Справа № 2-а-5846/09/1570
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2011-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2011 р.Справа № 2-а-5846/09/1570

Категорія:12.3Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Милосердного М.М.

при секретарі Абилгазінової К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за апеляційною скаргою Військового прокурора Одеського гарнізону на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року по справі за адміністративним позовом Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах громадянина ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2009 року Військовий прокурор Одеського гарнізону звернувся до суду з адміністративним позовом в інтересах громадянина ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказу від 24.12.2008р. №245-ос, яким позивача звільнено з військової служби за службову невідповідність.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року в задоволенні адміністративного позову Військового прокурора Одеського гарнізону в інтересах ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування наказу №245-ос від 24.12.2008р. відмовлено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Військового прокурора Одеського гарнізону ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Військового прокурора Одеського гарнізону, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Вирішуючи справу суд першої інстанції встановив, що 06.09.2008 року відповідачем було проведено службове розслідування за результатами якого складено Висновок службового розслідування по факту причетності ОСОБА_1 до незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

18.11.2008р. військовим місцевим судом Одеського гарнізону винесено вирок у відношенні ОСОБА_1 , яким його визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік і шість місяців, яке з застосуванням ст. 58 КК України замінено на службове обмеження для військовослужбовців на строк один рік і шість місяців з відрахуванням із суми його грошового забезпечення в доход держави у розмірі десяти відсотків.

12.12.2008р., з метою надання об`єктивної та принципової оцінки професійним та моральним якостям, встановлення відповідності займаній посаді та перспективи службового використання проведено засідання постійно діючої атестаційної комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань проходження служби ОСОБА_1 ..

Комісією прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 за службовою невідповідністю, з зв`язку з тим, що скоєний ним злочин є прямо протилежним службовим обов`язкам та посадовому призначенню.

12.12.2008р. начальником Одеського прикордонного загону була проведена бесіда з ОСОБА_1 , в ході якої останньому доведено, що його буде звільнено з військової служби за службовою невідповідністю.

16.12.2008р. начальник Одеського прикордонного загону ОСОБА_2 вибув до м.Київ для участі у зборах. Виконання обов`язків начальника загону покладено на заступника начальника загону з тилу - начальника тилу ОСОБА_3 , що підтверджується витягом з наказу №240-ос від 17.12.2008р.

17.12.2008р. тимчасово виконуючий обов`язки начальника Одеського прикордонного загону видано наказ № 1232 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на ОСОБА_1 накладено стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

18.12.2008р. тимчасово виконуючим "обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 з ОСОБА_1 була проведена бесіда, в ході якої останьому доведено, що він звільнений в запас за службовою невідповідністю.

Позивач звернувся з проханням до тимчасово виконуючий обов`язки начальника Одеського прикордонного загону про те, щоб не виключати його із списків особового складу, оскільки він має намір звернутися до начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 , по прибуттю останнього з відрядження, з проханням переглянути рішення щодо накладення стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

У зв`язку з чим, наказ по військовій частині про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу до прибуття начальника загону ОСОБА_4 не видавався.

20.12.2008р. по прибуттю з відрядження, начальник ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 , отримавши прохання ОСОБА_1 переглянути рішення про накладення стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», вирішив дізнатися думку офіцерського зібрання Одеського прикордонного загону з цього питання. При цьому рішення офіцерського зібрання мало рекомендаційний характер.

24.12.2008р. відбулось зібрання офіцерів Одеського прикордонного загону на якому був присутній ОСОБА_1 .. Враховуючи вчинення останнім злочину проти недоторканості державного кордону, офіцерським зібранням було прийнято рішення клопотати про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність.

24.12.2008р. начальником загону доведено під підпис до ОСОБА_1 остаточне рішення про звільнення за службовою невідповідністю. Оскаржуваним наказом №245-ос від 24.12.2008р. ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу частини.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано доказів не правомірності прийнятого відповідачем рішення про звільнення ОСОБА_1 ..

Колегія суддів вважає, що вище зазначений висновок суду першої інстанції відповідає матеріалам справи та нормам матеріального права, виходячи з наступного.

Пунктом «ж`статті 59 Дисциплінарного статуту збройних сил України встановлено, що командир полку (в Державній прикордонній службі України - начальник прикордонного загону) має право звільняти з військової служби за контрактом рядових, сержантів за службовою невідповідністю.

Як вбачається з адміністративного позову та апеляційної скарги, позивачем не заперечується сам факт встановлення відповідачем службової невідповідальності ОСОБА_1 , а вказується на порушення при винесені наказу про звільнення засад правосуддя та порядку та умов виконання та відбування кримінального покарання, призначеного ОСОБА_1 вироком суду у виді службового обмеження для військовослужбовців з відрахуванням із суми грошового забезпечення в доход держави.
Висновки апелянта про те, що звільнення від кримінального покарання шляхом звільнення з військової служби за службовою невідповідальністю не передбачене ні Кримінальним Кодексом України, ні іншими законами, на думку колегії суддів є в даному випадку такими, які ґрунтуються на помилковому розумінні та застосуванні норм як матеріального так і процесуального права, оскільки чинним законодавством не встановлено будь-яких обмежень чи заборон щодо звільнення службовця за наявності підстав зі служби у зв`язку з відбуванням ним покарання за вироком суду.
Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, які не підтверджуються належними доказами та не спростовують обґрунтованого рішення відповідача про звільнення ОСОБА_1 з вказаних в оскаржуваному наказі підстав.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні адміністративного позову відповідає обставинам справи та вимогам закону, тому підстав для скасування ухваленого рішення не вбачається.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Військового прокурора Одеського гарнізону залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2010 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 16 березня 2011 року.

Головуючий:

Судді: