Справа № 490/1620/16-а
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2016-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2016 р.м.ОдесаСправа № 490/1620/16-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Подзігун Г.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Осіпова Ю.В.,

суддів Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Кіселик Д.С.,

за участю представника відповідача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області на постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

01.02.2016 року ОСОБА_2 звернулась до Центрального районного суду м.Миколаєва з адміністративним позовом до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області, в якому просила суд:

- визнати незаконним звільнення її з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ ФДМ;

- поновити її на роботі у РВ Фонду ДМ України по Миколаївській області;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на час прийняття рішення суду та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.

Позовні вимоги позивачка обґрунтовввала тим, що у звязку з реорганізацію Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області, де вона займала керівну посаду, їй було запропоновано замість «постійної» - «декретну» посаду, від якої вона неодноразово відмовлялася, в звязку із чим, наказом від 15.12.2015 року №107-к її було звільнено з роботи (займаної посади). Також, позивачка зазначила, що оскільки вона пропрацювала 11 років та має більш тривалий та безперервний стаж ніж інші посадові особи Регіонального відділення, то відповідно, відповідач повинен був замість неї звільнити інших осіб, яких було призначено на керівні посади у реорганізованому відділенні.

Постановою Центрального районного суду від 25 березня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним звільнення ОСОБА_2 з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ Фонду ДМ України по Миколаївській області. Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ ФДМ України по Миколаївській області. Стягнуто з РВ Фонду державного майна України по Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 12 831 грн. 21 коп. та моральну шкоду у розмірі 300 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, перший заступник начальника РВ Фонду державного майна України по Миколаївській області 14.04.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.03.2016 року та прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступ представника відповідача та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивачка ОСОБА_2 (14.01.1961 р.н.) з 31.01.1994р. була прийнята на посаду спеціаліста ІІ категорії в загальний відділ РВ ФДМУ, в якому остання працювала до 31.12.1998р.

02.12.2004 року ОСОБА_2 призначено на посаду заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики з державного резерву РВ ФДМУ.

Станом на 15.10.2015 року Регіональне відділення ФДМ включало в себе 60 штатних одиниць (з них 18 вакантних), а саме: начальника Регіонального відділення, його першого заступника та заступника (3 особи); відділ контрольно-ревізійної роботи та аудиту (7 штатних одиниць, з них дві - вакантні); відділ фінансової роботи та обліку (7 штатних одиниць, з них чотири - вакантні); відділ управління державним майном та комунікаційного забезпечення (7 штатних одиниць, з них одна - вакантна); відділ оренди державного майна (7 штатних одиниць, з них одна - вакантна); відділ оцінки та малої приватизації (7 штатних одиниць, з них три - вакантні); сектор управління корпоративними правами держави (2 штатні одиниці); юридичний сектор (3 штатні одиниці, з них одна - вакантна); відділ реформування державної власності та інформатики, в якому позивачка працювала на посаді заступника начальника відділу (7 штатних одиниць, з них одна - вакантна); відділ персоналу, документального забезпечення та контролю (7 штатних одиниць, з них одна - вакантна); сектор господарського забезпечення (3 штатні одиниці).

Наказом РВ ФДМУ по Миколаївській області від 15.10.2015 року №90-к, на виконання наказу ФДМ України від 01.09.2015 року №137-р «Про затвердження штатної чисельності працівників регіональних відділень ФДМУ», було введено в дію новий штатний розпис та структуру Регіонального відділення.

Також, відповідно до п.2.8 вказаного наказу №90-к, зокрема, було реорганізовано відділ реформування державної власності та інформатики, відділ оцінки та малої приватизації, сектор управління корпоративними правами держави шляхом утворення одного відділу оцінки майна, оціночної діяльності, приватизації та управління корпоративними правами держави, а також встановлено граничну чисельність вказаного відділу у кількості 7 штатних одиниць.

На виконання зазначеного наказу ФДМУ листом-попередженням від 15.10.2015 року №01/1326 позивачку було попереджено про вищезазначену реорганізацію та відповідно, про скорочення посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики, на якій остання фактично працювала.

Одночасно ОСОБА_2 було запропоновано посаду головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника (ОСОБА_3О.).

Однак, позивачка отримавши вказане попередження, не погодилася із запропонованою «декретною» посадою, про що свідчить її підпис від 15.10.2015 року на відповідному попередженні.

06.11.2015 року ОСОБА_2 звернулася до в.о. начальника РВ ФДМУ із заявою, в якій письмово пояснила свою відмову від запропонованої декретної посади, оскільки остання не відповідає її кваліфікації як спеціаліста, що має спеціальні знання в галузі приватизації об'єктів, і значно погіршує її матеріальне та соціальне становище. Крім того, в своєму листі позивач звернула увагу керівництва РВ ФДМ на факт звільнення працівника ОСОБА_4, у звязку із чим в Регіональному відділенні з'явилася вакансія завідуючого сектором контролю та аудиту, на якій вона перебувала у кадровому резерві.

Проте, листом в.о. начальника Регіонального відділення від 19.11.2015 року позивачку було повідомлено, що за рішенням Комісії для підготовки та здійснення заходів, пов'язаних зі скороченням чисельності і штату та реорганізацією РВ ФДМУ, її кандидатура не була рекомендована наь заняття вищезазначеної посади.

25.11.2015 року листом-попередженням №01/1481 позивачці було знову запропоновано посаду головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника (ОСОБА_3О.), а також попереджено про те, що у разі відмови від запропонованої посади вона підлягатиме вивільненню зі штату РВ ФДМУ за п.1 ст.40 КЗпП (відповідно до попередження від 15.10.2015р.).

Отримавши повторне попередження, позивач знову не погодилася із цією запропонованою декретною посадою, про що свідчить її підпис від 25.11.2015 року.

15.12.2015 року наказом в.о. начальника РВ ФДМУ №107-к ОСОБА_2 було звільнено з посади «заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики» з 15.12.2015 року у зв'язку зі скороченням чисельності працівників і відмовою від переведення на іншу посаду.

Не погоджуюсь з такими діями та рішенням відповідача про її звільнення з роботи, позивачка оскаржила їх до суду.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та часткової доведеності позовних вимог, а також відповідно, з неправомірності спірного наказу відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини, пов'язані із забезпеченням трудових прав працівників, у тому числі при проведенні реорганізації на підприємстві, в установі, організації, регулюються трудовим законодавством України, зокрема Кодексом законів про працю України, а також законодавством, яке регулює порядок проходження державними службовцями публічної служби.

Як слідує зі змісту ст.1 Закону України «Про Фонд державного майна України», Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об'єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об'єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності.

А відповідно до ч.ч.1-3 ст.1 зазначеного Закону, Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через Регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності. При чому, Регіональні відділення та представництва Фонду державного майна України є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням. Регіональні відділення та представництва діють на підставі положень, що затверджуються Головою Фонду державного майна України.

Таким чином, робота у регіональних відділеннях ФДМУ, пов'язана із безпосереднім виконанням функцій держави, є публічною службою, та регулюється положеннями трудового законодавства із особливостями, встановленими Законом України «Про державну службу».

Як вбачається зі змісту приписів ч.1 ст.21 та ст.31 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Згідно із положеннями ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст.ст.40,41 Кодексу).

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (т.б. підстава, за якою було звільнено позивачку), трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в т.ч. ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, звільнення з підстав, зазначених у п.п.1,2 і 6 цієї статті, допускається виключно, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч.2 ст.40 КЗпП України).

Так, трудовим законодавством встановлено певні особливості здійснення процедури скорочення чисельності і штату працівників. Так, згідно зі ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Одночасно слід зазначити, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності 2-х і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом 2-х років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

При цьому, необхідно звернути увагу й на те, що відповідно до п.33 правових позицій, висловлених судовою колегією в цивільних справах Верховного Суду України в зв'язку з аналізом причин перегляду судових рішень у цивільних справах у 1996 році від 01.12.1997 року, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст.49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, суд виходить з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи - інша наявна робота.

Однією з істотних ознак працівника з високою продуктивністю праці є його дисциплінованість. Тому, при застосуванні правил ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі при проведенні звільнень згідно із п.1 ст.40 КЗпП визначення рівності продуктивності праці має проводитися і з врахуванням наявності у працівника дисциплінарних стягнень.

Як визначено ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації),2-5,7 статті 40 і п.п.2,3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до приписів ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 2 (два) місяці.

Однак, як вже зазначалося вище, пи вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Так, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається зі змісту п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як встановлено по справі, факт реорганізації Регіонального відділення ФДМУ по Миколаївській області фактично не оспорюється сторонами та, в свою чергу, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, у тому числі штатно-списочними складами РВ ФДМУ станом на 15.10.2015 року, на 16.12.2015 року та на 24.02.2016 року. Так, відділ реформування державної власності та інформатики, відділ оцінки та малої приватизації, сектор управління корпоративними правами держави реорганізовано шляхом створення відділу оцінки майна, оціночної діяльності, приватизації та управління корпоративними правами держави. Змінилася також і штатна чисельність вказаних структурних підрозділів - з 13 осіб до 7 осіб.

Про таку реорганізацію та скорочення штатної чисельності працівників Регіонального відділу позивачку дійсно було повідомлено завчасно, т.б. за 2 (два) місяці до такої реорганізації, із одночасною пропозицією зайняти іншу посаду посаду «головного спеціаліста сектору організаційно-документального забезпечення» на час перебування основного працівника у декретній відпустці. При цьому, як вбачається із наявних у матеріалах справи копій посадових інструкцій посади заступника, на якій працювала позивачка, та зазначеної вище посади, позивачці було запропоновано посаду без збереження існуючих трудових функцій та напрямків роботи.

Так, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач посилалася на те, що при попередженні її про реорганізацію Регіонального відділення їй фактично було запропоновано лише тільки «декретні» посади. При цьому, всупереч тому, що вона є працівником з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, «постійні» посади пропонувалися особам, які мали менший досвід роботи та безперервний стаж роботи в установі.

Як видно з матеріалів справи, для порівняння та встановлення обґрунтованості тверджень позивачки, представниками відповідача до суду 1-ї інстанції була надана таблиця, що містить інформацію щодо показників, які враховувалися Комісією з реорганізації під час призначення працівників на відповідні посади, що утворені у процесу скорочення чисельності штату, а також довідка про працевлаштування заступників начальників відділів Регіонального відділення (а.с.113,114-117).

Отже, дослідивши відомості, які містяться в матеріалах справи та у цій таблиці, судова колегія дійшла аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що при пропозиції ОСОБА_2 «декретної» посади відповідачем безпідставно було надано перевагу, зокрема, працівникам ОСОБА_5 і ОСОБА_6

Так, із наданих відповідачем відомостей вбачається, що при призначенні ОСОБА_5 на посаду головного спеціаліста відділу оренди державного майна (до реорганізації остання була головним спеціалістом відділу управління державним майном та комунікаційного забезпечення) Комісією Регіонального відділення було враховано, що вона має на утриманні дитину 3-х років; була зарахована до кадрового резерву на посаду головного спеціаліста відділу оренди державного майна; успішно виконала особистий річний план та рекомендована на посаду начальником відділу оренди державного майна; має кваліфікацію менеджера ЗЕД.

Проте, сама по собі наявність у ОСОБА_5 на утриманні неповнолітньої дитини, в силу ст.42 КЗпП України, не надає суттєвої переваги при вирішенні питання про вивільнення працівників. Крім того, відповідачем не враховано, що позивачка має безперервний трудовий стаж у Регіональному відділенні понад 11 років, а ОСОБА_5 - лише 7 років.

При цьому, хоча Комісія і врахувала успішне виконання особистого річного плану та рекомендацію на посаду начальником відділу оренди державного майна, однак з невстановлених підстав не врахувала як перевагу ту обставину, що позивачка має досвід роботи на керівних посадах, якого, в свою чергу, взагалі не має ОСОБА_5

Окрім того, на думку суду, Комісією з реорганізації РВ також помилково не було враховано і факт наявності у позивача значної кількості заохочень, у тому числі - нагородження її нагрудним знаком «Знак пошани» Фонду ДМ України, який є найвищою нагородою у системі органів Фонду державного майна України.

Також, судом не може бути взято до уваги і посилання представників відповідача на те, що позивачка, працюючи у одному відділі, не могла бути призначена на посаду до іншого відділу через брак досвіду. Так, оскільки скорочення чисельності або штату працівників повинно бути використано для укомплектування підприємства найбільш кваліфікованими кадрами, власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника (п.19 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992р.).

Крім цього, як вбачається із наданої представниками відповідача довідки (а.с.158), посадовими обов'язками ОСОБА_5О на посаді головного спеціаліста відділу управління державним майном та комунікаційного забезпечення були: участь в роботі з інформування населення про діяльність РВ ФДМУ; участь в організації та проведенні в Регіональному відділенні прес-конференцій, засідань Громадської ради; забезпечення обліку та розповсюдження друкованих видань; підготовка до розгляду керівництва РВ ФДМУ надрукований у пресі законодавчих та нормативно-правових актів і інших публікацій з питань діяльності ФДМУ тощо. Отже, напрям роботи ОСОБА_5 фактично був безпосередньо пов'язаний із забезпеченням комунікації (прес-служба).

Після реорганізації ОСОБА_5 обійняла посаду головного спеціалісту відділу оренди державного майна. Її посадовими обов'язками стали: здійснення підготовки матеріалів з передачі в оренду державного майна; здійснення контролю за виконанням умов договорів оренди; здійснення підготовки матеріалів з вивчення попиту на об'єкти оренди; здійснення підготовки матеріалів з проведення конкурсів на право оренди державного майна; здійснення підготовки матеріалів для проведення претензійно-позовної роботи з питань орендних відносин; здійснення перевірок розрахунків орендної плати за нерухоме майно, що передається в оренду державними підприємствами, установами, організаціями.

Таким чином, внаслідок реорганізації у ОСОБА_5 були суттєво змінені напрямки її роботи та характер функціональних обов'язків, однак така обставина, виходячи з позиції представників відповідача, не дозволила призначити саме ОСОБА_2 на таку посаду.

Представники відповідача як на перевагу ОСОБА_5 перед позивачкою посилалися на те, що перша перебувала у кадровому резерві на посаду головного спеціаліста відділу оренди державного майна. Але, в той же час, відповідачем не було враховано, що позивачка також перебувала у кадровому резерві на посаду завідувача сектору контролю та аудиту.

Далі, як вказувалося вище, при пропозиції ОСОБА_2 «декретної» посади відповідачем безпідставно було надано перевагу співробітнику ОСОБА_6

Так, як встановлено по справі, ОСОБА_6 до реорганізації працював на посаді головного спеціаліста відділу управління державним майном та комунікаційного забезпеченнями, а після реорганізації - на посаді головного спеціаліста сектору управління державним майном, тобто напрям його роботи фактично було збережено.

В той же час, відповідно до наданої представниками відповідача інформації ОСОБА_6 має безперервний стаж у Регіональному відділенні лише 4 (чотири) роки (т.б. з 30.12.2011 року), з яких досвід роботи за напрямком управління державним майном складає - чотири роки, що відповідачем при пропозиції посад враховано не було.

Разом з тим, Комісією РВ ФДМУ було враховано те, що ОСОБА_6 перебував у кадровому резерві на керівну посаду начальника відділу управління державним майном, однак, при цьому, не було враховано, що позивачка має стаж роботи на керівній посаді заступника начальника відділу понад 11 років.

Обґрунтовуючи надання переваги ОСОБА_6, а не позивачці, представники відповідача посилалися на те, що ОСОБА_2 не мала досвіду роботи за напрямком управління державним майном. В той же час, така обставина не була врахована при пропозиції посад іншим особам.

Отже, враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що керівництвом Регіонального відділення було безпідставно надано перевагу при пропозиції посад іншим працівникам, порівняно із ОСОБА_2, у зв'язку з чим, відповідачем, в даному випадку, при проведенні реорганізації було не вірно застосовано положення ст.ст.42,49-2 КЗпП України.

Крім цього, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, також звертає увагу ще й на той факт, що позивачці єдиній із усіх заступників начальників відділів не було запропоновано посаду із збереженням її трудових функцій.

Таким чином, виходячи з системного аналізу та нормативного тлумачення ч.1 ст.40, ч.ч1,2,3 ст.49-2 КЗпП України, судова колегія приходить до аналогічного висновку про те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці був зобов'язаний реально запропонувати працівникові усі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, стажу та досвіду.

У відповідності до ч.4 ст.252 КЗпП України, звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом 1 року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я.

Так, як встановлено судами обох інтонацій з матеріалів справи, позивачка з 2009 року по лютий 2015 року була членом профспілкового комітету Регіонального відділення, а була звільнена з роботи (посади) у грудні 2015 року, тобто в межах року після закінчення строку, на який обирався склад профспілки.

Проте, вказана обставина відповідачем також не була врахована і позивачку, відповідно, всупереч наявним у неї гарантіям, було передчасно звільнено з роботи.

Що ж стосується посилань представника відповідача на те, що при її звільненні було попередньо отримано згоду первинної профспілкової організації, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції до уваги їх не приймає, оскільки норма ч.4 ст. 252 КЗпП України має спеціальний характер і передбачає вичерпний перелік випадків, коли особу може бути звільнено протягом 1 року після закінчення строку, на який обирався склад профспілкового органу.

Отже, враховуючи викладене та уважно дослідивши наявні у справі докази, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність та передчасність звільнення позивачки з посади заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області.

Відповідно до вимог ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, ОСОБА_2 дійсно слід поновити на займаній нею до звільнення посаді заступника начальника відділу реформування державної власності та інформатики РВ Фонду державного майна України по Миколаївській області, що, в свою чергу, правильно зробив суд 1-ї інстанції, допустивши негайне виконання рішення, яке до речі, фактично в добровільному порядку було виконано відповідачем, про що свідчить наказ №40-к від 27.04.2016р. (яким скасовано спірний наказ №107-к від 15.12.2015р. та поновлено позивача на посаді).

Далі, як видно зі змісту ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999р. №13 та п.32 постанови Пленуму ВСУ №9, при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, і це слід робити відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (затв. Постановою КМУ від 08.02.1995р. №100).

Так, у відповідності до змісту положень п.п.2,5,8 цього Порядку №100 від 08.02.1995р., середньомісячна заробітна плата обчислюється з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати та виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо (шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин)).

Аналогічна правова позиція з цих питань була неодноразово висловлена Верховним Судом України, зокрема, в постанові від 21.01.2015р. (справа №6-195цс14).

Таким чином, враховуючи зазначені вимоги діючого у цій сфері законодавства та вказаний у довідці РВ ФДМ розмір середнього заробітку (т.б. 3927,92 грн.), відповідач, як роботодавець, повинен сплатити позивачці середній заробіток за час вимушеного прогулу, т.б. за період з 16.12.2015р. по 24.03.2016р., у розмірі 12831 грн. 21 коп., що, в свою чергу, і було правильно встановлено судом 1-ї інстанції.

Проте, разом з тим, суд 1-ї інстанції правильно визначивши розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, помилково своїм рішенням в повному обсязі стягнув його з відповідача, не врахувавши положення п.32 постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.1992р., зі змісту якого слідує, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу необхідно зараховувати реально одержану звільненим працівником, зокрема, вихідну допомогу та допомогу по безробіттю.

Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, при звільненні (т.б. ще в грудні 2015р.) позивачці фактично було виплачено вихідну допомогу в сумі 3927,84 грн. та компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки в сумі 742,08 грн., а в подальшому, позивачка отримала від Інгульського районного центру зайнятості за період з 05.01.2016р. по 27.04.2016р. і допомогу по безробіттю в сумі 8783,31 грн.

Таким чином, приймаючи до уваги факт незаконного звільнення позивачки (якій підлягає сплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12831,21 грн.) та одночасно враховуючи фактично отримані нею при звільненні (та до моменту поновлення на роботі) суми виплат (т.б. вихідної допомоги при звільненні та допомоги по безробіттю загалом 13433,23 грн.), судова колегія приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні даних позовних вимог.

Що ж стосується інших позовних вимог, повязаних із відшкодуванням позивачці моральної шкоди, які, в свою чергу, суд 1-ї інстанції задовольнив частково, т.б. в сумі 300 грн., то судова колегія, з урахуванням відсутності факту оскарження позивачкою судового рішення в цій частині та, приймаючи до уваги факт незаконного звільнення останньої з роботи, а також приписи ст.237-1 КЗпП України і п.п.3,13 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», вважає оскаржуване рішення місцевого суду в цій частині обґрунтованим та не підлягаючим скасуванню.

Окрім того, при прийнятті остаточного рішення по даній справі, судова колегія вважає за необхідне ще врахувати й той факт, що позивачка, будучи в порядку негайного виконання постанови Центрального районного суду м. Миколаєва від 25.03.2016 року поновлена на роботі (наказ №40-к від 27.04.2016р.), вже 28.04.2016 року самостійно звільнилася з роботи «за угодою сторін», про що було видано відповідний наказ №43-к від 28.04.2016 року.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Таким чином, за вказаних обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції було частково порушено норми матеріального і процесуального права, судова колегія, діючи в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.202 КАС України, вважає за необхідне, скасувати постанову суду першої інстанції частині стягнення з РВ Фонду ДМ України по Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 12831 грн. 21 коп. та прийняти в цій частині нову постанову - про відмову у задоволенні цих позовних вимог, а в іншій частині оскаржувану постанову місцевого суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року в частині стягнення з Регіонального відділення Фонду державного майна України по Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 12831 грн. 21 коп. - скасувати та прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити ОСОБА_2 у задоволені цих позовних вимог.

В іншій частині постанову Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

ОСОБА_7