Справа № 805/764/16-а
Суддя: Куденков К.О.
Дата ухвалення: 2016-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2016 р. Справа № 805/764/16-а

Час прийняття постанови: 16 год. 00 хв.

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючий суддя: Куденков К.О., судді Крилова М.М., Волгіна Н.П.,

секретар судового засідання: Притула С.С.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача-1: не з'явився

представника відповідача-2: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні позовну заяву ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до суду із адміністративним позовом до Національної поліції України (надалі - відповідач-1), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (надалі - відповідач-2, ДВБ Національної поліції України) про: - скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016р., яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служб в поліції через службову невідповідність; - скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.02.2016р. про відхилення скарги позивача від 25.01.2016р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016р.; - скасування наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; - поновлення з 25.02.2016р. позивача на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області ДВБ Національної поліції України з 25.02.2016р.; - стягнення з ДВБ Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що виданням наказу від 07.11.2015р. №13 о/с відповідач-1 підтвердив відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських. Позивач вважає, що були відсутні підстави для його включення до списків поліцейських, які підлягають атестуванню. На думку позивача, атестаційним комісіям при прийнятті рішень не дозволяється враховувати результати співбесіди. У позовній заяві зазначено, що Центральна апеляційна атестаційна комісія Національної поліції України не здійснила всебічний розгляд всіх матеріалів, які були зібрані на позивача. Також позивач вважає, що атестаційні комісії дійшли висновку про невідповідність займаній посаді без урахування усіх обставин, які мали значення.

Позивач у судовому засіданні адміністративний позов підтримав та просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач-1 надав письмові заперечення на позовну заяву, якими просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Відповідач-1 зазначив, що позивача було призначено до тимчасового штату ДВБ Національної поліції України в порядку переатестування. Вважає, що право на прийняття рішення про проведення атестування є дискреційним повноваженням голови Національної поліції України та відповідних керівників органів поліції. Відповідач-1 зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування. Також вказує на те, що атестаційні комісії є колегіальними органами та створені керівником поліції для надання допомоги у проведенні незалежного та незаангажованого визначення відповідності посадам поліцейських, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідач-1 вважає, що у атестаційних комісій наявні дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Зазначає, що під час проведення співбесіди позивачу ставилися, зокрема, питання з антикорупційного законодавства для з'ясування правильності прийняття ним рішення при виникненні таких обставин для ефективного виконання однієї з основних функцій ДВБ, направлених на виявлення, попередження та припинення корупційних діянь серед поліцейських. При проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи. Вказує на те, що мотивами прийняття висновку від 19.01.2016р. відносно позивача, крім іншого, стало наступне: незрозуміла мотивація, небажання змін, безініціативний, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції, не відповідає займаній посаді.

Відповідач-1 посилається на те, що атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Центральної апеляційною атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів про відхилення скарги позивача за наступними мотивами: незрозуміла мотивація, не розуміє необхідності змін в Національній поліції, безініціативний, низький професійний розвиток, не несе в своїй діяльності нічого корисного. Відповідач-1 вважає, що атестування та звільнення позивача було проведено з дотриманням законодавства.

Також відповідач-1 звертає увагу на те, що порушення процедури видання наказу не може тягнути за собою скасування такого наказу, який є вірним по суті. Крім того, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008р. №13 та рішення Європейського суду з прав людини по справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978р., «Фадєєва проти Росії» (заява №55723/00) від 09.06.2005р., «Кумпене і Мазере проти Румунії» (заява №33348/96) від 17.12.2004р., «Єрузалем проти Австрії» (заява №26958/95) від 27.02.2001р., «Реквеньї проти Угорщини» (заява №25390/94) від 20.05.1999р., зазначає, що завданням суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Представник відповідача-1 до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений. У судовому засіданні від 01.06.2016р. представник відповідача-1, який брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, адміністративний позов не визнав та просив відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач-2 надав письмові заперечення на позовну заяву, якими просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Відповідач-2 зазначив, що ОСОБА_1 був призначений до тимчасового штату ДВБ Національної поліції України в порядку переатестування. Вказує,що на підставі розгляду матеріалів, які були зібрані щодо ділових, професійних та особистих якостей позивача, з урахуванням результатів тестування та співбесіди, атестаційна комісія та в подальшому апеляційна атестаційна комісія прийняли рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність. Також відповідач-2 зазначає про відсутність у нього повноважень щодо прийняття рішень з питань проходження служби в органах та підрозділах Національної поліції України та відсутність повноважень щодо надання обов'язкових до виконання вказівок з цих питань.

Представник відповідача-2 до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений.

Суд, заслухавши надані пояснення, перевіривши матеріали справи та оцінивши повідомлені сторонами обставини, дійшов наступних висновків.

Згідно з копією паспорту громадянина України НОМЕР_2, виданого 01.03.2003р. Кіровським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1.

До суду надана довідка від 14.07.2015р. № про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, за якою позивач перемістився з м. Донецьк до м. Красноармійськ.

До суду надано витяг з наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с «По особовому складу», за яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції України від 06.11.2015р. №13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015р. по Управлінню внутрішньої безпеки в Донецькій області ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому звання «підполковник поліції». Підставою зазначено заяву позивача від 07.11.2015р.

Згідно з п.1 розділу І Положення про Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, затвердженого наказом Національної поліції України від 09.11.2015р. №83, встановлено, що ДВБ Національної поліції України є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України та згідно із законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» керівники структурних підрозділів Національної поліції України повинні забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року, а також поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

20 листопада 2016р. прийнято наказ Національної поліції України №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», за яким з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, за яким підлягає проведенню атестація поліцейських, у тому числі міжрегіональних територіальних органів, зокрема, ДВБ Національної поліції України, створено центральну атестаційну комісію.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 18.12.2015р. №179 в Національній поліції України створено Центральну апеляційну атестаційну комісію №1.

Наказами Національної поліції України від 15.12.2015р. №171, від 22.12.2015р. №195, від 28.12.2015р. №216, від 19.01.2016р. №44 до складу Центральної атестаційної комісії (№1) Національної поліції України включено секретаря комісії ОСОБА_2, голову комісії ОСОБА_3, члена комісії ОСОБА_4, члена комісії ОСОБА_5, члена комісії ОСОБА_6 відповідно.

Наказом Національної поліції України від 29.01.2016р. №80 проведення атестування поліцейських ДВБ Національної поліції України продовжено до 31.03.2016р.

До суду надано копію атестаційного листа відносно ОСОБА_1 (2016р.), в якому зазначені відомості відносно позивача та щодо проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ, наведений висновок прямого керівника - «займаній посаді відповідає», результат тестування на загальні здібності та навички - 34/60, результат професійного тестування 30/60, результати атестування від 19.01.2016р. - «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», висновок апеляційної атестаційної комісії від 05.02.2015р. - «відхилити скаргу».

Відповідно до витягу з відомості-протоколу засідання №16.00000846 від 18.01.2016р. Центральної атестаційної комісії (№1) Національної поліції України затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 19.01.2016р., зокрема ОСОБА_1

Згідно з протоколом Центральної атестаційної комісії (№1) Національної поліції України №01.00000010 від 19.01.2016р., у зв'язку з відсутністю на засіданні голови комісії ОСОБА_3 обов'язки голови комісії на 19.01.2016р. покладено на ОСОБА_4

Відповідно до протоколу Центральної атестаційної комісії (№1) Національної поліції України ОП№15.00000846.0014993 від 19.01.2016р. членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Законом України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та «інше».

Згідно з вказаним протоколом Центральною атестаційною комісією (№1) Національної поліції України прийнято рішення «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (одноголосно).

У додатку 1 до вказаного протоколу зазначені наступні підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи: незрозуміла мотивація, небажання змін, безініціативний, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції, не відповідає займаній посаді.

25 січня 2016 року позивач звернувся зі скаргою на висновок атестаційної комісії до Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Відповідно до витягу з протоколу №05-02/1 від 05.02.2016р. Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 05.02.2016р., зокрема ОСОБА_1

Відповідно до протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України №05-02/16-9 від 05.02.2016р. членами апеляційної атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Законом України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Зазначено, що членами апеляційної атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та «інші питання».

Згідно з вказаним протоколом Центральною апеляційною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято рішення «відхилити скаргу поліцейського» (більшістю голосів), виходячи з наступного: незрозуміла мотивація, не розуміє необхідності змін в Національній поліції, безініціативний, низький розвиток професійний, не несе в своїй діяльності нічого корисного.

Відповідно до витягу з наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області ДВБ Національної поліції України, з 24.02.2016р. звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Згідно з листком непрацездатності серія АГТ №519608 позивач був звільнений від роботи з 19.02.2016р. по 25.02.2016р., режим - амбулаторний. До суду надано оригінал цього листка непрацездатності, тобто, до органів поліції цей листок не подавався.

Відповідно до наданої довідки ДВБ Національної поліції України від 24.03.2016р. №98 за грудень 2015р. позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 12 789,00 грн., за січень 2016р. позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 10 966,46 грн.

Також, до суду надані: - характеристика на позивача від 04.03.2016р., яка складена начальником УВБ в Донецькій області ДВБ Національної поліції України; - довідка відносно позивача від 22.02.2015р. про роботу в минулому і проходження служби; - довідка від 22.02.2015р. про заохочення; - посвідчення учасника бойових дій серія МВ №031769, яке видане позивачу 08.04.2015р.; - послужний список відносно позивача (особовий № С-530659); - інформаційна довідка начальника відділу ДВБ НП України відносно позивача щодо складання заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік; - довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» відносно позивача; - декларація позивача про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру а 2014 рік; а також рапорти, подання та нагородні листи за період проходження служби в міліції.

Крім того, до суду надана роздруківка скарги з сайту відносно «ОСОБА_7». Позивач у судовому засіданні від 01.06.2016р. надав пояснення за якими про вказану скаргу йому не відомо та відношення до викладених у скарзі обставин він не має. До суду не надано відомостей щодо результатів розгляду компетентними органами вказаної скарги.

Згідно з наданими позивачем та представником відповідача-1 поясненнями ОСОБА_1 до прийняття наказу від 07.11.2015 року №13 о/с конкурс до поліції не проходив.

Також позивач та представник відповідача-1 надали пояснення за якими звукозапис або відеозапис під час співбесіді позивача в атестаційній комісії та апеляційній атестаційній комісії не здійснювався.

Пунктом 6 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведені приписи передбачають можливість прийняття на службу до поліції працівників міліції, які відповідають вимогам до поліцейських, тобто вимогам, які встановлені ст.49 Закону України «Про Національну поліцію» для кандидатів на службу в поліцію.

Прийняття особи у вказаному порядку на службу до поліції не є безумовним свідченням того, що особа відповідає займаній посаді.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Частина друга ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає певні заходи з обов'язковим проведенням атестування особи, які самі по собі не можуть вважатися підставами для проведення атестації.

Підставою для проведення атестування є рішення керівника поліції або керівника органу (закладу, установи) поліції, яке приймається з метою, зокрема, визначення відповідності посадам.

Судом було встановлено наявність відповідного рішення - наказу Національної поліції України від 20.11.2015р. №210 о/с.

Рішення щодо проведення атестації поліцейських Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області ДВБ Національної поліції України, у тому числі позивача, - не є спірним в межах цієї справи та позивачем не оскаржувалось.

У відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Таким чином, службова невідповідність може бути підставою для звільняється особи зі служби в поліції.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначає Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015р. за № 1445/27890 (п.1 розділу І Інструкції)

Відповідно до п.2 розділу І вказаної Інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Суд звертає увагу на такі вимоги проведення атестування як високий правовий рівень та об'єктивність в оцінці службової діяльності поліцейських.

Підпунктом 3 п.2 розділу ІІ вказаної Інструкції передбачено, що до складу атестаційних комісій входять у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Згідно з п.10 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських встановлено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.11 розділу ІV вказаної Інструкції передбачено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з п.12 та п.16 розділу ІV вказаної Інструкції встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, вказані критерії є обов'язковими для врахування атестаційними комісіями але не є вичерпними.

Таким чином, під час атестування атестаційні комісії оцінюють ділові, професійні, особисті якості поліцейських, їх освітній та кваліфікаційній рівень на підставі відповідних матеріалів і документів, а також співбесіди (за рішенням атестаційної комісії).

Згідно з п.15 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що Закон України «Про Національну поліцію» та Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських не передбачають певні вимоги щодо обґрунтування атестаційними комісіями власних висновків, проте, враховуючі такі вимоги до проведення атестування як високий правовий рівень та об'єктивність в оцінці службової діяльності поліцейських, суд вважає, що висновок атестаційної комісії повинен ґрунтуватися на підставі фактичних даних та мотивованих умовиводів, а не на припущеннях або необґрунтованих суб'єктивних враженнях.

За приписами пунктів 20, 21, 24, 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських встановлено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді не є рішенням суб'єкта владних повноважень. На підставі таких висновків уповноважена особа приймає відповідне рішення (в межах спірних правовідносин - наказ про звільнення зі служби в поліції), а тому оцінка висновку атестаційної комісії може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого висновку.

На підставі наведеного, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог в частині оскарження висновку Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016р.

Згідно з пп.1 п.1 розділу VІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії: центральні апеляційні атестаційні комісії.

До повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України; Відповідно до абзаців першого та другого п.5 розділу VІ вказаної Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Приписами абзацу першого п.10 розділу VІ вказаної Інструкції передбачено, що з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду.

Пунктами 12 та 14 розділу VІ вказаної Інструкції встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Рішення про відхилення скарги поліцейського не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків безпосередньо для позивача. Наказ про звільнення зі служби в поліції приймається на підставі висновку атестаційної комісії, а не рішення апеляційної атестаційної комісії.

На підставі наведеного суд дійшов висновку про відмову у задоволені позовних вимог в частині оскарження рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.02.2016р.

Приписами ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наказ Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову відповідність прийнято у зв'язку з наявністю висновку Центральної атестаційної комісії (№1) Національної поліції України «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» підставами для якого зазначено: незрозуміла мотивація, небажання змін, безініціативний, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції, не відповідає займаній посаді. Також скаргу позивача відхилено з наступних підстав: незрозуміла мотивація, не розуміє необхідності змін в Національній поліції, безініціативний, низький розвиток професійний, не несе в своїй діяльності нічого корисного.

Суд зазначає, що вказані твердження мають оціночний характер, які повинні ґрунтуватися на відомостях, що зазначені у наданих до комісії матеріалах, та з аналізу результатів співбесіди.

У наданих до суду протоколах та доданих матеріалів атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії відсутнє обґрунтування вказаних тверджень.

Частиною другою ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд зазначає, що посилання на розгляд комісіями матеріалів, зібраних на позивача та на проведення співбесіди з позивачем не може вважатися достатньою умовою для відповідності критерію обґрунтованості за відсутності належної аргументації щодо зв'язку між зазначеними підставами прийнятого висновку та фактичними даними, які були встановлені за наслідком розгляду відповідних матеріалів та проведення співбесіди.

Під час судового розгляду справи відповідачі не надали до суду обґрунтування, а також належних та допустимих доказів на підтвердження того, що у позивача незрозуміла мотивація, що він не бажає змін, що він безініціативний, що у нього ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції, що він не відповідає займаній посаді, а також що він не розуміє необхідності змін в Національній поліції, що у нього низький розвиток професійний, та що він не несе в своїй діяльності нічого корисного.

Суд не є компетентним органом щодо встановлення наявності або відсутності вказаних обставин відносно позивача, але суд перевіряючи спірне рішення про звільнення позивача зі служби в поліції відповідно до вимог ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючі положення ч.1 та ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов висновку про те, що під час судового розгляду відповідачами не доведено наявність наведених комісіями підстав для висновку «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

На підставі наведеного, суд дійшов висновку про необґрунтованість наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову відповідність. Таким чином, цей наказ в спірній частині є протиправним.

Щодо посилання відповідача-1 на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою необхідно зазначити, що в межах цієї справи суд не зобов'язує відповідного суб'єкта владних повноважень прийняти певний висновок щодо відповідності позивача займаній посаді. Також суд не приймає висновок та не встановлює обставини щодо відповідності позивача займаній посаді.

Суд виходить із того, що за органом державної влади можуть бути визнані певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.

Згідно з п.1 ч.2 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

У відповідності до абзацу десятого ч.2 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Таким чином, позовні вимоги щодо оскарження наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції та щодо поновлення позивача на службі в поліції на попередній посаді підлягають задоволенню.

Відповідно до абзацу третього п.2 затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Порядку обчислення середньої заробітної плати» встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п.8 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Частиною другою ст.94 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

При цьому, відповідно до п.4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.1.7 розділу І Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої Наказом МВС від 31.12.2007р. №499, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 р. за №205/14896, встановлено при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 9 розділу І Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. № 260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016р. за №669/28799 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Приписами п.6 розділу ІІІ вказаного Порядку передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, позивач має право на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке необхідно розраховувати виходячи з кількості календарних днів.

Як було встановлено судом, за грудень 2015р. позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 12 789,00 грн., за січень 2016р. позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 10 966,46 грн.

Вказані відомості підтверджуються також наданою відповідачем-2 довідкою про доходи позивача №120 від 30.03.2016р.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача за грудень 2015р. - січень 2016р. складає 383,15 грн. ((12 789,00грн. + 10 966,46 грн.)/61 робочих дні).

Період вимушеного прогулу позивача з 25 лютого 2016 року по 08 червня 2016 року складає 105 календарних днів.

Таким чином, за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2016 року по 08 червня 2016 (включно) з відповідача-2 на користь позивача належить стягнути 40 230,75 грн. (383,15 грн. х 105 календарних днів).

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.256 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 11, 17, 69-72, 86, 87, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення - задовольнити частково.

Скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (ідентифікаційний код: 40116086; місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, будинок 10) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП: НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2016 року по 08 червня 2016 року у розмірі 40 230 (сорок тисяч двісті тридцять) гривень 75 (сімдесят п'ять) копійок за відрахуванням зборів і обов'язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, а також в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова прийнята у нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини проголошено у судовому засіданні 08 червня 2016 року, повний текст постанови буде виготовлений протягом п'яти днів з дня завершення судового розгляду.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 10 червня 2016 року.

Головуючий суддя Куденков К.О.

Судді Крилова М.М.

Волгіна Н.П.