VI).

Статтею 83 Закону № 2453-VI (підстави дисциплінарної відповідальності судді) встановлено, що суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за розголошення таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати або таємниці, яка стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні (п. 5 ч. 1).

Аналіз окреслених норм вказує на те, що таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності судді, та на те, що порушення цієї таємниці є підставою для притягнення судді до відповідальності.

Порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті встановлено статтею 375 КПК України, а саме:

судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду;

якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів;

головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

За змістом цієї норми суддя зобов'язаний брати участь у голосуванні, тобто це є його обов'язком. Незалежно від того, як він проголосував, судове рішення буде ухваленим, якщо за нього проголосувала проста більшість суддів від кількісного складу колегії суддів. Стосовно викладення окремої думки, то це є правом судді, навіть якщо суддя не згоден із судовим рішенням.

Системний аналіз викладеного дає підстави для висновку, що суддя, який брав участь у складі колегії суддів під час ухвалення судового рішення, не може бути притягнутий до відповідальності, оскільки визначити особисту позицію кожного судді зі складу колегії суддів з приводу ухваленого рішення неможливо - така інформація є таємною, не підлягає оприлюдненню та захищена законом. Тобто неможливо й установити індивідуальний характер відповідальності кожного судді зі складу колегії стосовно ухваленого судового рішення.

Цього не врахувала Вища рада юстиції при ухваленні оскаржуваного Рішення від 31 березня 2016 року та вирішила питання про притягнення суддів до відповідальності без дотримання конституційного принципу стосовно індивідуальної відповідальності.

3. Визначальним у розв'язанні цього спору є встановлення обставин щодо наявності чи відсутності в діях позивачки ознак порушення присяги.

Зміст присяги судді встановлений частиною першою статті 55 Закону України від 7 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), з якої випливає, що, вступаючи на посаду, суддя урочисто присягає об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно та справедливо здійснювати правосуддя, підкоряючись лише закону та керуючись принципом верховенства права, чесно і сумлінно виконувати обов'язки судді, дотримуватися морально-етичних принципів поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді та принижують авторитет судової влади.

Частинами другою та третьою статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції» (у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що порушенням суддею присяги є:

вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів;

недотримання суддею вимог та обмежень, встановлених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

умисне затягування суддею строків розгляду справи понад терміни, встановлені законом;

порушення морально-етичних принципів поведінки судді.

Порушенням присяги судді, що обіймає адміністративну посаду в суді, є також невиконання ним посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, пов'язаних з процесуальними діями.

Тобто цією нормою визначено юридичні склади діянь, що становлять порушення присяги судді. Так, порушенням присяги судді вважалися такі діяння:

1) вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів (абзац другий частини другої); 2) недотримання суддею вимог та обмежень, встановлених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (абзац третій частини другої); 3) умисне затягування суддею строків розгляду справи понад терміни, встановлені законом (абзац четвертий частини другої); 4) порушення морально-етичних принципів поведінки судді (абзац п'ятий частини другої); 5) невиконання суддею, що обіймає адміністративну посаду в суді, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, пов'язаних з процесуальними діями.

Ознаки діянь, передбачених абзацами третім - п'ятим частини другої та частиною третьою статті 32 Закону про Вищу раду юстиції, за своїм юридичним змістом є доволі чіткими та ясними. Зокрема, ознаки недотримання суддею вимог та обмежень, встановлених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», безпосередньо виводяться з конкретних правил, встановлених цим Законом. Ознаки умисного затягування суддею строків розгляду справи понад терміни, встановлені законом, можуть бути визначені шляхом детального з'ясування положень процесуального законодавства. Ознаки порушення морально-етичних принципів поведінки судді випливають із положень Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням XI чергового з'їзду суддів України від 22 лютого 2013 року. У свою чергу ознаки невиконання або неналежного виконання посадових обов'язків суддею, який обіймає адміністративну посаду в суді, можуть бути виведені на основі аналізу чітких положень законодавства про судоустрій та процесуального законодавства щодо змісту таких посадових обов'язків.

Водночас діяння, закріплені в абзаці другому частини другої статті 32 Закону про Вищу раду юстиції, було викладено законодавцем за допомогою відносно визначених та оціночних понять, завдяки чому вони можуть бути неоднозначно або неоднаково застосовані у схожих ситуаціях.

Так, ознайомившись із цими положеннями Закону про Вищу раду юстиції, Європейська комісія «За демократію через право» (Венеціанська комісія) дійшла висновку, що «…є дуже важливим не змішувати етичні принципи з дисциплінарними питаннями і метою цього положення Закону має бути визначення усіх можливих дій, що можуть містити підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності, що тягнуть за собою відповідні санкції. Точність і передбачуваність підстав для дисциплінарної відповідальності є необхідною для правової визначеності і особливо для гарантій незалежності суддів; для цього треба намагатися уникати розпливчатих підстав або широких визначень. Водночас нове визначення містить дуже загальні поняття, серед яких такі, як «вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів» або «порушення морально-етичних принципів поведінки судді». Це видається особливо небезпечним, оскільки ці нечіткі поняття можуть призвести до можливості використання їх як політичної зброї проти суддів... Таким чином, підстави для дисциплінарної відповідальності, як і раніше, дуже широко окреслені і потрібне більш точне їх регулювання для забезпечення незалежності судової системи» (пункт 45 Спільного висновку Венеціанської комісії від 15-16 жовтня 2010 року № CDL(2010)029 щодо Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо недопущення зловживань правом на оскарження» далі - Спільний висновок). На основі викладеного підходу Венеціанська комісія рекомендувала Україні більш чітко визначити у законодавстві поняття «порушення присяги суддею» (підпункт 1 пункту 50 Спільного висновку).

Ґрунтуючись на Спільному висновку та на самостійному дослідженні норм українського законодавства щодо звільнення з посади суддів, Європейський суд з прав людини у своєму Рішенні від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» зазначив, що положення статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції» залишає дисциплінарному органу широку свободу розсуду з питання щодо змісту поняття «порушення присяги» (пункт 174 Рішення). Згадане правове регулювання відповідатиме такій вимозі до якості закону, як його передбачуваність, лише за умови напрацювання національним дисциплінарним органом та судами конкретної та послідовної практики із застосування відповідних широко сформульованих положень закону (пункти 175-179 цього Рішення ЄСПЛ).

Зокрема, Європейський суд з прав людини відзначив, що «…у контексті дисциплінарного права при оцінці чіткості законодавчих актів має існувати розумний підхід, оскільки загальне формулювання actus reus таких правопорушень є питанням об'єктивної необхідності. У протилежному разі законодавчий акт не буде всебічно охоплювати питання та вимагатиме постійного перегляду та внесення змін, щоб відповідати новим обставинам, що виникають у практиці. Отже, опис правопорушення у законодавчому акті, який ґрунтується на переліку конкретних видів поведінки, але має загальне та необмежене кількісне застосування, не забезпечує гарантії належного вирішення питання передбачуваності закону. Повинні бути визначені та вивчені інші фактори, що впливають на якість правового регулювання та адекватність юридичного захисту від свавілля" (пункт 178 Рішення у справі «Олександр Волков проти України»).

Важлива роль у правовому регулюванні таких відносин, за позицією Європейського суду з прав людини, надається безпосередньо судовим органам. Так, у пункті 179 згаданого Рішення від 9 січня 2013 року Європейський суд вказав, що «…наявність конкретної і послідовної практики тлумачення відповідного положення закону була фактором, який призвів до висновку щодо передбачуваності зазначеного положення (п. 33 Рішення у справі «Гудвін проти Сполученого Королівства»). Хоча цей висновок був зроблений у контексті системи загального права, тлумачення, здійснюване судовими органами, не може недооцінюватися і в системах континентального права при забезпеченні передбачуваності законодавчих положень. Саме ці органи повинні послідовно тлумачити точне значення загальних положень закону та розсіювати будь-які сумніви щодо його тлумачення…».

З матеріалів справи та оскаржуваного Рішення випливає, що Вища рада юстиції кваліфікувала дії судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 порушенням присяги щодо вчинення групи діянь, що встановлені абзацом другим частини другої статті 32 Закону України «Про Вищу раду юстиції».

Як зазначалося, за цим абзацом порушенням суддею присяги є вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів.

Синтаксичний аналіз змісту цієї норми (абзацу) дає підстави для висновку про те, що зовнішній зміст норми становить одне речення, яке за будовою складається з однієї частини. Тобто цією нормою визначено лише єдиний юридичний склад порушення присяги.

Однак, ухвалюючи оскаржуване Рішення та встановлюючи, що суддя Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 порушила присягу, Вища рада юстиції не врахувала зазначеного та не визначила всіх ознак цього складу порушення присяги, зокрема обставин того, у чому полягали дії цього судді стосовно сумніву у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів.

З огляду на викладене Суд доходить висновку, що Вища рада юстиції не довела, що суддя Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 порушила присягу судді під час перегляду ухвал слідчих суддів судів першої інстанції про обрання запобіжних заходів підозрюваним у вигляді тримання під вартою.

4. З матеріалів справи та оскаржуваного Рішення від 31 березня 2016 року вбачається, що Вища рада юстиції дійшла висновку про наявність у діях позивачки ОСОБА_4 ознак порушення присяги з посиланням на такі факти.

ОСОБА_4 брала участь у складі колегії суддів разом із суддями ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (справа №759/919/14-к). Ця ухвала колегією суддів залишена без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 6 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/175/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року зазначила, що під час апеляційного розгляду цієї справи колегія суддів не врахувала того, що слідчий суддя, обираючи запобіжний захід, не підтвердив відповідними доказами наявності обґрунтованої підозри; не навів мотивів та посилання на докази про існування хоча б одного з ризиків, передбачених статтею 177 КПК України; не встановив фактичний час затримання ОСОБА_11; не застосував приписи статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 29 Конституції України. Також ВРЮ вказує, що колегія суддів всупереч положенням статей 370, 409, 412 КПК України не скасувала ухвалу слідчого судді, яка постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

З Рішення від 31 березня 2016 року (а.10) та з матеріалів справи № 11-сс/796/175/2014 випливає, що колегія суддів апеляційного суду, залишаючи ухвалу слідчого судді без змін, оцінила та дала відповідь на всі доводи апеляційної скарги. Для з'ясування всіх обставин апеляційний суд витребував і вивчив матеріали кримінального провадження. Також апеляційний суд в ухвалі від 6 лютого 2014 року вказав, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце, підтверджуються достатніми на цьому етапі розслідування доказами, відсутність в ухвалі слідчого судді посилань на конкретні докази, які обґрунтовують підозру, не суперечить змісту статті 196 КПК України, яка встановлює вимоги до відомостей, що повинні міститися в ухвалі слідчого.

Позивач ОСОБА_4 брала участь у складі колегії суддів разом із суддями ОСОБА_6 і ОСОБА_5 у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 22 січня 2014 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_12 (справа № 760/1318/14-к). Ця ухвала залишена без змін колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 11 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/192/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року (а.14-17) зазначила, що колегія суддів під час апеляційного розгляду цієї справи не врахувала таких фактів: докази про підтвердження вини ОСОБА_12 не були надані слідчому судді; у протоколі затримання підозрюваний зазначив, що був побитий, після огляду медпрацівниками доставлений до лікарні, однак йому права відповідно до частини четвертої статті 208 КПК України не роз'яснювались; тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом; прокурором не доведено неможливість застосування інших запобіжних заходів. Вища рада юстиції також вказала, що у зв'язку з неврахуванням таких фактів колегія суддів безпідставно відмовила в задоволенні апеляційної скарги та залишила без змін ухвалу слідчого судді, чим порушила вимоги статей 407, 409, 412 КПК України, тому така ухвала апеляційного суду є необґрунтованою та незаконною.

Водночас під час дослідження Рішення від 31 березня 2016 року (а. с. 90-131) та матеріалів справи № 11-сс/796/192/2014 в судовому засіданні встановлено, що апеляційний суд з метою перевірки оскаржуваної ухвали судді витребував у органів досудового слідства матеріали кримінального провадження та встановив про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 194 КК України, а також обґрунтованої наявності ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Апеляційний суд в ухвалі від 11 лютого 2014 року зазначив, що слідчий суддя виконав вимоги статті 178 КПК України та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування більш м'якого запобіжного заходу. Також апеляційний суд дав оцінку та відповідь на всі доводи апеляційної скарги і зробив висновок, що колегією суддів порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено.

Також ОСОБА_4 брала участь у складі колегії суддів разом із суддями ОСОБА_7 та ОСОБА_5 у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 27 січня 2014 року (справа № 752/1463/14-к) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_13 Ця ухвала залишена без змін колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 11 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/277/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року (а.38-41) зазначає, що запобіжний захід стосовно ОСОБА_13 був застосований з такими порушеннями: докази були отримані стороною обвинувачення з порушенням статей 86, 87, 177 КПК України; у матеріалах кримінального провадження не наведено належних доказів, які кваліфікують вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 294 КПК України; слідчий суддя порушив вимоги частини другої статті 194 КПК України: не встановив, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри, наявність підстав вважати, що існує хоча б один з ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, недостатність застосування більш м'якого запобіжного заходу (а.40). У цьому Рішенні Вища рада юстиції вказала, що у зв'язку із залишенням без змін ухвали слідчого судді та неврахування перерахованих порушень суддя ОСОБА_4 порушила норми кримінального процесуального законодавства.

Разом із цим під час дослідження Рішення від 31 березня 2016 року та матеріалів справи № 11-сс/796/277/2014 в судовому засіданні встановлено, що апеляційний суд з метою перевірки оскаржуваної ухвали судді витребував у органів досудового слідства матеріали кримінального провадження та встановив про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 194 КК України, а також обґрунтованої наявності ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Апеляційний суд в ухвалі від 11 лютого 2014 року зазначив, що слідчий суддя мав підстави вважати, що відсутні підстави для застосування більш м'якого запобіжного заходу. Також апеляційний суд дав оцінку та відповідь на всі доводи апеляційної скарги і зробив висновок, що колегією суддів істотних порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено.

Крім того, ОСОБА_4 у складі колегії разом із суддями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 брала участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Святошинського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року про застосування до ОСОБА_14 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (справа №759/1044/14-к). Ця ухвала колегією суддів залишена без зміни ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 11 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/207/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року зазначила, що під час апеляційного розгляду цієї справи колегія суддів не врахувала, що слідчий суддя, обираючи запобіжний захід, не підтвердив відповідними доказами наявності обґрунтованої підозри; не навів мотивів та посилання на докази про існування хоча б одного з ризиків, передбачених статтею 177 КПК України; не встановив фактичний час та місце затримання ОСОБА_14; не застосував приписи статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 29 Конституції України. Також ВРЮ вказує, що колегія суддів всупереч положенням статей 370, 409, 412 КПК України не скасувала ухвалу слідчого судді, яка постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

З Рішення від 31 березня 2016 року (а.19) та з матеріалів справи № 11-сс/796/207/2014 випливає, що колегія суддів апеляційного суду, залишаючи ухвалу слідчого судді без змін, оцінила та дала відповідь на всі доводи апеляційної скарги. Для з'ясування всіх обставин апеляційний суд витребував і вивчив матеріали кримінального провадження. Також апеляційний суд в ухвалі від 11 лютого 2014 року вказав, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце, підтверджуються достатніми на даному етапі розслідування доказами, відсутність в ухвалі слідчого судді посилань на конкретні докази, які обґрунтовують підозру, не суперечить змісту статті 196 КПК України, яка встановлює вимоги до відомостей, що повинні міститися в ухвалі слідчого.

Також ОСОБА_4 брала участь у складі колегії суддів разом із суддями ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року (справа № 761/2134/14-к) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_15 Ця ухвала залишена без змін колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 04 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/204/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року (а.47-50) зазначила, що запобіжний захід стосовно ОСОБА_15 був застосований з такими порушеннями: повідомлення про підозру підозрюваному було вручене за відсутності захисника; докази були отримані стороною обвинувачення з порушенням статей 86, 87, 177 КПК України; у матеріалах кримінального провадження не наведено належних доказів, які кваліфікують вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 294 КК України; слідчий суддя порушив вимоги частини другої статті 194 КПК України - не встановив, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри, наявність підстав вважати, що існує хоча б один з ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, недостатність застосування більш м'якого запобіжного заходу (а.49). У цьому Рішенні Вища рада юстиції вказала, що у зв'язку із залишенням без змін ухвали слідчого судді та неврахуванням перерахованих порушень суддя ОСОБА_4 порушила норми кримінального процесуального законодавства.

Разом із цим під час дослідження Рішення від 31 березня 2016 року та матеріалів справи № 11-сс/796/204/2014 в судовому засіданні встановлено, що апеляційний суд з метою перевірки оскаржуваної ухвали судді витребував у органів досудового слідства матеріали кримінального провадження та встановив наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 294 КК України, а також обґрунтовану наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Апеляційний суд в ухвалі від 4 лютого 2014 року зазначив, що слідчий суддя мав підстави вважати, що відсутні підстави для застосування більш м'якого запобіжного заходу. Також апеляційний суд дав оцінку та відповідь на всі доводи апеляційної скарги і зробив висновок, що колегією суддів істотних порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено.

Позивач ОСОБА_4 брала участь у складі колегії суддів разом із суддями ОСОБА_6 і ОСОБА_5 у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_16 (справа № 754/1232/14-к). Ця ухвала залишена без змін колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 07 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/271/2014).

Вища рада юстиції в Рішенні від 31 березня 2016 року (а.70-72) зазначила, що колегія суддів під час апеляційного розгляду цієї справи не врахувала таких фактів: докази про підтвердження вини ОСОБА_16 не були надані слідчому судді; з протоколу допиту підозрюваного вбачається, що допит проводився у нічний час, що не допускається згідно з частиною четвертою статті 223 КПК України; невстановлення фактичного часу та місця затримання ОСОБА_16; тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом; недоведення прокурором неможливості застосування інших запобіжних заходів; незастосування приписів статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; незастосування статті 29 Конституції України. Вища рада юстиції також вказала, що у зв'язку з неврахуванням таких фактів колегія суддів безпідставно відмовила в задоволенні апеляційної скарги та залишила без змін ухвалу слідчого судді, чим порушила вимоги статей 407, 409, 412 КПК України, тому така ухвала апеляційного суду є необґрунтованою та незаконною.

Водночас під час дослідження Рішення від 31 березня 2016 року (а. 68-72 ) та матеріалів справи №11-сс/796/271/2014 в судовому засіданні встановлено, що апеляційний суд з метою перевірки оскаржуваної ухвали судді витребував у органів досудового слідства матеріали кримінального провадження та встановив про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_16 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 294 КК України, а також обґрунтованої наявності ризиків, передбачених статтею 177 КПК України. Апеляційний суд в ухвалі від 7 лютого 2014 року зазначив, що слідчий суддя виконав вимоги статті 178 КПК України та обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування більш м'якого запобіжного заходу. Також апеляційний суд дав оцінку та відповідь на всі доводи апеляційної скарги і зробив висновок, що колегією суддів порушень норм чинного КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, не встановив.

Узагальнюючи висновки Вищої ради юстиції стосовно порушення присяги суддею ОСОБА_4, суд робить висновок про те, що Вища рада юстиції виходила з такого: згідно з частинами першою-третьою статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим; відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (частина перша статті 412 КПК України).

Суд встановив, що колегіями суддів, в яких брала участь ОСОБА_4, з метою об'єктивного розгляду апеляційних скарг, перевірки законності та обґрунтованості оскаржуваних ухвал слідчого судді були витребувані матеріали кримінальних проваджень, які давали суду підстави вважати обґрунтованими доводи клопотань слідчих про існування обґрунтованої підозри у вчиненні вказаними особами тяжких і особливо тяжких злочинів та існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, яким не могли запобігти менш суворі запобіжні заходи, особливо ризикам вчинення нових аналогічних злочинів та ухилення від слідства.

Цим фактам та обставинам колегії суддів у відповідних судових рішеннях (ухвалах про залишення без зміни ухвал слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) давали оцінку та робили висновки. Ці судові рішення набрали законної сили і не скасовані.

З огляду на викладене безпідставними є висновки про те, що перераховані ухвали слідчих суддів та рішення апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими і немотивованими. Також апеляційний суд у своїх рішеннях вказував, що істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б давали підстави для зміни судових рішень, не встановлено.

5. Відповідно до частини першої статті 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:

1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;

3) вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого;

4) міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність у нього родини й утриманців;

5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;

6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого;

7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;

8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;

9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;

10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;

11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Аналізуючи зміст ухвал слідчих суддів районних судів щодо обрання виду запобіжного заходу відносно ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_16 та ухвал колегії суддів Апеляційного суду міста Києва, якими вказані ухвали слідчих суддів залишено без змін, Суд доходить висновку, що судді діяли відповідно до зазначеної норми, оскільки зі змісту досліджуваних ухвал (вступної, описової, мотивувальної, резолютивної частин) слідчі судді встановили обставини, рівень встановлення яких, на їхню думку, достатній для вирішення клопотань про обрання запобіжного заходу.

Як підсумок, Вища рада юстиції під час прийняття Рішення не врахувала такого.

Частина перша статті 177 КПК України, яка була чинною на час розгляду клопотання, передбачала, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Частиною другою цієї статті встановлено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Таке правове врегулювання вказує на те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про обрання щодо підозрюваного міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою наділений повноваженнями тлумачити закон, оцінювати факти та докази.

Посилання Вищої ради юстиції у Рішенні від 31 березня 2016 року на те, що при розгляді апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів районних судів колегією суддів Апеляційного суду міста Києва не звернуто увагу, що ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваних не містили правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, не відповідає матеріалам кримінальних проваджень.

В ухвалах слідчих суддів та ухвалах колегії суддів Апеляційного суду міста Києва зазначено, у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється підозрюваний, і саме за підозрою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення щодо цих осіб застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Твердження про те, що докази були отримані стороною обвинувачення всупереч порядку, передбаченому КПК України, а відтак у силу статей 86, 87, 177 КПК України є недопустимими і такими, що не можуть свідчити про існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, є безпідставними з огляду на таке.

Як зазначено в частині четвертій статті 87 КПК України, докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Однак розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, а тому на цій стадії неправильно визнавати докази недопустимими.

Крім того, відповідно до статті 198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.

Визнання доказів недопустимими здійснюється судом під час ухвалення остаточного рішення за кримінальним провадженням, і це стосується, в тому числі, і протоколів допиту як підозрюваних, так і свідків у нічний час.

Те, що слідчі обґрунтовували доводи клопотання про застосування запобіжних заходів як рапортами, протоколами допиту свідків, які оформлялися в межах кримінального провадження щодо цих підозрюваних, так і протоколами, оформленими в межах інших проваджень, не суперечить вимогам закону.

Щодо рапорту як доказу, отриманого на стадії досудового розслідування, варто зазначити таке. Доказами визнаються ті, що отримані на досудовому провадженні, і ті, що досліджені у судовому засіданні, але це не означає, що всі докази, зібрані стороною обвинувачення в ході досудового провадження, можуть бути визнані такими за результатами судового дослідження.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог частини першої статті 84 КПК України повинні бути встановлені наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ці дані є фактичними даними, які відображали дійсні обставини подій.

Тому посилання в ухвалі колегії суддів апеляційного суду при перевірці ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваних на рапорт оперуповноваженого як на обставину, яка підтверджує певні факти, не суперечить вимогам чинного КПК України.

Обґрунтування клопотання про застосування запобіжного заходу щодо підозрюваних даними, отриманими в рамках інших кримінальних проваджень, також не суперечить вимогам КПК України за умови об'єднання кримінальних проваджень. Колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ця обставина перевірялася шляхом витребування матеріалів кримінального провадження (для з'ясування наявності постанов про об'єднання кримінальних проваджень або виділення матеріалів кримінальних проваджень під час досудового розслідування, які відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 року № 69, із відповідними змінами, повинні міститися в матеріалах кримінального провадження та вноситися до ЄРДР). Таким чином, твердження про те, що докази, які були зібрані в іншому кримінальному провадженні, не могли бути визнані належними, є безпідставними, оскільки КПК України не забороняє використовувати докази, зібрані в одному кримінальному провадженні, як доказ в іншому, за наявності підстав вважати, що отримана інформація може мати значення для встановлення обставин вчинення злочину.

Крім того, частинами другою і третьою статті 184 КПК України передбачено, що копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.

До клопотання додаються:

копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання;

перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає необхідним допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу;

підтвердження того, що підозрюваному надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.

Такий перелік є вичерпним.

Враховуючи зазначене, законодавець не зобов'язує слідчого, прокурора надавати підозрюваному постанови про об'єднання або роз'єднання кримінальних проваджень, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці, тому зазначені матеріали апеляційним судом були витребувані.

Те, що в матеріалах судового провадження були відсутні докази об'єднання або виділення матеріалів у порядку статті 217 КПК України, не може підтверджувати недотримання слідчим вимог частини першої статті 184 КПК України. Крім того, дані про вчинені прокурором дії, передбачені статтею 217 КПК України, містилися в матеріалах досудового розслідування, які в порядку частини четвертої статті 193 КПК України були витребувані судом.

Діючим КПК України не заборонено витребовувати матеріали кримінального провадження суддями апеляційного суду.

При цьому слідчий, прокурор не зобов'язані надавати матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

Не відповідають дійсності і твердження, що суддями апеляційного суду не вживалися заходи, передбачені частиною шостою статті 206 КПК України щодо незаконного застосування до підозрюваних насильства під час затримання.

Зі змісту частини шостої статті 206 КПК України випливає, що якщо особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в державній установі, слідчий суддя зобов'язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження; доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених у заяві особи; вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи. Такі заяви або клопотання із вказаного приводу до апеляційного суду при розгляді апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою не надходили, а тому суддями не вживалися заходи. На момент розгляду апеляційної скарги підозрюваний та його захисник посилалися на те, що згідно із законодавством вони вже звернулися до відповідних органів зі скаргами про застосування насильства та пройшли відповідне медичне обстеження.

Тому підстав для призначення обстеження повторно не було. Таке правило випливає з частини восьмої статті 206 КПК України.

Відповідно до вимог статті 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадку, коли буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений знаходиться в розшуку.

У районних судах клопотання про застосування запобіжного заходу розглянуті за участю підозрюваних, тим самим дотримано вимог статті 193 КПК України про розгляд клопотання за особистої присутності підозрюваного.

Порядок перевірки ухвал слідчого судді апеляційним судом регламентується статтею 422 КПК України, яка зобов'язує суддю, який отримав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, невідкладно витребувати з суду першої інстанції відповідні матеріали та не пізніш як за день повідомити особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду.

Таким чином, якщо виходити зі змісту вказаної статті, то підозрюваний, обвинувачений віднесені до інших заінтересованих осіб (у разі, коли не вони подавали апеляційну скаргу) і вони повинні бути лише повідомлені про час, дату і місце апеляційного розгляду.

Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття (стаття 405 КПК України).

Незважаючи на зазначені вимоги закону, судді апеляційного суду забезпечували явку підозрюваних до апеляційного суду, розглядали апеляційні скарги в режимі відеоконференцій із слідчих ізоляторів та ізоляторів тимчасового тримання.

Таким чином, суддями апеляційного суду апеляційні скарги на ухвали слідчих суддів розглядалися лише за особистою участю підозрюваних з дотриманням вимог статті 405 КПК України. Без участі підозрюваних розглядалися справи тільки тоді, коли вони особисто заперечували або їм уже було змінено запобіжний захід районним судом.

Також Судом встановлено, що колегіями суддів, до складу яких входила ОСОБА_4, під час апеляційного розгляду виконувалися вимоги статті 197 КПК України, відповідно до яких строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, - з моменту затримання. Строки обчислювалися виходячи з фактичного часу затримання і вказувалася дата закінчення дії ухвали про застосування запобіжного заходу за даними, що містилися в матеріалах, долучених до клопотань.

Колегіями суддів апеляційного суду, у складі яких брала участь позивачка, було встановлено, що всі дані про можливу причетність особи до вчинення протиправних дій внесені до ЄРДР, дії підозрюваних кваліфіковані за статтями КК України, повідомлено про підозру, клопотання містить всі необхідні реквізити, передбачені КПК України для клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме: обґрунтованість підозри, ризики та обґрунтування, що інші більш м'які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належної поведінки підозрюваного. Клопотання про застосування запобіжних заходів у вигляді тримання під вартою слідчих РУ ГУМВС України в м. Києві були погоджені відповідними прокурорами районів міста Києва. Вид запобіжного заходу визначався слідчим суддею в кожному конкретному випадку виходячи із сукупності матеріалів справи і на підставі оцінки наданих суб'єктом клопотання доказів та в межах чинного законодавства із застосуванням при розгляді справ практики Європейського суду з прав людини як джерела права.

Цими колегіями апеляційного суду відносно всіх підозрюваних були проведені всі необхідні дії, передбачені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про судоустрій і статус суддів» та іншими нормативно-правовими актами, а саме щодо безстороннього розгляду апеляційних скарг у відкритому судовому засіданні в залі суду за участю прокурора, підозрюваного та його захисника, роз'яснення прав, зокрема, заявити відвід, вислуховування пояснень, доводів та міркувань, керуючись загальними засадами кримінального судочинства щодо змагальності сторін, дослідження матеріалів, доданих до клопотання, та інших матеріалів кримінального провадження у їх сукупності, видалення до нарадчої кімнати для постановлення ухвали, а також проголошення її в залі суду.

Залишаючи без змін ухвали слідчих суддів, ці колегії суддів керувалися, крім усіх матеріалів справи в їх сукупності та співставленні, пунктом 4 частини другої статті183 КПК України, яка дозволяє обирати цей вид запобіжного заходу для раніше не засудженої особи, якщо вона підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі понад п'ять років, оскільки особи підозрювалися у вчиненні особливо тяжких кримінально караних діянь, передбачених частиною другою статті 294 КК України, за які діючим законом передбачено найсуворіше покарання - у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до п'ятнадцяти років.

Тобто при апеляційному розгляді та постановленні ухвал колегії суддів, у до складу яких входила позивачка, виконували покладені на них чинним КПК України обов'язки і не допустили будь-яких істотних чи неістотних порушень норм матеріального або процесуального закону при здійсненні правосуддя, розглядали апеляційні скарги протягом строку, встановленого законом, не порушували вимог щодо неупередженого розгляду клопотань, не порушували правил суддівської етики, що могло б підірвати авторитет правосуддя, не розголошували таємниць, що охороняються законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати.

Таким чином, Судом встановлено, що колегії суддів, в яких брала участь позивачка, під час розгляду зазначених справ у суді апеляційної інстанції не допустили процесуальних порушень, у тому числі й не порушили вимоги статей 407, 409, 412 КПК України під час ухвалення рішень за результатами такого апеляційного розгляду. Тобто, Вища рада юстиції не довела наявність у діях позивача умислу чи грубої недбалості на вчинення дисциплінарних порушень.

6. Загальновідомим є те, що судді повинні мати необмежену свободу щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів.

Тлумачення закону, оцінювання фактів і доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинно бути приводом для цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості (п. 66 Рекомендацій СМ/Rec (2010) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов'язки, ухвалених 17 листопада 2010 року).

Обмеження суду в цьому свідчитиме про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За таких обставин Суд доходить висновку, що Вища рада юстиції прийняла оскаржуване Рішення без врахування наведених вище складових незалежності судді під час розгляду клопотань.

Крім того, відповідно до статті 47 Закону про судоустрій і статус суддів (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Незалежність судді, серед іншого, забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення, забороною втручання у здійснення правосуддя, відповідальністю за неповагу до суду чи судді.

Аналіз зазначених норм дає підстави Суду для висновку, що ще однією зі складових принципу незалежності судді є особливий процесуальний порядок оскарження на предмет перевірки законності та обґрунтованості ухваленого ним рішення.

Під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про: застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні (пункти 2 і 4 частини першої статті 309 КПК України).

Порядок перевірки таких ухвал в апеляційному порядку передбачений статтею 422 КПК України.

З огляду на таке правове врегулювання Суд вважає, що законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді може бути перевірена лише в апеляційному порядку судом апеляційної інстанції.

Перевірка такого рішення будь-яким суб'єктом владних повноважень, у тому числі й Вищою радою юстиції, в іншому порядку законодавством не передбачена, а тому є такою, що здійснена з порушенням приписів частини другої статті 19 Конституції України, якою встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Також законодавством не надано повноважень для Вищої ради юстиції стосовно перевірки рішень апеляційних судів, які є остаточними та оскарженню не підлягають. Тому Суд доходить висновку, що Вища рада юстиції без відповідних повноважень перевірила законність рішень апеляційного суду та зробила висновки, що ці рішення є необґрунтованими та незаконними.

7. У судовому засіданні встановлено, що безпідставними є також доводи Вищої ради юстиції (а. 31 Рішення від 31 березня 2016 року) стосовно порушення позивачкою ОСОБА_4 вимог процесуального закону під час розгляду справи № 11-сс/796/2162/2013 щодо перегляду в апеляційному порядку ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 2 грудня 2013 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_17, оскільки за матеріалами цієї справи вона не брала участі в цьому судовому засіданні.

Перевіркою встановлено, що позивач ОСОБА_4 у складі колегії суддів разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 брала участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_18 (справа № 754/1229/14-к). Ця ухвала була залишена без змін колегією суддів Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 5 лютого 2014 року (справа № 11-сс/796/223/2014). Однак Вища рада юстиції не знайшла жодних ознак порушення присяги в діях судді ОСОБА_4 (а.34 Рішення від 31 березня 2016 року).

До аналогічних висновків Вища рада юстиції дійшла під час перевірки справи №11-сс/796/2206/2013, у розгляді якої брала участь позивачка ОСОБА_4 у складі колегії разом із суддями ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 грудня 2013 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_19 (а.57-59 Рішення від 31 березня 2016 року).

Також Вища рада юстиції не знайшла підстав для висновку про порушення присяги суддею ОСОБА_4 при розгляді апеляційної скарги (справа №11-сс/796/270/2014) на ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_20 (а.66-68).

Навіть такі обставини, що встановлені Вищою радою юстиції, про недопущення позивачкою та іншими суддями порушень під час розгляду тотожних справ, указують на відсутність упередженості в діях судді ОСОБА_4, а навпаки підтверджують її неупередженість під час розгляду зазначених справ.

8. Разом із цим Судом встановлено, що Вища рада юстиції свої висновки стосовно порушення присяги суддею Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 робить лише на підставі порушення кримінального процесуального законодавства.

Однак Суд вважає, що аналіз порушень, на які вказує Вища рада юстиції, не дає підстав вважати, що вони були істотними та такими, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів.

Частиною першою статті 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Порядок апеляційного провадження під час перевірки судом апеляційної інстанції ухвал слідчого судді передбачено статтею 422 КПК України. Апеляційне провадження здійснюється відповідно до загальних положень апеляційного розгляду, встановлених частиною першою статті 405 КПК України, за винятком строків його проведення.

Відповідно до частин першої - третьої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З Рішення від 31 березня 2016 року випливає, що Вища рада юстиції встановила, що залишивши без змін ухвали слідчих суддів судів першої інстанції справах: № 759/919/14-к (№11-сс/796/175/2014, підозрюваний - ОСОБА_11), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_4, суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7; № 754/1232/14-к (№ 11-сс/796/271/2014, підозрюваний - ОСОБА_16), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_6, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5; № 761/2134/14-к (№11-сс/796/204/2014, підозрюваний - ОСОБА_15), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_8, суддів ОСОБА_6, ОСОБА_4; № 752/1463/14-к (№11-сс/796/277/2014, підозрюваний - ОСОБА_13), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_7, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5; № 760/1318/14-к (№ 11-сс/796/192/2014, підозрюваний - ОСОБА_12), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_4, суддів ОСОБА_6, ОСОБА_5; № 759/1044/14-к (№ 11-сс/796/207/2014, підозрюваний - ОСОБА_14), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_4, суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7, судді Апеляційного суду міста Києва не забезпечили повного і всебічного дослідження всіх обставин, постановили необґрунтовані судові рішення, що не відповідають нормам КПК України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практиці Європейського суду з прав людини та свідчать про порушення останніми присяги судді.

Разом із тим при перегляді справ № 754/1229/14-к (№ 11-сс/796/223/2014, підозрюваний - ОСОБА_18), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_5, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_6; 754/1228/14-к (№ 11-сс/796/270/2014, підозрюваний - ОСОБА_20), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_6, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5, 761/32898/13-к (№ 11-сс/796/2206/2013, підозрюваний - ОСОБА_19), яка була розглянута колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_6, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5 у діях суддів не встановлено ознак ні порушення присяги, ні дисциплінарного проступку.

З урахуванням зазначеного, на думку Вищої ради юстиції, суддями Апеляційного суду міста Києва, в тому числі ОСОБА_4, під час розгляду вищезазначених справ не дотримано норм законодавства України, не перевірено відповідність змісту клопотань вимогам статті 184 КПК України, не встановлено, чи доводять надані стороною обвинувачення докази наявності обґрунтованої підозри, обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, чим порушено вимоги частини першої статті 194 КПК України; всупереч статті 178 КПК України, не надано належної оцінки всім обставинам в їх сукупності, внаслідок чого зроблено висновки, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У підсумку Вища рада юстиції зробила висновок, що допущені суддею ОСОБА_4 порушення норм законодавства України порочать звання судді, викликають сумнів у її об'єктивності, безсторонності та неупередженості, свідчать про несумлінне виконання своїх службових обов'язків, принижують авторитет судової влади і є підставою для внесення подання про звільнення судді з посади за порушення присяги.

Водночас Судом встановлено, що колегіями суддів, до складу яких входила позивачка, не допущено порушень кримінального процесуального законодавства під час розгляду цих справ, а наведені висновки Вища рада юстиції зробила шляхом аналізу та перевірки судових рішень, прийнятих за результатами апеляційного перегляду. Однак Вища рада юстиції не наділена повноваженнями щодо перевірки правильності оцінки судом доказів у справі, законності та обґрунтованості судового рішення.

Також Суд доходить висновку, що визначальним у незалежності судді під час здійснення правосуддя є принцип, за яким суддя не може нести відповідальність за ухвалене ним судове рішення.

Так, згідно з пунктом 25 Київських рекомендацій ОБСЕ щодо незалежності судочинства у Східній Європі, на Південному Кавказі та у Середній Азії (2010 р.) процедура притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності повинна стосуватися підтверджених випадків порушення правил професійної поведінки, які є значними, неприпустимими та, крім цього, ганьблять репутацію судочинства; дисциплінарна відповідальність суддів не може бути наслідком змісту їхніх судових рішень або вироків, включаючи відмінності в юридичному тлумаченні між судами, наслідком прикладів суддівських помилок чи критики суддів.

Такий висновок випливає з положень частини другої статті 83 Закону про судоустрій і статус суддів у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин, якою передбачено, що скасування або зміна судового рішення не тягне за собою дисциплінарної відповідальності судді, який брав участь у його ухваленні, крім випадків, коли порушення допущено внаслідок умисного порушення норм права чи неналежного ставлення до службових обов'язків.

Тлумачення цієї норми дає підстави Суду для висновку, що навіть незаконне та/або необґрунтоване рішення суду не є підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, крім наведених винятків.

З огляду на викладене, обставини справи, норми матеріального та процесуального права Суд встановив, що суддя Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 під час перегляду ухвал слідчих суддів судів першої інстанції, постановлених за результатом розгляду клопотань, не порушувала присягу судді, оскільки Вищою радою юстиції не доведено, що позивачка умисно порушувала норми права чи неналежно ставилась до службових обов'язків.

9. Стосовно доводів Вищої ради юстиції про те, що суддею Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 не враховано міцність соціальних зв'язків підозрюваних, відсутність судимостей, наявність постійного місця проживання, позитивних характеристик тощо, тим самим не взято до уваги практику Європейського суду з прав людини, зокрема правову позицію щодо обов'язковості розгляду можливості застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів (пункт 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі "Харченко проти України", а суд висловив свою позицію, що такі обставини є оціночними, і слідчі судді їх оцінювали та враховували під час обрання міри запобіжного заходу. Така оцінка, на думку апеляційних судів, є повною.

Суд, з урахуванням усіх обставин справи, доходить висновку, що в цьому випадку судді не діяли свавільно, що свідчить про відсутність вчинення ними дій, які б порочили честь судді.

Також Суд не бере до уваги доводи Вищої ради юстиції про те, що в матеріалах кримінальних проваджень, наданих слідчим суддям, були відсутні докази, які б свідчили про обґрунтованість підозри, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справ та рішеннями судів, зі змісту яких вбачається, що такі підозри були обґрунтованими.

10. Суд перевіряє доводи позивача та заперечення представника відповідача щодо неврахування строків притягнення до відповідальності судді ОСОБА_4

З метою вирішення цього питання Суд виходить з того, що порушення присяги є підставою для застосування дисциплінарного стягнення, а не є самостійним стягненням, розгляд якого потребує окремого врегулювання.

Для вирішення питання про дисциплінарну відповідальність суддів за порушення присяги необхідно провести аналіз законодавчих актів, що регулюють ці відносини у взаємозв'язку з фактичними обставинами.

У статті 61 Конституції України зазначено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до пункту 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Статтею 126 Конституції України визначено гарантії незалежності та недоторканності суддів. Частиною п'ятою цієї статті визначено виключні підстави звільнення судді з посади. Пунктом 5 частини п'ятої статті 126 Конституції України передбачено, що суддя звільняється з посади органом, що його обрав або призначив, у разі порушення суддею присяги.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 30 травня 2001 року № 7-рп/2001 у справі № 1-22/2001 за конституційним зверненням відкритого акціонерного товариства «Всеукраїнський Акціонерний Банк» щодо офіційного тлумачення положень пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України, частин першої, третьої статті 2, частини першої статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення у пункті 3 мотивувальної частини вказав, що «загальновизнаним є поділ юридичної відповідальності за галузевою структурою права на цивільно-правову, кримінальну, адміністративну та дисциплінарну».

Згідно з частиною першою статті 84 Закону № 2453-VI дисциплінарне провадження - це процедура розгляду органом, визначеним законом, звернення, в якому містяться відомості про порушення суддею вимог щодо його статусу, посадових обов'язків чи присяги судді.

Статтею 85 Закону № 2453-VI визначено органи, що здійснюють дисциплінарне провадження щодо судді, якими є: 1) Вища кваліфікаційна комісія суддів України - щодо суддів місцевих та апеляційних судів; 2) Вища рада юстиції - щодо суддів вищих спеціалізованих судів та суддів Верховного Суду України.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 86 Закону № 2453-VI Вища рада юстиції здійснює дисциплінарне провадження стосовно суддів Верховного Суду України та суддів вищих спеціалізованих судів у порядку, встановленому Законом України «Про Вищу раду юстиції». Аналіз цієї норми дає підстави Суду для висновку, що стосовно інших суддів, якими є позивачка ОСОБА_4, дисциплінарне провадження, здійснюється у порядку, встановленому Законом України про судоустрій і статус суддів.

Відповідно до приписів частини четвертої статті 87 Закону № 2453-VI, яка має назву «Рішення у дисциплінарній справі стосовно судді», дисциплінарне стягнення до судді застосовується не пізніше шести місяців із дня відкриття Вищою кваліфікаційною комісією суддів України провадження в дисциплінарній справі, але не пізніше року з дня вчинення проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування судді у відпустці.

Проступки, які стали підставою для порушення дисциплінарної справи, позивачем вчинено протягом грудня 2013 року - лютого 2014 року.

Суд встановив, що на день розгляду Вищою радою юстиції дисциплінарної справи (31 березня 2016 року) річний строк притягнення позивачки ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності закінчився.

Разом із цим доводи Вищої ради юстиції про те, що строк притягнення до відповідальності судді за порушення присяги був безмежним, а на день притягнення судді ОСОБА_4 до відповідальності становить три роки, Суд спростовує з урахуванням такого.

Частинами четвертою та п'ятою статті 87 Закону № 2453-VI було передбачено, що дисциплінарне стягнення до судді застосовується не пізніше шести місяців із дня відкриття Вищою кваліфікаційною комісією суддів України провадження в дисциплінарній справі, але не пізніше року з дня вчинення проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування судді у відпустці. За наслідками дисциплінарного провадження Вища кваліфікаційна комісія суддів України може прийняти рішення про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади за наявності для цього підстав.

Згідно з частиною першою статті 32 Закону про Вищу раду юстиції питання про звільнення судді з підстав, передбачених пунктами 4 - 6 частини п'ятої статті 126 Конституції України (порушення суддею вимог щодо несумісності, порушення суддею присяги, набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього), Вища рада юстиції розглядає після надання Вищою кваліфікаційною комісією суддів України відповідного висновку або за власною ініціативою.

При цьому законодавством не було встановлено, що строк притягнення судді до дисциплінарної відповідальності є безмежним (не має часових рамок), тому висновок про таке є надуманим і фактично новою нормою права, що свідчить про свавілля такого тлумачення. У разі якщо законодавець не встановив безпосередньо нормою спеціальний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності з підстав порушення присяги судді, відповідним суб'єктам необхідно застосовувати загальний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів.

Європейський суд з прав людини вважає, що такий строк давності обов'язково повинен бути встановлений законодавчо з метою забезпечення принципів юридичної визначеності та остаточності (пункти 137, 139 Рішення від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України». Тобто ЄСПЛ у цьому Рішенні вказав, що відсутність (на час розгляду цієї справи в ЄСПЛ) у законодавстві України положення про строки давності звільнення судді з посади за порушення присяги є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Законом України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд» частину другу статті 32 Закону про Вищу раду юстиції викладено в новій редакції, відповідно до якої провадження щодо звільнення судді за порушення присяги проводиться за правилами і у строки, передбачені для здійснення дисциплінарного провадження. Відповідно до пункту 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд» наведене положення набрало чинності 27 лютого 2015 року.

Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99, в якому, зокрема, зазначено, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначалися поняття правопорушення і відповідальності за нього.

У зв'язку з цим з 27 лютого 2015 року строк давності звільнення судді з посади за порушення присяги - однорічний строк з моменту скоєння порушення та шестимісячний строк з моменту відкриття провадження у дисциплінарній справі - був прямо встановлений законодавством до 29 березня 2015 року.

Законом України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII «Про забезпечення права на справедливий суд» у новій редакції викладено Закон № 2453-VI (набрав чинності 29 березня 2015 року), відповідно до пункту 6 частини першої статті 97 якого до переліку дисциплінарних стягнень включено таке стягнення, як висновок про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги. При цьому згідно з частиною четвертою статті 96 нової редакції Закону № 2453-VI дисциплінарне стягнення до судді застосовується не пізніше трьох років із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування судді у відпустці.

Тобто цим правовим нововведенням встановлено, що починаючи з 29 березня 2015 року строк притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності з підстав порушення присяги становить три роки.

Разом із тим з огляду на недопустимість зворотної дії закону в часі (стаття 58 Конституції України) наведене нове правове регулювання не може бути застосоване до правовідносин відповідальності, які виникли до набрання ним чинності, тобто до 29 березня 2015 року.

Викладеного не врахувала Вища рада юстиції при прийнятті оскаржуваного Рішення.

Доводи відповідача про те, що Законом України «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» встановлені річні строки розгляду звернень комісією (ТСК), що свідчить і про більш тривалий строк притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів з підстав порушення присяги, Суд до уваги не бере, оскільки такий висновок не відповідає законодавству, а ці строки і строки притягнення судді до відповідальності не є тотожними.

З урахуванням наведеного, керуючись частиною другою статті 161, частиною першою статті 2442 КАС України, Суд відступає від правової позиції Верховного Суду України про те, що в такому разі необхідно застосовувати трирічний строк притягнення до відповідальності (справи № 21-703а16, № 21-844а16 та № 21-1343а16).

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд перевірив правомірність оскаржуваного Рішення з урахуванням положень пункту 8 розділу ІІ Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», з якого випливає, що заяви і скарги, подані до набрання чинності цим Законом, а також дисциплінарні провадження щодо суддів, розпочаті до набрання чинності цим Законом, здійснюються відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у редакції, що діяла на момент подачі відповідної заяви (скарги), відкриття відповідного дисциплінарного провадження.

За таких обставин Суд дійшов висновку, що Рішення Вищої ради юстиції від 31 березня 2016 року є протиправним і підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 159, 160-163, 167, 171?, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Вищої ради юстиції про визнання незаконним і скасування рішення задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення Вищої ради юстиції від 31 березня 2016 року № 709/0/15-16 у частині внесення подання про звільнення ОСОБА_4 з посади судді Апеляційного суду міста Києва у зв'язку з порушенням присяги судді.

Постанова набирає законної сили у порядку, передбаченому частиною сьомою статті 1711 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, на підставі та у строки, передбачені статтями 235- 2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий М.І. Смокович

Судді С.А. Горбатюк

М.О. Сорока

Т.Г. Стрелець

Т.А. Чумаченко