Справа № 814/835/16
Суддя: Біоносенко В. В.
Дата ухвалення: 2016-06-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

09 червня 2016 р. Справа № 814/835/16

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Кафанової Г.Г., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1,
доГоловного управління Національної поліції у Миколаївській області, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області
треті особи за участю: позивача: ОСОБА_1 представника позивача: ОСОБА_3 представника відповідача 1 та третьої особи: Зарицька О.В. від відповідача 2: не з'явивсяНаціональна поліція України,
провизнання нечинним рішення від 27.02.2016р., визнання протиправним та скасування наказу від 17.03.2016р. № 44 о/с в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області про визнання нечинним рішенням атестаційної комісії №2 про її службову невідповідність від 27.02.16, визнання нечинним рішення апеляційної атестаційної комісії від 09.03.16 визнання протиправним та скасування наказу №44 від 17.03.16 щодо звільнення її з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Під час підготовчого провадження судом залучено до участі у справі в якості другого відповідача Атестаційну комісію №2 Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області та в якості третьої особи Національну поліцію України.

У ході розгляду справи, позивачка скористалась своїм правом та відмовилась від частини позовних вимог щодо визнання нечинними рішення атестаційної та апеляційної комісії. Зазначена відмова була прийнята судом та провадження в цій частині закрито.

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтувала тим, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення її атестації, оскільки пропрацювала на посаді близько трьох місяців, призначена до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності її займаній посаді. Крім того, позивачка вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності її займаній посаді, та щодо того, що вона підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки вона успішно пройшла тестування, добро характеризується по службі, відповіла на всі питання під час співбесіди.

Головне управління Національної поліції у Миколаївській області (відповідач-1) позов не визнало, просило в його задоволенні відмовити. Свою позицію, відповідач мотивував тим, що відповідно до ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію» комплектування посад в порядку просування по службі може передувати атестація, саме з цих причин позивачку, разом з іншими працівникам Головного управління, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, було призначено атестацію. Оскільки, під час призначення позивачки 07.11.15 конкурс чи атестація не проводилась, вона не могла перебувати на посадах в органах поліції, оскільки це суперечить ч.4 ст.52 Закону.

На думку відповідача-1, ч.4 ст.52 Закону передбачає таку підставу для проведення атестації, як просування по службі, яка відмінна від підстав атестації, передбачених ч.2 ст.57 Закону, що узгоджується з п.9 Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення, для працівників міліції, які виявили бажання перейти для проходження подальшої служби в поліцію. Також, відповідач-1 пояснив, що зазначення у наказі про призначення позивачки до поліції «в порядку переатестування» не свідчить про те, що вона вже пройшла таку атестацію під час її призначення, а лише свідчить про переатестацію спеціальних звань майора поліції, замість майора міліції.

Також, відповідач-1 зазначив, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, та має жетон поліцейського.

Позивачка жетон поліцейського не отримувала, присягу поліцейського не приймала, та і не може її прийняти, оскільки відповідно до пп.3 п.4 Порядку складання Присяги працівниками Національної поліції, який затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1453 від 09.11.2015, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, складають присягу лише за умови проходження відбору (конкурсу) на службу в органи поліції.

Крім того, відповідач-1 наполягав на тому, що атестація не проводилася примусово, позивачка добровільно на неї погодилась, вона особисто зареєструвалась у відповідній електронної системі, ввела свої персональні дані.

Щодо необґрунтованості висновків атестаційної комісії, відповідач-1 зазначив, що атестаційна комісія є компетентним тимчасовим органом, яка має дискреційні повноваження щодо оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, тому з врахуванням всіх матеріалів, комісія мала права прийти до висновку про службову невідповідність позивача. Зважаючи на те, що під час співбесіди позивачка не продемонструвала належного практичного досвіду, морально-ділових якостей, комісія мала права та компетенцію на такі висновки.

Представники Атестаційної комісії ГУ НП у Миколаївській області в судове засідання не з'явились, заперечень не надали.

Представник третьої особи Національної поліції України підтримав позицію відповідача-1, просив в задоволенні позову відмовити.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходила службу в органах внутрішніх справ з 01.07.94 по 06.11.15 на різних посадах та мала спеціальне звання майора міліції.

07.11.15 наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання майор поліції (арк.спр.97).

28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведення атестування поліцейських (арк.спр.99).

01.02.16 наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створення атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівникам структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації, відповідні документи та ін. (арк.спр.100).

09.02.16 начальником Первомайського ВП ГУНП у Миколаївській області подано атестаційний лист на позивачку, відповідно до якого вона добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді (арк.спр.104).

22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 27 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 42 бали з 60 можливих.

27.02.16 Атестаційною комісією №2 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004063.0022497. Відповідно до зазначеного протоколу Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (арк.спр.110).

09.03.16 Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення (арк.спр.15).

17.03.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №44 о/с «По особовому складу», яким майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - протокол ОП№15.00004063.0022497 від 27.02.16 (арк.спр.16).

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняти вони 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідністю на підставі висновку атестаційної комісії від 27.02.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі з наступних підстав.

1. Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1)повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2)показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №2 № ОП№15.00004063.0022497 від 27.02.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість, відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивачки, вона по службі характеризується позитивно: дисциплінована, ініціативна, енергійна в роботі, сумлінно ставиться до своїх функціональних обов'язків, суворо дотримується вимог законів, постійно підвищує свою майстерність, надає методичну допомогу іншими співробітникам, порушень службової дисципліни та законності не допускає та ін., займаній посаді відповідає (арк.спр.104).

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягувалась (арк.спр.109).

За час роботи в органах внутрішніх справ ОСОБА_1 притягувалась до дисциплінарної відповідальності 5 разів, заохочувалась 16 разів. Діючих дисциплінарних стягнень на час проведення атестації немає.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_1 не виявлено (арк.спр.106). Позивачка пройшла тестування на знання законодавчої бази на 27 балів та тестування на загальні здібності та навички на 42 бали, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали. Службова характеристика на позивача позитивна (арк.спр.105).

Крім того, позивачка має вищу юридичну освіту (1999 закінчила Одеську державну юридичну академію) та досвід роботи за спеціальністю більше 22 років, у тому числі більше 2 років на керівної посаді.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивачки на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивачку, та жодним чином не можуть свідчить про її невідповідність займаній посаді.

Навіть наявність протягом 22 років служби в органах внутрішніх справ у позивачки 5 дисциплінарних стягнень (в середньому 1 раз на 4 роки), не може її негативне характеризувати, враховуючи складність та відповідальність напрямку її роботи.

Щодо проведення співбесіди 27.02.16, то позивачка пояснила, що вона відбувалась нетривалий час, їй було завдано декілька запитань. Серед них лише одне стосувалось її роботи: необхідно назвати види запобіжних заходів відповідно до КПК 2012, на яке вона надала чітку та правильну відповідь. В подальшому, члени атестаційної комісії лише цікавились її відношенням до начальника слідчого відділу Первомайського РВ, з'ясовували її думку про причетність керівника до корупції, відповідність його займаної посаді. За поясненням ОСОБА_1 вона повідомила членам атестаційної комісії, що вважає начальника СВ Первомайського ВП таким, що відповідає займаній посаді та їй невідомо про його причетність до корупційних дій. За її враженням, зазначені відповіді не задовольнили членів атестаційної комісії. Також, на запитання членів атестаційної комісії, ОСОБА_1 повідомила, що до виходу на пенсію їй залишилось допрацювати в поліції 4 місяця та 13 днів. Інших питань їй члени атестаційної комісії їй не задавали, претензій щодо неналежного виконання своїх службових обов'язків не висували.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Тому, суд про зміст співбесіди може дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу №ОП№15.00004063.0022497 від 27.02.16.

Відповідачем з цього приводу також надано суду додатковий документ: «Список осіб, щодо яких атестаційна комісії №2 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції (Додаток №1 до Протоколу засідання атестації комісії №2 ГУНП в Миколаївській області від 27.02.16)», з якого підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби заступника начальника слідчого відділу Первомайського ВП майора поліції ОСОБА_1 стали: «абсолютна не компетентна в своїх функціональних обов'язків на даній посаді і взагалі дуже низький рівень знань. Не дала відповідь на жодне питання, що стосувались її роботи, низька мотивація, безініціативна» (арк.спр.107).

Суд критично ставиться до цього документу, по-перше, в самому протоколі №ОП№15.00004063.0022497 від 27.02.16 немає посилань на додатки до нього, по-друге, складання додатків до протоколу не передбачене Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.15, по-третє, зазначений документ підписаний не членами атестаційної комісії, а іншими службовими особами ГУНП, які не входили до атестаційної комісії №2, та не були присутні під час проходження ОСОБА_1 співбесіди.

У будь-якому випадку, зазначений документ містить в собі також загально-абстрактні формулювання, які неможливо ні підтвердити, ні спростувати, ні перевірити.

За таких обставин, суд вважає, що пояснення ОСОБА_1 про надання нею правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.

Рішення атестаційної комісії від 27.02.16, яке оформлене протоколом № ОП№15.00004063.0022497 суперечить атестаційному листу та іншим матеріалам, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний з критеріїв, визначений п.16 Інструкції.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність. Відомості про належне виконання позивачкою своїх службових обов'язків, атестаційної комісією проігноровано.

Це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Співбесіда під час проходження атестація, це можливість членів атестаційної комісії вислуховувати пояснень поліцейського щодо конкретних негативних фактів, які містяться в його атестаційному листі, та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського.

За відсутності таких негативних фактах в атестаційному листі та інших матеріалах, сама по собі нетривала співбесіда, не може створювати підставу для звільнення поліцейського.

В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є поверхове враження членів атестаційної комісії, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №2 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивачки з поліції.

2. Відповідно до ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестації поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч.4 ст.52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч.4 ст.52), не є самостійною підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п.1, 2 ч.2 ст.57 Закону.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п.1,2) або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п.3).

В цьому ж випадку, відповідачі проводили атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію щодо 2498 осіб, для всіх поліцейських ГУНП, які до цього працювали в міліції.

Але, у Законі відсутні підстави для проведення масової атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Індивідуальних підстав для проведення атестації позивачки, визначених ч.2 ст.57 Закону, у цьому випадку також не було.

3. Закон України «Про Національну поліцію» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні атестації передбачені п.6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для суддів та тестування для прокурорів.

За відсутності спеціальних правил щодо поліцейських діють загальні правила, які передбачають, що роботодавці можуть проводити атестацію працівників, але не частіше ніж один раз на три роки (ч.1, 3 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників»).

Національна поліція України створена постановою КМУ №641 лише 02.09.15.

4. Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст.47, 52 Закону прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції відповідно регулюються п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію».

5. Відповідно до п.9. Розділ XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачено два варіанти прийняття до поліції: 1) за конкурсом; 2) шляхом призначення за їх згодою.

Проте, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч.4 ст.52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

6. У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивачки до поліції чи перевіряти її моральні та ділові здібності на конкурсі, чи призначити її без конкурсу за згодою.

Оскільки, 07.11.15 ГУНП прийняло позивачку до поліції за згодою, без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 заступником начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції, відповідач визнав, що позивачка відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст.49, 50 Закону.

При цьому, після призначення поліцейського на посаду зазначене право відповідача на проведення конкурсу, вже не може бути поновлено.

7. Необхідно розуміти, з моменту прийняття позивачки на службу до поліції, допуску її до роботи, між ОСОБА_1 та ГУНП відбулась зміна правовідносин, зі стадії укладання трудового договору сторони перейшли до його виконання.

У цьому випадку, ГУНП не проводив конкурс під час прийняття на службу позивачки, хоча мав на це право, та переніс оцінку її ділових якостей на час після укладання трудового договору, шляхом проведення атестації.

Відповідач намагався підмінити конкурс шляхом проведення атестації.

Разом з тим, такий конкурс відповідно до ч.4 ст.52 Закону повинен передувати призначенню на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

8. Якщо під час вирішення питання про прийняття позивачки на службу до поліції відповідач мав право провести конкурс, під час якого на власний розсуд (дискреційно) оцінити ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційній рівень, фізичну підготовку, та прийняти рішення про відмову у прийнятті його на роботу, то після укладання трудового договору, відповідач має право звільняти поліцейського лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (ст.58 Закону).

Після укладання трудового договору суб'єктивне право роботодавця оцінювати на власний розсуд здатність робітника виконувати певну роботу вже обмежено об'єктивними обставинами - безпосередніми діями робітника. Якщо під час вирішення питання про прийом на роботу роботодавець мав можливість оцінювати самого робітника, то після прийняття на роботу він може оцінювати лише його дії (належне чи неналежне виконання службових обов'язків).

У цьому ж випадку, атестаційна комісія взагалі не оцінювала належність чи неналежність виконання ОСОБА_1 своїх службових обов'язків після прийняття її до служби в поліцію.

9. Необхідно розуміти, що відмова у прийнятті на роботу відрізняється своїми правовими наслідками від звільнення за службовою невідповідністю.

У разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення власних недоліків, які перешкодили їй працевлаштуватися, та знову брати участь у наступних конкурсах, або взагалі працевлаштуватися у іншому місці.

Якщо ж особу звільнено з підстав п.5 ч.1 ст.77 Закону, через службову невідповідність, то це істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення є негативною, такою, що дискредитує робітника, що унеможливлює його прийняття на певні види посад та перешкоджає подальшому працевлаштуванню навіть в інших місцях.

Тому, законодавець і передбачив, що питання конкурсу, з'ясування відповідності особи, вимогам до поліцейського, повинно встановлюватися до прийняття на службу, а не після.

10. Закон України «Про Національну поліцію» не розрізняє проходження служби в поліції для осіб, які почали службу в поліції вперше, та для осіб, які раніше працювали в міліції та перейшли до служби в поліцію.

Розділом XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» для колишніх працівників міліції передбачені лише особливості прийняття на службу в поліцію.

Після прийняття на службу, всі поліцейські є рівними в своїх правах, тому відокремлення окремих категорії для проведення масової атестації є дискримінаційним.

11. Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону, поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

За таких обставин, призначення атестації позивачки через три місяця після призначення на посаду є порушенням ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників».

12. Відповідно до ст.58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У цьому випадку, відповідач підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом, згідно з яким приймається на службу особа.

Оскільки, 07.11.15 позивачку було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату жодним чином не може впливати на проходження нею служби та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

13. Пояснення про те, що оскільки позивачка не прийняла Присягу поліцейського та не отримала жетону, її неможливо вважати поліцейським, взагалі не переконливі. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, незрозумілими є його дії щодо присвоєння позивачці спеціального звання майор поліції, виплати їй заробітної плати поліцейського, допуск позивачки до провадження процесуальної діяльності щодо розкриття та розслідування злочинів, видачу вогнепальної зброї та інше.

14. Не може погодитись суд з поясненням відповідача про те, що позивачка добровільно погодилась на проведення щодо неї атестації. Враховуючи, що проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, що п.6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 №52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.

Відносини позивачки з відповідачем не є рівними. Відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.

Тому неможливо стверджувати, що атестація позивачки була добровільною.

15. Відповідно до п.5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії від незаконного звільнення, викладені у Рішенні КСУ стосуються і позивачки.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 57 робочих днів.

Судом витребувано у ГУНП довідку про середньоденне грошове утримання ОСОБА_1 Але, відповідачем ухвала суду з цього приводу не виконана, довідку не надано. За таких обставин, суд позбавлений можливості розрахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути її з відповідача. Тому, зазначене право позивачки необхідно захистити шляхом покладання зобов'язання на Головне управління Національної поліції України у Миколаївській області самостійно здійснити нарахування та виплату середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Позов задовольнити повністю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Позов задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №44 о/с від 17.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 17.03.2016 р.

4. Зобов'язати Головного управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.03.2016 року по 09.06.2016 року (включаючи середню заробітну плату за одним місяц, що підлягає негайному виконанню).

5. Зобов'язати Головного управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць.

6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць підлягає негайному виконанню.

7. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд, протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Суддя В. В. Біоносенко

Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 13.06.16

Суддя В.В. Біоносенко