Справа № 806/621/16
Суддя: Мацький Є.М.
Дата ухвалення: 2016-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Токарева М.С.
Суддя-доповідач:Мацький Є.М.
УХВАЛА
іменем України

"21" червня 2016 р. Справа № 806/621/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Мацького Є.М.
суддів: Євпак В.В.
Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представників відповідачів:
- Музика Т.А.;
- Літвін С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "16" травня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України та військової частини "Польова пошта НОМЕР_1 " в якому просив визнати дії протиправними про відмову у звільненні з військової служби на підставі пункту "б" частиною ст. 26 Закону України "Про військовий обовязок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992 р. та зобовязати вчинити дії щодо звільнення.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.05.2016 в задоволенні позову відмовлено
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Встановлено, що 19.04.2014 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, підписаний сторонами.
Пунктом 1 вказаного контракту визначено, що громадянин України ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом.
Відповідно до п. 3 контракту він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 3 роки.
Згідно з пунктом 4 контракту сторони зобов`язуються не пізніш як за три місяця до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Пунктом 9 контракту передбачено, що умови контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі.
Протягом грудня 2015 - березня 2016 року на адресу Військової частини польова пошта НОМЕР_1 Міністерства оборони України було подано рапорти про розірвання контракту, укладеного між позивачем та Міністерством оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_2 , про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України. В/Ч НОМЕР_1 було дано відповіді, де зазначено, що Збройні Сили України переведені на функціонування в особливому періоді, а також, що під час дії особливого періоду звільнення військовослужбовців з лав Збройних Сил України проводиться відповідно до частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
З матеріалів справи вбачається, що згідно свідоцтва про хворобу №804 від 03.09.2015 ОСОБА_2 було визнано непридатним до служби у високомобільних військах; придатним до військової служби.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку, що відповідачі при відмові у звільненні ОСОБА_1 у період дії особливого періоду з військової служби діяли у спосіб визначений законом та з чітким дотриманням вимог чинного законодавства,
Перевіривши обґрунтованість висновків суду першої інстанції, з урахуванням доводів апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів Житомирського апеляційного адміністративного суду дійшла висновку про таке.
Зі змісту адміністративного позову вбачається, що позивач, обґрунтовуючи власні вимоги щодо зобов`язання відповідача розірвати із ним контракт, вказує на те що термін дії контракту закінчився 19.04.2014, він не бажає його продовжувати та визнаний ВЛК непридатним до служби у високомобільних військах.
З цього приводу колегія суддів апеляційного адміністративного суду зазначає таке.
Так, згідно з конституційними приписами захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, а військову службу вони відбувають відповідно до закону (стаття 65 Конституції України).
Відносини щодо проходження військової служби, а також питання щодо звільнення (поновлення на службі) врегульовано спеціальним законодавством, а саме Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII Про військовий обов`язок та військову службу (далі Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Види військової служби визначені частиною 6 цієї статті, серед яких військова служба за контрактом, саме такого виду службу проходить позивач.
Згідно зі статтею 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція № 170), згідно з абзацом 1 пункту 2.12 якої контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених пунктом 35 Положення.
Згідно з абзацом 3 пункту 2.12 Інструкції № 170 не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби.
Законом України від 21.10.1993 № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-ХІІ) визначено правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначено засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.
Згідно абзацу третього ч. 1 ст. 1 Закону № 3543-ХІІ особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до Указу Президента України від 17.03.2014 № 1126-VII «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошено проведення часткової мобілізації.
При цьому, пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232-XII передбачено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.
У свою чергу, підстави щодо звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду визначені у частині 8статті 26 Закону № 2232-XII.
Так, у відповідності до пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232-XI під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; д) у зв`язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової війсьи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
З аналізу вищевказаної статті вбачається, що під час дії особливого періоду не передбачено звільнення з військової служби військовослужбовців у зв`язку з закінченням строку дії контракту.
Що ж до відповідності відмови відповідача у розірванні вищезазначеного контракту нормам та принципам міжнародного права слід зазначити наступне.
Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.
Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).
Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.
Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.
Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини "Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії" від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю "запобігання правопорушень та злочинності", "захисту моральності", "захисту прав та свобод інших". Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати "нагальній суспільній необхідності" та має бути співрозмірним переслідуваній меті.
Критерії визначення необхідності, співрозмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті "Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права" (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.
Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було "необхідним", термін "необхідно" передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.
Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.
Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.
У даному разі призупинення реалізації конституційних прав позивача шляхом продовження строку проходження ним військової служби в умовах часткової мобілізації зумовлено необхідністю захисту національної безпеки та територіальної цілісності держави, а відтак відповідає наведеним критеріям пропорційності, позаяк є співрозмірним з цінностями правової держави, що охороняються Конституцією та законами України. Зазначене втручання у реалізацію прав осіб зі статусом військовослужбовців має місце у період дії особливого періоду, є обмеженим у часі та застосовується лише з врахуванням загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України.
Зазначена правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України віж 08.07.14 по справі № 800/280/14.
За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Щодо стану здоров"я позивача колегія суддів зазначає наступне.
Водночас, п."б" ч.8 ст.26 Закону № 2232-XI (на який посилається позивач обґрунтовуючи свою позицію щодо необхідності припинення контракту за станом здоров`я) чітко передбачено, що у особливий період з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
Матеріалами справи встановлено, що військо-лікарською комісією не приймалось рішення ( висновок, постанова) про непридатність ОСОБА_1 до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, а лише свідоцтвом про хворобу №840 стверджується про його непридатність лише до служби у високомобільних військах, то на даний час відсутні законодавчо визначені підстави для його звільнення з військової служби.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що законних підстав для звільнення відповідачем ОСОБА_1 за станом здоров`я не вбачається.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "16" травня 2016 р. без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: В.В. Євпак

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "22" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.
1- в справу:
2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_1

АДРЕСА_1 - відповідачу/відповідачам: Міністерство оборони України проспект Повітрофлотський,6,м.Київ 168,03168
-Військова частина "Польова пошта В2010" Проспект Миру, 36,м.Житомир,10013
- ,