Справа № 815/1490/16
Суддя: Іванов Е. А.
Дата ухвалення: 2016-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2016 року м. Одеса Справа № 815/1490/16

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванова Е.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщені суду в м. адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_2 комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області (далі - АК), ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУПН в Одеській області) в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП в Одеській області від 26.02.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповдіає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1; визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з 15 березня 2016 року; стягнути з ГУНП в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 07.11.2015 року ОСОБА_1 була призначена на посаду слідчого відділу Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУНП в Одеській області з присвоєнням їй спеціального звання «капітан поліції». 21.02.2016 року після проходження тестування, позивача було направлено на атестування (співбесіду) шляхом протиправного включення її до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлена про призначення співбесіди з АК, як була визначена на 26.02.2016 року. Позивач вважає дії відповідача протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушення чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестації позивача, а прийнятий АК висновок (рішення): « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, необгрунтованим, таким що не грунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким, що підлягає скасуванню. Також позивач зазначає, що 13.04.2016 року вона дізналась про прийняття т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе наказу від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення позивача капітана поліції ОСОБА_1, слідчого Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 15.03.2016 року на підставі п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію» (за власним бажанням). Проте вважає вищезазначений наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує її права та інтереси, на захист яких вона звернулась до суду.

Представник відповідача ГУНП в Одеській області до судового засідання зявився, та надав до суду заперечення у письмовому вигляді, які мотивовані тим, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом України від 17.11.2015р. №1465. Також, представник відповідача зазначав, що під час проведення співбесіди комісією були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Рішення атестаційної комісії за результатами вивчення наданих матеріалів та співбесіди кожен з членів комісії приймає за власним переконанням, оцінюючи самостійно всю зібрану щодо особи інформацію, зміст відповідей на питання атестаційної комісії тощо. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п.15 розділу IV Інструкції.

Представник відповідача ОСОБА_2 комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області в судове засіданя не зявився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання, заперечень на позов не надав.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Щодо позовної вимоги позивача про скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП в Одеській області від 26.02.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1, то суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з січня 2001 року безперервно проходила службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - капітан міліції, остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України Про Національну поліцію слідчій слідчого відділу Приморського районного відділу ГУ МВС України в Одеській області.

02.07.2015 року прийнятий Закон України Про Національну поліцію №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України Про Національну поліцію, подав заяву про прийняття його на посаду слідчого слідчого відділу Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП та наказом ГУПН в Одеській області №241 о/с від 07.11.2015 року був призначений на цю посаду, їй присвоєно спеціальне звання капітан поліції (а.с.103).

29.01.2016 року ГУНП в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська,44 (а.с.152).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Наказом ГУНП №285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі №7: голова комісії ОСОБА_4, головний оперуповноважений, ОСОБА_5 карного розшуку Національної поліції України; члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_6 заступник начальника відділу ОСОБА_5 превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_7 представник ГО «Люстраційна комісія Північного регіону України»; ОСОБА_8 представник МБФ «Материнської слави ОСОБА_9»; ОСОБА_10 представник Одеського Кризового медія центру; секретар комісії ОСОБА_11, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у місті ОСОБА_5 патрульної поліції НПУ (а.с. 150).

Відносно позивача на підставі наказу №133 був складений атестаційний лист 12.02.2016 року та він запрошений на засідання ОСОБА_2 комісії №7 на 26.02.2016 року (а.с. 99).

В атестаційному листі від 12.02.2016 року ОСОБА_1 характеризується в цілому позитивно.

ОСОБА_2 лист підписаний заступником начальника відділу поліції начальником СВ Приморського ВП в м. Одесі підполковником поліції ОСОБА_12. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає підписаний начальником Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеської області ОСОБА_13

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування загальних навичок 23/60, професійне тестування 35/60.

Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформація з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що «членами ОСОБА_2 комісії №7 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди ОСОБА_2 комісія №7 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с.144).

З результатами атестування ОСОБА_1 ознайомлена 03.03.2016 року (а.с. 144).

04.03.2016 року позивач подав до ААК Південного регіону скаргу на висновок атестаційної комісії, в якій просив його скасувати та прийняти обєктивне, неупереджене рішення щодо нього (а.с. 20).

Згідно з протоколом від 10.03.2016 року засідання ААК Південного регіону встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарза розгляду не підлягає ( а.с. 143).

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст.60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання представника ГУНП на те, що пунктом 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання капітан поліції, позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату.

Аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у звязку з ліквідацією цих органів субєктів публічного права та утворення органів поліції.

Наказ ГУНП від 07.11.2015 року №241 о/с (а.с. 18) відносно ОСОБА_1 про прийняття її на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення її на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст.58 Закону безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у ч. 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши Наказ ГУНП №133 від 29.01.2016 року суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 ст. 57 Закону України Про національну поліцію (а.с. 152).

Твердження представника ГУНП в Одеській області, що ОСОБА_1 сама виявила бажання проходити атестацію, так як зареєструвалася для її проходження, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту Наказу ГУНП №133 атестуванню підлягали всі поліцейськи ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів. Виконання ОСОБА_1 як поліцейським доручення №53 Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування та Наказу №133 не є свідченням правомірності проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

При цьому суд відповідно до положень ст. 244-2 КАС України щодо обовязковості рішень Верховного Суду України з подібних правовідносин для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, враховує висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14, в якій зазначено, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття службова невідповідність і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття звільнення у порядку дисциплінарного стягнення. У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. За наявності підстав для звільнення в порядку дисциплінарного стягнення та з урахуванням інших даних про особу така особа може бути звільнена і за підпунктом д пункту 64 Положення (через службову невідповідність).

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що негативних оцінок він не містить.

Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа позивача вона за результатами тестування отримала 23 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 35 балів за тестом на загальні здібності та навички, загалом 58 балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 26.02.2016 року засідання ОСОБА_2 комісії №7 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади.

В протоколі зазначено, що членами ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 комісія №7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди ОСОБА_2 комісія №7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким вона ознайомлена 03.03.2016 року.

Згідно з протоколом від 10.03.2016 року засідання ААК Південного регіону членами апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарза розгляду не підлягає ( а.с. 133)

Дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача та розгляду його скарги апеляційною атестаційної комісії, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Проте в протоколах засідання ОСОБА_2 комісії №7 не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відповідно до ст.161 КАС України під час прийняття постанови суд вирішує, зокрема, чи належить задовольнити позовні вимоги або відмовити в їх задоволенні.

Суд дійшов до висновку, що позовні вимоги частково задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Таким чином, судовому захисту підлягає порушене право фізичної особи.

Статтею 17 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на службу,її проходження, звільнення з публічної служби.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі виникли з приводу проходження публічної служби.

Статтею 59 Закону України Про Національну поліцію визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Відповідно до частин 3,4 ст.59 Закону рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.

Судом встановлено, що будь-яких письмових наказів по особовому складу відносно позивача ОСОБА_1 за наслідками атестування керівником ГУНП в Оеській області не видавалось.

Суд не приймає до уваги доводи позивача викладені у позові, що висновок ОСОБА_2 комісії №7 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є безумовною підставою для його звільнення, оскільки відповідно до п. 24 Розділу IV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. А згідно з п.28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому суд виходить з наступного.

Статтею 3 Закону України Про Національну поліцію визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України Про Національну поліцію визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України Про Національну поліцію. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи Національної поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. Водночас висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків.

Саме особа, якій Законом надане повноваження прийому та звільнення поліцейських, надає таку оцінку наявності підстав для звільнення поліцейського з дотриманням конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).

Судом встановлено, що відносно позивача письмового наказу за результатами атестації не приймалось, та таким чином його право на проходження служби в поліції не порушено.

З урахуванням викладеного , суд вважає, що позовні вимоги позивача в частині скасування рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП в Одеській області від 26.02.2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 ГУНП в Одеській області з 15 березня 2016 року та стягнення з ГУНП в Одеській області на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу, то суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що тільки 13.04.2016 року позивач дізналась про прийняття т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області Г. Лорткіпанідзе наказу від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення її зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію» (за власним бажанням) (а.с. 151).

Позивач зазначила, що перебуваючи у пригніченому стані через проходження атестації вона 11.03.2016 року подала рапорт про звільнення за власним бажанням. При цьому з 11.03.2016 року по 19.03.2016 року вона перебувала на лікарняному згідно довідки про тимчасову непрацездатність, про що повідомила прямого начальника.

Судом встановлено, що 14.03.2016 року ГУПН в Одеській області був виданий наказ №105 о/с яким капітана міліції ОСОБА_1, слідчого Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, з 15.03.2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

Вказаний наказ був винесений в звязку з поданням позивачем рапорту про звільнення.

Проте судом встановлено, що позивачем 31.03.2016 року поштою на імя т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області був направлений рапорт в якому вона просила раніше поданий рапорт про звільнення зі служби в органах поліції за власним бажанням не розглядати, та виявила бажання продовжити службу в ГУНП в Одеській області (а.с. 61).

Також судом встановлено, що позивач у період з 11.03.2016 року по 18.03.2016 року перебувала на лікарняному, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС №1776 (а.с. 62).

Судом встановлено, що після виходу з лікарняного 21.03.2016 року позивач вийшла на роботу та приступила до виконання своїх функціональних обовязків, що підтверджується складеними в цей день документами, а саме: протоколом допиту свідка ОСОБА_14, протоколом допиту потерпілого ОСОБА_15 (а.с. 65-68).

Також позивач знаходилась на лікарняному у період з 22.03.2016 року по 15.04.2016 року, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність №2156 та №2687 (а.с. 63-64).

Судом встановлено, що 31.03.2016 року позивачем засобами поштового звязку був направлений рапорт на імя т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області в якому вона просила раніше поданий рапорт про звільнення зі служби в органах поліції за власним бажанням не розглядати, та виявила бажання продовжити службу в ГУНП в Одеській області (а.с. 61).

Постановою Верховного суду України від 05.03.2012 року по справі №21/42а-12 (номер рішення у ЄДРСР) встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходження та звільненя із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ЗУ України від 20.12.1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», ЗУ від 02.12.1990 року №509-ХІІ «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетним є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція викладена ВСУ у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Частинами 2 та 3 цієї статті передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останім днем служби.

Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням ЗУ «Про національну поліцію» не містить.

Оскільки положеннями спеціального законодавства питань проходження служби в поліції ЗУ «Про національну поліцію» не врегульоване питання можливості працівника відкликати раніше подану заяву про звільнення, з урахуванням наведених рішень ВСУ, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Згідно ст. 38 "Кодекс законів про працю України" працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Виходячи зі змісту цієї статті, працівникові дається безумовне право на відкликання поданої ним заяви про звільнення за власним бажанням протягом двотижневого строку, встановленого ст. 38 КЗпП України.

Зігдно з п. 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніше як за три місяці до дня звільненя, про що подають рапорт за командою.

Така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обовязок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, була обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обовязків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів, тощо (лист ВСУ «Висновки Верховного суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результати розгулу заяв про перегляд судового рішення з підстави п. 1 ч. 1 ст. 237 КАС Укрїни за І півріччя 2014 року» від 01.11.2014 року.).

Так Верховний суд України у постанові від 05.12.2011 року (справа №21-236а11) сформулював наступну правову позицію: звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби за власним бажанням до закінчення трьохмісячного строку про таке звільнення, встановленого пунктом 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, згідно з яким зазначені особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовились про звільнення у більш короткий строк, є протиправним.

Також суд зазначає, що відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Тобто, позивач, звертаючись із рапортом з проханням не розглядати його рапорт про звільнення, скористався наданим йому законодавством правом. Відтак, подача позивачем рапорту з проханням не розглядати його рапорт про звільнення є підтвердженням того, що особа не мала бажання звільнятися зі служби.

В звязку з чим суд доходить висновку, що оскільки позивача було звільнено під час його тимчасової непрацездатності та після виходу з лікарняного він приступив до виконання службових обовязків, також позивач подав до відповідача рапорт про відкликання рапорту про звільнення, то позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» підлягають задовленню.

При прийнятті рішення суд враховує положення ст.244-2 КАС України щодо обовязковості рішення Верховного Суду України, прийнятого за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, та, зокрема, постанови Верховного Суду України від 05 грудня 2011 року (справа № 21-236а11), від 29 травня 2012 року (справа № 21-122а12), в яких зазначається, що: …дії відповідачів суперечать вимогам пункту 68 Положення, оскільки за змістом цього пункту до закінчення трьохмісячного строку попередження згадані особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк.

Таким чином вказаний висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду України.

Згідно п. 24. Постанови КМ УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

На підставі приписів п.п.2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення субєкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення або окремих його положень.

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ст. 27. ЗУ Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Та виходячи з даних довідки про розмір грошового забезпечення позивача за один робочий день його середня заробітна плата становить 179,27 грн.

Період з часу звільнення позивача до прийняття судом рішення становить 81 день, тому сума, що підлягає стягненню складає: 179,27 грн.х 81день= 14520,87 грн..

Згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, те що відносно позивача письмового наказу щодо проходження ним служби на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії ГУНП в Одеській області керівником поліції не приймалось, її права цим висновком не порушено, та те, що позивача звільнено у період його тимчасової непрацездатності, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись, ст. ст. 158, 160, 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 управління національної полції в Одеській області від 14.03.2016 року №105 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті ОСОБА_3 управління Національної полції в Одеській області з 15 березня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_3 управління Національної полції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 14520,87 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 5378,10 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Е.А.Іванов