Справа № 522/11037/16-а
Суддя: Тарасов А. В.
Дата ухвалення: 2016-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження 2-а/522/628/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2016 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Тарасова А.В.

за участю секретаря судового засідання - Ткаченко О.О.,

розглянувши в залі суду в м. Одесі справу адміністративної юрисдикції за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради про визнання дій протиправними, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, в якому просив суд визнати протиправними дії Департаменту комунальної власності Одеської міської ради щодо проведення 03 червня 2016 року перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03 червня 2016 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 03 червня 2016 року Департаментом комунальної власності Одеської міської ради було проведено перевірку дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства, за наслідками якої посадовими особами складено акт № 000666, яким встановлено порушення позивачем умов договору оренди землі, в частині зміни цільового призначення та встановлення огорожі території, а також встановлено, що позивачем самовільно використовуються земельні ділянки орієнтовною площею 170 м2 та 30 м2, чим допущене порушення вимог земельного законодавства.

Позивач вважає, що дії відповідача щодо проведення перевірки дотримання ТОВ «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 є протиправними з наступних підстав.

З моменту укладення договору і по теперішній час Одеська міська рада претензій до ТОВ «Укррекламгруп» не висувала, оскільки позивач використовує земельну ділянку за цільовим призначенням, забезпечує належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, а також будівель та споруд, що розташовані на ній та охорону зелених насаджень. Крім того, в 2013 році Одеська міська рада в особі уповноважених органів надала ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, якими передбачено будівництво аквапарку з рестораном, тобто фактично підтвердила правомірність здійснення позивачем будівництва аквапарку з рестораном.

Водночас, як стверджує позивач, жодним нормативно-правовим актом відповідач не наділений повноваженнями на проведення перевірок суб'єктів господарювання на предмет дотримання ними вимог земельного законодавства.

Крім того, в позові зазначається, що зі змісту акту № 000666 вбачається, що його було складено за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, 1, тоді як перевірка нібито проводилась за адресою реєстрації ТОВ «Укррекламгруп»: 65009, Одеська обл., місто Одеса, «Аркадія» Пляж, 29, що, на думку позивача, свідчить про проведеня перевірки ТОВ «Укррекламгруп» без виїзду на безпосереднє місце її проведення.

Таким чином, позивач вважає, що Департамент комунальної власності Одеської міської ради діяв не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без врахування усіх обставин, що мають значення для вчинення дії, провів протиправну перевірку дотримання ТОВ «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства

Крім того, з боку позивача до суду були надані додаткові письмові пояснення до адміністративного позову, в яких, окрім зазначеного вище, позивач, посилаючись на приписи Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, зазначив, що проведення перевірки повинно було проводитись з повідомленням позивача, завчасно, та за участю його представника із наданням з боку відповідача відповідних документів на здійснення такої перевірки. При цьому, на думку позивача, у Департаменту взагалі відсутні повноваження щодо проведення таких перевірок, враховуючи повноваження, передбачені Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

У судовому засіданні представник позивача за довіреністю від 01.06.2016 року - Прокопова В.О. позовні вимоги та обставини, якими вони обґрунтовані, підтримала та просила суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача за довіреністю - Мудрова Я.В. у судовому засіданні заперечувала проти задоволення адміністративного позову, посилаючись на те, що посадові особи Департаменту комунальної власності Одеської міської ради при проведенні перевірки та складанні акту, вимог земельного законодавства та умов договору оренди, діяли у межах наданих повноважень та у відповідності до чинного законодавства. Зазначила, що позивач, фактично збудував ресторан, замість аквапарку, чим порушив умови договору та вимоги законодавства.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як встановлено судом з матеріалів справи, 16 липня 2012 року між Одеською міською радою та ТОВ «Укррекламгруп» укладено договір оренди землі, відповідно до умов якого Одеська міська рада передала, а позивач прийняв у строкове, платне володіння, користування земельну ділянку площею 6738 кв.м., що знаходиться у місті Одесі, Приморському районі, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), згідно з планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною договору (п.1.1).

Вказаний договір посвідчений 16 липня 2012 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою М.В., зареєстрований в реєстрі за №217 та зареєстрований в Управлінні Держземагентства у м. Одесі Одеської області, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 26 листопада 2012 року за № 00170.

В матеріалах справи наявні копії: плану земельної ділянки, яка передається в оренду, акту визначення меж земельної ділянки в натурі, кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлення земельних сервітутів, а також, копія акту прийому-передачі земельної ділянки, які є невід'ємними частинами договору оренди земельної ділянки від 16 липня 2012 року.

Також судом встановлено, що 22 листопада 2013 року за №01-11/4525 Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких в «загальних відомостях» зазначаються: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном»(п.1); «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря.» (п.3); «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року; - кадастровий план земельної ділянки; - акт від 16.07.2012 року про виконання рішення Одеської міської ради про продаж права оренди земельної ділянки; - витяг з Державного реєстру правочинів від 16.07.2012 року; - акт прийому-передачі земельної ділянки» (п.5); «Площа земельної ділянки: 0,6738 га» (п.6).

В подальшому, Інспекцією ДАБК в Одеській області та Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровані дозвільні документи на здійснення будівництва аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, «пляж Аркадія» (район кафе «Ротонда»), а саме, подані ТОВ «Укррекламгруп»:

- декларація про початок виконання підготовчих робіт від 03 березня 2014 року за № ОД 57;

- декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 03 серпня 2015 року за № ОД38.

Як вбачається з вказаних дозвільних документів, найменування об'єкту будівництва в них зазначено як: «будівництво аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), ІІІ категорія складності (нове будівництво), та у якості документу, на підставі якого земельна ділянка використовується для будівництва зазначено договір оренди землі від 16.07.2012 року.

Також, судом встановлено, що ТОВ «Укррекламгруп» замовило та отримало:

- експертний висновок від 26.02.2014 року №16-0050-14 з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», ІІІ категорія складності, здійснений філіалом ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області;

- експертний висновок від 23.07.2015 року №7-032-15-КЧ/ОО з розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об'єкта будівництва по проекту: «Корегування проекту «Аквапарк з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», ІІІ категорія складності, здійснений філіалом ТОВ «Укрбудекспертиза» в Одеській області.

Крім того, як встановлено судом, виконавчий комітет Одеської міської ради, прийняв рішення №276 від 30.10.2014р. «Про затвердження договору про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» при будівництві аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»)», яким затверджено договір про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси між виконавчим комітетом Одеської міської ради та ТОВ «Укррекламгруп».(www.omr.gov.ua.ru.acts.committee.64438)

З матеріалів справи вбачається, що 03 червня 2016 року посадовими особами Департаменту комунальної власності Одеської міської ради проведено перевірку дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства, за наслідками якої складено акт № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства, з якого вбачається, що «земельна ділянка огороджена металевим парканом орієнтовною висотою 2 м. Відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт від 27.02.2014 р. вхід. № 1х94/14 було розпочато роботи з будівництва аквапарку з рестораном та 03.08.2015 р. вхід. № 5814/15 було зареєстровано декларацію про готовність зазначеного об'єкта до експлуатації, що порушує умови п.п. 2.1, 3.1, 5.1, 8.1 (в частині заборони на зміну цільового призначення та встановлення огорожі території), 9.4.1, 9.4.3 вищезазначеного договору. Також встановлено, що користувачем самовільно використовуються земельні ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м, чим допущене порушення, передбачене п. б) ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України».

Доказів залучення представників ТОВ «Укррекламгруп» під час здійснення перевірки та складення акту, відповідачем не надано.

Надаючи оцінку, чи порушує процедура та висновки проведеної перевірки права позивача слід зазначити наступне.

Враховуючи презумпцію правомірності діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, акт перевірки, як результат такої діяльності, породжує певні юридичні факти. Висновки акту, які містять фактичні дані, може враховуватися як доказ при розгляді інших судових справ. При цьому, враховуючи вищезазначену презумпцію, спростувати такий доказ, враховуючи інший предмет доказування, без заявлення позову про визнання акту неправомірним, неможливо.

Так, судом встановлено, що в провадженні Господарського суду Одеської області знаходиться справа № 916/1520/16 за позовом Одеської міської ради до ТОВ «Укррекламгруп», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, про розірвання договору оренди землі, укладеного 16.07.2012 року між Одеською міською радою та ТОВ «Укррекламгруп», зобов'язання ТОВ «Укррекламгруп» повернути земельну ділянку, що підтверджується ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.06.2016 року (http/www.reyster/court/gov/ua/Review/58183581).

Крім того, дії у вигляді фіксації певних висновків, що містяться в акті перевірки, у випадку їх хибності можуть порушувати права на недотрканість ділової репутації позивача.

Судом встановлено, що будь-яких інших документів (протокол про правопорушення у сфері земельного законодавства, припис про усунення виявлених порушення вимог земельного законодавства, відповідна постанова про накладення штрафу) окрім відповідного акту перевірки, не складались.

Зазначені обставини свідчать про те, що неправомірні дії відповідача у вигляді проведення перевірки та фіксації їх результатів у відповідному акті, в будь-якому випадку порушують його права, та підлягають судовому захисту.

Надаючи оцінку правомірності діям Департаменту комунальної власності Одеської міської ради щодо проведення 03 червня 2016 року перевірки дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03 червня 2016 року із встановленням під час перевірки порушень, і вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

В акті перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03.06.2016 року зазначено, що перевірка з питання дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства проведена відповідно до ст.189 Земельного кодексу України, ст.33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.2.2.2.19 Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 року №2752-VІ.

Відповідно до статті 189 Земельного кодексу України та статті 20 Закону України «Про охорону земель» самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Відповідно до п.п.1) п. б) ч.1 статті 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, відтворенням лісів.

Пунктом 2.2. Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.02.2013 року №2752-VІ визначено, що Департамент відповідно до покладених на нього основних завдань і в межах своїх повноважень виконує такі функції у сфері земельних правовідносин:

- контроль за виконанням договорів оренди землі (п.п.2.2.2.15):

а) організація та здійснення контролю за виконанням умов договорів оренди землі та виконанням орендарями обов'язків відповідно до укладених договорів;

г) підготовка актів про порушення орендарями умов договорів оренди землі та приписів про їх усунення;

- здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства (п.п.2.2.2.19):

а) організація і здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель та контролю за додержанням земельного законодавства у місті;

б) підготовка рішень про тимчасову заборону (зупинення) чи припинення права власності або права користування земельною ділянкою у разі виявлення порушення земельного законодавства громадянами та юридичними особами;

в) внесення у встановленому порядку до міської ради проектів рішень про припинення права користування земельними ділянками;

г) взаємодія з органом, що здійснює державний контроль за використанням і охороною земель, який функціонує у місті, правоохоронними органами та отримання від посадових осіб вказаних органів інформації, необхідної для виконання покладених на нього завдань;

д) прийняття у межах повноважень до юридичних та фізичних осіб заходів щодо припинення будь-яких видів будівництва, експлуатації об'єктів, що ведуться з порушенням вимог законодавства;

є) збирання, зведення та аналіз інформації про використання та охорону земель міста;

ж) виконання інших функцій зі здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та додержанням земельного законодавства.

Згідно п.3.3 цього Положення Департамент має право залучати у встановленому порядку відповідні організації, працівників місцевих органів виконавчої влади та спеціалістів підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) для розгляду питань та виконання функцій та зобов'язань, передбачених даним Положенням.

Зі змісту відповіді Департаменту комунальної власності від 21.06.2016 року №01-17/237 публ., наданої на запит позивача, вбачається, що на підставі п.9.2.2. договору оренди землі від 26.11.2012 р. №00170 та факсограми в.о. голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Корольова М.В. щодо прийняття участі у комісійному обстеженні спеціалістами Департаменту комунальної власності Одеської міської ради було проведено обстеження земельної ділянки, наданої відповідно до вищезазначеного договору оренди землі ТОВ «Укррекламгруп», за результатом якого складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

В свою чергу, у п.п.9.2.2. п.9.2 договору оренди землі від 16 липня 2012 року зазначено, що Орендодавець зобов'язаний здійснювати контроль за використанням земельної ділянки відповідно до її цільового призначення та умов її надання.

Отже, як вбачається з вказаних положень законодавства, на відповідача покладені повноваження щодо здійснення самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства.

Суд зазначає, що в жодному із вказаних нормативних актів не визначено порядку здійснення такого самоврядного контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства, зокрема, підстави здійснення, форма здійснення такого контролю, не визначено документ, яким оформлюються результати здійснення такого контролю, тощо.

При цьому, з боку відповідача до суду також не було надано жодного акту, яким врегульовані ці питання та представник відповідача під час розгляду справи на такі не посилався.

Слід зазначити, що в акті № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства зазначається саме про проведення перевірки дотримання ТОВ «Укррекламгруп» умов договору оренди землі від 26.11.2012 року №00170 та вимог чинного земельного законодавства, однак, у вказаній вище відповіді Департаменту комунальної власності Одеської міської ради зазначено, що його спеціалістами було проведено саме обстеження земельної ділянки на підставі п.9.2.2. договору оренди землі від 26.11.2012 р. №00170 та факсограми в.о. голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Корольова М.В. щодо прийняття участі у комісійному обстеженні.

Отже, у разі проведення саме обстеження земельної ділянки, про що зазначає Департамент комунальної власності Одеської міської ради у відповіді на запит позивача, останній повинен був скласти відповідний акт обстеження стану та дотримання умов використання земельної ділянки згідно договору оренди, а не акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

Крім того, в акті № 000666 від 03.06.2016 року зазначено місце складання акту: м. Одеса, вул. Артилерійська,1, що є юридичною адресою відповідача, в той час як в цьому ж самому акті зазначається, що перевірка проводилась за юридичною адресою ТОВ «Укррекламгруп»:м. Одеса, пляж «Аркадія», район кафе «Ротонда». Водночас, з частини акту перевірки «У результаті перевірки встановлено», на відміну від усіх інших частин цього акту, вбачається, що саме її заповнено за допомогою комп'ютерно-обчислювальної техніки, що свідчить про проведення перевірки без безпосереднього виїзду на об'єкт дослідження - відповідну земельну ділянку.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до абз.г) п.п.2.2.2.15 на відповідача у сфері контролю за виконанням договорів оренди землі покладено функцію лише з підготовки актів про порушення орендарями умов договорів оренди землі та приписів про їх усунення, а не функцію по складанню актів про дотримання вимог земельного законодавства.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, з огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем під час розгляду справи не доведено наявності підстав як для проведення перевірки, так й для проведення обстеження, а також, не доведено суду наявності у відповідача повноважень саме на здійснення перевірки дотримання позивачем вимог земельного законодавства та відповідно на складання акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

Водночас, в частині протиправності дій відповідача по складанню акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03 червня 2016 року, в якому зафіксовані порушення позивачем умов договору оренди землі та вимог земельного законодавства, суд вважає за необхідне також зазначити наступне.

Згідно з п.2.1 вищезгаданого Договору оренди землі від 16 липня 2012 року в оренду ТОВ «Укррекламгруп» передається земельна ділянка загальною площею 6738 кв.м., для проектування та будівництва аквапарку. Пунктом 3.1 Договору визначено, що його укладено терміном на 25 (двадцять п'ять) років, для проектування й будівництва аквапарку та його подальшої експлуатації та обслуговування. У розділі 5 Договору оренди землі сторони погодили умови використання Орендарем земельної ділянки, а саме, що земельна ділянка передається в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп», для проектування й будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку (п.5.1). Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення (п.5.2). Умови збереження стану об'єкта оренди: забезпечення належного санітарного, протипожежного, екологічного стану земельної ділянки, будівель та споруд, що розташовані на ній та охорони зелених насаджень (п.5.3).

Пунктом 8.1 Договору визначено, що відповідно до ст.ст.99,111 Земельного кодексу України на земельну ділянку поширюються, зокрема, обмеження: заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки та будівництво об'єктів без погодженої у встановленому порядку проектної документації і розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки; умови виконувати проектування згідно архітектурно-планувального завдання та паспорту на проектування об'єкту, замовленими в управлінні архітектури та містобудування за встановленим порядком; умови розпочати і завершити освоєння земельної ділянки протягом встановлених строків; умови дотримання природоохоронних вимог в оздоровчих зонах; заборона на встановлення огорожі території; умови забезпечення вільного доступу на території пляжів (діють на всю площу земельної ділянки).

Відповідно до п.9.4. даного Договору Орендар зобов'язаний, зокрема: виконувати встановлені щодо об'єкта оренди зобов'язання, додержувати вимог, встановлених Законом України «Про оренду землі», виконувати обов'язки відповідно до умов договору і Земельного кодексу України (п.п.9.4.1); використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного в Договорі, забезпечити належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, будівель та споруд, розташованих на ній (п.п.9.4.3).

Що стосується відображення в акті перевірки порушення позивачем умов договору оренди землі в частині заборони на зміну цільового призначення, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось судом вище, категорія наданої позивачу в оренду земельної ділянки за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення.

Статтею 50 ЗК України надано поняття земель рекреаційного призначення та по суті визначено призначення, для якого можуть використовуватися землі рекреаційного призначення, а саме визначено, що до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів. Відповідно до ст.51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Відповідно до ч.5 ст.20 ЗК України види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою.

Відповідно до ч. 4 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до ч. 1 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Частиною четвертою цієї статті визначено, що спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Як вже зазначалось судом, у розділі 5 договору оренди землі зазначається, що земельна ділянка передається в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Укррекламгруп», для проектування й будівництва та подальшої експлуатації та обслуговування аквапарку, а 22 листопада 2013 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка розташована за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»), у яких в «загальних відомостях» зазначаються, зокрема: «Назва об'єкта будівництва: аквапарк з рестораном» (п.1); «Наміри забудови: розміщення аквапарку з рестораном, яке проектується вздовж набережній міського пляжу «Аркадія» (район кафе «Ротонда») та яке розташоване головним фасадом на акваторію Чорного моря» (п.3); «Документ, що підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: - договір оренди землі від 16 липня 2012 року».

Доказів скасування або визнання нечинними вказаних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, до суду не надавалось.

Тобто, ще в 2013 році Одеська міська рада в особі уповноваженого органу надала ТОВ «Укррекламгруп» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, якими передбачено будівництво аквапарку з рестораном, а отже фактично підтвердила правомірність здійснення Товариством будівництва аквапарку з рестораном згідно цільового призначення земельної ділянки, наданої позивачу в оренду.

Отже, на думку суду, вказане вище свідчить про те, що ТОВ «Укррекламгруп» у встановленому чинним законодавством України порядку отримало всі дозвільні документи на здійснення будівництва саме аквапарку з рестораном за адресою: м. Одеса, пляж «Аркадія» (район кафе «Ротонда»).

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що юридичний зміст поняття "використання за не цільовим призначенням" застосовується до випадків, коли на земельній ділянці з певним цільовим призначенням здійснюється діяльність, яка виходить за межі цього цільового призначення.

Правова позиція щодо визначення критеріїв порушення цільового використання земельної ділянки чітко регламентується листом Державного комітету України по земельних ресурсах від 27.12.2006 № 14-17-7/9942 "Щодо трактування терміну «використання земель не за цільовим призначенням" якщо земельна ділянка була надана для розміщення об'єкту чи для використання в межах будь якої категорії відповідно до статті 19 Земельного України, але через якийсь час там було розташовано інший об'єкт чи вона використовується по іншому, але в межах тієї категорії, що була першочергово надана, то використання земельної ділянки не за цільовим призначенням в цьому випадку відсутнє.

Відповідно до визначень термінів, що містяться у словнику-довіднику термінів нормативно-технічної документації, енциклопедичному словнику та в іншій нормативно-технічній документації, аквапарк - будівля (споруда/або частина будівлі (споруди) з басейном (комплексом басейнів різного призначення), обладнана водними атракціонами і має в своєму складі зону (зони) відпочинку, інші функціональні елементи (об'єкти) для відпочинку і розваг, технічні та допоміжні приміщення, а також відповідне інженерне обладнання, інженерні мережі та комунікації, необхідні для функціонування і експлуатації. Аквапарк - розважально-оздоровчий центр зі спортивними й загальнодоступними басейнами, ставками, водно-розважальними атракціонами, з саунами, каскадним душем, тощо. Аквапарки включають як водні атракціони, так і ресторани, кафе, закусочні.

При цьому, слід зазначити, що в чинному законодавстві України відсутній нормативно-правовий акт, яким би було надано визначення поняття «аквапарк».

Отже, як вбачається з визначення поняття «аквапарк», яке міститься у науковій літературі та нормативно-технічній документації, будівництво аквапарку включає як водні атракціони, так й інші приміщення, в тому числі, це можуть бути заклади харчування, як то, ресторани, кафе, закусочні.

Представником позивача під час розгляду справи зазначалось, що з моменту укладення договору оренди землі від 16.07.2012 року та станом на 03.06.2016 року Одеська міська рада жодних претензій до ТОВ «Укррекламгруп» не висувала, оскільки Товариство використовує земельну ділянку виключно за цільовим призначенням, забезпечує належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, а також будівель та споруд, що розташовані на ній та охорону зелених насаджень.

Вказані твердження не були спростовані жодними належними доказами з боку відповідача під час розгляду справи.

При цьому, представник відповідача під час розгляду справи не зміг конкретизувати в чому саме полягало порушення позивачем умов договору оренди в частині заборони зміни цільового призначення земельної ділянки.

Таким чином, з огляду на викладене, вбачається, що відповідач безпідставно, необґрунтовано, на підставі вільного тлумачення правових норм зазначив в акті № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 03 червня 2016 року про порушення позивачем умов договору оренди в частині заборони зміни цільового призначення (про використання земельної ділянки ТОВ «Укррекламгруп» не за цільовим призначенням).

Що стосується відображення в акті перевірки порушення позивачем умов договору оренди землі в частині встановлення огорожі території на земельній ділянці, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 Типового порядку видачі дозволів на порушення об'єктів благоустрою або відмови в їх видачі, переоформлення, видачі дублікатів, анулювання дозволів, дозвіл не вимагається, якщо земляні та/або ремонтні роботи проводяться: - особами, які мають документ, що посвідчує право власності або право користування земельною ділянкою, у тому числі право земельного сервітуту; - у рамках підготовчих або будівельних робіт, право на проведення яких оформлене в установленому законодавством порядку.

Таким чином, як вбачається з викладеного, позивач мав усі законні підстави для встановлення тимчасового огородження в межах відведення земельної ділянки для реалізації проектного рішення з будівництва аквапарку з рестораном, що саме й було здійснено позивачем.

При цьому, відповідач, встановлюючи порушення позивачем умов п.8.1 договору безпідставно та необґрунтовано ототожнює поняття «встановлення огорожі території земельної ділянки» та «встановлення тимчасового огородження в межах відведення земельної ділянки для реалізації проектного рішення з будівництва аквапарку з рестораном», і відповідно неправомірно встановлює порушення позивачем умов п.8.1 договору в частині заборони на встановлення огорожі території земельної ділянки.

Стосовно зазначення у складеному відповідачем акті перевірки, що користувачем самовільно використовуються земельні ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м, чим допущене порушення, передбачене п. б) ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. б) ч.1 статті 211 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за такі порушення як самовільне зайняття земельних ділянок;

Згідно з частиною першою статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Також, незалежно від різноманітності процедур передачі (надання) земельних ділянок, існує загальна вимога щодо необхідності визначення меж земельної ділянки та оформлення права на земельну ділянку.

Так, відповідно до статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Стаття 124 Земельного кодексу України визначає, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

В свою чергу, статтею 211 Земельного кодексу України самовільне зайняття земельних ділянок віднесено до порушень земельного законодавства, за яке громадяни та юридичні особи несуть відповідальність відповідно до закону.

З урахуванням положень Земельного кодексу України, зміст терміну «самовільне зайняття земельних ділянок» розкрито у Законі України «Про державний контроль за використанням та охороною земель».

Відповідно до статті 1 цього Закону самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Таким чином, в основі самовільного зайняття земельних ділянок лежить порушення установленого порядку щодо передачі (надання) земельних ділянок з установленням меж та оформлення права на них.

Суд зазначає, що серед функцій Департаменту комунальної власності Одеської міської ради у сфері земельних правовідносин, є функція по взаємодії з органом, що здійснює державний контроль за використанням і охороною земель, який функціонує у місті, правоохоронними органами та отримання від посадових осіб вказаних органів інформації, необхідної для виконання покладених на нього завдань.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Відповідно до п.1.1. Порядку планування та здійснення контрольних заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 25.02.2013 № 132, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14 березня 2013 р. за № 412/22944 (далі - Порядок), державний нагляд (контроль) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства здійснюється Державною інспекцією сільського господарства України та її територіальними органами (далі - інспекційні органи) відповідно до статей 15-2 та 188 Земельного кодексу України, статей 5, 6, 9, 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", статей 18-1 та 19 Закону України "Про охорону земель", пунктів 4, 5 Положення про Державну інспекцію сільського господарства України, затвердженого Указом Президента України від 13 квітня 2011 року № 459, пунктів 4, 6 Положення про державну інспекцію сільського господарства в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 23 грудня 2011 року № 770, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 січня 2012 року за № 34/20347.

Порядок визначає процедуру планування та здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, визначає організаційні заходи, які необхідно здійснити перед початком проведення перевірок, загальні вимоги до їх здійснення, а також вимоги до оформлення матеріалів за результатами проведених перевірок (п. 1.2. Порядку).

Відповідно до п.п.1.3-1.5 цього Порядку інспекційні органи здійснюють планові та позапланові заходи державного нагляду (контролю). Планові та позапланові заходи здійснюються шляхом проведення перевірок, обстежень земельних ділянок . Цей Порядок поширюється на суб'єктів господарювання, господарська діяльність яких пов'язана з використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, в частині дотримання ними вимог земельного законодавства, встановленого законодавством порядку використання та охорони земель, а також на інспекційні органи в частині дотримання ними визначених Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та цим Порядком процедур здійснення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).

За результатами здійснення планових та позапланових заходів з питань перевірки стану дотримання суб'єктами господарювання вимог земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, які використовуються ними у процесі ведення господарської діяльності, державні інспектори складають акт перевірки згідно з уніфікованою формою акта перевірки дотримання суб'єктами господарювання земельного законодавства (п. 5.3. Порядку).

Планові та позапланові заходи щодо перевірки стану фактичного використання та охорони земель проводяться в обов'язковому порядку на території земельних ділянок, що використовуються суб'єктами господарювання. При проведенні заходу можуть бути присутні особи, права чи законні інтереси яких порушені внаслідок неправомірної діяльності суб'єкта господарювання, а також особи, безпосередньо причетні до порушення вимог земельного законодавства (п.5.7 Порядку).

Якщо державні інспектори беруть участь у проведенні спільної перевірки разом з іншими контролюючими органами, вони складають в межах наданих повноважень окремий акт перевірки та передають копію такого акта керівнику, що очолює робочу групу (п.6.2 Порядку).

У разі необхідності в акті перевірки наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив'язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття, нецільове використання земельної ділянки тощо) (п.6.1 Порядку).

Тобто, матеріалами, які б засвідчували факт порушення суб'єктом господарювання земельного законодавства є акт перевірки інспекції сільського господарства із планово-картографічними матеріалами з нанесенням меж самовільно зайнятої земельної ділянки і дані натуральних обмірів, дані земельно-кадастрової документації тощо.

У пункті 3.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз'яснено, що підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне правопорушення, які підтверджують факт вчинення цього правопорушення, а саме: - акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства; - протокол про адміністративне правопорушення; - припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства); - акт обстеження земельної ділянки.

Отже, саме зазначені документи в їх сукупності можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.

Проте, з матеріалів справи не вбачається, судом не встановлено та представником відповідача не доведено складання і оформлення компетентним державним органом протоколу про адміністративне правопорушення, припису про усунення порушення земельного законодавства та акту обстеження земельної ділянки з усіма необхідними додатками (план-схеми самовільно зайнятої земельної ділянки). Жодні належні докази самовільного зайняття позивачем земельної ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м. в матеріалах справи відсутні.

Більш того, представник відповідача не зазначив суду яким чином відповідач здійснив обмір площі такої самовільно зайнятої позивачем земельної ділянки, на підставі яких даних, тощо.

Відтак, зважаючи на викладене, суд вважає безпідставним та недоведеним посилання відповідача в акті перевірки №000666 на те, що ТОВ «Укррекламгруп» самовільно використовує земельні ділянки орієнтовною площею 170 кв.м та 30 кв.м та відповідно, безпідставним та необґрунтованим встановлення в цьому акті порушення позивачем п. б) ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушень вимог земельного законодавства та умов договору оренди землі, які зафіксовані у складеному 03.06.2016 року акті №000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства.

Оцінюючи правомірність дій відповідача, суд керувався критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації їх повноважень у сфері публічно-правових відносин.

Відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав до суду належних, вичерпних та допустимих доказів в обґрунтування правомірності проведення перевірки та складання за її результатом акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства, яким встановлені порушення з боку позивача умов договору оренди та вимог земельного законодавства, та в ході розгляду справи таких доказів судом не встановлено.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 11, 71, 159, 160, 163, 171 -2 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адмніністративну позовну заяву ТОВ «Укррекламгруп» до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради про визнання дії протиправними - задовольнити.

Визнати протиправними дії Департаменту комунальної власності Одеської міської ради щодо проведення 03 червня 2016 року перевірки дотримання ТОВ «Укррекламгруп» вимог земельного законодавства та складення акту № 000666 перевірки дотримання вимог земельного законодавства 03 червня 2016 року.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови шляхом подачі через Приморський районний суд м. Одеси апеляційної скарги.

Суддя:

24.06.2016