Справа № П/811/87/15
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2016-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Суддя-доповідач - Білак С. В.
Головуючий у 1 інстанції - Момонт Г.М.
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

13 червня 2016 рокусправа № П/811/87/15
Приміщення суду за адресою: 49083, м. Дніпропетровськ, пр.імені Газети "Правда", 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білак С.В., суддів: Шальєвої В.А. Олефіренко Н.А. , секретар судового засідання - Царьова Н.П., з участю представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Альпова А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_2 та апеляційну скаргу Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 червня 2015 року у справі №П/811/87/15 за позовом ОСОБА_4 до Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_4 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 03.03.2011 року №155 «Про звільнення ОСОБА_4.»;

- поновити на посаді першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області з моменту звільнення;

- стягнути з Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 04.03.2011 року по день винесення судом рішення про його поновлення на посаді першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, з урахуванням індексації за період з 04.03.2011 року по 13.02.2014 року та коригування на коефіцієнт підвищення;

- стягнути моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказав, що фактичною підставою для його звільнення стало подання про усунення порушень вимог законодавства про державну службу прокуратури Кіровоградської області від 04 лютого 2011 року, проте відповідно до ст.ст.8, 23 Закону України «Про прокуратуру» подання прокурора є обов'язковим для виконання лише в разі законних вимог прокурора, а тому інформація, яка наведена в поданні мала бути перевірена відповідачем на предмет законності вимог прокурора. У поданні прокурора наведено три підстави для його звільнення, а саме, порушення спеціальних обмежень встановлених п.б ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», оскільки у період перебування на посаді першого заступника голови Петрівської райдержадміністрації він був засновником ТОВ «Пік-2000»; засудження у 1997 році Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.1482 КК України та порушення у 2008 році кримінальної справи за ч.2 ст.367 КК України; наявність кримінальної справи порушеної 03.02.2011 року за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.365, ч.2 ст.366, ч.2 ст.222 КК України за фактом незаконного заволодіння майном ДП «Державний резервний насіннєвий фонд».

Вважає, що статус засновника підприємства не підпадає під заборони встановлені Законом України «Про боротьбу з корупцією», а на час призначення на посаду, судимості не мав. Для припинення державної служби за порушення присяги він мав вчинити проступок в період такої служби після прийняття Присяги, натомість в основу для його звільнення покладено проступки, які мали місце до прийняття на державну службу.

Понесену моральну шкоду мотивує тим, що незаконним та безпідставним звільненням без наявності підстав і доказів стосовно порушення ним присяги державного службовця він був дискредитований перед керівництвом та іншими службами Петрівського району та Кіровоградської області, була принижена його ділова репутація, а сам факт звернення до суду з даним позовом уже завдає йому морального дискомфорту.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 червня 2015 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 03 березня 2011 року №155-р «Про звільнення ОСОБА_4.», яким з 03 березня 2011 року припинено державну службу ОСОБА_4 на посаді першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації за порушення Присяги державного службовця згідно з пунктом 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу».

Поновлено ОСОБА_4 на посаді першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації з 03 березня 2011 року.

Стягнуто з Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 46 352,17 грн. (сорок шість тисяч триста п'ятдесят дві грн. 17 коп.).

У задоволенні іншої частини позовних вимог позивачу відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача та відповідач подали апеляційні скарги.

Представник позивача в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильність і неповноту дослідження доказів і встановлення обставин у справі та застосування норм права в частині розрахунку, розміру та періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмови у стягненні моральної шкоди, просить скасувати оскаржувану постанову в цих частинах та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в цих частинах. В іншій частині постанову суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що середній заробіток підлягає стягненню за весь час вимушеного прогулу за період з 04.03.2011року по 02.06.2015 року, так як визнання судом поважними причин пропуску позивачем строків звернення до адміністративного суду за захистом свого порушеного права, доводить той факт, що справа не могла бути вирішена протягом одного року з об'єктивних причин, а не з вини позивача.

Розрахунок середньої заробітної плати було наведено в письмових поясненнях представника позивача, але до уваги судом не взято.

Висновки суду першої інстанції щодо стягнення моральної шкоди суперечать нормам матеріального права та не відповідають обставинам справи.

Відповідач в апеляційній скарзі, зазначив про те, що при прийнятті оскаржуваної постанови судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, не доведено ті обставини, які ним були встановлені під час розгляду справи та зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи, що стало причиною порушення судом першої інстанції норм матеріального та норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Тому просить скасувати постанову суду першої інстанції та відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивач, будучи засновником ТОВ «ПІК-2000» та особою, уповноваженою на виконання функцій держави порушив вимоги Закону України «Про боротьбу з корупцією», що було обов'язковою підставою для припинення державної служби.

Представник позивача та представник відповідача в судовому засіданні підтримали доводи своїх апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено судом апеляційної інстанції, позивач ОСОБА_4 розпорядженням голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області №485-р від 07.07.2010 р. призначений на посаду першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації, про що до трудової книжки позивача внесено запис №26 (а.с.74).

Розпорядженням голови Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 03 березня 2011 року №155-р «Про звільнення ОСОБА_4.» з 03 березня 2011 року у зв'язку з порушенням ст.120 Конституції України, ст.12 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», п.«б» ч.1 ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» припинено державну службу ОСОБА_4 на посаді першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації за порушення Присяги державного службовця згідно з пунктом 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу». Підставою для винесення зазначеного розпорядження стало подання прокуратури Кіровоградської області та лист Кіровоградської обласної державної адміністрації від 28.02.2011 р. «Про погодження звільнення ОСОБА_4.». (а.с.77).

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про прокуратуру», у редакції чинній на час винесення подання, вимоги прокурора, які відповідають чинному законодавству, є обов'язковими для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян і виконуються невідкладно або у передбачені законом чи визначені прокурором строки.

У поданні прокуратури Кіровоградської області від 04.02.2011 року запропоновано вирішити питання про припинення державної служби та звільнення з посади першого заступника голови Петрівської районної державної адміністрації ОСОБА_4 у зв'язку з порушенням Присяги державного службовця, оскільки ним не дотримано спеціальних обмежень, встановлених п.«б» ч.1 ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією», з огляду на те, що на час призначення та зайняття посади ОСОБА_4 є одним із засновників ТОВ «Пік-2000». Крім того, ОСОБА_4 у 1997 році Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області засуджено за ч.2 ст.148-2 КК України; у 2008 році прокурором Петрівського району порушено кримінальну справу за ч.2 ст.367 КК України провадження у якій закрито на підставі ст.71 КПК України у зв'язку із зміною обстановки, що не є реабілітуючою обставиною; у 2011 році прокуратурою Кіровоградської області за ознаками злочинів передбачених ч.3 ст.365, ч.2 ст.366 КК України порушено кримінальну справу за фактом незаконного заволодіння майном ДП «Державний резервний насіннєвий фонд», поєднаного із зловживанням службовим становищем, підробленням, шахрайством з фінансовими ресурсами, перевищенням службових повноважень службовими особами ТОВ «Петрівське-плюс», фактичним керівником якого був ОСОБА_4

У відповідності до п.6 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. №3723-ХІІ, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Під порушенням присяги розуміється скоєння державним службовцем проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Таким чином, порушення присяги можливе за умови вчинення особою проступку у період проходження державної служби після складання Присяги державного службовця.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем прийнято Присягу державного службовця 07.07.2010 року (а.с.76).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зроблено висновок про те, що засудження позивача у 1997 році за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.148-2 КК України та порушення відносно нього у 2008 та 2011 роках кримінальних справ за діяння вчинені у період зайняття посад керівника ТОВ «Петрівський агро торговий дім» і ПСП «Лан», не може розцінюватися як порушення ним Присяги державного службовця. Встановлення факту наявності у державного службовця судимості є підставою для припинення державної служби відповідно до п.5 ч.1 ст.30 Закону України «Про державну службу» (виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі).

В матеріалах справи відсутні докази наявності у позивача судимості станом на час винесення оскаржуваного розпорядження.

Відповідно до ч.1 ст.120 Конституції України члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади не мають права суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, крім викладацької, наукової та творчої у позаробочий час, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 09.04.1999 р. №586-ХІV, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, голови місцевих державних адміністрацій, їх заступники, керівники управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій не можуть входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства чи іншої організації, що має на меті одержання прибутку.

Відповідно до п.«б» ч.1 ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» від 05.10.1995 р. №356/96-ВР, чинного на час виникнення спірних правовідносин, державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики).

Згідно з ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Законодавством, чинним на час виникнення спірних правовідносин, для державних службовців не встановлено заборони щодо наявності у власності цінних паперів, одержання дивідендів та використання своїх прав як учасника та засновника господарського товариства (корпоративних прав), крім права входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.

Відповідачем не надано суду доказів того, що позивач як засновник ТОВ «Пік-2000» входив до складу його керівного органу.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зроблено висновок про те, що факт допущення позивачем порушення вимог п.«б» ч.1 ст.5 Закону України «Про боротьбу з корупцією» не доведено.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позивач просив стягнути середній заробіток за увесь час вимушеного прогулу з 04.03.2011 року по час винесення судового рішення, оскільки ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.03.2015 р. у даній справі встановлено, що лише після 20.11.2014 р., тобто після винесення постанови Новгородківським районним судом Кіровоградської області у справі №393/849/13-к, у позивача з'явились підстави для захисту порушеного права у суді, а тому відповідно до ч.1 ст.72 КАС України такі обставини не підлягають доказуванню.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України судом встановлено, що виплата середнього заробітку за увесь час вимушеного прогулу здійснюється за умови, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника.

Як вбачається з матеріалів справи, з позовною заявою позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду 15.01.2015 р. (а.с.68), а тому розгляд даної справи здійснювався не більше одного року, тому судом першої інтанції вірно зроблено висновок про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.03.2011 року по 03.03.2012 року.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до п.5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області від 06.05.2015 р. №49 розмір заробітної плати позивача за січень та лютий 2011 року становить 2 585,29 грн. (2 061,23 грн. + 524,06 грн.) при загальній кількості відпрацьованих робочих днів - 14 (а.с.122).

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці до звільнення становить 184,67 грн. (2 585,29 грн. : 14 днів).

Судом першої інтанції вірно зроблено висновок про те, що, загальна кількість робочих днів за період з 04.03.2011 р. по 03.03.2012 р., за який позивачу підлягає нарахуванню середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 251 день. Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 46 352,17 грн. (184,67 грн. х 251).

За період вимушеного прогулу позивача розмір посадового окладу першого заступника голови районної державної адміністрації не змінився, то розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу коригуванню відповідно до п.10 Порядку не підлягає.

Законом України «Про індексацію грошових доходів населення», Порядком проведення індексації грошових доходів населення не передбачена індексація середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Також індексація середньої заробітної плати не передбачена і Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

Більш того, згідно з п.3 зазначеного Порядку, у редакції чинній на час розгляду справи, до об'єктів індексації, визначених у пункті 2, не відносяться, зокрема: виплати, які обчислюються із середньої заробітної плати.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу не підлягає індексації, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в ухвалі від 09.11.2011 р. у справі №6-35196св10.

Відповідно до ч.1 ст.237 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Судом першої інстанції вірно зроблено висновок про те, що позивачем не доведено факту понесення моральної шкоди через неправомірні дії відповідачів та необґрунтовано її розмір.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_2 та апеляційну скаргу Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області - залишити без задоволення.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 червня 2015 року у справі №П/811/87/15 за позовом ОСОБА_4 до Петрівської районної державної адміністрації Кіровоградської області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 13 червня 2016 року, в повному обсязі ухвала складена 17 червня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складання рішення відповідно до ст.160 КАС України - з дня складання рішення в повному обсязі.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді В.А.Шальєва

Н.А.Олефіренко