Справа № 826/27594/15
Суддя: Петрик І.Й.
Дата ухвалення: 2016-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

21 червня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого суддіПетрика І.Й.
СуддівБорисюк Л.П.,
Вівдиченко Т.Р.,
При секретаріГуменюк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Аудитора ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва 28 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом Аудитора ОСОБА_5 до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги», Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк», Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» про скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Аудитор ОСОБА_5 пред'явила позов до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - відповідач, Фонд), треті особи без самостійних вимог на предмет спору товариство з обмеженою відповідальністю «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги» (далі - третя особа-1), публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» (далі - третя особа-2), публічне акціонерне товариство «Комерційний Банк «Надра» (далі - третя особа - 3), в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення виконавчої дирекції відповідача про проведення процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic); визнати протиправним та скасувати рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги» переможцем процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic); зобов'язати Фонд гарантування вкладів фізичних осіб провести процедуру запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) із дотриманням вимог законодавства, зокрема, Положення про порядок залучення уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб радників, аудиторів, юристів та інших осіб до роботи у процесі здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, затвердженого рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 23.07.2012 № 12.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва 28 квітня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін з таких підстав.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справ та встановлено судом першої інстанції, 02.11.2015 та 13.11.2015 відбулись засідання комітету з конкурсних торгів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, про що складено протоколи засідань №99 та №108. Згідно вказаних протоколів, на виконання вимог Меморандуму про економічну та фінансову політику між Україною та Міжнародним Валютним Фондом і згідно рішення виконавчої дирекції Фонду від 23.10.2015, на засіданні було розглянуто питання щодо необхідності проведення комплексного аналізу (forensic) неплатоспроможних банків ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра».

За результатами проведеного засідання 02.11.2015 (протокол №99) вирішено здійснити закупівлю консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) ПАТ «Дельта банк» за процедурою запиту цінових пропозицій та затверджено Запит комерційної пропозиції на закупівлю вказаних послуг, розмістити відповідне оголошення про проведення процедури запиту цінових пропозицій.

За результатами проведеного засідання 13.11.2015 (протокол №108) вирішено здійснити закупівлю консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) ПАТ «КБ «Надра» за процедурою запиту цінових пропозицій та затверджено Запит комерційної пропозиції на закупівлю вказаних послуг, розмістити відповідне оголошення про проведення процедури запиту цінових пропозицій.

Повідомлення про оголошення конкурсу серед аудиторів для здійснення комплексного аналізу неплатоспроможних банків ПАТ «Дельта Банк» та ПАТ «КБ «Надра» відповідач розмістив на веб-сайті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, MB «Announce of the public purchasing», ДП «Зовнішторгвидав» та «Урядовий кур'єр».

Згідно вказаного повідомлення, до участі у процедурі запрошені аудиторські фірми - резиденти України, які входять в міжнародну мережу аудиторських компаній і за сумою перевірених активів в світі займають перші чотири місця, та компанії-нерезиденти (крім представників Російської Федерації), що мають міжнародний досвід в наданні вказаних послуг.

За результатами розгляду Фондом комерційних пропозицій учасників закупівлі консультаційних послуг визначено переможців, а саме: згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 09.12.2015 №118 переможцем щодо здійснення закупівлі консультаційних послуг зі здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) ПАТ «Дельта банк» стало ТОВ «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги»; згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 21.12.2015 №123 переможцем щодо здійснення закупівлі консультаційних послуг зі здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) ПАТ «КБ «Надра» стало товариство з обмеженою відповідальністю «КПМГ Аудит».

Позивач, посилалась на те, що умови вказаного конкурсу обмежують коло учасників та призводять до усунення аудиторів, в тому числі позивача, та інших аудиторських фірм - резидентів України, що можуть надати відповідачу необхідні послуги, але не входять «в міжнародну мережу аудиторських компаній і за сумою перевірених активів в світі займають перші чотири місця», що є порушенням вимог законодавства України.

Вважаючи протиправними рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування про проведення процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) та рішення виконавчої дирекції Фонду про визнання ТОВ «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги» переможцем процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic), позивач оскаржила їх до суду, а також просила зобов'язати відповідача провести процедуру запиту цінових пропозицій із дотриманням вимог законодавства, зокрема, Положення про порядок залучення уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб радників, аудиторів, юристів та інших осіб до роботи у процесі здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, затвердженого рішення виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 23.07.2012 №12.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Із такою правовою позицією суду першої інстанції колегія суддів погоджується із огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_5 має право здійснювати аудиторську діяльність на підставі сертифіката аудитора, виданого Аудиторською палатою України, строк якого продовжено до 27.06.2017. Позивач є засновником товариства з обмеженою відповідальністю «Аудиторська компанія міжнародні стандарти», яка включена до Реєстру аудиторських фірм та аудиторів.

18.08.2014 та 27.02.2015 між Україною та Міжнародним Валютним Фондом підписані Меморандуми про економічну та фінансову політику. Пунктом 13 Меморандуму від 18.08.2014 та пунктом 18 Меморандуму від 27.02.2015 передбачено, зокрема, забезпечення Україною здійснення комплексної перевірки («дью ділідженс») незалежними фірмами в банках, у яких введена тимчасова адміністрація, щоб визначити, що призвело до неплатоспроможності банку - протиправні дії чи недобросовісна практика банківської діяльності.

24.07.2015 Фондом отримано лист від представництва Міжнародного Валютного Фонду в Україні, в якому зазначено, зокрема про те, що ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра» є обґрунтованими кандидатами на проведення пілотних фінансово-правових експертиз, що відповідає зобов'язанням за Меморандумом, а також вказано, що лише аудиторські фірми із Великої Четвірки можуть кваліфікуватися для проведення аудиту.

Стосовно доводів позивача про те, що Меморандуми про економічну та фінансову політику від 18.08.2014 та 27.02.2015 не ратифіковані Верховною Радою України, а тому не мають нормативної сили, колегія суддів зазначає, що вказані меморандуми не потребують обов'язкової ратифікації, та виконання Фондом гарантування вкладів фізичних осіб їхніх умов не суперечить положенням законодавства України, а є виконанням з боку України намірів, викладених у відповідному меморандумі.

На виконання вказаних Меморандумів та з урахуванням усіх домовленостей між Україною та Міжнародним Валютним Фондом відповідач забезпечив проведення двох окремих закупівель консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу банків ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра».

Щодо доводів апелянта про порушення відповідачем вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», слід зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Згідно із абзацом 16 частини 3 статті 2 вказаного Закону, дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, необхідні для виконання Фондом гарантування вкладів фізичних осіб покладених на нього функцій та повноважень, визначених Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку.

Про те, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» не поширюється на закупівлю консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) вказано, зокрема, в протоколі засідання комітету з конкурсних торгів №99 від 02.11.2015. Також в даному протоколі зазначено, що витрати на дану закупівлю будуть здійснюватись за рахунок статті «Інші витрати, пов'язані із процедурою виведення неплатоспроможного банку з ринку» другого розділу кошторису витрат Фонду.

Доводи відповідача та третьої особи-1 про те, що вказані консультаційні послуги щодо неплатоспроможних банків ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра» не стосуються проведення процедури ліквідації банку колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони суперечать Запиту комерційної пропозиції та технічному завданню для здійснення комплексного аналізу (forensic) неплатоспроможного банку.

Крім того, відповідно до постанов Правління Національного банку України від 04.06.2015 №356 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «КБ «Надра»» та від 02.10.2015 №664 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк»» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийняті рішення від 05.06.2015 №113 та від 02.10.2015 №181 про початок здійснення процедури ліквідації вказаних банків.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра» перебувають в процесі припинення (ліквідації).

Отже, на момент проведення засідань комітету з конкурсних торгів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (02.11.2015 та 13.11.2015), на яких розглядались питання щодо необхідності проведення комплексного аналізу (forensic) неплатоспроможних банків ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра», вже було оголошено про початок здійснення процедури ліквідації вказаних банків.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем вимог Положення про порядок залучення уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб радників, аудиторів, юристів та інших осіб до роботи у процесі здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, затверджене рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб 23.07.2012 №12 (далі - Положення №12), колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно із пунктом 1 розділу І Положення №12 це Положення визначає умови та порядок залучення Фондом гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) та/або уповноваженою ним особою радників, аудиторів, юристів та інших осіб до роботи у процесі здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку відповідно до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

Це Положення не поширюється на випадки залучення Фондом міжнародно визнаної аудиторської фірми для виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави.

Як встановлено судом, за погодженням з Міжнародним Валютним Фондом відповідач вирішив залучити до участі у закупівлі консультаційних послуг щодо неплатоспроможних банків ПАТ «Дельта банк» та ПАТ «КБ «Надра» аудиторські фірми - резиденти України, які входять в міжнародну мережу аудиторських компаній і за сумою перевірених активів в світі займають перші чотири місця, та компанії-нерезиденти (крім представників Російської Федерації), що мають міжнародний досвід в наданні вказаних послуг.

Тобто, відповідач залучив міжнародно-визнані аудиторські фірми, у зв'язку із чим, вимоги Положення №12 на дану закупівлю консультаційних послуг не розповсюджуються.

Отже, відповідач мав право для обмеження кола осіб закупівлі консультаційних послуг, у зв'язку із чим вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Положення №12 при проведенні закупівлі консультаційних послуг відповідачем не порушені, оскільки їх дія не поширюється на такі види послуг.

Крім того, Відповідно до п. 1 розділу II Положення конкурсний відбір згідно Положення проводиться за 7 напрямами діяльності: "Юридичні консультанти"; "Фінансові консультанти" (у тому числі "Робота з активами", "Ведення бухгалтерського обліку та супровід ведення реєстру вимог кредиторів"); "Організація торгів"; "Аудиторські послуги"; "Архівування документації ліквідованих банків"; "Організація зберігання майна"; "Радник уповноваженої особи Фонду".

У ч. 1 ст. З Закону України «Про аудиторські послуги визначено, що аудиторська діяльність - це підприємницька діяльність, яка включає в себе організаційне і методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг.

Положення ч. 1 ст. 6 вищезазначеного Закону зобов'язують аудитора при здійсненні аудиторської діяльності, тобто під час проведення аудиторських перевірок (аудиту) та наданні інших аудиторських послуг застосовувати відповідні стандарти аудиту (якими згідно рішення Аудиторської палати України №304/1 від 24.12.2014 р. є Міжнародні стандарти контролю якості, аудиту, огляду, іншого надання впевненості та супутніх послуг видання 2013 року).

Таким чином, під час надання аудиторських послуг аудиторські фірми зобов'язані застосовувати відповідні стандарти аудиту. Також, з вищенаведених статей Закону випливає висновок про те, що аудиторськими послугами є послуги, що надаються згідно стандартів аудиту, і відповідно послуги, які надаються аудиторськими фірмами не згідно стандартів аудиту, не є аудиторськими.

Варто зазначити, що перелік послуг, які можуть надавати аудитори та аудиторські фірми не обмежується лише тими, які виконуються згідно стандартів аудиту.

Відповідно до ч. 7 ст. 3 Закону України «Про аудиторську діяльність» Аудиторська палата України затвердила перелік послуг, що можуть надаватися аудиторами (Рішення АПУ №244/14 від 22.12.2011 p. «Про перелік послуг, які можуть надавати аудитори (аудиторські фірми)»).

Серед послуг, що можуть надаватись аудиторами (аудиторськими фірмами) є також такі, які не проводяться у відповідності до стандартів аудиту, наприклад: проведення професійних тренінгів; представництво інтересів замовника з питань обліку, аудиту, оподаткування в державних органах, організаціях або суді; консультації з питань застосування інформаційних технологій тощо, а отже можуть надаватись як аудиторами, так і іншими особами, окрім аудиторів.

Відповідно до Запиту комерційної пропозиції, отриманого від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, послуги, які замовляються відповідачем, носять консультаційний характер і не надаються згідно Міжнародних стандартів аудиту, тобто не є аудиторськими послугами згідно законодавства України, і відповідно не підпадають під напрям «Аудиторські послуги», на які поширюється Положення.

Так само, послуги, що купуються, не підпадають і під інші напрями, на які поширюється Положення, які перераховані у п. 1 розділу II Положення.

З огляду на вище зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що залучення консультанта для надання послуг, які замовляються за вищезазначеним запитом комерційної пропозиції не підпадає під регулювання Положення, на яке посилається позивач.

Колегія суддів також зазначає, що посилання позивача на ст.. 20 Закону України «Про аудиторську діяльність» є необґрунтованими, оскільки ця стаття визначає випадки в яких забороняється виключно проведення аудиту і вона не поширюється на випадки надання аудиторською фірмою послуг з проведення комплексного аналізу (forensic) неплатоспроможного банку.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправними та скасування рішень виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб про проведення процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) та про визнання ТОВ «Ернст Енд Янг Аудиторські послуги» переможцем процедури запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic), а також відсутність підстав для зобов'язання відповідача провести процедуру запиту цінових пропозицій для закупівлі консультаційних послуг щодо здійснення комплексного аналізу неплатоспроможного банку (forensic) із дотриманням вимог законодавства, зокрема, Положення №12.

У додаткових поясненнях, поданих до суду першої інстанції 27.01.2016 позивач просив суд вийти за межі позовних вимог та захистити інтереси позивача.

Згідно із частиною 1 статті 137 Кодексу адміністративного судочинства України позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. Заява про зміну позовних вимог повинна відповідати вимогам, які встановлені цим Кодексом для позовних заяв.

Позивач не подала суду заяву про збільшення позовних вимог в порядку, визначеному статтею 137 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги, викладені в додаткових поясненнях не підлягають розгляду.

Крім того, в апеляційній скарзі апелянт просить суд вийти за межі позовних вимог та для повного захисту порушених прав задовольнити викладені в заяві від 27.01.2016 позовні вимоги.

Однак, відповідно до ч.4 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то колегія суддів апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва 28 квітня 2016 року залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва 28 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України в порядку ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Петрик І.Й.

Судді: Борисюк Л.П.

Вівдиченко Т.Р.

Головуючий суддя Петрик І.Й.

Судді: Борисюк Л.П.

Вівдиченко Т.Р.