Справа № 817/280/16
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2016-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Шарапа В.М.
Суддя-доповідач:Мацький Є.М.
УХВАЛА

іменем України

"04" липня 2016 р. Справа № 817/280/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Євпак В.В.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

сторін та їх представників:

позивача - ОСОБА_3;

представника апелянта - Слівінського О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційну скаргу Прокуратури Рівненської області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "20" травня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Рівненської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Рівненської області про визнання протиправним та скасування наказу від 01.02.2016 року №139 «Про звільнення ОСОБА_3.», поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 01.02.2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.02.2016 року по день постановлення судового рішення.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасувано наказ прокуратури Рівненської області від 01.02.2016 № 139 «Про звільнення ОСОБА_3.».

Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 01 лютого 2016 року.

Стягнуто з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 15026 (п'ятнадцять тисяч двадцять шість) грн. 74 (сімдесят чотири) коп.

Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 01 лютого 2016 року.

Допущено до негайного виконання постанови суду в частині стягнення з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 4135 (чотири тисячі сто тридцять п'ять) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про відмову в задоволенні позову.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що 23 травня 2014 року наказом №449 прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_3 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області в порядку переведення з Рівненської районної державної адміністрації Рівненської області з 23.05.2014.

Наказом Генерального прокурора України № 53ш від 15.07.2015 у структурі та штатному розписі прокуратури Рівненської області були ліквідовані окремі відділи, а загальну штатну чисельність ліквідованих одиниць - 33 з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України. Зокрема, згідно п. 1 цього Наказу, з поміж інших, було ліквідовано відділ нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні.

Пунктом 2 цього ж Наказу у штатному розписі прокуратури Рівненської області скорочено 86,5 одиниці та зараховано їх до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Пунктом 4 Наказу № 53ш від 15.07.2015 у структурі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України утворено відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби з штатним розписом 3 посади, а саме: 1 посада начальник відділу та 2 посади прокурорів.

На виконання вимог вищезазначеного наказу Генеральної прокуратури України 17.07.2015 відповідно до наказу прокуратури Рівненської області №768 з метою об'єктивного та неупередженого вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників було утворено комісію, яка відповідно до протокольного рішення від 20.07.2015 на засіданні вирішила рекомендувати прокурору області відповідно до ст. 49-2 КЗпП України попередити про звільнення із займаних посад у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) окремих працівників, в тому числі начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні ОСОБА_3

31.07.2015 позивач був попереджений про звільнення із займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП) з 30.09.2015. Поряд з цим, у попередженні зазначено про відсутність вакантних посад, які могли б бути запропоновані позивачу (т. І а.с.66).

01.02.2016 позивачу був наданий перелік вакантних посад органів прокуратури Рівненської області станом на 01.02.2016, в якому вказано наступне: апарат прокуратури області: вакансії прокурорсько-слідчих посад: 0, вакансії посад державних службовців та інших посад: 0; місцеві прокуратури: вакансії прокурорських посад: 1 (перший заступник керівника Сарненської місцевої прокуратури), вакансії посад державних службовців та інших посад: 0. Позивач з вакансіями ознайомлений, з працевлаштуванням не згідний.

01.02.2016 прокуратурою Рівненської області прийнятий наказ №139, відповідно до якого старшого радника юстиції ОСОБА_3 було звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури України з 01.02.2016 у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП України) (т. І а.с.24).

Наведені обставини слугували підставою звернення ОСОБА_3 з позовом до суду.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким позов задоволено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 43 Конституції України передбачено , що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття Наказу № 139 від 01.02.2016, яким звільнено позивача, став Наказ Генерального прокурора України № 53ш від 15.07.2015, яким у зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Рівненської області відділ нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні.

Пунктом 4 наказу, утворено у структурі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби з штатним розписом 3 посади, а саме: 1 посада - начальник відділу та 2 посади - прокурори.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як вбачається з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України підставою для розірвання трудового договору за ініціативи власника або уповноваженого ним органу є зміни в організації виробництва і праці, що у свою чергу можуть мати місце у випадках ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Однак поняття «ліквідація», «реорганізація», банкрутство», «перепрофілювання» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

В свою чергу матеріали справи не містять доказів, що прокуратура Рівненської області, як юридична особа ліквідована, чи реорганізована. Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців таких відомостей теж не містить (т. І а.с.83).

В свою чергу, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи публічного права, зокрема - відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні з одночасним створенням іншого структурного підрозділу з аналогічними функціями нагляду над органами фіскальної служби, не є ліквідацією або реорганізацією прокуратури Рівненської області в розумінні пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що даний факт свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури прокуратури Рівненської області з формальним перейменуванням лише назви відділу у зв'язку з підпорядкуванням органів податкової міліції Державній фіскальній службі України. Державна фіскальна служба України на базі Міністерства доходів і зборів України була утворена Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 160. Відповідно до Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 236, у складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції. Однак, протягом 2014-2015рр. після створення ДФС та включення податкової міліції до складу ДФС, відділ нагляду за додержанням законів органами податкової міліції функціонував, не змінюючи назви.

Разом з цим матеріали справи свідчать, що правовий статус новоствореного підрозділу не змінився. Відповідно до Положення про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, затвердженого наказом прокуратури Рівненської області від 20.02.2015 № 20, діючого до ліквідації відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції, даний відділ входив до складу управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області (т. І а.с. 196-203). Згідно з Положенням про управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, затвердженим Наказом прокуратури Рівненської області від 12.08.2015 №78, до складу управління входить новостворений відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби (т. І а.с.183-191). Здійснюючи аналіз основних напрямків діяльності та завдань ліквідованого відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції та новоствореного відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, регламентованих у вказаних Положеннях, тобто функції відділів є ідентичними за змістом та за обсягом.

Крім того, функціональні обов'язки начальника ліквідованого та новоствореного структурного підрозділу прокуратури області не змінилися, що вбачається з розподілу службових обов'язків між працівниками відділу, затвердженими заступником прокурора області 14.07.2014 та першим заступником прокурора області 10.08.2015 (т. І а.с.163-165, 179-182).

Таким чином, враховуючи вищенаведене суд першої інстанції вірно зазначив, що ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури Рівненської області не відбулося. Фактична зміна лише назви структурного підрозділу, у якому працював ОСОБА_3 (із «відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні» на «відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні») не є ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури в розумінні вимог статті 40 Кодексу законів про працю України.

Що стосується скороченням чисельності та штату працівників прокуратури Рівненської області, як можливою підставою для звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору на підставі п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної працівником посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.

Посада - це визначена структурою і штатним розкладом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень.

Встановлено, що пунктом 4 Наказу Генеральної прокуратури України № 53ш від 15.07.2015 у штатному розписі новоутвореного відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби затверджено 3 штатні посади, а саме: 1 посада - начальник відділу та 2 посади - прокурори, за рахунок резерву Генеральної прокуратури України.

Разом з тим, матеріали справи підтверджують, що у штаті як ліквідованого, так і новоутвореного відділу існувала аналогічна посада «начальник відділу», яку займав позивач до його звільнення.

Як безспірно встановлено, п. 2 вказаного Наказу Генеральної прокуратури України №53ш від 15.07.2015 скорочено у структурі та штатному розписі прокуратури Рівненської області 86,5 посад та зараховано їх до резерву Генеральної прокуратури України згідно переліку.

Однак посада начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні серед цього переліку відсутня, тобто посада позивача скороченою у штатному розписі прокуратури Рівненської області не була.

Таким чином, жодних скорочень посад у відділі нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні не відбулося.

Тому, відповідач повинен був та міг запропонувати позивачу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальністю, кваліфікацією) у новоутвореному підрозділі.

Отже, звільнення ОСОБА_3 із посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, на переконання суду, є безпідставним та ґрунтується на помилковому застосуванні норм п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, що свідчить про його протиправність.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що крім відсутності правових підстав для звільнення позивача, відповідач порушив ще й процедуру звільнення, оскільки прокуратурою Рівненської області повністю проігноровано положення частини другої статті 40 КЗпП України та не виконано обов'язок, передбачений статтею 49-2 КЗпП України.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно із ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Тобто, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Таким чином, звільнивши позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування позивача, що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України висловленою у постанові від 01.04.2015 року та із висновком Вищого адміністративного суду України який міститься в ухвалі від 20.11.2014 року у справі № К/800/23885/13.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівнику не була надана на тому або на іншому підприємстві (установі, організації) інша робота, або запропонована робота, від якої він відмовився з поважних причин. Судам необхідно надавати оцінку і тому, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

За загальним правилом, таке переведення повинно забезпечуватися на іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов'язки).

При досліджені судом під час апеляційного перегляду справи з метою перевірки законності процедури звільнення позивача повідомлення про звільнення із займаної посади у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці прокуратури області отримано позивачем 31.07.2015. У повідомленні, з поміж іншого зазначено, що вакантні посади відсутні та запропоновано позивачу взяти участь у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем взагалі на було запропоновано позивачу жодної з посад, передбачених у штатному розписі прокуратури Рівненської області. 01.02.2016 у день звільнення позивачу знову ж наданий перелік вакантних посад органів прокуратури Рівненської області, де вказано про відсутність вакансій в апараті прокуратури області, а лише зазначено про наявність вакантної посади першого заступника керівника Сарненської місцевої прокуратури.

Як вбачається з з матеріалів справи, а саме із переліку вакантних посад прокуратури Рівненської області станом на 01.08.2015, 01.09.2015, 01.10.2015, 01.11.2015, 01.12.2015, 01.01.2016, 01.02.2016 (т. І а.с.166-172), то вказано про відсутність вакансій в апараті прокуратури області, що суперечить обов'язку роботодавця по працевлаштуванню працівника, покладеного на нього частиною другою статті 40 КЗпП України, який виникає саме в момент офіційного попередження про наступне вивільнення.

А на противагу такій вимозі законодавства, відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача, не запропонував ОСОБА_3 іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов'язки).

Крім того, доказів ознайомлення ОСОБА_3 з такими переліками відповідачем суду першої та апеляційної інстанції не надано.

При цьому, суд критично оцінює доводи відповідача про відсутність вакансій у прокуратурі Рівненської області, оскільки такі твердження спростовуються матеріалами справи.

Встановлено, що в період між попередженням (31.07.2015) позивача про звільнення із займаної посади до самого звільнення (01.02.2016) існували вакантні посади у новостворених відділах прокуратури Рівненської області та проводився добір працівників для їх зайняття (т. І а.с.220-250, т. ІІ а.с.1-44), а відтак існувала можливість для працевлаштування позивача, яку роботодавець не реалізував.

Крім того, вакансії у новоствореному відділі нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби заповнювалися відразу після прийняття до виконання наказу Генеральної прокуратури України від 15.07.2015 №53ш. Вільні посади у новоствореному відділі нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, так і в інших відділах прокуратури Рівненської області існували та поступово заповнювалися.

Як вбачається з матеріалів справи, на посади новоутворених відділів призначалися, в тому числі, працівники районних прокуратур, які в апараті прокуратури Рівненської області не працювали, зокрема, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 (т. І а.с. 245-246, т. ІІ а.с.42).

На посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби було призначено ОСОБА_8 з 27.07.2015 відповідно до наказу прокуратури Рівненської області від 23.07.2015 №959 (т. І а.с. 174), що свідчить про наявність вакантної посади начальника у новоствореному відділі, яка могла б бути запропонована позивачу.

Безпідставними є посилання скаржника на те, що позивач перебував на лікарняному, у зв'язку з чим була відсутня можливість запропонувати ОСОБА_3 вакантні посади, оскільки позивач перебував на лікарняному з 29.09.2015, а посади як у відділ нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, так і в інші відділи заповнювалися ще з липня 2015 року.

Крім того, перебування на лікарняному працівника не є перешкодою для виконання обов'язку роботодавця щодо повідомлення особи про наявні вакантні посади.

Тобто, звільнивши позивача на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування позивача на відповідній посаді у новоутвореному відділі або іншу вакантну посаду, що свідчить про порушення встановленого порядку його звільнення.

Крім того, відповідно до ст. 42 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Власник або уповноважений ним орган при вивільнені працівників у випадках змін в організації виробництва і праці повинен дотримуватися вимог статті 42 Кодексу, якою встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Що стосується посилання відповідача на більш високу продуктивність праці та кваліфікацію інших працівників - ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, колегія суддів до уваги не бере, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на їх обґрунтування.

Крім того, скаржником не враховано, що позивач має більше 20 років стажу роботи в органах прокуратури, на керівних посадах - більше 11 років, за час роботи на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Рівненської області до дисциплінарної відповідальності не притягувався, неодноразово заохочувався керівництвом прокуратури Рівненської області, нагороджений нагрудним знаком «Почесний працівник прокуратури України».

Тому посилання представників відповідача на неодноразові факти притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності протягом роботи в органах прокуратури порівняно з іншими претендентами на залишення на роботі, що є їхньою значною перевагою, необґрунтоване та безпідставне, оскільки стаж роботи позивача в органах прокуратури (більше 20 років) не можна вважати співрозмірним для порівняння зі стажем вищезазначених працівників: ОСОБА_8 - 10 років, ОСОБА_9 - 9 років, ОСОБА_10 - 3 роки.

Щодо посилань апелянта на низьку кваліфікації та продуктивності праці позивача яка його думку вбачається з наданої першим заступником прокурора Рівненської області П.Романчуком характеристики ОСОБА_3 то колегія суддів зазначає наступне.

Дана характеристика не може бути доказом низької кваліфікації та продуктивності праці позивача, оскільки містить в основному твердження про відсутність особистої участі ОСОБА_3, зокрема у державному обвинуваченні як процесуального прокурора, у вивченні матеріалів закритих кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС на предмет їх законності, у не складенні відповідних довідок, у перевірках з питань додержання вимог КПК України слідчими податкової міліції, у розгляді матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальних провадженнях податкової міліції, у виконанні завдань та доручень Генеральної прокуратури України.

Однак, ОСОБА_3 перебував на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції, і відповідно до розподілу службових обов'язків між працівниками відділу (т. І а.с.163-165) як начальник відділу, зокрема організовував роботу, здійснював керівництво відділом, здійснював процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях, забезпечував контроль за виконанням завдань, перевіряв об'грунтованість висновків працівників відділу, забезпечував нагляд, забезпечував проведення аналітичної роботи у відділі, розподіляв обов'язки між працівниками відділу і т.д. Тобто, позивач, як начальник відділу, зобов'язаний був, в першу чергу, організувати роботу відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції та забезпечити його роботу.

Підсумовуючи зазначене, суд приходить до висновку, що звільнення позивача є незаконним, оскільки проведене прокуратурою Рівненської області як без визначених законом підстав так і в порушення встановленої процедури, а тому наказ прокурора Рівненської області № 139 від 01.02.2016 року є протиправним та підлягає скасуванню, а як наслідок підлягає до задоволення і позовна вимога позивача про поновлення його на посаді.

Встановлено, що у зв'язку із прийняттям Наказу Генеральної прокуратури України № 53ш від 15.07.2015 фактично змінилася назва структурного підрозділу, у якому працював ОСОБА_3 При цьому зміни в організації виробництва і праці у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників прокуратури Рівненської області мали місце, однак такі зміни не мали жодного відношення до посади, яку займав позивач.

Як зазначалося, правовий статус відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби (його основні завдання, функції) не змінився порівняно з ліквідованим відділом нагляду за додержанням законів органами податкової міліції. Також, у штаті як у ліквідованого, так і новоутвореного відділу існувала аналогічна посада «начальник відділу», яку займав позивач до його звільнення.

В свою чергу, як встановлено судом першої інстанції, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області, у структурі якого існував відділ нагляду за додержанням законів органами податкової міліції, змінило назву на «управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області».

Таким чином, враховуючи вище наведені обставини колегія суддів зазначає, що ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді, аналогічній із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент.

Разом із цим, оскільки посада, з якої було звільнено позивача, у штатному розписі прокуратури Рівненської області відсутня, суд не вбачає можливим поновити позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні.

Однак, у випадку, якщо порушення з боку суб'єктів владних повноважень ще не припинені, суд установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси позивача, самостійно обравши при цьому спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод і інтересів.

Відповідно до ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Тобто, нормами чинного КАС України передбачено право суду у виключних випадках виходити за межі позовних вимог, якщо буде з'ясовано, що це необхідно для забезпечення повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Частиною 2 статті 162 КАС України встановлено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Суд першої інстанції, в межах вищезазначених норм КАС України, для захисту порушеного права вийшов за межі позовних вимог та дійшов вірного висновку про порушення законодавства при звільненні ОСОБА_3, встановивши, що належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 01.02.2016, оскільки неможливе поновлення позивача на посаді, з якої було звільнено позивача, та яка на даний час не існує.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з прокуратури Рівненської області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає наступне.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік.

Отже судом першої інстанції, з урахуванням статті 235 КЗпП України, вірно встановлено, що позовна вимога про стягнення з прокуратури Рівненської області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу з 02.02.2016 по 20.05.2016 в розмірі середньомісячного заробітку відповідно до Порядку розрахунку середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року, підлягає задоволенню.

Як вбачається з довідки головного бухгалтера прокуратури Рівненської області (т. І а.с.68), середньоденна заробітна плата ОСОБА_3 становить 137 грн. 86 коп.. Тому до виплати за час вимушеного прогулу підлягає заробітна плата в розмірі 15026 грн. 74 коп.

Згідно п. 2-3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи наведені норми процесуального закону, оскаржувана постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення в його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць судом першої інстанції правомірно допущена до негайного виконання.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог, необхідність їх задоволення, та наявність визначених нормами КАС України підстав для звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області з 01.02.2016, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4135 грн. 80 коп, колегія суддів вважає обґрунтованим.

Згідно ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Рівненської області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "20" травня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: В.В. Євпак

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "05" липня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Рівненської області вул.16 Липня,52,м.Рівне,33001

- ,