Справа № 820/1242/16
Суддя: Мар'єнко Л.М.
Дата ухвалення: 2016-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м.Харків
30 червня 2016 р. № 820/1242/16
Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мар`єнко Л.М.,

при секретарі судового засідання - Принцевській Ю.В.,

за участю: представника позивача - Козленка О.М.,

представника відповідача ( Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України) - Пилипенко М.М.,

представника відповідача ( військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України) - Земляра Р.М.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 до Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України про визнання незаконним рішення, визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:
Позивач, ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 , звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати незаконним рішення Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, викладене у виді витягу з протоколу № 1 від 05.01.2016 року засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби";

- зобов`язати Харківський обласний військовий комісаріат Міністерства оборони України встановити та оформити неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статус "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби";

- визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " в частині де вказано: "Вважати загибель майора ОСОБА_3 не пов`язаною з виконанням обов`язків військової служби в зоні антитерористичної операції м. Артемівськ" (пункт № 1);

- зобов`язати командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України вчинити дії по внесенню змін у наказ № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " (пункт 1) вказавши: "Вважати загибель майора ОСОБА_3 пов`язаною з виконанням обов`язків військової служби в зоні антитерористичної операції м. Артемівськ".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що рішення Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, викладене у виді витягу з протоколу № 1 від 05.01.2016 засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби, про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", є незаконним та порушує права, свободи та інтереси неповнолітнього ОСОБА_2 , що потребує судового захисту. Вказала, що батько неповнолітнього ОСОБА_2 - майор ОСОБА_3 , помер не внаслідок алкогольного сп`яніння, як зазначено у рішенні та що стало причиною виникнення спірних правовідносин, а загинув від удушення громадянином ОСОБА_4 , що було з`ясовано під час досудового розслідування кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та ч.1 ст. 262 КК України. При цьому наказ командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " не відповідає дійсним обставинам справи, а тому підлягає скасуванню в частині, де вказано: "Вважати загибель майора ОСОБА_3 не пов`язаною з виконанням обов`язків військової служби в зоні антитерористичної операції м. Артемівськ".

В обґрунтування заперечень на позов відповідач - Харківський обласний військовий комісаріат Міністерства оборони України вказав, що дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не поширюється на членів сімей військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які загинули чи померли під час проходження військової служби (зборів) тощо, у разі, зокрема якщо смерть (загибель) відбулась внаслідок алкогольного сп`яніння. При цьому, службовими розслідуваннями, що проведені в/ч п/п НОМЕР_1 по факту смерті майора ОСОБА_3 батька ОСОБА_2 , встановлено, що, ОСОБА_3 на день смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував у стані алкогольного сп`яніння, що й спричинило його загибель.

В обґрунтування заперечень на позов відповідач - військова частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України зазначив, що проведеним службовим розслідуванням встановлено, що смерть майора ОСОБА_3 не пов`язана, в силу приписів Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з виконанням обов`язків військової служби в зоні АТО у м. Артемівськ, оскільки останній самовільно залишив розташування військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " та перебував в стані алкогольного сп`яніння, отже скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-20 КУпАП та злочин, передбачений ст.407 КК України.

У судовому засіданні представник позивача Козленко О.М., підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача ( Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України) - Пилипенко М.М., проти позову заперечувала, посилаючись на доводи, викладені в письмових запереченнях, просила у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача ( військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України) - Земляр Р.М. проти позову заперечував, з огляду на позицію, викладену в письмових запереченнях, просив у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Харківським обласним військовим комісаріатом на заяву ОСОБА_1 про встановлення статусу «Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули /померли/ чи пропали безвісти під час проходження військової служби» та видачі посвідчення відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», листом від 25.01.2016 № 125/ВСЗ було надіслано витяг з протоколу № 1 від 05.01.2016 засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби" ( а.с.13-15).

При цьому, дана відмова ґрунтувалась на тому, що на неповнолітнього ОСОБА_2 не поширюється дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки його батько - майор ОСОБА_3 , під час проходження військової служби загинув внаслідок знаходження у стані алкогольного сп`яніння, що було виявлено проведеним службовим розслідуванням.

Крім того, враховуючи наказ командира В/ч п/п НОМЕР_1 від 15.06.2015 №188 про підсумки службового розслідування ( а.с.50), яким загибель майора ОСОБА_3 вважалась такою, що не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби в зоні АТО м. Артемівськ, неповнолітній ОСОБА_2 не міг набути статусу Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби, що автоматично виключало наявність відповідних пільг, що передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Позивач - ОСОБА_1 , що діє в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 не погодилась з даною відмовою Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України та наказом командира В/ч п/п НОМЕР_1 від 15.06.2015 №188 про підсумки службового розслідування в частині формулювання загибелі ОСОБА_3 та звернулась за захистом порушених прав до суду.

По суті спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ( надалі Закон) відповідно до Конституції України, визначено основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлено єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантовано військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та врегульовано відносини у цій галузі.

Статтею 1 Закону визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 1-2 Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Статтею 2 Закону встановлена заборона обмежень прав військовослужбовців - ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Забезпечення виконання цього Закону, інших нормативно-правових актів щодо соціального і правового захисту військовослужбовців та членів їх сімей покладається на органи державної влади та органи місцевого самоврядування ( ст.4 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону, його дія поширюється на:

1) військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення (далі - правоохоронних органів), Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, які проходять військову службу на території України, і військовослужбовців зазначених вище військових формувань та правоохоронних органів - громадян України, які виконують військовий обов`язок за межами України, та членів їх сімей;

2) військовослужбовців, які стали інвалідами внаслідок захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби, чи внаслідок захворювання після звільнення їх з військової служби, пов`язаного з проходженням військової служби, та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули, померли чи пропали безвісти;

3) військовозобов`язаних та резервістів, призваних на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, і членів їх сімей.

Водночас ч.2 ст.3 Закону визначено, що дія цього Закону не поширюється на членів сімей військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які загинули чи померли під час проходження військової служби (зборів), проходження служби у резерві внаслідок вчинення ними злочину чи адміністративного правопорушення, або якщо загибель (смерть) військовослужбовця, військовозобов`язаного чи резервіста сталася внаслідок вчинення ними дій у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння, чи є наслідком навмисного заподіяння собі військовослужбовцем, військовозобов`язаним чи резервістом тілесного ушкодження.

При цьому, Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч.1 ст. 2 даного Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з ч.4. ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Суд зауважує, що враховуючи обставини виникнення спірних правовідносин - ненадання неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби", що позбавляє його права на пільги, встановлені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», та, беручи до уваги сфери дії даного Закону, а також Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", при вирішенні по суті даного спору слід керуватись саме Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», встановивши підстави наявності або відсутності підстав для встановлення спеціального статусу ОСОБА_2 .

При цьому, вирішальним у спірних правовідносинах є факт встановлення статусу загиблого майора ОСОБА_3 , обставин його смерті та зв`язку з позовної стороною в рамках даної справи.

Так, позивач ОСОБА_1 з 17.02.2012 перебувала у шлюбі зі ОСОБА_3 . Від шлюбу у позивача ІНФОРМАЦІЯ_1 народилась дитина ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження ( а.с. 19).

Згідно рішення Московського районного суду м. Харкова від 30.01.2014 у справі № 643/20928/13-ц шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було розірвано ( а.с.20).

При цьому, ОСОБА_3 , у періоди з 07.09.2014 по 21.11.2014 та з 26.01.2015 по 16.03.2015 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення АТО - у м. Щастя Луганської області та у м. Артемівську Донецької області на підставі наказів командира в/ч НОМЕР_2 ( по стройовій частині) від 06.09.2014 № 193, від 21.11.2014 № 261 та наказів керівника сектору «С» від 28.01.2015 № 30 , від 07.04.2015 №9, що підтверджується довідкою ТВО командира в/ч польової пошти В6250 від 16.07.2015 № 4/4068 та довідкою ТВО командира в/ч польової пошти В2970 від 18.05.2015 № 205, у званні майора ( а.с.22-23).

Отже, ОСОБА_3 має статус військовослужбовця учасника бойових дій в зоні АТО, а неповнолітній ОСОБА_2 є членом сім`ї військовослужбовця в розумінні Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Судом встановлено, що ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, що підтверджується копією свідоцтва про смерть ( а.с.21).

По факту смерті майора ОСОБА_3 , наказом командира в/ч п/п НОМЕР_1 від 24.05.2015 року № 135 «Про призначення службового розслідування» було призначено службове розслідування, результати якого викладені в акті від 15.06.2015 року ( а.с. 25-26).

Службовим розслідуванням встановлено наступне.

Так 24.05.2015 року о 09:00 годині на ранковому шикуванні під час перевірки наявності особового складу в/ч п/п НОМЕР_1 , було виявлено відсутність начальника центру зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку майора ОСОБА_3 . Вжиті заходи щодо розшуку місця перебування та виклику на службу позитивного результату не дали.

В подальшому, 24.05.2015 року близько 10 години від військової комендатури військової служби правопорядку м. Артемівськ надійшло повідомлення про виявлення трупу військовослужбовця.

На місце події прибуло командування в/ч п/п НОМЕР_1 та здійснено огляд трупу, який ідентифіковано як начальника центру зв`язку тилового пункту управління польового вузла зв`язку в/ч п/п НОМЕР_1 майора ОСОБА_3 . Також при огляді було встановлено відсутність особистої зброї 9-мм ПМ серії НОМЕР_3 та магазину з 8 набоями до неї.

Відібрано пояснення в особового складу в/ч п/п НОМЕР_1 , з яких вбачалось, що востаннє ОСОБА_3 бачили живим 23.05.2015 року та в цей день він за межі території військової частини не виходив через КПП.

Під час огляду тіла ОСОБА_3 25.05.2015 року лікарем Артемівського відділення СМЕ Донецького ОБСМЕ було встановлено причину смерті «Асфіксія удушення» та взяті аналізи крові та сечі, які в подальшому були направлені до лабораторії. Після отримання результатів аналізів було встановлено, що майор ОСОБА_3 23.05.2015 року перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Висновки службового розслідування свідчили про те, що загибель майора ОСОБА_3 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби в зоні АТО в м. Артемівськ.

Даний факт також відображений в наказі командира в/ч п/п НОМЕР_1 від 01.06.2015 року № 142 про виключення майора ОСОБА_3 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення та виплати його нащадкам допомоги на поховання, премії за особистий внесок у загальні результати служби, надбавки за виконання особливо важливих завдань, додаткової винагороди ( а.с.24) та в наказі командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " ( а.с.50).

Отже, в основу спірного рішення, яким відмовлено неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби", були покладені висновки службового розслідування.

Водночас, з наявної в матеріалах справи довідки та обвинувального акту ст. слідчого СВ Артемівського МВ ( з обслуговування м. Артемівську та Артемівського району) ГУ МВС України в Донецькій області ст. лейтенанта міліції Е.Х. Самедова вбачається наступне ( а.с.27-28, 47-49).

По факту умисного вбивства військовослужбовця ВЧ ПП В-2970 гр. ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_3 , внесено запис до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області за № 7065 від 24 травня 2015 року.

Відомості про кримінальне правопорушення, відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 214 КПК України внесено слідчим СВ Артемівського МВ ГУМВС України в Донецькій області, старший лейтенантом міліції Самедовим Е.Х. до ЄРДР за № 0001628 від 24.05.2015 року, за ознаками кримінального правопорушень передбачених ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 262 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 23 травня 2015 року приблизно о 23 годині 20 хвилин (точний час досудовим розслідування не встановлено). ОСОБА_4 , з ОСОБА_5 та військовослужбовцем ВЧ ПП НОМЕР_1 ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходились втроє у автомобілі марки ВАЗ « 2107» д/н НОМЕР_4 . рухаючись автодорогою по вулиці Б.Хмельницького у м. Артемівськ Донецької області. При цьому, ОСОБА_5 знаходився за кермом автомобіля марки «ВАЗ 2107»д/н НОМЕР_4 , який належить останньому, праворуч від водія на пасажирському сидінні знаходився потерпілий ОСОБА_3 , у якого при собі знаходився закріплений за ним табельний пістолет Макарова,серія « НОМЕР_5 ». калібру 9 ми (9x18 мм), а ОСОБА_4 знаходився на задньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, за потерпілим ОСОБА_3 .

У цей час у вищевказаному автомобілі, між ОСОБА_4 та потерпілим ОСОБА_3 почався конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. Під час конфлікту ОСОБА_4 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, після образ в свою адресу з боку потерпілого, несподівано для останнього, діючи умисно, з метою умисного протиправного заподіяння смерті інший людині та реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, знаходячись на задньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, за ОСОБА_3 ,схопився двома руками за шию потерпілого та став його душити.

Однак, потерплій ОСОБА_3 , перебуваючи в стані важкого ступеня алкогольного сп`яніння, намагаючись чинити опір розмахував руками, щоб врятуватись та припинити противоправні дії ОСОБА_4 .

У свою чергу, ОСОБА_4 розуміючи, що руками задушити потерпілого ОСОБА_3 він не зможе, у зв`язку з чим, він, продовжуючи мету, спрямовану на умисне вбивство та подолання опору потерпілого, миттєво, з метою полегшення заподіяння смерті потерпілому, застосував для удушення ОСОБА_3 пасок безпеки, який був розташований з правої сторони від потерпілого у вищевказаному автомобілі, використавши його у якості знаряддя вбивства, перекинув на передню поверхню шиї потерпілого і потягнув на себе, тим самим заподіяв смерть останньому.

ОСОБА_5 , будучи очевидцем вказаних подій, після удушення потерпілого ОСОБА_4 , зупинив вказаний автомобіль на узбіччі ґрунтової дороги біля буд. АДРЕСА_1 . В цей момент. ОСОБА_4 вийшов із автомобіля марки «ВАЗ 2107», д/н НОМЕР_6 з метою приховування скоєного злочину, перетягнув з вказаного автомобіля потерпілого ОСОБА_3 на узбіччя ґрунтової дороги до забору біля будинку АДРЕСА_1 , де і залишив його.

У результаті своїх протиправних дій, ОСОБА_4 спричинив потерпілому ОСОБА_3 сукупність тілесних ушкоджень у вигляді: забійної рани правої надбрівної дуги, синець правого ока, які утворилися не задовго до настання смерті, мають ознаками легких тілесних ушкоджень; садна підборіддя зліва, правого передпліччя, тилової поверхні лівої кисті, які утворилися не задовго до настання смерті, мають ознаками легких тілесних ушкоджень; садна передньої поверхні шиї, смуга давлення передньої поверхні шиї, крововиливи у м`які тканини шиї, які утворилися від контакту з тупим предметом з обмеженою поверхнею по ширині і переважаючою по довжині, не задовго до настання смерті, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Смерть ОСОБА_3 наступила 23 травня 2015 року в результаті механічної асфіксії від здавлення органів шиї, про що свідчить: наявність одиничної, горизонтальної, незамкнутої смуги давлення блідо-червоного кольору на передній поверхні шиї, садна на передній поверхні шиї. крововилив в шкіру та м`які тканини шиї, а також загальні асфіктичні ознаки смерті та дані гістологічного дослідження, тобто заподіянні тілесні ушкодження знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України.

Також досудовим розслідуванням встановлено, ОСОБА_4 після скоєння умисного вбивства військовослужбовця ОСОБА_3 , умисно, таємно, рукою схопив пістолет "Макарова", який належав військовослужбовцю ОСОБА_3 , сховав його та розпорядився викраденим на свій розсуд, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 262 КК України.

З матеріалів справи вбачається, що наразі кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_4 знаходиться на розгляді в Артемівському міськрайонному суді Донецької області ( а.с.29-30, 46).

В ході розгляду справи було встановлено, що прийняття рішення про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби" , ІНФОРМАЦІЯ_5 не було відомо про існування кримінального провадження № 0001628 відносно ОСОБА_4 , а довідка слідчого та обвинувальний акт при розгляді заяви ОСОБА_1 . Харківським ОВК не надавалися та не досліджувалися..

За заявою батька померлого ОСОБА_3 , командиром в/ч п/п НОМЕР_1 13.05.2016 було видано наказ № 806 про проведення додаткового службового розслідування у зв`язку з нововиявленими обставинами ( а.с.101), результати якого викладені в акті від 27.05.2016 ( а.с. 102-103).

Службовим розслідуванням встановлено обставини, ідентичні тим, що містяться в акті 15.06.2015 року.

Разом з тим, додатковим службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_3 самовільно залишив розташування військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " та перебув в стані алкогольного сп`яніння, отже скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-20 КУпАП та злочин, передбачений ст.407 КК України.

На підставі висновків додаткового службового розслідування командиром в/ч п/п було видано наказ від 01.06.2016 № 889 та рішення, в яких зазначено, що загибель майора ОСОБА_3 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби в зоні АТО в м. Артемівськ ( а.с.100, 104-105).

Суд зауважує, що акти обох службових розслідувань містять пояснення добового наряду КПП, що ОСОБА_3 за межі військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " через КПП не виходив.

При цьому, другий відповідач, не дивлячись на дані пояснення, наголошував, що загиблий майор ОСОБА_3 у стані алкогольного сп`яніння залишив розташування військової частини, вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ст.172-20 КУпАП та злочин, передбачений ст.407 КК України, проте, суд зазначає,, що відповідачем не надано на підтвердження цих обставин жодного доказу, як то: відомостей про внесення до ЄРДР кримінального провадження відносно даного військовослужбовця, протоколу про адміністративне правопорушення та відповідних процесуальних рішень правоохоронних органів та суду за результатами досудового розслідування або розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення.

Враховуючи викладене, судом в ході розгляду даної справи встановлено, що смерть ОСОБА_3 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, настала не через знаходження його у такому стані, а внаслідок протиправних дій іншої особи.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_3 , після безпосередньої участі в АТО у періодах з 07.09.2014 по 21.11.2014 та з 26.01.2015 по 16.03.2015, продовжував службу в складі в/ч польова пошта НОМЕР_1 , у зоні проведення АТО, до самої смерті.

Отже, загибель військовослужбовця ОСОБА_3 відбулась у період проходження ним військової служби, що підтверджується самим актом службового розслідування, а також іншими доказами, оскільки військовослужбовець на час смерті, яка настала у м. Артемівську Донецької області, що знаходиться в зоні проведення АТО, не був звільнений з військової служби, не перебував у відпустці.

При цьому, як вже зазначалось вище, за змістом приписів ч.2 ст.3 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», такий не міг би бути застосовано до неповнолітнього ОСОБА_2 при встановленні йому спеціального статусу виключно в разі:

- вчинення його батьком, ОСОБА_3 злочину чи адміністративного правопорушення (відсутні докази про внесення до ЄДРДР кримінальних проваджень відносно ОСОБА_3 , та/або протоколи в порядку КУпАП);

- загибелі ОСОБА_3 внаслідок вчинення ним дій у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння ( розглядом справи встановлено, що смерть ОСОБА_3 , перебуваючого у стані алкогольного сп`яніння, настала не через знаходження його у такому стані, а внаслідок протиправних дій іншої особи);

- заподіяння ОСОБА_3 самому собі тілесного ушкодження (докази відсутні).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглядом справи доведено, що спірне рішення ІНФОРМАЦІЯ_6 є необґрунтованим, оскільки при відмові неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", відповідач, посилаючись на акт службового розслідування, прийняв до уваги тільки обставину загибелі ОСОБА_3 у стані алкогольного сп`яніння, не врахувавши зазначений в акті факт його смерті від удушення. Крім того, суд зазначає, що правоохоронними органами виявлено особу, внаслідок протиправних дій якої настала смерть військовослужбовця у період проходження служби.

Таким чином, на неповнолітнього ОСОБА_2 поширюється дія Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до ч.2 ст.11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

За таких обставин суд, виходячи за змісту позовних вимог, вважає, до достатнім та належним способом захисту прав позивача є скасування рішення Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, яке викладене у витягу з протоколу № 1 від 05.01.2016 засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби, про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", через що в цій частині позовна вимога є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача встановити та оформити неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статус "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", суд зазначає наступне.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Суд зазначає, що Законом встановлено що члени сімей військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби мають право на :

- медичне обслуговування у закладах Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів (абзац другий пункту 2 статті 11 Закону);

- на санаторно-курортне лікування та відпочинок у санаторіях, будинках відпочинку, пансіонатах і на туристських базах Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів з пільговою оплатою вартості путівок у розмірах та порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України (абзац перший пункту 3 статті 11 Закону);

- на отримання у позачерговому порядку жилого приміщення в разі потреби поліпшення житлових умов ( абз.2 п.3 ст.12 Закону);

- на 50-відсоткову знижку плати за користування житлом (квартирної плати) та плати за комунальні послуги (водопостачання, газ, електрична, теплова енергія та інші послуги) в жилих будинках усіх форм власності в межах встановлених норм, передбачених законодавством ( п.5 ст.12 Закону);

- на отримання земельної ділянки та в межах визначених законом повноважень допомогу в будівництві, при виявленні бажання побудувати приватні жилі будинки ( абз.2 п.6 ст.12 Закону);

- на безплатне одержання у приватну власність жилого приміщення, яке вони займають у будинках державного житлового фонду у разі, якщо військовослужбовець, май вислугу на військовій службі 20 років і більше ( п.8 ст.12 Закону);

- батьки військовослужбовців, які загинули чи померли або пропали безвісти під час проходження військової служби, користуються правом безоплатного проїзду всіма видами міського пасажирського транспорту загального користування (крім таксі) в межах адміністративного району за місцем проживання, залізничного та водного транспорту приміського сполучення та автобусами приміських маршрутів. Вони мають право на 50-відсоткову знижку при користуванні міжміським залізничним, повітряним, водним та автомобільним транспортом відповідно до закону ( п.4 ст.14 Закону);

- батькам та неповнолітнім дітям, а також дітям - інвалідам з дитинства (незалежно від їх віку) військовослужбовців, які загинули чи померли або пропали безвісти в період проходження військової служби, державою виплачується одноразова грошова компенсація в розмірі суми державного страхування військовослужбовців з урахуванням коефіцієнта індексації грошових доходів ( абзац 2 п.4 ст.15);

- діти військовослужбовців, які загинули чи померли або пропали безвісти під час проходження служби, мають право на позачергові місця у дитячих закладах за місцем проживання ( абз. 3 частини п`ятої статті 18).

Зі змісту наведеного вбачається, що питання розгляду можливості надання неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статус "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби" віднесено до компетенції Харківського обласного військового комісаріату, тобто є саме його дискреційними повноваженнями.

Водночас суд зазначає, що в ході даного судового розгляду було встановлено наявність підстав для надання неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статус "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби", на підставі Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 3 ст. 2 КАС України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

За таких обставин, у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання відповідача встановити та оформити неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статус "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали безвісти під час проходження військової служби" суд відмовляє, проте, з метою повного захисту його прав, свобод та інтересів, виходить за межі позовних вимог та зобов`язує Харківський обласний військовий комісаріат Міністерства оборони України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про встановлення неповнолітньому ОСОБА_2 статусу «Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули /померли/ чи пропали безвісти під час проходження військової служби» та видачі посвідчення відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», з урахуванням висновків суду по вказаній справі.

Щодо решти позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до приписів ч. 1 ст.244-2 КАС України (в редакції Закону України "Про забезпечення права на справедливий суд" №192-VIII від 12.02.2015 року) висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача є саме: скасування рішення Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, викладене у виді витягу з протоколу № 1 від 05.01.2016 року засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби" та зобов`язання Харківський обласний військовий комісаріат Міністерства оборони України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо встановлення та оформлення неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статусу «Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули /померли/ чи пропали безвісти під час проходження військової служби» та видачі посвідчення відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», з урахуванням висновків суду, а відтак, у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " в частині де вказано: "Вважати загибель майора ОСОБА_3 не пов`язаною з виконанням обов`язків військової служби в зоні антитерористичної операції м. Артемівськ" (пункт № 1) та зобов`язання командира військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України вчинити дії по внесенню змін у наказ № 188 від 15.06.2015 року "Про підсумки службового розслідування по факту смерті майора ОСОБА_3 " (пункт 1) вказавши: "Вважати загибель майора ОСОБА_3 пов`язаною з виконанням обов`язків військової служби в зоні антитерористичної операції м. Артемівськ", суд відмовляє.

Розподіл судових витрат здійснюється в порядку ст.94 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186,254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Адміністративний позов ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_2 до Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " Міністерства оборони України про визнання незаконним рішення, визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати рішення Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України, викладене у виді витягу з протоколу № 1 від 05.01.2016 року засідання Комісії для розгляду питань, пов`язаних із встановленням статусу ветерана військової служби та вдови ветерана військової служби особам, які не є пенсіонерами МО України та встановлення статусу члена сім`ї померлого військовослужбовця в період проходження військової служби про відмову неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у встановленні статусу "Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули (померли) чи пропали без вісті під час проходження військової служби".

Зобов`язати Харківський обласний військовий комісаріат Міністерства оборони України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо встановлення та оформлення неповнолітньому ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , статусу «Члена сім`ї військовослужбовців, які загинули /померли/ чи пропали безвісти під час проходження військової служби» та видачі посвідчення відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Харківського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (рнокпп. НОМЕР_7 , АДРЕСА_2 ) судові витрати у розмірі 551,20 грн. ( п`ятсот п`ятдесят одна гривня 20 копійок).

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлено 02 липня 2016 року.

Суддя Мар`єнко Л.М.