Справа № 821/538/16
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/538/16
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кузьменко Н.А.

при секретарі - Кальченко-Буланової М.С.

за участю:

представника позивача - Черствої Т.С.

представника відповідача - Ремиги М.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Херсон Юг" до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про визнання дій протиправними, скасування приписів, протоколу про правопорушення та постанови про накладення штрафу, -

встановив:

21 квітня 2016 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Херсон Юг" (далі - позивач, ТОВ «Торговий дім «Херсон Юг») до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач, УДАБІ) з позовними вимогами про оскарження рішень суб'єкта владних повноважень, а саме:

- визнати дії посадових осіб Управління державної архітектурно-будівельної Інспекції у Херсонській області під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних норм, стандартів і правил, за наслідками якої складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.03.2016 року;

- скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25 березня 2016 року;

- скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25 березня 2016 року;

- скасувати протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25 березня 2016 року;

- скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1021-04-15-40 від 04 квітня 2016 року.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що відповідачем проведено позапланову перевірку, за результатами якої 25 березня 2016 року складено: припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (з повідомленням про його виконання 04 квітня 2016 року); припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (з повідомленням про його виконання до 25 травня 2016 року); протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності. 04 квітня 2016 року на підставі протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову про накладення штрафу №1021-04-15-40 на суму 49608,00 грн, яка отримана товариством 07 квітня 2016 року. Позивач не погоджується з висновками, викладеними в акті позапланової перевірки з тих підстав, що в спеціальному законодавстві не наводиться визначення поняття перепланування нежитлового приміщення, але Інструкція про порядок ведення технічної інвентаризації об'єкт нерухомого майна не відносить до самочинного комплекс робіт, які, на думку, товариства можливо розповсюдити на роботи з перепланування. На підтвердження своєї позиції позивач надав висновок №26/2016 будівельно-технічного дослідження, яке проводилось судовим експертом Малим О.В. на об'єкті: приміщення загальною площею 304,6 кв. м. за адресою м. Херсон, вул. Патона,25. Відповідно до даного висновку проведені на об'єкті роботи до категорії самочинного будівництва не відносяться. З посиланням на норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про музеї та музейну справу», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт №466 від 13.04.2011, Інструкції про порядок ведення технічної інвентаризації об'єкт нерухомого майна обґрунтовує правомірність своїх вимог. З наведеного позивач робить висновок про наявність підстав для задоволення позовних вимог про оскарження рішень суб'єкта владних повноважень.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві та висновку будівельно-технічного дослідження.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував, посилаючись на обставини викладені в матеріалах перевірки.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що на підставі ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю №553 від 23.05.2011, на підставі скарги громадянки ОСОБА_4 від 12.02.2016, заступником начальника УДАБІ видано направлення на проведення позапланової перевірки об'єкта «Реконструкція приміщень технічного поверху будинку по вул. Патона, 25 в м. Херсоні» строк дії направлення з 25 по 31 березня 2016 року.

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду Срібним Р.Ю. складено акт від 25 березня 2016 року (отриманий представником товариства під підпис).

Перевіркою встановлено, що за вказаною адресою виконуються будівельні роботи з реконструкції технічного поверху будинку. Влаштовано капітальні стіни, частково влаштовано мережі водопостачання, дозвільні документи на виконання будівельних робіт не оформлено, що є порушенням ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», під час перевірки велась фото фіксація, результати якої представник відповідача надав в судове засідання.

За висновками акту перевірки відповідачем складено приписи від 25 березня 2016 року:

- про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким вимагається зупинити будівельні роботи до оформлення права на виконання будівельних робіт (припис отримано представником товариства 25 березня 2016 року під підпис). Про виконання припису вимагалось повідомити в строк до 04 квітня 2016 року.

На виконання припису, товариство листом №47 від 07 квітня 2016 року повідомило, що реконструкція в нежитлових приміщеннях за адресою м. Херсон, вул. Патона, 25, не проводиться, але з доданих до висновку будівельно-технічного дослідження №26/2016 фотоматеріалів (огляд на місці об'єкту дослідження відбувався 16 квітня 2016 року в присутності представника замовника дослідження) вбачається, що на об'єкті перебувають робітники.

- про усунення порушення норм законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагається оформити дозвільні документи на виконання будівельних робіт у відповідності до вимог законодавства у сфері містобудування, або привести приміщення у первісний стан до 25 травня 2016 року (припис отримано представником товариства 25 березня 2016 року під підпис).

Товариство оскаржило дані приписи в порядку адміністративного судочинства.

На підставі акту перевірки УДАБІ відносно ТОВ «Торгівельний дім «Херсон Юг» складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності без номера від 25 березня 2016 року, відповідальність за встановлене порушення передбачена абз.3 п.4 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (протокол отримано представником товариства під підпис 25 березня 2016 року).

Акт перевірки та протокол про правопорушення в сфері містобудівної діяльності без номера від 25 березня 2016 року стали підставою для винесення заступником начальника УДАБІ Руснаком О.Ю. постанови №1021-04-15-40 від 04 квітня 2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 49608,00грн.

Правомірність складення приписів, протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності та постанови про накладення штрафу, та наявність або відсутність підстав для їх скасування є предметом розгляду в справі.

При вирішенні спору по суті, суд виходить із наступного.

Преамбула до Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон України № 3038-VI) зазначає, що цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Як передбачає преамбула до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 р. №208/94-ВР (далі - Закон України №208/94-ВР) цей Закон встановлює відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Права та обов'язки УДАБІ передбачені Законом №3038- VI, а порядок притягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності врегульований Законом №208/94-ВР, який є спеціальним для цих правовідносин.

Державним архітектурно-будівельним контролем є сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1,2 ст.41 Закону №3038- VI).

Відповідно до ст. 41 Закону №3038- VI КМ України своєю постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Порядком №553 передбачено, що позапланова перевірка проводиться у разі необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва; за результатами здійснення контролю складається акт перевірки, у разі виявлення порушень, крім акту, складається протокол разом з приписом про усунення порушення або припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; у разі відмови суб'єкта містобудування від отримання акту, протоколу та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: … складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (п.2, пп. «а» п.3 ч.4 ст. 41 Закону №3038- VI).

Наведеній вище нормі відповідає п. 17 Порядку №553, «у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, виконуваних без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт».

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (п.18 Порядку №553).

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п.19 Порядку №553).

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. (п.9 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (затвердженого постановою КМУ від 06.04.1995 р. №244)).

Така позиція узгоджується з п.10 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за яким уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

Суд в даному випадку враховує також п.29 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. N 698), відповідно до якого, у разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном. Разом з протоколом видається припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - припис) за формою згідно з додатком 5.

Враховуючи, що перевірка закінчилась 25 березня 2016 року, а протокол та приписи складено 25 березня 2016 року, порушення спеціальних норм законодавства щодо триденного терміну складання цих документів не виявлено.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 41 Закону № 3038- VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно із пунктом 9 частини четвертої статті 41 Закону № 3038- VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію.

Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 травня 2012 року № 240 "Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" затверджено форми документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та, зокрема, форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил згідно з додатком 3; форму припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, і які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з додатком 4; форму протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності згідно з додатком 7; форму постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності згідно з додатком 8.

Перелік затверджених форм є вичерпним та складається з 11 додатків, досліджені документи відповідають переліченим формам.

Факт проведення перевірки не заперечується. Порушень вищевикладених норм УДАБІ при проведенні позапланової перевірки не встановлено, що виключає можливість визнання неправомірними дій відповідача при проведенні позапланової перевірки та, як наслідок, визнання неправомірними протоколу та приписів через порушення процедури проведення перевірки та через порушення процедури оформлення результатів перевірки.

Досліджуючи відповідність спеціальному законодавству висновків акту перевірки щодо порушення товариством ст.34 Закону №3038- VI, суд зазначає таке.

Замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності (ч.1 ст.34 Закону №3038- VI).

Товариство не погоджується з позицією УДАБІ щодо здійснення будівельних робіт на об'єкті за адресою вул. Патона, 25 в м. Херсон, оскільки правилами утримання житлових будинків та прибудинкових територій встановлено, що до елементів перепланування житлових будинків належать перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування тамбурів, прибудова балконів на рівні перших поверхів багатоповерхових будинків.

На думку товариства, відповідно до зазначеної норми та практики, що склалася по даному питанню, перепланування житлової нерухомості не прийнято вважати повноцінними будівельними роботами. Цю позицію позивач розповсюджує і на випадки з нежитловими приміщеннями, оскільки вважає, що подібні роботи не відносяться до будівельних таких як реконструкція або капітальний ремонт, а є аналогією яка дозволяє зробити висновок про відсутність в таких роботах ознак будівельних.

Суд вважає дану позицію позивача помилковою, оскільки вона суперечить спеціальному законодавству, з огляду на наступне.

Преамбула до Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що цей Закон визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Під архітектурною діяльністю відповідно до абз.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» розуміється діяльність по створенню об'єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.

Об'єкти архітектурної діяльності (об'єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об'єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів (абз.3 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Суб'єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об'єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об'єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об'єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування (абз.4 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Нежитлові приміщення позивача за адресою вул. Патона, 25 в м. Херсоні є об'єктом архітектурної діяльності, а товариство є суб'єктом такої діяльності.

Для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об'єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування (абз.6 ч.1 ст.4 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об'єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту.

Робоча документація для будівництва або авторський нагляд за її розробкою виконуються за участю архітектора - автора затвердженого проекту відповідно до укладеного договору на розроблення проекту цього об'єкта архітектури (ст.8 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (ч.1 ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (ч.1 ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (ч.2 ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Наведені норми дають підстави для висновку, що дії пов'язані з будівництвом (новим будівництвом, реконструкцією, реставрацією, капітальним ремонтом) об'єкта архітектури здійснюються відповідно до затвердженої документації, в порядку визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", що, враховуючи норми ч.4 ст.9 КАС України, виключає будь-які аналогії з нормативно-правовими актами, які мають нижчу юридичну силу ніж Закон.

Відповідно до ч.4 ст.9 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

У роз'ясненні Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в постанові від 01.11.1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" (пункт 5) зазначено, що судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу, зокрема постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази та інструкції міністерств і відомств, підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону. Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

Суд застосовує насамперед норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України «Про архітектурну діяльність», яких достатньо для оцінки спірних відносин, а Правила утримання жилих будинків та прибудинкових територій (затверджені наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 р. N 76) та Інструкцію про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (затверджену наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24 травня 2001 р. N 127) лише в частині, яка відповідає спеціальному закону.

Помилковим є і посилання товариства на норми Закону України «Про музеї та музейну справу» оскільки преамбула до нього зазначає, що цей Закон регулює суспільні відносини у сфері музейної справи, визначає правові, економічні, соціальні засади створення і діяльності музеїв України та особливості наукового формування, вивчення, обліку, зберігання, охорони і використання Музейного фонду України, його правовий статус. Цей Закон поширюється на всі види музеїв та заповідників у частині їх музеєфікації, а також обліку, зберігання та використання, охорони, консервації, реставрації музейних предметів, музейних колекцій та предметів музейного значення.

Таким чином, товариство при реконструкції приміщень технічного поверху повинне здійснити комплекс дій передбачених ч.1 ст.34 Закону № 3038- VI, що узгоджується з нормами Закону України «Про архітектурну діяльність».

Стосовно висновку експерта №26/2016 від 16 травня 2016 року, складеного за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, суд застосовує вимоги ч.5 ст.82 КАС України.

Висновок експерта для суду не є обов'язковим, однак незгода суду з ним повинна бути вмотивована в постанові або ухвалі (ч.5 ст.82 КАС України).

Питаннями порушеними перед експертом є:

- Які будівельні роботи проведені в приміщеннях загальною площею 304,6 кв.м. за адресою: м. Херсон, вул. Патона, 25, які знаходяться у власності ТОВ «Торговий дім «Херсон Юг» на підставі договору про пайову участь у будівництві житлового будинку без номеру від 10 лютого 2013 року.

- Чи відносяться проведені роботи до категорії самочинного будівництва.

Втім під час проведення позапланової перевірки та під час оформлення результатів цієї перевірки відповідачем встановлена реконструкція товариством приміщень технічного поверху без оформлення права на виконання будівельних робіт, в порушення ст. 34 Закону № 3038- VI, що є абсолютно іншим питанням ніж ті, які було досліджено експертом. Таким чином, висновок №26/2016 від 16 травня 2016 року не має відношення до справи, що розглядається та не звільняє товариство від обов'язку оформити право на виконання будівельних робіт.

Підсумовуючи наведене, судом встановлено порушення позивачем вимог ч.1 ст. 34 Закону №3038-VI, як наслідок відсутні підстави для скасування приписів від 25 березня 2016 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25 березня 2016 року.

Штрафи за правопорушення у сфері містобудівної діяльності накладено на позивача на підставі абз.3 п.4 ч.3 ст.2 Закону № 208/94-ВР.

Відповідно до статті 1 Закону № 208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до абз.3 п.4 ч.2 ст. 2 Закону № 208/94-ВР суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат. Саном на 01.01.2016 року розмір мінімальної заробітної плати становить 1378 грн, що зумовлює застосування штрафу в розмірі 49608 грн.

Наведене є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог стосовно скасування постанови №1021-04-15-40 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.04.2016 року

Окремо суд звертає увагу товариства, що надані відповідачем матеріали фото фіксації, складені під час проведення позапланової перевірки, дають змогу встановити втручання в несучі стіни будинку, але дана обставина залишена експертом поза увагою.

Оцінка судом обставин справи базується на наданих доказах, їх належності та переконливості, в поєднанні з принципами КАС України.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Як передбачає ч.2 ст.8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) "Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження".

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бендерський проти України» (Заява N 22750/02§42) суд нагадує, що «відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом».

Положення ст. 9 КАС України передбачає, що суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (Заява N 30856/03§43) суд наголошує, що «вислів "згідно із законом" не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування ... Функція роз'яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам».

Позивач належними доказами не підтвердив правомірність своїх вимог, натомість наявні в матеріалах справи докази не дають суду підстав для висновку про протиправність дій відповідача.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 16 червня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 - 163 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Херсон Юг" до Управління державної архітектурно-будівельної Інспекції у Херсонській області про визнання дій протиправними, скасування приписів, протоколу про правопорушення та постанови про накладення штрафу - залишити без задоволення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддею 21 червня 2016 р.

Суддя Кузьменко Н.А.

кат. 6.1.