Справа № 817/463/16
Суддя: Шарапа В.М.
Дата ухвалення: 2016-07-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 липня 2016 р.Р і в н е 817/463/16
12год. 45хв.

Рівненський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів - Шарапи В.М. (головуючий), суддів Гломба Ю.О. , Жуковської Л.А., за участю секретаря судового засідання Климчук В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, його представника ОСОБА_2

відповідачів: представник Грімова Г.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1
доГоловного управління Національної поліції в Рівненській області Національної поліції України Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 Атестаційної комісія №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області
про визнання нечинним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та зобов'язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Рівненській області про: визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 04.03.2016 року №32 о/с про звільнення ОСОБА_1; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області; зобов'язання нарахувати і виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу. Судом було здійснено заміну неналежного відповідача - Головного управління Національної поліції в Рівненській області та Національної поліції України в частині вимог про визнання протиправними та скасування висновків атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 на належних відповідачів - атестаційну комісію №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційну атестаційну комісію Західного регіону №3.

У судовому засіданні позивача та його представник підтримали позовні вимоги. Обгрунтовують їх тим, що атестування позивача проведено без встановлених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав. Висновки атестаційної та апеляційної атестаційної комісій про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без будь-яких обґрунтувань та мотивів і не відповідають фактичним обставинам, які були наявні на час проведення атестування. Ці обставини, на думку позивача і його представника, є підставою для скасування оспорених рішень відповідачів та тягнуть за собою поновлення позивача на посаді, з якої він був звільнений, та виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того, як підставу для поновлення на роботі позивач зазначає звільнення його під час тимчасової непрацездатності.

Відповідачі - Національна поліція України та Головне управління Національної поліції в Рівненській області, позов не визнали. Представник відповідачів у судовому засіданні обґрунтовує заперечення тим, що атестування позивача проводилось у зв'язку з його просування по службі відповідно до вимог статті 57 Закону України «Про національну поліцію», оскільки 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу до Національної поліції на тимчасову штатну посаду. Звільнений він зі служби в поліції за результатами атестування, висновки якого обов'язкові для начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Позивач добровільно погодився на проведення його атестування. Крім того, представник зазначає, що Національна поліція України будь яких рішень стосовно позивача не приймала і дій не вчиняла. Тому вважає позовні вимоги безпідставними і в задоволенні позову просить відмовити.

Представники відповідачів атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 у судове засідання не з'явились з невідомих причин. Про час розгляду справи повідомлені належним чином. Суд вважає за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Заслухавши пояснення представників сторін, повно і всебічно встановивши обставини адміністративної справи відповідно до норм матеріального права на підставі досліджених судом у судовому засіданні доказів, з дотриманням норм процесуального права, суд вважає, що позов підлягає до задоволення частково.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №26о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07 листопада 2015 року, призначено начальником сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, присвоєно йому спеціальне звання підполковника поліції. Підставою для прийняття наказу зазначено заяву ОСОБА_1 (а. с. 71-72).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 (зареєстрована в МЮ України 18 листопада 2015 року за №1445/27890) запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Створено атестаційні комісії №№1, 2, 3, 4, 5, 6 та розпочато їх роботу з 15 лютого 2016 року (а. с. 86). Після цього було затверджено персональні склади комісій, внесені зміни до їх складу (а. с. 12-16, 31-32).

17.02.2016 року атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області за результатами атестування ОСОБА_1 прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Мотиви прийняття такого рішення у висновку не зазначено. 24.02.2016 року апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1. на рішення атестаційної комісії №6 та прийнято рішення про відхилення скарги. Мотивом зазначено те, що ОСОБА_1 не викликає довіри, відсутня мотивація, не готовий до змін (а. с. 17, 18).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 04.03.2016 №32 о/с відповідно до частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1, начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, 04.03.2016. Підставою звільнення зазначено висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016 (а. с. 19).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам судом встановлено, що 02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ, якій, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

Позивач скористався даним правом та 07.11.2015 року був призначений як такий, що прибув з МВС, в порядку переатестування на посаду начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області і йому було присвоєно спеціальне звання підполковник поліції. Тим самим Головне управління Національної поліції в Рівненській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України «Про Національну поліцію» та призначило позивача на посаду в порядку його переатестування, про що прямо зазначило у наказі від 07.11.2016 № 26о/с. Цей наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування його змісту. Прийнявши наказ відповідач прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Статтею 59 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до статті 58 цього Закону призначеним безстроково.

Враховуючи наведені обставини, суд вважає безпідставним посилання представника відповідача на те, що пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. На думку відповідача за вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковник поліції за тимчасовим штатним розписом.

Проте аналіз правової норми - пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат органів і підрозділів Головного управління Національної поліції в Рівненській області і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з частиною 2 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №26 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить служу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково.

Законом України «Про національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області №16 від 26.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлені частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» (а.с. 86).

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону. На цю мету проведення атестування посилався и представник відповідача у судовому засіданні, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного Наказу. Проте таке обґрунтування є безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Також суд вважає безпідставним посилання представника відповідача в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі Наказу №16 від 26.01.2016 року на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності ОСОБА_1 як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Судом встановлено, що жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України». Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Суд вважає, що не ґрунтується на вимогах Закону наведена в Наказі Головного управління Національної поліції в Рівненській області №16 від 26.01.2016 року як підстава для призначення атестування її мета, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію України, оскільки мета проведення атестування не утворює самостійну підставу для її проведення. Такі підстави чітко визначені частиною 2 статті 57 цього Закону. За відсутності однієї з зазначених підстав неможливо проведення атестування поліцейського.

Також безпідставними є посилання представника відповідача на наявність у начальника Головного управління Національної поліції в Рівненській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами статті 57 Закону України «Про національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на її проведення.

Твердження представника відповідача про те, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту Наказу №16 атестуванню підлягали всі поліцейські Головного управління Національної поліції в Рівненській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання позивачем як поліцейським вимог даного наказу не є свідченням правомірності проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також судом встановлено, що Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області №23 від 08.02.2016 року, за погодженням з Національною поліцією України, затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі комісії№6. Наказом від 12.02.2016 №25 внесені зміни до персонального складу комісій (а.с. 12-16).

Відносно позивача було складено атестаційний лист 29.01.2016 року та інформаційну довідку, в яких зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з 1998 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області. У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування загальних навичок 31/60, професійне тестування 37/60» (а.с. 20, 29-30, 87-88).

Відповідно до протоколу від 17.02.2016 №15.00003314.0021067 засідання Атестаційної комісії №6 членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №6 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 8 (а.с. 17).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача, з яким він ознайомлений 19.02.2016 року.

Позивач до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 подав скаргу на висновок атестаційної комісії. Згідно з протоколом від 24.02.2016 №15.00003899.0021067 засідання Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 членами комісії під час розгляду скарги досліджені атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою комісії поставлено на голосування рішення, а саме відхилити скаргу, виходячи з наступного: не викликає довіри, відсутня мотивація, не готовий до змін ( а.с. 18).

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з 1998 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 31 бал за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 37 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 68 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

За таких обставин суд вважає, що атестаційні комісії в даному випадку є суб'єктами владних повноважень, які здійснюють владні управлінські функції, визначені Інструкцією №1465, прийнятою на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Їх рішення у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Головного управління Національної поліції в Рівненській області вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а тому атестаційна комісія №6 та апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №3 є належними відповідачами у цій справі.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що ці вимоги відповідачами - атестаційними комісіями не виконано.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційних комісій досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У рішеннях атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду його скарги відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення. Посилання представника відповідача 1 на те, що Інструкцією №1465 не передбачено для атестаційної комісії зазначати мотиви прийняття ними рішень не може бути підставою для залишення оспореного рішення чинним, оскільки воно за своїм змістом є невідповідним вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим. Висновок апеляційної атестаційної комісії також не відповідає цим вимогам, оскільки зазначивши у рішенні про те, що позивач не викликає довіри і не орієнтується у законодавстві даний відповідач не навів жодних доводів для підтвердження такого висновку, не послався на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також не навів жодних доказів в обґрунтування цих тверджень.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісій, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. При відсутності переліку питань, на які можливо не відповів позивач, та при наявності позитивних результатів тестування, яке проводиться з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості поліцейського, який проходить атестування, сумнівним є висновок апеляційної атестаційної комісії про те, що позивач не викликає довіри, у нього відсутня мотивація, він не готовий до змін.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Також з наданого суду протоколу від 17.02.2016 №15.00003314.0021067 засідання Атестаційної комісії №6 вбачається, що у роботі комісії брало участь 8 членів комісії і зазначено, що за запропоноване рішення проголосувало 8 членів комісії. Однак протокол підписали 6 членів комісії. Встановити, хто не підписав чи хто його підписав неможливо, оскільки після підписів не зазначено прізвища осіб, які їх вчинили.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №6 від 17.02.2016 року щодо ОСОБА_1 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016 року про відхилення його скарги є протиправними та необґрунтованими і не можуть бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Крім того судом встановлено, що у оспореному наказі позивача про звільнення підставою для звільнення зазначено висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016. Проте такий висновок за обставин даної справи не може слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 За його скаргою апеляційна комісія прийняла рішення відхилити скаргу, проте вона не приймала жодних рішень про його звільнення. Тому з цих підстав звільнення також є неправомірним.

За вказаних обставин звільнення ОСОБА_1 з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» проведено незаконно, у зв'язку з чим він підлягає поновленню на попередній посаді, з якої його було звільнено.

Тому його позовні вимоги до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Рівненській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 про: визнання протиправними та скасування рішень атестаційної комісії №6 від 17.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016 року у формі висновків; скасування наказу від 04.03.2016 №32о/с; поновлення на попередній посаді - є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення повністю.

Що стосується вимог позивача про зобов'язання відповідача нарахувати і виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, то такі вимоги підлягають до задоволення частково. В даному випадку належним способом захисту порушеного права позивача буде не зобов'язання відповідача нарахувати і виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, а прийняття судом рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на те, що такі судові рішення підлягають до негайного виконання в частині стягнення платежу за один місяць, а рішення зобов'язального характеру не можуть бути виконані негайно.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100. При цьому суд враховує розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача згідно довідки відповідача 1 від 18.05.2016 №775/29/03-216, яке становить 7256,25 грн. Суд не приймає до уваги зазначений у довідці середньоденний розмір заробітної плати позивача, оскільки він визначений за календарний день (а.с.74). Пунктом 8 зазначеного Порядку передбачено визначення у даному випадку розміру середньоденної заробітної плати за робочий день. За два останні місяці, які передували звільненню (січень та лютий 2016 року) кількість робочих днів становила відповідно 19 та 21. Тому середньоденний заробіток позивача становить 362,81 грн. ((7256,25 х 2) : (19 + 21)). Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить у березні 18, у квітні 21, у травні 19, у червні 19 та у липні 2, разом 79 робочих днів. Тому до стягнення за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у сумі 28661,99 грн. (362,81 х 79).

Що стосується вимог позивача до Національної поліції України, то вони є безпідставними, оскільки під час розгляду справи судом встановлено, що жодних рішень щодо позивача даним суб'єктом владних повноважень не приймалось та будь яких дій не вчинялось.

Не може бути підставою для поновлення позивача на посаді також звільнення його під час тимчасової непрацездатності. За змістом Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (стаття 18) дисциплінарні стягнення, такі як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби. В даному ж випадку позивач був звільнений не у порядку дисциплінарного стягнення, а тому ця вимога на спірні правовідносини не поширюється. Посилання позивача на порушення в даному випадку вимог КЗпП України безпідставне, оскільки пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Законом «Про Національну поліцію» не передбачено заборони звільнення особи під час тимчасової непрацездатності на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 7256,25 грн.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 17.02.2016 року, оформлений протоколом ОП№15.00003314.0021067.

Визнати протиправним та скасувати висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016 року, оформлений протоколом ОП №15.00003899.0021067.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 04.03.2016 року №32 о/с "По особовому складу" в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-118846), начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, зі служби в Національній поліції, з 04.03.2016 року.

Поновити ОСОБА_1 (М-118846) на службі в Національній поліції на посаді начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з 04.03.2016 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2016 року по 02.07.2016 року в розмірі 28661 (двадцять вісім тисяч шістсот шістдесят одну) грн. 99 коп.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції на посаді начальника сектору Острозького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з 04.03.2016 року.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7256 (сім тисяч двісті п'ятдесят шість) грн. 25 коп.

У задоволенні решти вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий cуддя Шарапа В.М.

Судді Гломб Ю.О.

Жуковська Л.А.