Справа № 812/1676/15
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2016-06-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Головуючий у 1 інстанції - Ковальова Т.І.
Суддя-доповідач - Арабей Т.Г.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2016 року справа №812/1676/15

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Томах О.О., за участю позивача ОСОБА_2, представника першого відповідача ОСОБА_3,представника другого відповідача - Антонцєвої І.В., діючої за довіреністю, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у справі № 812/1676/15 за позовом ОСОБА_2 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

14 грудня 2015 року ОСОБА_2 звернувся до Луганського окружного адміністративного суду із позовом до Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації про:

- визнання незаконним та скасування Наказу директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_2.»;

- скасування запису в трудовій книжці Серія НОМЕР_1 від 07 грудня 2015 року за номером 37 про звільнення позивача;

- поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації;

- стягнення з відповідача компенсації за час вимушеного прогулу у розмірі 1 221,84 грн. (а.с. 2-11 т.1).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2016 року змінено назву відповідача з Юридичного департаменту Луганської обласної Державної адміністрації на Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації та залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації (а.с. 234-235 т. 2).

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року змінена назва першого відповідача з Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації (а.с.150 т.3).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_2 відмовлено повністю (а.с. 178-184 т. 3).

Не погодившись з судовим рішенням, позивач ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи,що рішення ґрунтується на припущеннях, а також на порушення норм матеріального та процесуального права,- просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те,що перший відповідач діяв правомірно, обґрунтовано, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, в межах наданих повноважень та на їх виконання, як суб'єкт владних повноважень, відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України (а.с. 197-202 т. 3).

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просив прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники першого та другого відповідачів заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача,пояснення позивача та представників відповідачів, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити частково, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, з наступних підстав.

В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 27.04.2015 року №11-к з 27.04.2015 року було призначено на посаду начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації, як успішно склавшего іспит на заміщення вакантної посади та відібраного конкурсною комісією для призначення на цю посаду, із присвоєнням дев'ятого рангу державного службовця.

27 квітня 2015 року ОСОБА_2 прийнята Присяга державного службовця(а.с. 14-15 т. 1, а.с. 31 т. 2).

Наказом директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 31-к від 07 грудня 2015 року позивача ОСОБА_2 було звільнено з посади начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту облдержадміністрації за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених ст. 16-І Закону України "Про державну службу" (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції") (а.с.12 т. 1). Відповідний запис внесено в трудову книжку позивача (а.с. 15 т. 1).

Єдиною підставою прийняття такого рішення стало повідомлення Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460 про результати розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_6 від 15.10.2015р. та висновок, викладений в ньому, про встановлення потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_2 ( т.1 а.с.12)

Правовою підставою звільнення в наказі зазначено :порушення вимог ст. 16-І Закону України "Про державну службу", п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції", п. 3.1 та 3.2 Загальних правил поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04 серпня 2010 року № 214, у відповідності до ст. 14, п. 2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про державну службу"

Спірним питанням у справі є правомірність прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що між позивачем та громадянкою ОСОБА_6 існував потенційний конфлікт інтересів про який позивач не повідомив в письмовій формі свого безпосереднього керівника. Судом встановлено, що конфлікт інтересів полягав в тому, що між ними виникли позаслужбові стосунки в період працювання в одному відділу та перебування у прямому підпорядкуванні у позивача. Окрім того,ОСОБА_6 виконувала обов'язки секретаря робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги, а ОСОБА_2 входив до складу цієї групи та обіймав посаду начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами.

Як начальник відділу позивач розглядав звернення осіб, які зацікавлені у праві оренди водних об'єктів, готував пропозиції на засідання робочої групи, а ОСОБА_6 здійснювала опрацювання документів робочої групи, оформлення протоколів, рішень, тощо.

Крім того, судом зазначено, що позивач та ОСОБА_6 проживають разом, пов'язані спільним побутом,мають взаємні права та обов'язки .

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції в той же час не брав до уваги матеріали службового розслідування та висновки Служби безпеки України у Луганській області, оскільки відповідно до статті 11 Закону «Про запобігання корупції» здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та прирівняних до них осіб; надання роз'яснень, методичної та консультативної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, покладено на Національне агентство з питань запобігання корупції.

Суд першої інстанції в постанові дійшов висновку про те, що приймаючи наказ, відповідач діяв правомірно, обґрунтовано, в межах наданих повноважень та на їх виконання, що він і довів суду, як суб'єкт владних повноважень, відповідно до ч.2 ст.71 КАС України.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Будь-яка публічна службу є державною.

Суспільні відносини, пов'язані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, регулює Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723).

Згідно зі ст.ст. 9 і 30 цього Закону, правовий статус окремих категорій державних службовців регулюється Конституцією України, спеціальними законами в редакціях, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин, тобто в редакціях станом на 07 грудня 2015 року.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції,спірним наказом першого відповідача прийнято рішення про звільнення позивача з посади головного спеціаліста відділу земельних відносин управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської облдержадміністрації за недотримання вимог, пов'язаних із проходженням державної служби, передбачених статтею 16-І Закону України "Про державну службу" (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції")у відповідності до ст. 14, пункту 2 частини першої ст. 30 Закону України "Про державну службу" .

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 14 Закону України «Про державну службу» № 3723-XII від 16.12.1993 року, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

До службовців крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Відповідно до пояснень представника першого відповідача ОСОБА_3 у суді апеляційної інстанції щодо мотивів прийняття наказу про звільнення ,звільнення позивача ОСОБА_2 не є способом або наслідком врегулювання конфлікту інтересів, а є дисциплінарним стягненням, яке накладене за скоєне ним правопорушення, що пов'язане з корупцією, а саме: за неповідомлення про наявність у нього конфлікту інтересів.

Отже перевірка прийняття спірного наказу полягає в площені застосування до відповідача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, є порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється відповідною посадовою інструкцією.

Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (далі - Порядок № 950).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства (абзац третій), з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення (абзац четвертий).

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (пункт 2 Порядку № 950).

Згідно з пунктом 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:

факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань);

заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення;

висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру;

обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

У разі виявлення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення комісія вносить пропозицію щодо надіслання акта службового розслідування до спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Як встановлено судами, в період з 07 жовтня 2015року по 15 жовтня 2015рокувідносно ОСОБА_2 та ОСОБА_6- головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту, комісією з проведення службового розслідування, утвореною наказом директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації ОСОБА_3 від 07.10.2015 № 26-а (зі змінами, внесеними наказами від 08.10.2015 № 27-а та від 09.10.2015 № 28-а), проведено службове розслідування за результатами якого складено Акт від 15.10.2015 року(а.с. 131-141 т.1).

Відповідно до Акту за результатами службового розслідування від 15 жовтня 2015 року, під час якого були опитані ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , а також свідки, зокрема , ОСОБА_7 - начальник управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами, безпосередній керівник позивача, та ОСОБА_8, у підпорядкуванні якого з 22.07.2015 року знаходилась ОСОБА_6 як головний спеціаліст відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту Луганської облдержадміністрації, за доповідною запискою яких від 05.10.2015 року була ініційоване службове розслідування, - комісія прийшла до висновку, що в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_9 є ознаки корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме неповідомлення кожним з них в установленому порядку про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів(а.с.131-140 т. 1).

Відповідно до вищевказаного Акту потенційний конфлікт інтересів ОСОБА_6 та ОСОБА_2 полягав у тому, що вони, знаходячись у службових стосунках, які характеризуються службовою підлеглістю ОСОБА_6 ОСОБА_2 у період з 31 березня 2015 року по 22 липня 2015 року знаходились та на час прийняття акту знаходяться у позаслужбових стосунках особистого, близького характеру, які характеризуються спільним побутом та проживанням. В акті вказано, що ними не здійснено заходів щодо усунення потенційного конфлікту інтересів, що створювало підґрунтя для потенційного впливу приватних інтересів цих осіб на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття рішень при виконанні службових повноважень( а.с.137 т.1).

Крім того, потенційний конфлікт інтересів полягає в тому, що ОСОБА_6 виконує обов'язки секретаря робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги, а ОСОБА_2 входив до складу цієї групи та обіймав посаду начальника відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами. Як начальник, він розглядав звернення осіб, які зацікавлені у праві оренди водних об'єктів, готував пропозиції на засідання робочої групи, а ОСОБА_6 здійснювала опрацювання документів робочої групи.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до акту, полягав у тому, що ОСОБА_2 мав на меті приватний інтерес, який полягав в опікуванні близької йому людини, неодноразово втручався у здійснення службових повноважень ОСОБА_6, вимагав від ОСОБА_8 надавати їй доручення виключно через нього, давав вказівки ОСОБА_6 виконувати тільки його доручення. При цьому ОСОБА_6 продовжувала виконувати доручення ОСОБА_2 після переведення її до іншого відділу, ігноруючи вказівки безпосереднього керівника - ОСОБА_8

Факт позаслужбових відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_6, відповідно до акту, знайшов підтвердження у ході службового розслідування поясненнями ОСОБА_10 та ОСОБА_11,а також поясненнями начальника управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами ОСОБА_7, заступника начальника управління - ОСОБА_8

Однак, пропозиції комісії , відносно позивача, полягали тільки в направлені акта службового розслідування спеціально уповноваженому суб'єкту у сфері протидії корупції для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про запобігання корупції , тому питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення , з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, - комісією не розглядалось.

Наказом юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації № 38-а від 16 жовтня 2015 року погоджено висновки та пропозиції, викладені в акті за результатами службового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_6 від 15 жовтня 2015 року (а.с.16 т. 1).

Цим наказом прийнято рішення про застосування до ОСОБА_6 заходів дисциплінарної відповідальності та про виведення її зі складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги.

Отже, з акту службового розслідування вбачається, що конфлікт інтересів будується в позаслужбових стосунках близьких осіб, спільного побуду та проживанні в одній кімнатізаміського комплексу "Янтар" підприємства ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання "Азот".

Позивач у судовому засіданні наполягав на тому, що він змушено проживав з ОСОБА_6 в одній кімнаті НОМЕР_2 санаторію-профілакторію "Янтар" з 10.07.2015 року, як переселенець із зони АТО, у зв'язку з тим, що його безпосереднього керівника ОСОБА_7 з відома директора юридичного департаменту ОСОБА_3 було заселено в кімнату НОМЕР_3, де раніше проживала ОСОБА_6 , при цьому його було повідомлено про тимчасовий характер такого проживання. Він також зазначав, що у них з ОСОБА_6 не має сімейних стосунків та сумісних прав та обов'язків , оскільки кожний з них перебуває в зареєстрованому шлюбі та має родину.

В апеляційній скарзі позивач зазначав, що відповідачем не доведено факту спільного бюджету( грошей) за рахунок якого ведеться спільне господарство, купуються речі та забезпечуються інші необхідні для спільного проживання блага (а.с.200 т.1).

Зазначені обставини апелянта відповідачами під час судового засідання не спростовані.

Судом апеляційної інстанції приймаються до уваги доводи апелянта, оскільки зазначені обставини не знайшли підтвердження у суді.

Обставини, які зазначені в акті службового розслідування відносно позивача, стосуються тільки перевірки питань додержання вимог Закону України "Про запобігання корупції" N 1700-VII від 14.10.2014 року.

Відповідно до ч.ч..2,3 ст. 65 Закону № 1700: особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов'язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, також проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже, з аналізу зазначеної норми вбачається, що до дисциплінарної відповідальності може бути притягнута особа до якої встановлено правопорушення, пов'язане с корупцією , однак судом до неї не застосована відповідальність.

Як вбачається з Листа Управління Служби безпеки України в Луганській області № 63/20/23460 від 26.11.2015 року та прокуратури Луганської області № 21/2-621вих.15 від 30.12.2015 підстав для притягнення до адміністративної відповідальності або вжиття заходів прокурорського реагування ОСОБА_2 та ОСОБА_6 по ст.172-7 КУпАП не вбачається (т.І а.с.142-145).

Щодо потенційного конфлікту інтересів ОСОБА_6 та ОСОБА_2 у період з 31 березня 2015 року по 22 липня 2015 року та під час знаходження в робочій групі, в частині знаходження у позаслужбових стосунках особистого, близького характеру, які характеризуються спільним побутом та проживанням, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статті 1, 3 Закону України "Про запобігання корупції" N 1700-VII від 14.10.2014 року надають такі визначення понять, що є ключовими в розгляді цієї справи:

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом і мають взаємні права та обов'язки із суб'єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб'єкта;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням;

правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Отже для визначення близьких стосунків необхідно встановити її складові ознаки: спільне проживання, пов'язане спільним побутом і наявність взаємних прав та обов'язків.

Посилання суду першої інстанції на сумісний побут ОСОБА_2 та ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції, не приймає до уваги та вважає передчасним, оскільки практично всі працівники Луганської обласної держадміністрації, як переселенці із зони АТО,поселені та мешкають у заміському санаторії - профілакторії "Янтарь", у тому числі і безпосередні начальники як ОСОБА_2 так і ОСОБА_6, всі користуються спільними кухонними приладами та побутовими предметами (холодильниками, пральними машинками, кухонними плитами, кухонним посудом та іншими приладами та послугами) які придбанні обладміністрацією та знаходяться в загальному користуванні мешканців заміського комплексу "Янтар", відтак проживання в кімнаті двох працівників адміністрації не є підставою вважати їх близькими особами в понятті Закону № 1700.

Крім того, в суді не доведено факт сімейних або близьких стосунків позивача з ОСОБА_6, а також існування між ними взаємних прав та обов'язків.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги показання свідків щодо сумісного побуту та опікування близьких осіб - ОСОБА_2 та ОСОБА_6, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях та мають суб'єктивний характер.

Як повідомив представник першого відповідача ОСОБА_3, про потенційний конфлікт інтересів йому стало відомо з Листа Управління Служби безпеки України в Луганській області № 63/20/23460 від 26 листопада 2015 року( а.с.142-144 т.1), оскільки до цього часу він був обізнаний про сумісне проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_6 в одній кімнаті, однак про їх позашлюбні стосунки у нього були тільки припущення .

Зазначені обставини знайшли підтвердження в його поясненнях під час проведення службового розслідування( а.с.139 т.1).

На переконання судової колегії, будь-який висновок як Комісії, так само суду, не повинен ґрунтуватись на припущеннях та сумнівах.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Сімейного кодексу України шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя.

Частиною 2 ст. 21 Сімейного кодексу України встановлено, що проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя.

Згідно свідоцтва про укладення шлюбу ОСОБА_2 перебуває в шлюбі з ОСОБА_12 (а.с.47 т. 1).

Згідно свідоцтва про укладення шлюбу ОСОБА_6 перебуває в шлюбі з ОСОБА_13 (а.с.48 т. 1).

Враховуючи вищевикладене та те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 перебувають у шлюбі з іншою жінкою/чоловіком відповідно, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не є близькими особами в понятті Закону № 1700, так як їх стосунки не мають характеру сімейних і не створюють взаємні права та обов'язки, тому обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, які передбачені ст. 27 Закону № 1700 на них не поширюються.

Судом першої інстанції також помилково зроблено висновки щодо наявності потенційного конфлікту інтересів під час роботи у складі робочої групи ,- у зв'язку з неповним дослідженням матеріалів справи, підстав її створення та порядку її роботи.

Щодо наявності або відсутності потенційного конфлікту під час знаходження в робочій групі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Розпорядженням керівника обласної військово-цивільної адміністрації - голови обласної військово-цивільної адміністрації від 09.04.2015 № 131 (зі змінами) була утворена робоча група з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі з водними об'єктами, права на які виставляються на земельні торги (а.с.88 т.3).

Підставою утворення робочої групи був пункт 9 частини першої статті 39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», яким визначено, що голови місцевих державних адміністрацій утворюють для сприяння здійсненню повноважень місцевих державних адміністрацій консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи, служби та комісії, члени яких виконують свої функції на громадських засадах, а також визначають їх завдання, функції та персональний склад.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта що він та ОСОБА_6 брали участь у роботі робочої групи на громадських засадах, а не перебували на посадах в колегіальному органі та не відносилися до працівників державних колегіальних органів, посади яких відповідно до статті 25 Закону України «Про державну службу» та постанови Кабінету Міністрів України від 02.11.2011 № 1118 «Деякі питання працівників державних колегіальних органів» були віднесені до певних категорій посад державних службовців.

З аналізу визначення поняття потенційного конфлікту інтересів також вбачається, що для встановлення його наявності замало лише приватного інтересу у осіб у сфері їх службової діяльності, закон вимагає також існування об'єктивної можливості впливу такого інтересу на неупередженість прийняття особою рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За відсутності точно визначених повноважень та порядку взаємодії та прийняття рішень вказаної робочої групи відсутня об'єктивна можливість встановити вплив (в тому числі потенційний) приватного інтересу на виконання службовою особою цих повноважень.

Листом Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460, що є підставою для прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача,першого відповідача повідомлено про те, що під час перевірки даних щодо впливу приватних інтересів ОСОБА_2 та ОСОБА_6 на об'єктивність та неупередженість вирішення питань та прийняття ними рішень при виконанні службових повноважень у зв'язку з участю в одній робочій групі, органом, що проводив перевірку, не отримано (а.с.142-144 т.1).

В ході вказаної перевірки встановлено, що робочою групою за період існування проведено два засідання: 29.04.2015р. та 22.05.2015р.. При цьому, на момент проведення першого засідання робочої групи ОСОБА_2 ще не був членом групи, а на другому засіданні робочої групи не була присутня ОСОБА_6 у зв'язку із знаходженням у відпустці.

Окрім того, розпорядженням Голови Луганської ОДА - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 21.10.2015 року за № 497, ОСОБА_6 виключена зі складу робочої групи.

Зазначені обставини не заперечують обидві сторони, а також вони підтверджені наявними в матеріалах справи протоколами засідань вказаної групи (а.с. 119-125 т.1, а.с. 126-129 т.1, а.с. 178-184 т.2 та а.с. 185-188 т.2, а.с.91 т.3).

З огляду на зазначене, висновки службового розслідування, шо викладені в акті від 15.10.2015 року щодо наявності у позивача та ОСОБА_6 потенційного конфлікту інтересів у зв'язку з участю в одній робочій групі, а також посилання на це в листі Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460, а отже і в оскарженому наказі позивача, є необґрунтованими.

Відповідно до Статті 1 Закону України "Про запобігання корупції" N 1700-VII від 14.10.2014 спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, органи внутрішніх справ України, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

Вирішуючи питання щодо наявності порушень з боку позивача правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Відповідно до п. в) ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, в тому числі, є:

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Державні службовці зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи конфлікту інтересів. Повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз'яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов'язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз'ясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

Відповідно до п.3.2 "Загальних правил поведінки державного службовця" затверджених наказом Головного управління державної служби України № 214 від 04.08.2010 передбачено, що в разі коли обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, склалися після призначення на посаду, державний службовець повинен невідкладно повідомити в письмовій формі про це свого безпосереднього керівника та терміново вжити заходів щодо усунення таких обставин.

Отже, для виконання вимог законодавства, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов'язана суб'єктивно усвідомлювати обставини, що можуть привести до виникнення конфлікту інтересів та мати умисел на порушення вимог законодавства.

В судовому засіданні не доведено , що позивач знав та усвідомлював про виникнення конфлікту інтересів та не встановлено обставин навмисного неповідомлення про це свого безпосереднього керівника.

Про факти, з якими відповідач пов'язує існування конфлікту інтересів ( сумісне проживання в одній кімнаті, знаходження в робочій групі) , було відомо як безпосередньому керівнику позивача - ОСОБА_7, а також керівнику зазначеного органу,до повноважень якого належить звільнення / ініціювання звільнення з посади - ОСОБА_3, які відповідно до ч.5 ст.28 Закону № 1700 у разі сумнівів щодо наявності конфлікту інтересів , зобов'язані звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства.

С огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що повідомлення та висновки управління Служби безпеки України у Луганській області щодо наявності конфлікту інтересів не можливо враховувати як роз'яснення відповідного уповноваженого на це органа, оскільки відповідно до п.15 ст.11 Закону України "Про запобігання корупції" надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб виключно входить до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

При таких обставинах, суд апеляційної інстанції приймає доводи апелянта, що такий висновок є передчасним, оскільки, зроблений без отримання роз'яснень компетентних органів з цього питання .

На підставі ст. 14 Закону України "Про державну службу" № 3723-XII від 16.12.1993р. дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

З аналізу зазначеної статті чітко вбачаються підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності державного службовця та зазначені види стягнення, зокрема звільнення, що передбачено законодавством про працю в Україні.

Однак, недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 161 Закону України « Про державну службу», а саме:державні службовці зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції", зокрема виконання ст.28 Закону № 1700,- законодавець пов'язує як підставу припинення державної служби відповідно до п.2 ч.1 статті 30Закону України «Про державну службу» .

Отже порушення вимог передбачених ст. 161 Закону України « Про державну службу», є самостійною підставою для припинення державної служби та не відноситься до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст.34 Закону № 1700, звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв'язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Як встановлено в судовому засіданні, на час прийняття наказу про звільнення позивача 07 грудня 2015 року, підстави з якими відповідач пов'язував наявність конфлікту інтересів , були відсутні.

Відповідно до пункту 18 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Оскільки в наказі №31-к від 17.12.2015 року « Про звільнення ОСОБА_2.» чітко не зазначено за які дії, щодо порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України « Про запобігання корупції», позивача звільнено з посади, та враховуючи, що у судовому засіданні представник першого відповідача наполягав, що звільнення проводилось як дисциплінарне стягнення,- суд апеляційної інстанції вважає, що згідно з вимогами частини третьої статті 2 КАС України, очевидним є висновок, що відповідачем наказ про звільнення позивача прийнято без дотримання вимоги щодо пропорційності, яка передбачає, зокрема, прийняття рішення суб'єктом владних повноважень з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та на обов'язку суворого дотримання якого неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїй практиці (рішення у справах «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява № 4909/04), «Гримковська проти України» від 21.07.2011 (заява № 38182/03), «Савіни проти України» від 18.12.2008 (заява № 39948/06), та інші).

До наведеного висновку суд дійшов з огляду на те, що звільнення позивача з займаної посади за своєю суттю є втручанням держави у приватне та професійне життя особи, яке допускається у виключних випадках, та саме по собі тягне достатньо суворі та негативні наслідки для працівника - втрату матеріального добробуту, необхідність пошуку місця для працевлаштування, вплив на можливість та якість стосунків з певним колом осіб, включаючи стосунки професійного або ділового характеру, тощо.

Зокрема, такий підхід знайшов своє відображення у розділі 2 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013р. (заява № 21722/11).

Таким чином, оскаржений наказ про звільнення позивача не є обґрунтованим, не відповідає принципу пропорційності, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Щодо поновлення позивача на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами Юридичного департаменту облдержадміністрації, суд зазначає наступне.

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 11 листопада 2015 року № 551 "Про внесення змін до структури та чисельності структурних підрозділів облдержадміністрації" створено в структурі обласної держадміністрації як самостійні підрозділи з правами юридичної особи публічного права - департамент комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації. Внесено зміни до Положення про Юридичний департамент Луганської обласної державної адміністрації у зв'язку зі змінами та перейменуванням в управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації (а.с. 61-62,73-79, 91 т.1).

Розпорядженнями голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 21 грудня 2015 року № 630 "Про внесення змін до штатного розпису Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік та № 634 від 21 грудня 2015 року "Про затвердження штатного розпису управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік, посадових інструкцій начальника цього управління та його заступника" затвердженого штатний розпис та посадові інструкції. Відповідно до штатного розпису управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації на 2015 рік управління з питань земельних відносин та розпорядження водними ресурсами виведено та не включено до штату управління правового забезпечення (а.с.92-96 т.1).

Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації є юридичною особою, що підтверджується матеріалами справи (а.с.109 т.1).

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 23 лютого 2016 року №67 та від 24 лютого 2016 року № 106-к затверджено Положення про департамент комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації та штатний розпис, куди увійшли відділи з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами (а.с. 31-44 т.3).

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 11 березня 2016 № 126 перейменовано назву відповідача на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації та затверджено її Положення.

Враховуючи вищевикладене та у зв'язку з реорганізацією Юридичний департамент Луганської обласної державної адміністрації шляхом його перейменування на Управління правового забезпечення Луганської обласної державної адміністрації,а потім на Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації,- як правонаступника усіх прав та обов'язків Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне поновити позивача на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Луганської обласної державної адміністрації, оскільки обидва відповідача є його структурними підрозділами .

Щодо стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне. Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України, рішення якого відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковим для всіх судів України, у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) висловив наступну правову позицію: «…суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку».

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_2 відбулося 07грудня 2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за жовтень-листопад 2015 року.

Відтак середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували місяцю звільнення позивача, складає 21 день (42 : 2).

Середній заробіток (грошове забезпечення) позивача згідно довідки (а.с. 211 т. 2), становив 3823,75 грн (7647,5 грн : 2).

Середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 на момент звільнення (07 грудня 2015 року) за один день склало 182,08 грн.=3823,75 грн (середня заробітна плата за жовтень - листопад 2015 року) : 21 (середньомісячне число робочих днів за останні два календарних місяців, що передували звільненню позивача).

З урахуванням Листа Мінсоцполітики від 09 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» та Листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» від від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13, період вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року склав 126днів (грудень 2015 року - 18 днів, січень 2016 року - 19 днів, лютий 2016 року - 21 день, березень 2016 року - 22 дня, квітень 2016 року - 21 день, травень 2016 року - 19 днів, червень 2016 року - 6 днів).

Таким чином, за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року (включно) з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської області на користь позивача підлягає стягненню 22942,08 грн. ( двадцять дві тисячі дев'ятсот сорок дві гривні 08 копійок)(182,08 грн. х126 днів).

При цьому відповідно до абз. 6 п. 6 постанови Пленуму від 24.12.99 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року включно у розмірі 22942,08 грн. ( двадцять дві тисячі дев'ятсот сорок дві гривні 08 копійок) за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні .

Щодо позовної вимоги позивача про скасування запису в трудовій книжці про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції вважає цю вимогу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Мінпраці України від 29 липня 1993 року № 58, заповнення трудової книжки проводиться власником або уповноваженим ним органом, відтак, вносити записи до трудової книжки щодо скасування запису є виключною компетенцією роботодавця.

Оскільки рішення суду відповідно до ст.14 КАС України є обов'язковим до виконання всіма підприємствами, організаціями та іншими органами на всій території України, відповідачів обов'язковому порядку вносить записи в трудову книжку відповідно до рішення суду, а тому такі дії відповідача захисту, шляхом заявлення окремих позовних вимог, - не потребують, є зайвими, тому задоволенню не підлягають.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим постанову суду слід скасувати як таку, що ухвалена з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для її правильного вирішення, та з помилковим застосування норм матеріального права та процесуального права.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції згідно ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог з урахуванням положень п. 2,3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання, у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді .

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2016 року у справі № 812/1676/15- скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації, Департаменту комунальної власності земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати Наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 року № 31-к «Про звільнення ОСОБА_2.» та поновити ОСОБА_2 на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами Луганської обласної державної адміністрації з 08грудня 2015 року.

Стягнути з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 грудня 2015 року по 07 червня 2016 року включно, у розмірі 22942,08 грн. (двадцять дві тисячі дев'ятсот сорок дві гривні 08 копійок)за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні.

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Вступну та резолютивну частини постанови прийнято в нарадчій кімнаті та проголошено в судовому засіданні 08 червня 2016 року.

Повний текст постанови виготовлено 10 червня 2016 року.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді начальника Відділу з питань розпорядження водними об'єктами та виплати йому середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3 823,68 грн. (три тисячі вісімсот двадцять три гривні68 копійок)за відрахування обов'язкових податків та зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Судді Т.Г.Арабей

І.В.Геращенко

Г.М. Міронова