Справа № П/811/29/16
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2016-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2016 рокусправа № П/811/29/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимовій Д.В.

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідача: - Масенко А.О. дов від 26.05.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 березня 2016 року

у справі № П/811/29/16

за позовом ОСОБА_2

до прокуратури Кіровоградської області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до прокуратури Кіровоградської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області №786к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури;

- поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Знам'янської місцевої прокуратури із 15 грудня 2015 року;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 грудня 2015 року по день фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати належних позивачу при звільненні сум по день фактичного розрахунку, а саме з 15.12.2015 по 27.12.2015 включно;

- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на посаді та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю звільнення ОСОБА_2 з займаної посади у зв'язку зі скороченням через порушення порядку звільнення, зокрема, без врахування переважного права позивача на залишення на роботі, передбаченого ст.42 КЗпП України, без пропозиції переведення на іншу посаду. Підстава, вказана у попередженні про звільнення, а саме: не проходження або неуспішне проходження тестування, є незаконною, КЗпП не передбачена.

Крім того, позивач наголошував, що за результатами тестування він набрав 94,7 балів, в той же час в інші місцеві прокуратури Кіровоградської області за рейтингом проходять працівники які набрали 80 балів.

Також позивач зазначив, що наказом прокурора Кіровоградської області №786к від 14.12.2015 позивача звільнено з посади з 14.12.2015, в той же час, ні в день звільнення, ні наступного дня повний розрахунок не було проведено.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.03.2016 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано тим, що наказ прокурора Кіровоградської області від 14.12.2015 № 786к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури прийнятий у порядку, у межах та у спосіб, встановлений законом, а тому підстави для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу та поновлення позивача на посаді прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури або у разі її ліквідації іншого структурного підрозділу прокуратури Кіровоградської області - відсутні. В зв'язку цим відсутні і підстави для задоволення решти позовних вимог.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, позивач посилається на обставини, наведені в позовній заяві, вважає, що суд першої інстанції проігнорував доводи позивача щодо порушення процедури звільнення, порушення відповідачем вимог ст.ст.40-1, 42, 49-2, ч.1 ст.83, 117, 118 КЗпП України, ст.104 ЦК України, практики Вищого адміністративного суду України, Конституційного Суду України.

Позивач (його представник) в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання позивач повідомлений судом належним чином, відповідно до поданої апеляційному суду заяві просить розглянути справу без його участі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржену постанову суду обґрунтованою та правомірною, зазначає, що звільнення позивача відбулось в межах трудового законодавства з урахуванням положень спеціального законодавства, яким є, зокрема, Закон України «Про прокуратуру».

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, позивач - ОСОБА_3 працював в органах прокуратури України з 09.10.2012, з 30.04.2014 - на посаді прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури.

На підставі ст.12, п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» та п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII Генеральним прокурором України прийнято Наказ № 83ш від 23.09.2015, пунктом 1 якого у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Кіровоградської області (а. с.18-21).

Даним Наказом Генерального прокурора України, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Знам'янської міжрайонної прокуратури та включено до штатного розпису прокуратури Кіровоградської області штатний розпис Знам'янської міської прокуратури з встановлення кількості штатних одиниць - 39,5, в тому числі 24 посади прокурорів та 4 адміністративні посади: керівник місцевої прокуратури, перший заступник та два заступника.

02.10.2015, з посиланням на ст.12, п.1-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» та п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», ст.49-2 КЗпП України та п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_2 письмово попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку із ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 (а. с.57).

14.12.2015 прокурором Кіровоградської області прийнято наказ № 786к, яким ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури з 14.12.2015 у зв'язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру (а. с.22).

В якості підстави для звільнення у даному наказі зазначено наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 83ш, письмове попередження про майбутнє звільнення із займаної посади.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних відносин) встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

За загальним правилом ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

На момент виникнення спірних правовідносин правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

За приписами абз.3 п.1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Вказаним Законом змінена система органів прокуратури України.

Статтею 7 Закону №1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно ст.12 Закону № 1697-VII у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

У вказаному Додатку до Закону №1697-VII наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII).

Так, під територіальну юрисдикцію Знам'янської місцевої прокуратури підпадають місто Знам'янка, Знам'янський район, Маловиськівський район, Новомиргородський район, Олександрівський район, місто Світловодськ, Світловодський район.

Отже Знам'янська місцева прокуратура утворена внаслідок об'єднання прокуратур Маловиськівського, Новомиргородського, Олександрівського районів, Знам'янської та Світловодської міжрайонних прокуратур, загальна штатна чисельність яких станом на 14.12.015 становила 61,5 посад, в тому числі, 41 посада прокурорів та 8 адміністративних.

Внаслідок проведеної реорганізації при створенні Знам'янської місцевої прокуратури відбулось скорочення штатної чисельності прокурорів на 17 осіб.

Окрім зміни системи органів прокуратури України цим же Законом №1697-VII запроваджено нові підходи до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Так, ст. 28 Закону №1697-VII встановлено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч. 1 та 5 ст. 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Відповідно до підпункту «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону, прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Отже вказаною нормою встановлено, що прокурори, які працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, в разі успішного проходження ними тестування будуть призначені на посади у новоутворених місцевих прокуратурах.

На виконання п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України виданий наказ №98 від 20 липня 2015 року «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах».

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а з урахуванням пункту 9 частини 1 цієї статті, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на зазначені правові норми в їх сукупності вбачається, що порядок та умови звільнення і призначення на посади прокурорів визначено спеціальним законом, а саме: Законом № 1697-VII, норми якого є пріоритетними, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже підстави звільнення прокурора в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури чітко передбачено Законом України «Про прокуратуру», який в даному випадку є спеціальним по відношенню до норм КЗпП.

Як вбачається з матеріалів справи, не заперечується сторонами, позивач у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України попереджений про звільнення, про що свідчить підпис останнього на попередженні, яким позивача повідомлено про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Тобто, відповідач вказав позивачу на її можливе, а не обов'язкове (безальтернативне), наступне звільнення у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією Знам'янської міжрайонної прокуратури з 14 грудня 2015 року, яке відбудеться за наявності зазначених вище умов.

При цьому позивач має можливість обійняти іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі за результатами об'єктивного оцінювання, що проводиться не відповідачем як роботодавцем, а незалежним органом, який із цією метою утворено.

Щодо доводів позивача, що зміни в організації виробництва та праці у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників в прокуратурі Кіровоградської області не мало жодного відношення до посади прокурора, яку займав позивач, оскільки фактично змінився лише структурний підрозділ, в якому він працював, а в новоутвореній прокуратурі існує аналогічна посада - прокурор, яку позивач займав до звільнення. Апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на те, що в даному випадку, як встановлено вище, наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №83ш внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Кіровоградської області, зокрема, припинено діяльність Знам'янської міжрайонної прокуратури Кіровоградської області.

В результаті такої реорганізації відбулось скорочення штату Знам'янської міжрайонної прокуратури і скорочення чисельності працівників прокуратури Кіровоградської області, в тому числі, скорочено посаду прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури, яку обіймав позивач.

Щодо зазначення в попередженні про звільнення позивача із займаної посади про таке звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури, тоді як фактично відбулась реорганізація міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур, апеляційний суд зазначає, що саме по собі таке зазначення у попередженні про звільнення із займаної посади від 02.10.2015 не порушує прав позивача та не створює для позивача негативних юридичних наслідків.

Також позивач посилається на порушення ст.49-2 КЗпП, суть якого полягає у неврахуванні відповідачем наявності у позивача переважного права на залишення на роботі з огляду на більш високу кваліфікацію і продуктивність праці (яка, на думку позивача, підтверджується показниками його роботи у прокуратурі) та на те, що у сім'ї позивача немає інших працівників з самостійним заробітком (до складу сім'ї ОСОБА_2 входить дружина, яка не має самостійного заробітку у зв'язку з неможливістю його отримати по причині вагітності та стаціонарному лікуванні).

Згідно ч.1, п.2 ч.2 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком.

За позицією відповідача прокуратура скористалась правом на залишення на роботі більш кваліфікованих працівників, яких визначено за допомогою проведення тестування, що повністю відповідає Закону №1697-VII та узгоджується з ч.1 ст.42 КЗпП України, а тому питання застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у ОСОБА_2 переважного права у залишенні на роботі не поставало, оскільки місце позивача у рейтинговому списку за результатами тестування не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.

З приводу проходження позивачем тестування та використання його результатів, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, яким встановлено, що призначення на посади прокурорів новоствореної Знам'янської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Наведеним вище наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98 затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яким (Порядком) визначено умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур.

Згідно інформації, яка міститься на офіційному сайті Верховної ради України в розділі «Законодавство України», наказ Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 липня 2015 року за № 928/27373. Аналогічні відомості щодо реєстрації вказаного наказу в Мін'юсті містяться також в інформаційно-правовій системі «Ліга-Закон».

Відповідно до п. 1.2 Порядку №98 на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Тестування забезпечує умови для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (п. 1.3. Порядку №98).

Пунктом 1.4 Порядку №98 визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Тобто, позивач згідно з умовами Порядку №98 міг претендувати тільки на посаду в Знам'янській місцевій прокуратурі.

Як вказано вище, у попередженні про можливе звільнення до позивача доведена інформація про тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, а відтак позивач повідомлений, що зможе перейти на роботу у відповідну місцеву прокуратуру, але лише за умови успішного проходження тестування.

Згідно п. 4.1. Порядку №98 основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

Відповідно до п. 5.2. Порядку № 98, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури.

Як встановлено судом і не спростовується сторонами, позивачем подану заяву до регіональної прокуратури про призначення на посаду прокурора Знам'янської місцевої прокуратури для участі в тестуванні на посаду прокурора саме тієї місцевої прокуратури, яка мала бути сформована шляхом реорганізації прокуратури міжрайонного рівня, в якій працював позивач.

Згідно п.3.15 Порядку №98 максимальна кількість балів, яку може набрати кандидат за результатами проходження двох тестувань - 200, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності).

Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п.3.18 Порядку). Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду (п.8.1-8.7 Порядку).

Згідно п. 9.1. Порядку рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Згідно з пунктом 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Згідно рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Знам'янської місцевої прокуратури, надісланого робочою групою Одеського регіонального центру, за результатами проходження ОСОБА_2 першого етапу тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 58 балів, за результатами проходження тестування на загальні здібності - 36,7 балів, всього ОСОБА_2 набрав 94,7 балів та посів 30-е місце у рейтинговому списку (а. с.56).

Таким чином, ОСОБА_2 за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у Знам'янській місцевій прокуратурі зайняв 30-е місце рейтингового списку кандидатів, тоді як призначення на посади прокурорів цієї прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності в 24 посади, внаслідок чого, через результати проходження позивачем тестування, у відповідача не було правових підстав на призначення ОСОБА_2 на відповідну посаду в Знам'янській місцевій прокуратурі.

Щодо посилань позивача на недотримання відповідачем при його звільненні гарантій, передбачених Кодексу законів про працю України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, як зазначено вище, особливості проходження публічної служби в прокуратурі України та статусу прокурорів визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про прокуратуру».

Частиною 1 ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, особливості проходження публічної служби позивача врегульовуються спеціальним законодавством, положення яких, як вказано вище, мають пріоритет у застосуванні перед загальними нормами трудового законодавства.

Таким чином, трудове законодавство може бути застосовано, а відповідні гарантії працівника при звільненні, які передбачені Кодексом законів про працю України, можуть бути забезпечені лише в тому обсязі, який передбачений нормами спеціального законодавства, які є пріоритетними.

Апеляційний суд вважає також за необхідне зазначити, що з 15 липня 2015 року втратили чинність положення ч.1 ст.46-2 Закону України від 05 листопада 1991 року №1789-XII «Про прокуратуру», якими було передбачено звільнення прокурорів з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

Натомість, статтею 16 Закону України №1697-VII визначенні гарантії незалежності прокурорів, зокрема у п.1 ч.1 цієї статті передбачено, що незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже посилання позивача, що він має переважне право щодо залишення на роботі, не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки положеннями Закону №1697-VII, який в даному випадку є пріоритетним над нормами трудового законодавства, не передбачено жодних пільг чи переваг особі, яка не пройшла конкурсний відбір в новоутворену прокуратуру, незалежно від її соціального статусу.

Порядком проведення тестування та чотирирівневого конкурсу на заняття посад в місцевих прокуратурах передбачено, що при проведенні тестування всі кандидати знаходяться в рівних умовах і правах, без надання будь-яких переваг. Обмеження у конкурсі передбачено лише для певної категорії осіб - п.1.6 Порядку.

Також апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість доводів позивача щодо порушення відповідачем ст.49-2 КЗпП України в частині обов'язку запропонувати позивачу іншу роботи та працевлаштувати на іншу посаду прокурора.

Як вірно зазначено судом першої інстанції з цього приводу, через скорочення чисельності працівників органів прокуратури та ліквідацію органу прокуратури відповідні вакантні місця відсутні, а згідно пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» прокурорами місцевих прокуратур призначаються, зокрема, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, за умови успішного проходження ними тестування.

Крім того, слід зазначити, що ані Законом № №1697-VII, ані Порядком № 98 не передбачено, що у разі набрання недостатньої кількості балів працівником за результатами тестування на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює, останньому повинні пропонуватись посади в інших прокуратурах.

Також судом першої інстанції вірно встановлено, позивачем не спростовано, що ОСОБА_2 на час попередження про звільнення не відповідав вимогам, які висувались для прокурорів регіональної прокуратури: не мав стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років, не перебував у кадровому резерві на заняття вакантної посади в апараті прокуратури області та не отримував відповідної рекомендації керівника, як це передбачає ч.2 ст.27 Законом №1697-VII, наказ Генпрокурора України № 2гн від 15.12.2014 та п.5 Правил висунення на посади в обласних апаратах.

Відповідно до п. 10 зазначеного наказу та п. 5 Правил висунення на посади в обласних апаратах здійснюється за рекомендаціями керівників структурних підрозділів, узгодженими відповідно із заступником прокурора області.

Посилання позивача на невірність та необ'єктивність визначення балів за результатами тестування колегією суддів також не приймаються як такі, що знаходяться поза межами даної спору, оскільки розділом VІІІ Порядку № 98 передбачається можливість подання кандидатами скарг і до робочої групи і оскарження рішень робочої групи до суду.

Проте, як встановлено судом, підтверджено позивачем, результати тестування ним не оскаржені.

Пояснення позивача щодо неможливості здійснення такого оскарження через те, що результати проходження тестів (зокрема, на загальні здібності) неможливо дізнатися, тобто у позивача не було будь-яких доказів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки особа у будь-якому випадку не позбавлена права звернення до суду за захистом порушених прав, а учасник судового процесу не позбавлений права у відповідності до ст.ст.71, 73, 74 КАС України звернутись до суду з клопотанням про витребування судом певних доказів, які стосуються предмету спору.

Також скаржник посилається на те, що в порушення п.2 ч.2 ст.51 Закону №1697-VII наказ про звільнення позивача № 786к від 14.12.2015 підписано не керівником регіональної прокуратури, а прокурором Кіровоградської області, крім того, позивач не перебував на посаді прокурора Знам'янської місцевої прокуратури, тому спірний наказ підписано особою, не уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення.

Зі спірного наказу вбачається, що його дійсно підписано прокурором Кіровоградської області, що не суперечить приписам чинного на момент звільнення законодавства.

Так, у відповідності п.2 ч.2 ст.51 Закону №1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник регіональної прокуратури - щодо прокурорів відповідної регіональної прокуратури та прокурорів місцевих прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.

Як зазначено вище, відповідно до п.1-1 Перехідних положень Закону №1697-VII до утворення місцевих прокуратур їх повноваження здійснюють міські, районні, міжрайонні, районні у містах прокуратури. На зазначений період за прокурорами та керівниками цих прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури.

В свою чергу, згідно ст.10 Закону № 1697 у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Таким чином, колегія суддів не вбачає у даному випадку порушень п.2 ч.2 ст.51 Закону №1697-VII при підписанні спірного наказу.

Щодо посилань позивача, що судом першої інстанції повністю прийнято позицію відповідача в частині відмови надання копій наказів про призначення на посади в прокуратурі Кіровоградської області ОСОБА_5, ОСОБА_6 чи ОСОБА_7, то колегія суддів вважає таку відмову суду першої інстанції цілком правомірно, адже предметом даного спору є наказ про звільнення ОСОБА_8, а не результати тестувань та знаходження у кадровому резерві інших осіб.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що наказ прокурора Кіровоградської області № 786к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора Знам'янської міжрайонної прокуратури прийнятий правомірно, у межах наданих повноважень, та у спосіб, передбачений законодавством України, а тому підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування вказаного наказу відсутні. Посилання в цьому наказі на п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України не спростовує правомірності звільнення позивача в порядку та на підставі, передбачених Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Відповідно, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15 грудня 2015 року по день фактичного поновлення на роботі.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки виплати належних позивачу при звільненні сум по день фактичного розрахунку, а саме: з 15.12.2015 по 27.12.2015 (включно) у відповідності до ч.1 ст.117 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.

За твердженням позивача ані в день звільнення його з посади - 14.12.2015, ані наступного дня з ним не було проведено повний розрахунок. 22.12.2015 ОСОБА_2 виплачено 6463,46 грн. і в подальшому лише 28.12.2015 сплачено 1592,42 грн.

Тобто затримка з моменту звільнення по день фактичного розрахунку становить 9 робочих днів, у зв'язку з чим у відповідності до ч.1 ст.117 КЗпП України прокуратура Кіровоградської області зобов'язана виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки виплати всіх сум, що належали останньому в день звільнення.

При цьому твердження відповідача про виплату ОСОБА_2 28.12.2015 премії не відповідають дійсності у зв'язку з тим, що з розрахункового листка за грудень 2015 року видно, що місячна премія була нарахована (без відрахувань податків та зборів), а фактично була виплачена 28.12.2015, тобто це ніяк не може бути місячна премія, як стверджував відповідач.

Крім того, позивач зазначає, що посилання відповідача на те, що начебто 28.12.2015 позивачу виплачена премія відповідно до наказу прокурора Кіровоградської області, не відповідає дійсності, по-перше - тому що наказ прийнятий після його звільнення, по-друге: в наказі йдеться про виплату премії працівникам прокуратури, а позивач на той час вже не являвся працівником прокуратури, по-третє: відповідно до розрахункового листка за грудень 2015 рік позивачу була нарахована місячна премія (без відрахувань податків та зборів), а фактично було виплачено 28.12.2015.

У відповідності до ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Разом з цим, стаття 117 КЗпП України визначає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Відповідач стосовно своєчасності виплат належних позивачу при звільненні сум зазначає, що прокуратурою Кіровоградської області з ОСОБА_2 проведено повний розрахунок при звільненні, нарахована вихідна допомога при звільненні і компенсація за невикористані 13 днів відпустки, що за вирахуванням обов'язкових виплат і платежів до бюджету становить 6463,46 грн.

Проте вказану суму у зв'язку з технічною помилкою (в установлений для виплат термін перераховано однофамільцю ОСОБА_9) зараховано на особовий рахунок ОСОБА_2 з затримкою в 5 робочих днів, а саме 22.12.2015 (платіжне доручення №1588 від 18.12.2015, листок перерахування в банк № 8 - а. с.129, 130).

Кошти в сумі 1592,42 грн. виплачено ОСОБА_2 28.12.2015 (після звільнення) в результаті додаткового нарахування премії працівникам органів прокуратури Кіровоградської області, в тому числі ОСОБА_2, за грудень 2015 року згідно наказу прокурора Кіровоградської області № 959ц від 24.12.2015 (а. с.133) пропорційно відпрацьованого у грудні 2015 року часу.

Прокуратурою Кіровоградської області 21.03.2016 ОСОБА_2 виплачено компенсацію за затримку виплат при звільненні в сумі середньоденного заробітку за 5 днів, що за вирахуванням обов'язкових платежів і зборів до бюджету становить 1112,26 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 281 від 17.03.2016 та списком перерахування в банк № 9 (а. с.131, 132).

Наведені доводи відповідача щодо визнання наявності затримки виплат при звільненні через технічну помилку у строк 5 днів та щодо здійснення виплати позивачу компенсації за цю затримку 21.03.2016 підтверджуються довідкою відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Кіровоградської області (а. с.127), вищевказаними копіями первинних фінансових документів та не спростовується позивачем.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час затримки виплати належних позивачу при звільненні сум по день фактичного розрахунку, а саме з 15.12.2015 по 27.12.2015 (включно) у відповідності до ч.1 ст.117 КЗпП України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку, застосував до правовідносин, як виникли між сторонами по справі норми права, які регулюють саме ці правовідносини, прийняв законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Передбачені ст.202 КАС України підстави для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 березня 2016 року у справі № П/811/29/16 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко