Справа № 808/9253/13-а ПР/808/8/16)
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2016-06-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2016 рокусправа № 808/9253/13-а( ПР/808/8/16)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Кязимовій Д.В.

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідачів: - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерторг-Експо»

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 28 березня 2016 року

у справі № 808/9253/13-а(ПР/808/8/16)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерторг-Експо»

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області та управління комунальної власності Енергодарської міської ради

про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерторг-Експо» звернулось до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області та управління комунальної власності Енергодарської міської ради, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області від 14.11.2013 №121 про накладення штрафу з правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не мав визначених законом підстав для проведення позапланової перевірки, оскільки не виконав визначені законом передумови проведення перевірки - надання керівнику підприємства позивача копії направлення на перевірку та пред'явлення службового посвідчення. Відповідач провів перевірку без допуску до її проведення, оскільки позивач не допускав відповідача до перевірки, про факт її проведення позивач дізнався лише після одержання на пошті оскаржуваного рішення, що на думку позивача суперечить ч.5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Також позивач посилався на те, що процедура проведення перевірки та оформлення результатів була здійснена з порушенням законодавчо встановленої процедури. Крім того, на думку позивача, відповідач не довів факту вчинення підприємством порушень у сфері містобудівної діяльності, оскільки в матеріалах перевірки відсутні жодні докази того, що позивач був замовником або підрядником робіт. Ніяких актів виконаних робіт, довідок за позивачем підписом або інших належних та достатніх доказів в юридичному розумінні на підтвердження факту проведення позивачем будівництва в період з дня одержання приміщення в оренду до дня перевірки не існує. Також позивач наголошував, що відповідачем порушені строки застосування штрафу як адміністративно-господарської санкції.

Ухвалою суду першої інстанції від 28.03.2016 допущено заміну відповідача-1 у справі - Інспекції ДАБК у Запорізькій області його правонаступником, а саме Департаментом ДАБІ у Запорізькій області (т.2, а. с.23).

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 28.03.2016 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постанову суду мотивовано наявністю доказів зміни позивачем площі орендованого приміщення, що свідчить про правомірність та обґрунтованість прийняття відповідачем спірних постанови та припису. Крім того, не підтверджуються посилання позивача на порушення процедури проведення перевірки, зокрема, відсутності підстав для її проведення, порядку проведення та оформлення її результатів. Проведення перевірки було обумовлене зверненням виконавчого комітету енергодарської міської ради, що свідчить про наявність підстав для такої перевірки.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Позивач зазначає про неврахування судом першої інстанції того, що наявними судовим рішенням, яке набрало законної сили і яким підтверджуються те, що договір оренди, укладений між позивачем та Енергодарською міськрадою, не припинив дію, що, в свою чергу, свідчить про незаконність присутності в ході перевірки представника відповідача-2, безпідставність посилань суду першої інстанції на припинення даного договору та протиправність проведення перевірки без участі представника товариства як законного користувача спірним приміщенням. Також, за твердженням позивача судовим рішенням, яке набрало законної сили, підтверджується факт здійснення робіт позивачем в орендованому приміщенні у 2009 році, що свідчить про безпідставність застосування штрафних санкцій у 2013 році. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги відсутність у заступника начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області, який підписав спірну постанову про накладення штрафу, повноважень на прийняття таких постанов.

Також в апеляційній скарзі містяться заперечення на ухвалу суду першої інстанції від 28.03.2016 (т.2 а.с.22) з питань заявленого позивачем відводу судді (т.2 а.с.16).

Представники сторін в судове засідання не з'явились, про час і місце судового засідання сторони повідомлені судом належним чином.

Управління комунальної власності Енергодарської міської ради проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції обґрунтованою та правомірною, зазначає, що дійсно позивачем у період 2009 році проводились невід'ємні поліпшення в орендованому приміщенні, але згода на демонтаж перегородок в приміщенні № 2 внаслідок чого створено приміщення площею 148,2 кв. м, демонтаж перегородок в приміщенні № 3, внаслідок чого створено приміщення площею 22,9 кв. м та демонтовано дверний проріз в капітальній стіні у сусіднє нежитлове приміщення, ані відповідач-1, ані відповідач-2 не надавали. Крім того, відповідач-2 звертає увагу, що позивач в апеляційній скарзі намагається суд ввести в оману, оскільки проектно-кошторисну документацію та акти виконаних робіт в орендованому ним приміщенні, які нібито підтверджують законність проведених робіт у 2009 році та неправомірність постанови відповідача-1 від 14.11.2013 №121, не надав ані до суду першої інстанції на протязі трьох років, ані до своєї апеляційної скарги.

Також відповідач-2 зазначає, що судові рішення у справах № 5009/2045/12, №908/3432/15 та № 908/64/15-г не підтверджують законність проведеного ремонту позивачем в орендованому приміщенню, а лише підтверджують факт понесених витрат у розмірі 146 908,08 грн., внаслідок чого Управління комунальної власності Енергодарської міськради відмовлено у позові про стягнення заборгованості по орендній платі, а суму витрат, здійснених позивачем на ремонтні роботи було зараховано в рахунок орендної плати.

Відповідач-1 Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області також проти задоволення апеляційної скарги заперечує.

До початку судового засідання позивачем на вимогу апеляційного суду надані додаткові документи на підтвердження виконання ремонтних робіт в орендованому приміщенні у 2009 році і узгодження виконання цих робіт з відповідачем-2, які долучені до матеріалів справи в якості додаткових доказів згідно ст.195 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 13.01.2009 між територіальною громадою міста Енергодара в особі Енергодарської міської ради в особі начальника УКВ Енергодарської міськради ОСОБА_1(Орендодавець) та ТОВ «Інтерторг-Експо» (Орендар) укладено договір оренди № 15-08, за умовами якого Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне володіння та користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 199,7 кв. м, і знаходиться на балансі КП «Підприємство комунальної власності» (Балансоутримувач) (т.1, а. с.13-17).

Згідно п.6.1 Договору оренди Орендодавець зобов'язався, зокрема, передати Орендарю у присутності Балансоутримувача в тимчасове володіння та користування майно по акту приймання-передачі майна, який підписується одночасно з договором.

Пунктом 2.6 Договору оренди передбачено, що Орендодавець має право відмовитись від договору оренди та вимагати повернення майна, якщо Орендар не вносить орендну плату протягом трьох місяців підряд, та в цьому разі договір буде розірваним з моменту отримання орендарем повідомлення орендодавця про відмову від договору.

Крім того, у п.8.1 Договору оренди зазначено, що Орендар зобов'язаний з моменту укладання договору, зокрема, благоустроїти прилеглу територію укладанням тротуарної плитки, виконати заміну опалювальної системи, встановити нові металопластикові двері та вікна.

Будівельні роботи на об'єкті оренди виконуються на підставі проектно-кошторисної документації, розробленої в установленому чинним законодавством порядку та при наявності дозволу на виконання будівельних робіт, отриманого від Орендодавця (п.8.6 Договору оренди).

23.09.2010 між сторонами Договору оренди укладений договір про внесення змін та доповнень № 1, яким продовжено строк дії Договору оренди до 13.01.2019 (т.1, а. с.18, 19).

У листі від 09.07.2013 № 01-20/1322-01 УКВ Енергодарської міськради повідомило ТОВ «Інтерторг-Експо» про відмову від Договору оренди та розірвання останнього з огляду на те, що Орендар 22 місяця підряд не вносить орендну плату (т.1, а. с.78-80).

При цьому у даному листі зобов'язано товариством звільнити орендоване майно по акту приймання-передачі, повернення якого має відбутись 24.07.2013 о 9-00.

03.09.2013 КП «Енергодарська БТІ» Енергодарської міськради надано КП «Підприємство комунальної власності» довідку Енергодарської міськради № 1321, в якій повідомлялось про зміни в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, а саме:

- в приміщення № 2 демонтовано перегородки, внаслідок чого створено приміщення площею 148,2 кв. м,

- в приміщенні № 3 демонтовано перегородки, внаслідок чого створено приміщення площею 22,9 кв. м,

- у приміщенні № 3 прорізано дверний проріз в капітальній стіні у сусіднє нежитлове приміщення.

Згідно цієї довідки загальна площа приміщень до перепланування складала 199,7 кв. м, після перепланування - 201,7 кв. м. При цьому дозвіл на перепланування до БТІ не надано (т.1, а. с.52).

Листом від 10.09.2013 № 02-16/3910 в. о. Енергодарської міського голови звернувся до прокурора м.Енергодара про проведення перевірки щодо законності перепланування ТОВ «Інтерторг-Експо» нежитлового приміщення АДРЕСА_1 та вжити відповідних заходів прокурорського реагування (а. с.51).

В. о. прокурора м.Енергодара листом від 16.09.2013 вказаний лист скерував за належністю - до Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області, для розгляду звернення (а. с.50).

26.09.2013, на підставі вищевказаного листа в. о. Енергодарської міського голови від 10.09.2013 № 02-16/3910, Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «Інтерторг-Експо», за результатами якої складено відповідний акт (т.1, а. с.47, 48).

Як зазначено в даному акті, перевірка проводилась в присутності начальника Управління комунальної власності Енергодарської міськради ОСОБА_1, якому вручено примірник акту перевірки.

В ході перевірки встановлено, що:

- станом на 26.09.2013 на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1 виявлено факт виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень II категорії складності «Орендарем» ТОВ «Інтерторг-Експо»;

- договір оренди від 13.01.2009 розірвано УКВ Енергодарської міськради 24.07.2013 в односторонньому порядку;

- виконані такі будівельні роботи: в приміщення № 2 демонтовано перегородки, внаслідок чого створено приміщення площею 148,2 кв. м, в приміщенні № 3 демонтовано перегородки, внаслідок чого створено приміщення площею 22,9 кв. м, у приміщенні № 3 прорізано дверний проріз в капітальній стіні у сусіднє нежитлове приміщення, що є фактично виконанням будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт та є порушенням абз.2 ч.2, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.4 п.9 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466;

- на момент проведення перевірки будівельні роботи не виконувались, об'єкт не експлуатувався.

31.10.2013 Інспекцією винесено припис № 121 з вимогою до Товариства припинити виконання будівельних робіт до набуття права на виконання зазначених робіт у відповідності до вимог діючого законодавства (т.1, а. с.45, 46).

Також 31.10.2013 Інспекцією складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким зафіксовано виявлення порушення орендарем нежитлового приміщення ТОВ «Інтерторг-Експо» абз.2 ч.2, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.16 Порядку виконання будівельних робіт затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, відповідальність за яке передбачена п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудування», яке полягає у здійсненні будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення ІІ категорії складності без набуття права на виконання будівельних робіт, а саме без реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт (т.1, а. с.42, 43).

14.11.2013 заступником начальника Інспекції, за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесено постанову № 120 про накладення штрафу на ТОВ «Інтерторг-Експо» в розмірі 41 292 грн. на підставі п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудування» за порушення абз.2 ч.2, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.16 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (т.1, а. с.39, 40).

Дану постанову позивачу направлено поштою і отримано позивачем, що останнім не заперечується (т.1, а. с.41).

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про правомірність оскаржуваної постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області від 14.11.2013 №121 про накладення штрафу з правопорушення у сфері містобудівної діяльності

У період здійснення Інспекцією перевірки та прийняття оскарженої постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності спірні відносини регулювались Законом України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 № 687-XIV, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.95 № 244.

За приписами ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Переглядаючи постанову суду першої інстанції у відповідності до вимог ч.2 ст.11, ч.1 ст.195 КАС України, колегія суддів зазначає звертає увагу на те, що завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у ч.3 ст.2 КАС України з урахуванням закріпленого статтею 9 КАС України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З приводу доводів позивача про відсутність повноважень у заступника начальника Інспекції ДАБК у Запорізькій області на прийняття спірної постанови про накладення штрафу № 121 від 14.11.2013 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 №687-XIV (в редакції, що діяла на момент проведення перевірки) для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Також у відповідності до п.6 ч.1 ст.7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (в редакції на момент проведення перевірки) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Згідно ч.1 ст.41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Частиною 2 статті 41 вказаного Закону встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України № 439 від 08.04.2011, Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Згідно ч.2 ст.3 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.94 № 208/94-ВР (в редакції на дату винесення спірної постанови) накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Наведена частина 2 статті 3 Закону № 208/94-ВР викладена у вказаній редакції відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства надзвичайних ситуацій України, Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, інших центральних органів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується та координується через відповідних міністрів» № 5459-VI від 16.10.2012, який набрав чинності 08.11.2012. До вказаних змін повноваження щодо накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності мали також і керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їх заступники.

При цьому, у п.2 Прикінцевих положень Закону № 5459-VI від 16.10.2012 зазначено, що Кабінет Міністрів України протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом повинен привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Частиною 1 статті 4 Закону № 208/94-ВР визначено, що порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Однак, зі змісту пункту 2 вказаного Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.95 № 244 (в редакції на дату винесення спірної постанови) вбачається, що накладати штраф від імені інспекцій мають право керівник Держархбудінспекції та його заступники, керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їх заступники.

Кабінетом Міністрів України не було приведено Порядок № 244 у відповідність до вимог Закону № 5459-VI від 16.10.2012, тому в даному випадку існує невідповідність вимог підзаконних нормативно-правових актів вимогам законодавчого акту.

Згідно ч.4 ст.9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

З огляду на те, що Закон № 208/94-ВР (зі змінами, внесеними Законом 5459-VI від 16.10.2012) має вищу юридичну силу, ніж Постанова Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995, заступник начальника Інспекції ДАБК у Запорізькій області, виносячи оскаржувану постанову від 14.11.2013, діяв з перевищенням повноважень, наданих чинним законодавством.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що на момент винесення спірної постанови відповідач-1 не мав повноважень на накладення штрафу за порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскільки такими повноваженнями наділений лише центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, а саме Державна архітектурно-будівельна інспекція України.

З приводу доводів позивача про порушення відповідачем-1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині порядку проведення перевірки, а саме: проведення перевірки без відома та участі товариства, без допуску до перевірки позивачем, без пред'явлення посвідчення та направлення на перевірку, без надання акту для підписання.

Суд першої інстанції, фактично встановивши факт порушень Інспекцією порядку проведення перевірки, зробив висновок про відсутність впливу таких порушень з огляду на те, що час проведення перевірки об'єкт оренди вже не знаходився у користуванні позивача.

Згідно преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (в редакції на момент проведення перевірки) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Так, відповідно п.11 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Згідно ч.5. ст.7 вказаного Закону перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

За положеннями ч.6 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається суб'єкту господарювання або уповноваженій ним особі, а другий - зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Відповідно до п.2 ст.4 Закону № 3038-VI суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Наведені вище норми, у контексті даних спірних правовідносин, свідчать, що перевірка на об'єкті містобудування повинна здійснюватись у присутності представника суб'єкту містобудування стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль незалежно від закінчення у такого суб'єкту містобудування права користування на об'єкт оренди, оскільки перевірці підлягають дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, саме тією особою, яка здійснює або замовляє будівельні роботи.

Тобто співробітники Інспекції, визначивши в акті перевірки від 26.09.2014 (та інших матеріалах перевірки) суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, ТОВ «Інтерторг-Експо», мав обов'язок пред'явити службове посвідчення та направлення на перевірку представнику даного Товариства, проводити перевірку у присутності такого представника та по завершенню перевірки надати примірник відповідного акту суб'єкту містобудування, без урахування факту припинення орендних відносин між позивачем та відповідачем-2.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується і не спростовується відповідачем-1 наявність вищевказаних порушень процедури проведення перевірки з боку Інспекції, передбаченої Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

При цьому підтверджуються і доводи позивача про безпідставність посилань відповідачів на припинення 24.07.2013 Договору оренди.

Так, з вищеописаного листа від 09.07.2013 № 01-20/1322-01 вбачається, що УКВ Енергодарської міськради повідомило ТОВ «Інтерторг-Експо» про відмову від Договору оренди та розірвання останнього з огляду на те, що Орендар 22 місяця підряд не вносить орендну плату, при цьому у даному листі зобов'язано товариство звільнити орендоване майно по акту приймання-передачі, повернення якого має відбутись 24.07.2013 о 9-00 (т.1, а. с.78).

Разом з тим, відповідачами не надано суду доказів отримання вказаного листа позивачем та доказів передачі орендного майна від позивача Орендодавцю, у т. ч. за актом приймання-передачі.

Крім того, позивачем надано до матеріалів справи рішення господарського суду Запорізької області 12.08.2015 у справі № 908/3432/15 (т.2, а. с.61-64) та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 21.07.2015 у справі № 908/64/15-г (т.2, а. с.65-69), які згідно даних ЄДРСР та відповідно до приписів ст.ст.105, 111-11 ГПК України набрали законної сили.

Вказаною постановою Донецького апеляційного господарського суду від 21.07.2015 у справі № 908/64/15-г відмовлено у задоволені позовних вимог УКВ Енергодарської міськради до ТОВ «Інтерторг-Експо» про стягнення заборгованості з орендної плати за договором оренди № 16-08 від 13.01.2009 в розмірі 89793,33 грн. та розірвання договору оренди № 16-08 від 13.01.2009, укладеного між УКВ Енергодарської міськради та ТОВ «Інтерторг-Експо» (т.2, а. с.65-69).

Як вбачається з даного судового рішення, позовні вимоги УКВ Енергодарської міськради про розірвання договору оренди № 16-08 від 13.01.2009 обґрунтовувались тим, що у Товариства наявна заборгованість зі сплати орендних платежів та тим, що Товариством не виконано п.5.1 Договору оренди щодо укладання договорів на надання комунальних послуг із виконавцем, якого було визначено рішенням Виконавчого комітету Енергодарської міської ради № 167 від 29.05.2013.

Донецьким апеляційним господарським судом у справі № 908/64/15-г встановлено, що за постановою Енергодарського міського відділу Головного управління Держтехногенбезпеки у Запорізький області про застосування запобіжних заходів № 03 від 26.02.2013 було призупинено експлуатацію магазину за адресою м.Енергодар, пр.Будівельників, 22 шляхом опечатування вхідних дверей та знеструмлення електромережі магазину з 25.03.2013.

Дану постанову визнано незаконною та скасовано постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 20.06.2013 у справі № 808/3185/13-а. Втім, зі змісту акту від 04.06.2013, складеного співробітниками ВАТ «Запоріжжяобленерго» вбачається, що фактично електропостачання на об'єкті оренди відновлено не було.

Орендар з обставин, за які він не відповідає, був позбавлений можливості користуватися об'єктом оренди не тільки за його цільовим призначенням, визначеним п.1.5. спірного договору, а взагалі, оскільки не мав до нього доступу.

З огляду на приписи ч.1 ст.72 КАС України та на те, що вищевказані судові рішення господарських судів у справі № 908/3432/15 та у справі № 908/64/15-г набрали законної сили, обставини, встановлені цими судовими рішеннями щодо відсутності факту розірвання Договору оренди № 16-08 від 13.01.2009, укладеного між УКВ Енергодарської міськради та ТОВ «Інтерторг-Експо», не доказуються при розгляді даної адміністративної справи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що у зв'язку з розірванням Договору оренди правомірним є проведення перевірки без відмова Товариства, є безпідставними як з огляду на приписи чинного на момент проведення перевірки законодавства в частині порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, так і з огляду на відсутність факту розірвання Договору оренди, встановленого судовим рішення, яке набрало законної сили.

Крім того, позивач вважає, що у відповідача-1 були відсутні підстави для винесення постанови Інспекції ДАБК у Запорізькій області від 14.11.2013 № 121 про накладення штрафу з правопорушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки роботи з перепланування здійснювались за погодженням з відповідачем-2 ще у 2009 році, коли діяв інший закон - Закон України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», який не містив того виду відповідальності, за яку Товариством було притягнуто оскаржуваною постановою, а також діяло Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затверджене Наказом Держбуду України № 273 від 05.12.2000, згідно п.4.1 якого поточний ремонт будівель та споруд без зміни призначення приміщень не потребує одержання дозволу на будівництво.

Положеннями Кодексу адміністративного судочинства України передбачається не лише обов'язок суб'єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.71 КАС України), але й обов'язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.71 КАС України).

Так, позивачем у доказ проведення робіт саме у 2009 році та саме за погодженням Орендодавця в особі начальника УКВ Енергодарської міськради ОСОБА_1, наданим або шляхом підпису, або шляхом накладення відповідних резолюцій, пред'явлено суду:

- лист УКВ Енергодарської міськради від 20.01.2009 № 07/66 «Про надання дозволу на поліпшення орендованого майна»;

- листи УКВ Енергодарської міськради від 06.06.2009 № 7 «Про погодження проектно-кошторисної документації на проведення поліпшень орендованого майна» та від 11.08.2009 № 11 «Про відповідність підтверджувальних документів наявним невід'ємним поліпшенням орендованого майна», в яких зазначено що «Заплановані не спрямовані на зміну призначення орендованого майна»;

- дефектний акт, локальний кошторис № 2-1-1 договірна ціна на будівництво і ремонт приміщення на будівництво і ремонт приміщення № 228 магазину по пр.Будівельників, 22, що здійснюється у 2009 році,

- акт приймання виконаних підрядних робіт за червень 2009 року, довідку про вартість виконаних робіт за червень 2009 року.

При цьому у проектно-кошторисній документації чітко передбачено такі види робіт, як монтаж та демонтаж перегородок, встановлення цегляних стін, облаштування дверних пройомів та перенос дверей. Проектно-кошторисна документація погоджена УКВ Енергодарської міськради, в тому числі, шляхом проставлення на ній затверджувального підпису та печатки в тексті кошторису, на дефектному акті, акті виконаних підрядних робіт, довідці про вартість виконаних підрядних робіт.

У пункті 4 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого Наказом Держбуду України № 273 від 05.12.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.12.2000 за № 945/5166 (в редакції на момент виконання вказаних робіт) міститься перелік будівельних робіт, на які не вимагається дозвіл, серед яких, зокрема, поточний ремонт будівель та споруд без зміни призначення приміщень (п.4.1 вказаного Положення).

Крім того, позивачем надано рішення господарського суду Запорізької області від 09.08.2012 у справі № 5009/2045/12, яким відмолено у задоволенні позову прокурору м.Енергодара Запорізької області, поданого в інтересах УКВ Енергодарської міськради, за про стягнення з ТОВ "Інтерторг-Експо" 30 408,85 грн. суми боргу за оренду комунального майна за договором № 15-08 від 13.01.2009 (т.2, а. с.70-72).

Вказане рішення господарського суду Запорізької області від 09.08.2012 у справі №5009/2045/12 залишене в силі постановою Вищого господарського суду України від 20.02.2013 (т.2, а. с.73-75).

Так, даним рішення господарського суду Запорізької області, серед іншого, встановлено, що 02.10.2009 в результаті проведеного обстеження орендодавцем надіслано на адресу орендаря лист № 16 про підтвердження факту відповідності наявних невід'ємних поліпшень орендованого нерухомого майна наданим орендарем підтверджувальним документам про напрями та обсяги витрат на їх здійснення на суму 34 472 грн. 40 коп.

Виходячи з наведених вище документів в їх сукупності, апеляційний суд вважає підтвердженим факт проведення позивачем в орендованому приміщення ремонтних робіт з перепланування з дозволу відповідача-2 у 2009 році.

Відповідачами, зі свого боку, не надано жодного документального доказу, з якого б вбачався певний період, в який здійснювались будівельні роботи, та суб'єкт господарювання, який такі роботи здійснював (т.1, а. с.42).

Такої інформації не містить і довідка КП «Енергодарська БТІ» від 03.09.2013 № 1321, на яку послався суд першої інстанції і яка лише фіксує факт наявності змін у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що за твердженням відповідачів Договір оренди припинив дію 24.07.2013, а перевірка проведена 26.09.2013.

Разом з тим, вищевказаним судовим рішенням від 21.07.2015 у справі № 908/64/15-г встановлено, що Товариство втратило доступи до орендованого приміщення з огляду на те, що за постановою Енергодарського за постановою Енергодарського міського відділу Головного управління Держтехногенбезпеки у Запорізький області про застосування запобіжних заходів № 03 від 26.02.2013 було призупинено експлуатацію магазину за адресою м.Енергодар, пр.Будівельників, 22 шляхом опечатування вхідних дверей та знеструмлення електромережі магазину з 25.03.2013.

Отже, за відсутності доступу у позивача до орендованого приміщення твердження про те, що саме позивачем було здійснено незаконні будівельні роботи, начебто, виявлені у вересні 2013 року, є безпідставним.

Також за відсутності доказів проведення інших будівельних робіт, ніж роботи з перепланування, які здійснені Товариством у 2009 році, накладати штраф на позивача за виконання вказаних робіт без одержання дозволу Інспекції, ще й з посиланням на порушення норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 №466, які набрали чинності лише у 2011 році, є протиправним з огляду на принцип дії закону в часі, закріплений у ст.58 Конституції України.

За приписами статті 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.94 № 208/94-ВР (в редакції, що діяла на момент проведення перевірки та накладення штрафу) правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

З вищенаведених положень ч.2 ст.71 КАС України вбачається, що особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Проте, відповідач-1 в порушення вимог ч.2 ст.71 КАС України не довів вчинення позивачем, як суб'єктом містобудування, протиправних дій, що призвели до невиконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами, що свідчить про відсутність законних підстав для прийняття спірної постанови № 120 від 14.11.2013 про накладення штрафу на ТОВ «Інтерторг-Експо» в розмірі 41292 грн. на підставі п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудування» за порушення абз.2 ч.2, ч.8 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п.16 Порядку виконання будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466.

Отже, оцінюючи оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень на відповідність критеріям, зазначеним у ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи постанову про накладення штрафу № 121 від 14.11.2013, відповідач-1 діяв поза межами повноважень, не на підставі та не у спосіб, що передбачений чинним законодавством України, а тому ця постанова є незаконною та підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції неповно з'ясовано обставин, що мають значення для справи, не доведено обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, та невірно застосовано норми матеріального права, внаслідок чого відповідно до ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Стосовно заперечень позивача на ухвалу суду від 28.03.2016 з питань заявленого відводу судді апеляцій суд зазначає наступне.

Підстави для відводу судді визначені в ст.27 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обставини, викладені позивачем в обґрунтування заяви про відвід, не підпадають під визначення підстав, зазначених в ст.27 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд першої інстанції, відмовляючи позивачу в задоволенні заяви про відвід судді, вірно встановив, що позивачем не зазначено, в чому саме полягає упередженість та заінтересованість судді в результаті розгляду справи, які саме обставини викликають сумнів в її неупередженості, та в чому полягає порушення суддею прав позивача.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях суду першої інстанції порушень норм процесуального права при розгляді та вирішенні заяви позивача про відвід суду.

Керуючись ст.ст.198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерторг-Експо» задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 28 березня 2016 року у справі № 808/9253/13-а(ПР/808/8/16) скасувати, прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області від 14.11.2013 № 121 про накладення штрафу з правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко