Справа № 805/813/16-а
Суддя: Тарасенко І.М.
Дата ухвалення: 2016-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 р. Справа № 805/813/16-а

Донецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Тарасенка І.М.,

суддів: Кравченко Т.О., Козаченка А.В.,

за участю секретаря судового засідання Ковальової А.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача 1 - Скригонюка І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішення, скасування наказу від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

17 березня 2016 року ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - Відповідач 1), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - Відповідач 2) про скасування рішення, скасування наказу від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 10.08.1993 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Згідно з особистою заявою від 07.11.2015 року та на підставі наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с підполковник поліції ОСОБА_1 в порядку переатестування призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

18.01.2016 року Позивач пройшов атестаційне тестування у Центральній атестаційній комісії Національної поліції України (далі - ЦАК), за результатами якого набрав 46 із 120 балів при мінімальній кількості 50 балів. 19.01.2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду у ЦАК. У результаті атестування за висновком ЦАК від 19.01.2016 року ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

24.02.2016 року Позивач був звільнений з посади відповідно до наказу № 110 о/с від 18.02.2016 року «По особовому складу», через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон).

Не погодившись із вищевказаними обставинами, ОСОБА_1 звернувся до суду.

Просив скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність; скасувати рішення Центральної апеляційної комісії Національної поліції України, згідно з яким ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25.02.2016 року; стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник у судовому засіданні підтримали свої позовні вимоги, просили їх задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача 1 - Національної поліції України, у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1, свою правову позицію виклав у письмових запереченнях, в яких зазначив, що 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 7 листопада 2015 року. Позивача на підставі п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень цього Закону було прийнято на службу до поліції.

Указаною нормою визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначений цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, що здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь - якому органі (закладі, установі) поліції.

Вважають, що атестування ОСОБА_1 було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. У даному випадку атестаційною комісією було прийняте рішення про невідповідність позивача займаній посаді, у зв'язку із чим, на думку комісії, він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Наголошують на тому, що порушення процедури видання наказу не може тягнути за собою скасування такого наказу, що є вірним по суті.

Отже, вважають, що наказ Національної поліції України про звільнення позивача зі служби в поліції є законним. Як наслідок, вимоги позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є безпідставними.

Представник відповідача 2 - Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, до судового засідання не з'явився, про місце, дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, через канцелярію суду надав письмові заперечення, мотивуючи свою позицію тим, що на підставі наказу Національної поліції України № 13 о/с від 07.11.2015 року Позивач призначений до тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області ДВБ НПУ, що в подальшому, за умови позитивних висновків за результатами проходження атестування передбачає безстрокове призначення до постійного штату ДВБ НПУ (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію України»), із складанням Присяги поліцейського, отриманням службового посвідчення та спеціального жетону. За результатами розгляду матеріалів, які були зібрані щодо ділових, професійних та особистих якостей позивача, з урахуванням результатів тестування та співбесіди (пункт 12 розділу IV Інструкції), атестаційна комісія та в подальшому апеляційна атестаційна комісії прийняли рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність.

Крім того представник відповідача 2 звернув увагу суду на те, що відповідно до законодавства та відомчих нормативно - правових актів управлінські рішення з питань добору, вивчення та комплектування органів та підрозділів Національної поліції кваліфікованими кадрами приймають виключно уповноважені посадові особи, а Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції не має будь - яких управлінських чи організаторських повноважень, які б дозволяли приймати рішення правоустановчого характеру з питань проходження служби в органах та підрозділах Національної поліції або надавати уповноваженим посадовим особам Національної поліції обов'язкові до виконання вказівки з указаних питань. Отже, вважають, що функції Департаменту не передбачають можливості будь - якого впливу на рішення комісії, а також надання обов'язкових для врахування вказівок членам таких комісій чи посадовим особам, які відповідно до висновків комісій приймають рішення про можливість подальшого проходження особою служби у Національній поліції. Просили відмовити позивачу в задоволені позову до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

В судовому засіданні у якості свідка було допитано голову Центральної атестаційної комісії № 1 Калачова Д.А. стосовно порядку проведення атестування позивача та мотивів прийнятого рішення відносно нього.

Як пояснив в судовому засіданні голова комісії Калачов Д.А., під час атестації позивача, членами комісії було враховано у сукупності наступні фактори: повнота виконання функціональних обов'язків; показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної та фізичної підготовки; наявні дисциплінарні стягнення; низькі результати тестування.

Під час проведеної співбесіди комісією, як правило, ставилися типові питання, в тому числі питання щодо корупційних правопорушень та ставлення особи до цього явища, стосовно оцінки поліцейським стратегії реформування правоохоронних органів, ставлення до цінностей та принципів національної поліції, бажання професійного розвитку.

Калачов Д.А. пояснив, що Інструкцією не передбачено обов'язкового аудіо чи відеофіксування співбесіди та не передбачено фіксування в протоколі засідання питань та відповідей співбесіди. У зв'язку з тим, що за цей час ним проведено атестування близько тисячі поліцейських, пригадати конкретно позивача він не може. Також свідок зауважив, що рішення приймалось колегіально, тому підстав вважати його необґрунтованим немає.

Крім цього, Калачов Д.А. пояснив, що за даними тестування позивач набрав 46 балів із 120 балів. Даний рівень, на його думку, нижче середнього.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представника відповідача 1, та свідка, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

ОСОБА_1, з 10.08.1993 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Згідно з особистою заявою від 07.11.2015 року та на підставі наказу відповідача 1 від 07.11.2015 року № 13 о/с підполковник поліції ОСОБА_1 в порядку переатестування призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

У відповідності до ч. 1 ст. 17 Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

На підставі ч. 1 ст. 48 Закону, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону, службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Частина 2 ст. 57 Закону передбачає наступні підстави для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На виконання норм ч. 5 ст. 57 Закону, наказом міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 була затверджена «Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських».

Порядок організації, підготовки, проведення атестування наведений у розділі IV Інструкції.

Так, приписами цього розділу визначено, що безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Форма атестаційного листа затверджена в додатку 1 до Інструкції.

Атестація - процедура визначення рівня, кваліфікації знань, практичних навиків, ділових якостей працівників і встановлення їх відповідності (не відповідності) робочим місцям, посадам, які вони займають, виявлення їх потенціальних можливостей.

18.01.2016 року ОСОБА_1 пройшов атестаційне тестування у Центральній атестаційній комісії Національної поліції України, внаслідок якого набрав 46 із 120 балів при мінімальній кількості у 50 балів.

Відповідно до пункту 16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, комісія, приймаючи рішення, повинна враховувати показники тестування у сукупністю з іншими критеріями, тому сам по собі показник атестаційного тестування не може слугувати єдиною підставою вважати поліцейського таким, що відповідає або не відповідає займаній посаді та, відповідно, чи може він проходити службу в поліції або ні.

Згідно з п. 12 розділу VI Інструкції, за рішенням атестаційної комісії поліцейські проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

19.01.2016 року позивач пройшов співбесіду у ЦАК, за результатами якої зроблений висновок, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З цим рішенням позивач ознайомився 25.01.2016 року.

Але, результати тестування є лише одним із критеріїв, які повинні враховуватися ЦАК при прийнятті рішень стосовно ОСОБА_1

Співбесіда - це спілкування з претендентом на певну посаду, спрямоване на отримання інформації щодо його досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей.

У відповідності з приписами Інструкції, співбесіда це один із етапів атестації, тобто її висновки не є єдиним критерієм оцінки.

При цьому, ні приписами Інструкції, ні жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення самої співбесіди та вимоги до неї.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктом 17-20 розділу V Інструкції, максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички).

Результати тестування фіксуються у відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого передаються до відповідної атестаційної комісії.

З матеріалів справи вбачається, що 19.01.2016 року позивач проходив тестування, за результатами якого за загальні навички отримав - 19 балів із 60 можливих та по професійному тестуванню - 27 балів із 60 можливих. Тобто, загалом набрав 46 балів із 120 можливих.

Згідно відомості-протоколу засідання № 16.00000846 від 18.01.2016 року вбачається, що членами Центральної атестаційної комісії НПА №1: було розглянуто питання та затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 19.01.2016 року, серед яких визначено ОСОБА_1

19 січня 2016 року членами Центральної атестаційної комісії було проведено співбесіду з позивачем.

Як вбачається з протоколу ОП №15.00000846.0014988 від 19.01.2016 року, за результатами проведеного тестування, розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, Центральною атестаційною комісією № 1 у складі: Калачова Д.А., Шаповал О.С., Литвинової Г.О., Кравченко Т.В. шляхом голосування було прийнято рішення відносно позивача «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Висновок атестаційної комісії був відображений в розділі IV атестаційного листа позивача від 19.01.2016 року, з яким позивача було ознайомлено 25.01.2016 року, про що свідчить його підпис. З висновком комісії позивач не погодився, про що свідчить запис про намір його оскаржувати.

Не погодившись з рішенням ЦАК від 19.01.2016 року, ОСОБА_1 звернувся 25.01.2016 р. з рапортом до відповідача 2, яким проінформував його про намір оскаржувати результати атестування.

25.01.2016 р. позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - ЦААК) на висновок ЦАК від 19.01.2016 р.

ЦААК скаргу ОСОБА_1 не розглядала, оскільки відповідно до пункту 5 розділу 6 Інструкції правом на подання такої скарги наділені лише поліцейські, які за результатами атестування набрали 60 і більше балів.

Як зазначає ОСОБА_1 особисто він з рішенням ЦААК не ознайомлений до теперішнього часу та копію такого рішення не отримував, на засідання комісії запрошений не був, ані письмово, ані в телефонному режимі.

Позивач вважає, що, ЦААК не здійснила всебічний розгляд всіх матеріалів, які були зібрані на нього, а тому її рішення про відхилення його скарги підлягає скасуванню.

При цьому суд зауважує, що відповідно до пункту 16 Інструкції результати співбесіди є також одним із критеріїв для прийняття загального висновку комісії та не можуть бути єдиною умовою для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Крім цього, ще один із критеріїв, який може бути врахований комісією - це тестування на поліграфі (у разі проходження). Проходження тестування на поліграфі, у відповідності з пунктом 13 Інструкції є правом, а не обов'язком.

В судовому засіданні було встановлено, що у комісії не виникло необхідності щодо проведення тестування позивача на поліграфі.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів атестування позивача, під час проведення атестації ОСОБА_1 комісією, не в повному обсязі враховано оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень, відсутність на час проходження тестування дисциплінарних стягнень; показники службової діяльності за останній рік служби, атестаційний лист та інші матеріали, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Щодо рішення комісії про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає, що комісія - це орган, який наділено повноваженнями для проведення атестування, і вона повинна прийняти рішення з урахуванням всіх критеріїв визначених пунктом 16 Інструкції.

Приймаючи рішення стосовно працівника, який проходить атестування, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв, тобто рішення атестаційних комісій є дискреційним повноваженням даного колегіального органу.

При цьому, слід зазначити, що згідно Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З урахуванням тієї обставини, що оскаржуване рішення комісії ґрунтується на дискреційних повноваженнях, суд не може втручатись у внутрішню компетенцію атестаційної комісії.

За своєю правовою природою до повноважень атестаційної комісії належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції та прийняття відповідного рішення за його результатами. Рішення приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів цієї комісії за їх внутрішнім переконанням за результатами всебічного вивчення атестаційного листа та інших матеріалів, відносно позивача.

При цьому, суд не може підмінити атестаційну комісію і проводити атестацію співробітника заново, суд перевіряє лише дотримання комісією всіх вимог визначених законом щодо проведення атестації.

Щодо посилання позивача на те, що рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії було неправомірно відхилено його скаргу на рішення Центральної атестаційної комісії від 19.01.2016 року, суд зазначає, що оскільки за результатами проведеного тестування позивач набрав 46 балів, а відповідно до пункту 5 розділу 6 Інструкції правом на подання такої скарги наділені лише поліцейські, які за результатами атестування набрали 60 і більше балів, тому висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії про те, що скарга позивача розгляду не підлягає є правомірним.

Отже, виходячи з вищевикладеного суд вважає вимоги ОСОБА_1 щодо скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про згідно з яким ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність, є такими, що не підлягають задоволенню.

Аналізуючи правомірність видання наказу головою Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с в частині звільнення позивача зі служби, суд виходить з наступного.

На підставі висновку атестаційної комісії, головою Національної поліції України було прийнято наказ від 18.02.2016 року № 110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 24 лютого 2016 року.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до ст. 48 зазначеного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

У даних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади).

Як вбачається з матеріалів справи негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, наявність яких є обов'язковою.

Позивач за майже 12 років служби в органах внутрішніх справ України жодного разу не притягувався до дисциплінарних стягнень та не має доган.

Інформація з відкритих джерел про особу позивача, його поведінку, про вчинення ним будь-яких правопорушень тощо атестаційною комісією не досліджувалось.

Як вбачається із послужного списку Позивача, він неодноразово заохочувався подяками та відзнаками за сумлінне виконання службових обов'язків. Крім того суд зазначає, що ОСОБА_1 нагороджений медаллю - відзнакою «За сумлінну службу» - 3-го ступеню.

Згідно з роз'ясненням Пленуму ВСУ (п. 21 Постанови від 06.11.92 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»), висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді не підтверджений будь-якими об'єктивними доказами.

Що ж стосується підстав для прийняття рішень атестаційними комісіями, які зазначені у додатках до протоколів, то суду не надані докази на підтвердження їх відповідності фактичним обставинам проведення співбесід. Це обумовлено тим, що протоколи засідання атестаційних комісій не містять переліку запитань і відповідей на них.

Водночас, не вівся аудіо чи відео запис проведення співбесіди, що не заборонено Інструкцією.

Позивач в судовому засіданні пояснив, що відповіді на запитання не давали можливості атестаційній комісії зробити негативний висновок щодо його особи.

Крім того суд зауважує, що Голова Поліції не мала змоги ознайомитись з перебігом співбесіди та оцінити відповіді позивача, письмові ж матеріали атестування не доводили його професійну непридатність.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії)

Відповідно до ст. 20 ч. ІІ Європейської соціальної хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 ч. ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Проаналізувавши у сукупності матеріали справи, суд дійшов висновку, що відповідачі не довели належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», а тому вважає, що його належить скасувати в частині, що стосується позивача.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Що стосується позовних вимог про стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.02.2016 року, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. «Порядок обчислення середньої заробітної плати» затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) (далі - Порядок).

Із п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 порядку).

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно з п. 2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п. 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом встановлено, що згідно довідок Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України від 29 березня 2016 року № 123 та від 30.03.2016 року № 121 заробіток за попередні перед останніми два календарні місяці: грудень 2015 (23 робочих дні) склав 12789, 00 грн., січень 2016 року (19 робочих днів) склав 10966,46 грн., згідно з якими середньоденна заробітна плата позивача складає 565,61 грн.(23755,46:42 = 565,61).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.02.2016 р. по 30.06.2016 р. - за 84 робочий день у розмірі 47511,24 грн.(565,61х84=47511,24).

Суд вважає, що рішення в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Згідно ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню

Керуючись, ст.ст. 2, 8-11, 17, 69-71, 86, 94, 158-163, 185-186, 254, КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України; Департаменту Внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішення, скасування наказу від 18.02.2016 року № 110 о/с про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), з 25.02.2016 року на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 47 511,24 грн, з урахування податків і зборів.

Звернути до негайного виконання постанову суду, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Повний текст постанови складений 05 липня 2016 року.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 КАС України, і може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд у порядку, визначеному статтею 186 КАС України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя Тарасенко І.М.

Судді Кравченко Т.О.

Козаченко А.В.