Справа № 806/5256/15
Суддя: Жизневська А.В.
Дата ухвалення: 2016-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Є.Ю.
Суддя-доповідач:Жизневська А.В.
УХВАЛА

іменем України

"08" червня 2016 р. Справа № 806/5256/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Жизневської А.В.

суддів: Котік Т.С.

Малахової Н.М.,

при секретарі судового засідання Єрикалової О.О.,

за участю представників позивача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Берд-Телеком" на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" березня 2016 р. у справі за позовом Приватного підприємства "Берд-Телеком" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання прийняти рішення про видачу ліцензії ,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 566 від 03.11.2015 р. скасувати як протиправне та таке, що не відповідає дійсним обставинам справи та вимогам чинного законодавства; зобов'язати відповідача прийняти рішення про видачу ліцензії Приватному підприємству "Берд-Телеком" (далі-Підприємство) з 14 грудня 2015 року на строк не менше п'яти років, оформити вказане рішення на бланку ліцензії та видати належним чином оформлену ліцензію Підприємству.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації № 566 від 03.11.2015 року.

Зобов'язано Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації повторно розглянути заяву Приватного підприємства "Берд-Телеком" про видачу ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій від 13.10.2015 № 7447 (реєстраційний № 2483-А), з урахуванням викладених в даному рішенні висновків.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Апелянт в апеляційній скарзі просить скасувати вказану постанову в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нову про задоволення позову в повному обсязі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 08 жовтня 2015 року Приватне підприємство "Берд - Телеком" підготувало до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформації (далі-НКРЗІ) заяву про видачу ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій. У цій заяві суб'єкт господарювання просив видати ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку з ємністю мережі до 10000 номерів на території м. Житомир та Житомирська область, строком дії на 5 років.

До вказаної заяви позивачем приєднано наступні документи: довідку, що підтверджує кадрове забезпечення здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного від 08.10.2015; схему організації телекомунікаційної мережі ПП "Берд-Телеком"; план утворення та використання телекомунікаційної мережі ПП "Берд-Телеком"; договір оренди приміщення № 005262 від 01.03.2014, укладений між ПАТ "Бердичівський машинобудівний завод "Прогрес" (Орендодавець) та ПП "Берд-Телеком" (Орендар); акт прийому - передачі нежилих приміщень від 28.02.2014; фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва за 2014 рік; статут ПП "Берд -Телеком" ( а.сп. 8,11).

Рішенням НКРЗІ від 03.11.2015 р. № 566 "Про відмову у видачі ліцензії у сфері телекомунізацій ПП "Берд-Телеком", відмовлено Підприємству у видачі ліцензії за заявою № 2483-А у зв'язку з невідповідністю заявника та поданих документів вимогам пункту 4.1 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням НКРЗ від 10.12.2009 № 1789 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 13.01.2010 за № 19/17314. (а.сп.10).

Встановлено, що з метою виправлення технічної помилки, у пункті 1 рішення НКРЗІ від 03.11.2015 № 566 "Про відмову у видачі ліцензії у сфері телекомунікацій ПП "Берд-Телеком" слово та цифри "пункту 4.1" замінено словами та цифрами "пунктів 1.5 та 5.2". Виправлення здійснені рішенням відповідача № 20 від 19.01.2016. Витяг із останнього долучено до матеріалів справи (а сп.53).

Позивач не погодився з таким рішенням та оскаржив його до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення "Про відмову у видачі ліцензії у сфері телекомунікацій ПП "Берд-Телеком" від 03.11.2015 № 566 (з урахуванням рішення № 20 від 19.01.2016) є протиправним, оскільки Підприємство та подані ним документи відповідають вимогам Ліцензійних умов №1789, спірне рішення не містить чітких підстав та причин відмови у видачі ліцензії. Крім того, відмовляючи у задоволені вимог про зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ліцензії, суд вказав, що не вправі перебирати на себе виключні повноваження та функції суб'єкта владних повноважень, надані йому законом та іншими нормативно-правовими актами, в тому числі зобов'язувати відповідача до вчинення тих дій, які згідно із чинним законодавством можуть здійснюватися тільки органом виконавчої влади, оскільки прийняття рішення замість суб'єкта владних повноважень є втручанням у його дискреційні повноваження.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України "Про телекомунікації" (у редакції, чинній на дань прийняття оспорюваного рішення, надалі - Закон) діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Частиною 2 цієї ж статті Закону визначено, що суб'єкти господарювання, які бажають здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, зобов'язані не менш як за місяць до її початку подати до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, заяву про включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за формою, що затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації. У разі якщо вид діяльності, що має намір здійснювати суб'єкт господарювання, потребує отримання ліцензії та/або дозволів, то одночасно із заявою на реєстрацію подається заява та пакет документів на отримання ліцензії та/або дозволів.

Ліцензуванню, згідно зі ч. 7 ст. 42 Закону, підлягають такі види діяльності у сфері телекомунікацій: надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого; міжміського; міжнародного (п. 2).

Частиною 1 статті 45 Закону закріплено, що суб'єкт господарювання, який має намір здійснювати діяльність у сфері телекомунікацій, що ліцензується, особисто, через уповноважений ним орган чи особу або рекомендованим листом з описом вкладення звертається до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, із заявою про видачу ліцензії за встановленим нею зразком.

До заяви про видачу ліцензії заявник додає документи, вичерпний перелік яких наведено в ч.2 згаданої статті Закону.

У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 46 Закону, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову в її видачі у строк, що не перевищує 30 робочих днів від дати реєстрації заяви про видачу ліцензії. У рішенні про відмову у видачі ліцензії зазначаються підстави відмови.

Згідно зі п. 2 ч. 5 ст. 46 Закону, підставами для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії є невідповідність заявника та поданих документів ліцензійним умовам, установленим для певного виду господарської діяльності у сфері телекомунікацій.

У разі відмови у видачі ліцензії суб'єкт господарювання може подати до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, нову заяву про видачу ліцензії після усунення обставин, що стали підставою для відмови у її видачі (ч. 6 ст. 46 Закону).

Відтак, суд першої інстанції вірно вказав, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації приймаючи рішення про відмову у видачі ліцензії зобов'язана конкретизувати в такому рішенні підстави, які слугували для відмови, таким чином щоб суб'єкт господарювання міг достеменно знати в чому полягало його порушення та у який спосіб він може усунути обставин, що стали підставою для відмови у видачі ліцензії. Зокрема при посиланні у рішенні про відмову на п.2. ч. 5 ст. 46 Закону відповідач повинен указати в чому полягала невідповідність заявника та які саме документи (технічні засоби та/або обладнання) не відповідають ліцензійним умовам.

У спірному випадку, рішення НКРЗІ від 03.11.2015 № 566, з урахуванням виправлень, таких підстав відмови не містить. Відповідач у своєму рішенні обмежився лише зазначенням пунктів 1.5 та 5.2 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 р. N 1789 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 р. за N 19/17314, яким, на його думку, не відповідає ПП "Берд-Телеком" і подані ним документи.

Крім того, пунктом 1.5 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 10 грудня 2009 р. N 1789 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13 січня 2010 р. за N 19/17314 (далі - Ліцензійні умови № 1789), передбачено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність або звернулись із заявою про видачу ліцензії, повинні додержуватись вимог Законів України "Про телекомунікації", "Про захист прав споживачів", "Про метрологію та метрологічну діяльність", "Про підтвердження відповідності", "Про захист економічної конкуренції", інших нормативно-правових актів, стандартів та нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Пунктом 5.2 Ліцензійних умов № 1789 передбачено, що створення та експлуатація телекомунікаційної мережі з надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку повинні проводитися згідно з нормативними та технічними документами, чинними в сфері телекомунікацій.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказані приписи Ліцензійних умов № 1789 за своїм характером і змістом є відправними нормами, їх диспозиція носить банкетний спосіб викладення, відтак посилання у рішенні про відмову у видачі ліцензії на п. п. 1.5 та 5.2 цих Ліцензійних умов повинно супроводжуватись зазначенням у рішенні також тих нормативно - правових актів та/або стандартів і нормативних документів у сфері телекомунікацій, недотримання яких слугували висновку щодо невідповідності суб'єкта господарювання та поданих ним документів ліцензійним умовам.

Відтак, посилання у рішенні лише на пункти 1.5 та 5.2 Ліцензійних умов № 1789 жодним чином не пояснює в чому саме виразилася невідповідність Підприємства та поданих ним разом із заявою документів нормативно-правовим актам, стандартам та нормативним документам у сфері телекомунікацій.

Суд вірно вказав, що не зазначення суб'єктом владних повноважень у своєму рішенні чітких причин відмови унеможливлює суб'єкту господарювання усунути обставини на підставі яких було прийнято рішення про відмову та, як наслідок, позбавляє Підприємство скористатися своїм правом на повторне звернутися до НКРЗІ.

Відтак, суд зробив правильний висновок, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам Закону, оскільки не містить чітких підстав відмови ПП "Берд-Телеком" у видачі ліцензії.

Досліджуючи представлені докази в ході судового розгляду справи, суд першої інстанції вірно з'ясував, що фактичною підставою для відмови Підприємству у видачі відповідної ліцензії слугувало те, що телекомунікаційна мережа ПП "Берд -Телеком" взаємодіятиме з телекомунікаційною мережею загального користування за допомогою сигналізації R2D, що на думку контролюючого органу суперечить вимогам нормативно - правових актів у сфері телекомунікацій, згідно з якими технічні засоби телекомунікаційної мережі ПП "Берд - Телеком" повинні підтримувати міжстанційну сигналізацію СКС-7 за версією 3.0.

Так, заперечуючи правомірність використання позивачем указаного типу сигналізації відповідач посилається на п. 3.6 Технічних вимог до маршрутизації трафіку в телефонній мережі загального користування України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку від 20.08.2010 № 607 та п. 3.7 Порядку маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, затвердженого рішенням Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 05.07.2012 № 324.

При цьому представник відповідача наголошує на тому, що сигналізація R2D (використовується позивачем) не забезпечує виконання функцій стосовно формування, передачі, приймання та обробку сигнальних повідомлень чи їх трансляцію до іншого пункту сигналізації, чи обидві ці операції разом.

Суд першої інстанції вірно не погодився з такими твердженнями.

При розгляді справи встановлено, що ємність телекомунікаційної мережі ПП "Берд-Телеком" складає 1720 споживачів. Згідно зі схемою організації телекомунікаційної мережі ПП "Берд-Телеком" застосовуються три АТС:

- телефонна станція квазі - електронного типу "Квант" ємністю 1024 номери, введена в експлуатацію в 1987 році;

- електронна телефонна станція типу "Протон ССС", яка являється опорно - транзитною та має абонентську ємність 60 номерів з можливістю розширення до 3000 номерів, введена в експлуатацію у 2005 році;

- декадно - крокова телефонна станція УАТС-49 ємністю 400 номерів, встановлена в 1968 році.

Електронна АТС типу "Протон ССС" - опорно - транзитна, яка направляє чотири потоки Е1 для організації з'єднувальних ліній на телефонну мережу загального користування. Чотири потоки Е1 для організації з'єднувальних ліній, включених в телефонну мережу загального користування, з'єднуються з опорно-транзитною телефонною станцією 5ESS ПАТ "Укртелеком" м.Бердичів ЦЕЗ № 3 за адресою: Житомирська обл., м.Бердичів, вул. Вінницька, 28/1.

Так, роботу опорно-транзитної станції "Протон ССС", яка включена в телефонну мережу загального користування, забезпечує сигналізація R2D.

Із Робочого проекту приєднання телекомунікаційної мережі ПП "Берд - Телеком" до ТфМЗК м. Бердичів Житомирської області, 2006 року, слідує, що за ієрархією побудови телекомунікаційної мережі оператора АТСЕ "Протон-ССС" має статус ОПТС, характер з'єднувальних ліній з ОПТС являє собою цифрові двосторонні потоки (від АТСКЕ "Квант") та аналогові лінії, які організовані за допомогою фізичних трьох проводових кіл (від інших АТС).

З матеріалів справи вбачається, що 02 лютого 2010 року між Відкритим акціонерним товариством "Укртелеком" та Приватним підприємством "Берд-Телеком" (Оператор) укладено договір про взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" № 888311-55. Предметом цього договору є технічні, організаційні та економічні умови взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційної мережею Укртелекому у точках взаємоз"єднання мереж, організованих для пропуску трафіку, а також порядок та умови розрахунків. Перелік послуг, які можуть надаватися сторонами після встановлення взаємоз"єднання, розрахункові такси та порядок розрахунків за надання сторонами телекомунікаційних послуг наведено в угоді про надання телекомунікаційних послуг, яка є невід'ємною частиною цього договору (а.сп.121-125).

У відповідності до пп. 2.1.4, 2.1.8 п. 2.1 указаного договору, сторони зобов'язуються: забезпечувати порядок маршрутизації місцевого, міжміського, міжнародного трафіку через точки взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж відповідно до вимог нормативно - правових актів у сфері телекомунікацій; забезпечувати через точки взаємоз"єднання можливість надання телекомунікаційних послуг «з кінця в кінець» у межах телекомунікаційної мережі загального користування.

Детальний перелік телекомунікаційних послуг, що можуть надаватися після встановлення взаємоз"єднання наведено в п. 1.2 угоди про надання телекомунікаційних послуг.

Місцем підключення точки взаємоз"єднання мереж Укртелеком та Оператора визначено м. Бердичів Житомирської області із кількістю потоків/каналів 4Е1, комунікаційне обладнання Оператора ЦАТС типу «Протон -ССС», тип сигналізації - R2D.

Про укладений договір про взаємоз"єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею постачальника - ВАТ «Укртелеком» від 02.02.2010 № 888311-55 повідомлено контролюючий орган.

Вказане підтверджується договором від 02.02.2010 р. № 888311-55, угодою про виконання робіт із взаємоз"єднання, схемою взаємоз"єднання АТС оператора ПП «Берд-Телеком» до мережі ВАТ «Укртелеком» у м. Бердичеві, переліком точок взаємоз"єднання мереж Укртелеком та оператора, угодою про надання телекомунікаційних послуг, повідомленням про укладення договору про взаємоз"єднання телекомунікаційних мереж загального користування, копії яких долучено до матеріалів справи.

У відповідності до п. 5.6 Ліцензійних умов № 1789, ліцензіат може встановлювати на телекомунікаційних мережах загального користування та експлуатувати опорно-транзитні телефонні станції (далі - ОПТС) та транзитні станції (далі - ТС) для пропуску трафіку від мереж інших операторів телефонного зв'язку за домовленістю з ними щодо пропуску трафіку із визначеними рівнями показників якості та дотриманням технічних вимог до обладнання, яке виконує функції ОПТС.

Підключення до телекомунікаційної мережі ліцензіата інших телекомунікаційних мереж з метою забезпечення споживачам цих мереж виходу на телекомунікаційні мережі зв'язку загального користування України допускається тільки в разі, якщо телекомунікаційна мережа ліцензіата підключена до телекомунікаційної мережі загального користування через ОПТС або ТС. При цьому оператори і провайдери телекомунікацій повинні дотримуватися встановленого порядку пропуску додаткового трафіку приєднаної мережі (п. 5.7 Ліцензійних умов № 1789).

Відповідно, Порядок маршрутизації трафіка в телекомунікаційній мережі загального користування України, затверджений рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 05.07.2012 р. №324 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25 липня 2012 р. за №1252/21564 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №324), встановлює вимоги щодо маршрутизації трафіка голосової телефонії операторами телекомунікацій на телекомунікаційній мережі загального користування України (далі - ТМЗК України) незалежно від технологій, які при цьому застосовуються, та визначає порядок складання маршруту трафіка голосової телефонії в ТМЗК України.

Пункт 3.6 Порядку № 324 передбачає, що оператори телекомунікацій, які здійснюють транзит або термінацію трафіка голосової телефонії, повинні забезпечити трансляцію оригінального номера абонента "А" у форматі відповідно до вимог Національного плану нумерації України, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 23 листопада 2006 року N 1105, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 грудня 2006 року за N 1284/13158 (для національної мережі), та Рекомендації МСЕ-Т E.164 (для міжнародної мережі). У разі використання аналогового комутаційного обладнання при транзиті або термінації місцевого трафіка забезпечення трансляції оригінального номера абонента "А" здійснюється за наявності технічної можливості.

У відповідності до п. 3.7 наведеного Порядку, маршрутизація місцевого трафіка голосової телефонії здійснюється операторами фіксованого телефонного зв'язку та операторами фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі через автоматичну телефонну станцію (далі - АТС) та/або опорно-транзитну телефонну станцію (далі - ОПТС), транзитну станцію (далі - ТС) (за їх наявності). Як ОПТС/АТС може використовуватися обладнання, яке відповідає таким вимогам:

має код пункту спільноканальної сигналізації (далі - сигналізації СКС-7) для національного інтерфейсу (крім мереж, взаємоз'єднаних за технологією комутації пакетів);

має сертифікат відповідності або погодження центрального органу виконавчої влади в галузі зв'язку для застосування як ОПТС/АТС;

має проектну документацію щодо підключення до ТМЗК України як ОПТС/АТС.

Маршрутизація місцевого трафіка голосової телефонії з використанням технології комутації пакетів до мереж з комутацією каналів повинна здійснюватися через відповідні міжмережеві шлюзи.

У пункті 3.9 Порядку № 324 вказано, що маршрутизація міжміського трафіка голосової телефонії повинна здійснюватися лише через автоматичні міжміські телефонні станції (далі - АМТС) операторів. Як АМТС може використовуватися обладнання, яке відповідає таким вимогам: має код пункту сигналізації СКС-7 для національного інтерфейсу (крім мереж, взаємоз'єднаних за технологією комутації пакетів); має сертифікат відповідності або погодження центрального органу виконавчої влади в галузі зв'язку для застосування як АМТС; має проектну документацію щодо підключення до ТМЗК України як АМТС. Маршрутизація міжміського трафіка голосової телефонії з використанням технології комутації пакетів до мереж з комутацією каналів повинна здійснюватися через АМТС з функціями медіашлюзу.

Пунктом 4.1 Порядку № 324 маршрутизація трафіка голосової телефонії від місцевих мереж фіксованого телефонного зв'язку в межах місцевої мережі фіксованого телефонного зв'язку; до місцевих мереж фіксованого телефонного зв'язку своєї зони нумерації; до місцевих мереж фіксованого телефонного зв'язку іншої зони нумерації; до мереж інших країн; до мереж РМЗ; до мереж НПН встановлюється, зокрема, опорно - транзитною телефонною станцією, що здійснює транзит (за необхідності), ОПТС або ТС (за їх наявності).

У пункті 4.2 Порядку № 324 зазначено, що маршрутизація вхідного трафіка до місцевих мереж (термінація) здійснюється в зворотному порядку обрання вузлів телекомунікаційних мереж відносно порядку, вказаного в пункті 4.1 цього розділу.

Відповідно до п.1.3 Положення про державне регулювання номерного ресурсу телекомунікаційної мережі загального користування України, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 1 червня 2007 р. №769 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 червня 2007 р. за №679/13946 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Положення), коди мереж сигналізації у складі нумерації мережі спільноканальної сигналізації № 7 (далі - СКС-7) та коди пунктів сигналізації мережі СКС-7 виділяються згідно з галузевим керівним нормативним документом Спільноканальна сигналізація N 7. Національна версія України. Правила використання у телефонній мережі загального користування. Версія 3.0, затвердженим наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 13.12.2007 N 1164.

В розумінні пункту 1.4 Положення, пункт сигналізації мережі СКС-7 - вузол мережі СКС-7, який забезпечує формування, передачу, приймання та обробку сигнальних повідомлень чи їх трансляцію до іншого пункту сигналізації, чи обидві ці операції разом (може бути кінцевим або транзитним зі своїм унікальним позначенням - кодом): кінцевий пункт сигналізації мережі СКС-7 - пункт сигналізації мережі СКС-7, який забезпечує формування, передачу власних сигнальних повідомлень та приймання, обробку сигнальних повідомлень, які йому адресовані; транзитний пункт сигналізації мережі СКС-7 - пункт сигналізації мережі СКС-7, який забезпечує транзит сигнальних повідомлень, тобто їх трансляцію до іншого пункту сигналізації.

Крім того, як на день прийняття спірного рішення, так і на день судового розгляду справи є чинним наказ Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 31 липня 2000 року N 111 "Про затвердження та введення в дію нормативних документів з систем сигналізації для мереж телефонного зв'язку загального користування" (зі змінами та доповненнями), яким затверджено та введено в дію з 01.10.2000 р. галузеві керівні нормативні документи (КНД):

- "Спільноканальна сигналізація №7. Національна версія України. Правила використання у телефонній мережі загального користування. Версія 2.0". Книга 1, Книга 2;

- "Абонентська цифрова система сигналізації №1. Рівні 1 - 3. Національна версія України. Правила використання у телефонній мережі загального користування. Версія 2.0";

- "КНД 45-118-99 Система сигналізації R2D для телефонної мережі загального користування. Основні характеристики".

Так, пунктом 3.2 указаного наказу встановлено, що для побудови цифрових мереж телефонного зв'язку, взаємодії з цифровими елементами мереж забезпечити використання тільки зазначених типів сигналізації. Аналогові системи сигналізації допускається використовувати для взаємодії тільки з аналоговим фрагментом телефонної мережі загального користування.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що використання системи сигналізації R2D для телефонної мережі загального користування, яка є складовою ТМЗК, на даний час є можливим.

Взаємодія за допомогою системи сигналізації R2D, відповідної вимогам КНД 45-118-99, передбачається на цифрових станціях ТМЗК для напрямків зв'язку з іншими цифровими АТС та АМТС, у яких неможливо або недоцільно з економічних міркувань застосовувати ЗКС 7 або сигналізацію DSS1.

Також, про можливість застосування національної версії сигналізації R2D у місцевих мережах для підключення до ОПТС та взаємоз'єднання мереж із різними технологіями оброблення, комутації, передавання сигналів свідчать положення наказу Адміністрації Держспецзв"язку № 252 від 07.05.2015, яким затверджено нормативний документ "Телекомунікаційна мережа загального користування. Телефонна мережа. Технічні вимоги (у трьох частинах)".

За пп.7.4.1.2 п. 7.4.1 п. 7.4 Частини 1 "Телекомунікаційна мережа загального користування. Принципи побудови телефонної мережі загального користування" згаданого нормативного документа, створення та експлуатація телефонних мереж мають бути основані на таких положеннях, зокрема: незалежно від застосованих технологій, мережі операторів телекомунікацій у складі ТфМЗК повинні забезпечити систему сигналізації R2D відповідно до КНД 45-118 (за наявності у взаємоз'єднаннях).

У пп. 6.3.3 п. 6.3 Частини 2 "Телекомунікаційна мережа загального користування. Послуги, сигналізації, синхронізація в телефонній мережі загального користування" Нормативного документа "Телекомунікаційна мережа загального користування. Телефонна мережа. Технічні вимоги (у трьох частинах)", затвердженого наказом Адміністрації Держспецзв"язку № 252 від 07.05.2015, передбачено, що національну версію сигналізації R2D застосовують у місцевих мережах для підключення до ОПТС діючих кінцевих ЦАТС та УВАТС ємністю менше ніж 1000 номерів за умови, що ЦАТС не надає власним абонентам послуг ISDN. Параметри та характеристики сигналізації R2D мають відповідати КНД 45-118.

Відповідно до плану утворення та використання телекомунікаційної мережі ПП "Берд-Телеком", наданого разом із заявою до НКРЗІ, опорно - транзитна станція "Протон ССС", роботу якої забезпечує сигналізація R2D, має абонентську ємність 60 номерів.

Однак, наведене не було враховано відповідачем під час розгляду заяви ПП "Берд-Телеком" про видачу ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій та приєднаних до неї документів.

Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що поза увагою відповідача було залишено те, що позивач взаємодіє з ПАТ "Укртелеком" з метою якісного надання телекомунікаційних послуг, зокрема щодо завершення місцевого трафіку від мережі Оператора на місцеві мережі Укрелекому та ТМЗК; від мережі Укртелекому та ТМЗК на місцеві мережі Оператора; початку та завершення міжміських та міжнародних з'єднань; послуг міжміського та міжнародного телефонного зв'язку тощо.

Факт взаємоз"єднання у 2015 році мережі місцевого зв'язку постачальника - ПАТ "Укртелеком" та замовника - ПП "Берд - Телеком" із використанням сигналізації R2D підтверджено звітом про діяльність операторів місцевого фіксованого телефонного зв'язку за І півріччя 2015 року, поданим позивачем до відповідача.

Окрім вказаного, на час звернення Підприємства до НКРЗІ воно надавало послуги фіксованого місцевого телефонного зв'язку з ємністю мережі до 10000 номерів з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку на території м. Житомир та Житомирської області на підставі ліцензії Національної комісії з питань регулювання зв'язку України, серія АБ № 2222810, виданої 14.12.2005 на 5 років. Строк дії указаної ліцензії продовжено рішенням контролюючого органу від 14.10.2010 р. № 451 з 14.10.2010 по 13.12.2015, внаслідок чого Підприємству 24.11.2010 р. видано ліцензію АГ № 506518.

При розгляді справи встановлено, що роботу опорно - транзитної станції в обох випадках звернення суб'єкта господарювання із заявами про видачу ліцензії забезпечувала сигналізація R2D. Нормативні та технічні документи в сфері телекомунікацій впродовж діяльності позивача суттєвих змін не зазнавали, тому звертаючись до відповідача із заявою ним було дотримано тих же технічних умов і він очікував позитивного рішення за результатами розгляду своєї заяви.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно зазначив, що слід врахувати основний принцип діяльності у сфері телекомунікацій, згідно ч.1 ст.6 Закону, про забезпечення сталості телекомунікаційних мереж і управління цими мережами з урахуванням їх технологічних особливостей на основі єдиних стандартів, норм та правил.

Європейський Суд з прав людини в п. 70 рішення у справі "Рисовський проти України" підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", згідно якого державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Приймаючи оскаржуване рішення Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації не врахувала вказаних принципів щодо діяльності у найпослідовніший спосіб, проведення внутрішніх процедур, які забезпечать прозорість і ясність його дій, сприяння юридичній визначеності у спірних правовідносинах, які зачіпають інтереси позивача. Відтак, посилання її в оскаржуваному рішенні на невідповідність заявника та поданих ним документів Ліцензійним умовам № 1789 є необґрунтованим.

Суд першої інстанції належним чином встановив обставини справи та зробив вірний висновок, що рішення НКРЗІ "Про відмову у видачі ліцензії у сфері телекомунікацій ПП "Берд-Телеком" від 03.11.2015 № 566 (з урахуванням рішення № 20 від 19.01.2016) є протиправним, тому воно підлягає скасуванню, а позов Підприємства у цій частині - задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні вимоги щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ліцензії Приватному підприємству "Берд-Телеком" з 14 грудня 2015 року на строк не менше п'яти років, оформити вказане рішення на бланку ліцензії та видати належним чином оформлену ліцензію Підприємству, суд вірно вказав, що не вправі перебирати на себе виключні повноваження та функції суб'єкта владних повноважень, надані йому законом та іншими нормативно-правовими актами, в тому числі зобов'язувати відповідача до вчинення тих дій, які згідно із чинним законодавством можуть здійснюватися тільки органом виконавчої влади.

У відповідності до п. 1.10 Ліцензійних умов № 1789, приймання документів, що подаються для одержання ліцензії, видача, переоформлення, визнання недійсною та анулювання ліцензії, видача дубліката ліцензії, видача копії ліцензії, продовження строку дії ліцензії здійснюються НКРЗ у порядку і терміни, визначені Законом України "Про телекомунікації".

За змістом Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим завданням адміністративної юстиції є здійснення правосуддя та контроль легальності.

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що прийняття рішення замість суб'єкта владних повноважень є втручанням у його дискреційні повноваження.

Відтак, суд прийшов до правильного висновку, що зобов'язання відповідача прийняти рішення про видачу ліцензії та видати відповідну ліцензію є неприпустимим.

Суд першої інстанції правомірно вийшов за межі позовних вимог, зобов'язавши Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України, повторно розглянути заяву Приватного підприємства "Берд-Телеком" про видачу ліцензії на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій від 13.10.2015 № 7447 (реєстраційний № 2483-А), оскільки спірне рішення НКРЗІ є протиправним та скасовано.

Дослідивши представлені докази, суд першої інстанції надав відповідну правову оцінку встановленим обставинам та дійшов обгрунтованого висновку про часткове задоволення позову, оскільки відповідач приймаючи рішення від 03.11.2015 № 566 "Про відмову у видачі ліцензії у сфері телекомунікацій ПП "Берд-Телеком" діяв протиправно та всупереч нормам чинного законодавства.

Постанову прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Берд-Телеком" залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" березня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.В. Жизневська

судді: Т.С. Котік

Н.М. Малахова

Повний текст cудового рішення виготовлено "09" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу Приватне підприємство "Берд-Телеком" вул.Європейська,79,м.Бердичів,Житомирська область,13300

Колесниченко Д.М.-представник позивача, АДРЕСА_1

Лисюк Т.А.-представник позивача, АДРЕСА_2

3- відповідачу Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації вул.Хрещатик,22,м.Київ,01602

- ,