Справа № 644/3281/16-а
Суддя: Бугера О. В.
Дата ухвалення: 2016-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Суддя Бугера О. В.
Справа № 644/3281/16-а
Провадження № 2-а/644/79/16
ПОСТАНОВА

Іменем України

31 травня 2016 року Орджонікідзевський районний суд м.Харкова у складі:

головуючого - судді Бугери О.В.,

при секретарі - Ілові А.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

за участю відповідача Серенка А.М.,

представника відповідача Гулець С.В., Лигуна В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного державного інспектора відділу державного нагляду по Південно-східному регіону Управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Серенка Андрія Миколайовича, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправною та скасування постанови про накладання адміністративного стягнення від 31.03.2016 року №18, -

ВСТАНОВИВ:

Позивачем подано відповідний позов, в обґрунтування якого зазначено наступне. 31.03.2016 року відповідачем головним державним інспектором відділу державного нагляду по Південно-східному регіону Управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Серенком А.М. було накладено адміністративне стягнення на ОСОБА_5 за ч.1 ст.148-2 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень. Підставою для притягнення до відповідальності став протокол про адміністративне правопорушення №18 від 18.03.2016 року та акт перевірки дотримання законодавства про телекомунікації від 18.03.2016 року №23/пос/1. Вважав, що постанова є протиправною, такою що винесена з порушенням вимог КУпАП, Закону України Про телекомунікації» та Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг. Посилався на те, що при накладанні адміністративного стягнення було порушено строки притягнення до відповідальності, оскільки в порушення вимог ст.38 КУпАП стягнення накладено за порушення підпункту 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, а саме щодо нарахування споживачу оплати за «письмове повідомлення про порушення зобов'язань по оплаті наданих послуг зв'язку», згідно до статті 15 Розділу ІІ «Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи», затвердженого генеральним директором ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» 22.04.2013 року, а також підпункту 1 пункту 64 відповідних Правил після тимчасового припинення надання послуг з власної ініціативи, нарахування плати споживачу за роботи і послуги, які не є самостійними телекомунікаційними послугами і мають ознаки технологічних операцій, згідно до статті 14 Розділу ІІ «Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи», затвердженого генеральним директором ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» 22.04.2013 року. Безпосередньо в протоколі не зазначено факту (події, місця, часу) нарахування конкретному абоненту відповідної плати, що суперечить вимогам ч.1 ст.256 КУпАП. З урахуванням наведених обставин вчинення адміністративного правопорушення, фактично строк дії порушення почав свій перебіг з моменту введення в дію Прейскуранта, що мало місце 22.04.2013 року, тобто, на думку позивача днем вчинення правопорушення є 01.05.2013 року, з дня введення в дію відповідного Прейскуранта. Тому згідно до вимог ст.247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю. Окрім того, на думку позивача він не вчиняв відповідного правопорушення, оскільки не вчиняв дій направлених на нарахування споживачам плати за додаткові послуги, що передбачені в ст.ст.14, 15 Розділу ІІ Прейскуранта. Згідно до довіреностей, що видані керівництвом товариства нарахування абонентам плати уповноважено проводити начальника Центру обслуговування абонентів ОСОБА_8. Тобто позивачем порушено вимоги ст.ст.280, 245 КУпАП та не встановлено обов'язкового елементу складу адміністративного правопорушення - протиправних дій позивача. Також, на думку позивача, було порушено порядок проведення контрольного заходу, а саме при проведенні перевірки відповідач вийшов за межи письмового звернення абонента ОСОБА_9 від 06.01.2016 року щодо нарахування йому по особовому рахунку плати за послуги, які не надаються і відповідно не отримуються, а також щодо розірвання договору із остаточним проведенням розрахунку. В акті перевірки відповідачем було зазначено на нарахування споживачу (будь-якому) плати за такі додаткові послуги за Прейскурантом, що є порушенням п.п.4.4., 7.4. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікації, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 13.12.2012 року №649. Окрім того, на момент проведення перевірки заборгованість абонента ОСОБА_9 була погашена та претензії у абонента до ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» були відсутні, тому включення до акту перевірки відомостей про порушення п.п.1, п.п.4 п.64 Правил, до яких у абонента відсутні претензії є порушенням п.7.4. Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікації, у зв'язку із чим Акт не може бути належним доказом факту вчинення адміністративного правопорушення. Також не погоджувався із порушенням ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» вимог п.п.1,4 п.64 Правил щодо встановлення додаткових платних послуг. Посилався на те, що встановлення плати «за письмове повідомлення про порушення зобов'язань по оплаті наданих послуг зв'язку» не є порушенням п.п.4 п.64 Правил №295, так само як і стягнення плати за відновлення надання послуг (включення телефону після його тимчасового виключення за заборгованість) не є порушенням п.п.1 п.64 Правил №295, оскільки зазначені послуги не є загальнодоступними в розумінні вимог п.5 ч.1 ст.38, ч.1 ст.66 Закону України «Про телекомунікації», вважав, що ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» має право встановлювати плату за ці послуги самостійно. Просив суд, постанову від 31.03.2016 року за №18 визнати протиправною та скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити. В судовому засіданні представника позивача вимоги позову підтримав, наполягав на їх задоволенні з доводів викладених в позові та додаткових поясненнях. Відповідач Головний державний інспектор відділу державного нагляду по Південно-східному регіону Управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Серенко А.М. проти позову заперечував, подав письмові заперечення проти позову, посилався на те, що за зверненням ОСОБА_9 було проведено позапланову перевірку, з дотриманням вимог діючого законодавства, за результатами перевірки було складено акт та у зв'язку із виявленими порушеннями в сфері телекомунікації було складено протокол про адміністративне правопорушення та винесено постанову, якою накладено адміністративне стягнення. Питання притягнення саме комерційного директора ОСОБА_5 було вирішено в рамках закону відповідно до вимог його посадової інструкції, а також враховувалось, що саме ця особа здійснювала листування із заявником ОСОБА_9, а також була призначена відповідальною особою щодо проведення перевірки за даним зверненням. Представники відповідача Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації проти позову також заперечували, подали письмові заперечення, доводи яких підтримали, просили в позові відмовити. Суд, вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню. Відповідно до статті 17 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ) є органом регулювання у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України. Частиною 1 статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій. Відповідно до норми вказаної статті рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації затверджено Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій та визнання такими, що втратили чинність, деяких рішень НКРЗ від 13.12.2012 року №649. Пунктом 1.1. Порядку визначено, що основними завданнями державного нагляду за ринком телекомунікацій, який відповідно до покладених на неї завдань здійснює НКРЗІ, є запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій при здійсненні діяльності у сфері телекомунікацій, п. 1.2. Державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи, з яких згідно з наказом Голови НКРЗІ формується комісія. Склад комісії для проведення позапланової перевірки визначається рішенням НКРЗІ. Пунктом 2.1 Порядку державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій. Відповідно до п.4.1. розділу ІV позапланові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих рішеннях. Рішення про проведення позапланової перевірки приймається: на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій . З досліджених в судовому засіданні матеріалів справи встановлено, що перевірка проведена відповідно до встановленого діючим законодавством порядку, у встановлені строки, відповідною посадовою особою, в межах звернення. Підставою для проведення позапланової перевірки дотримання законодавства про телекомунікацію стало письмове звернення ОСОБА_9 від 06.01.2016 року. Відповідно до рішення НКРЗІ від 21.03.2013 року №168 визначено перелік посадових осіб, що уповноважені розглядати справу про адміністративне правопорушення, в тому числі згідно до ст.148-2 КУпАП. Відповідач Серенко А.М. включений до зазначеного переліку. З урахуванням вимог п.п.4.2. - 4.6. Порядку було винесено рішення №115 від 01.03.2016 року та видано посвідчення на проведення позапланової перевірки суб'єкта ринку телекомунікації ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» щодо дотримання вимог законодавства у сфері телекомунікації, визначено період проведення перевірки та визначено предмет перевірки дотримання законодавства, стандартів у сфері телекомунікації у строк з 10 березня 2016 року по 18 березня 2016 року. Тому, доводи сторони позивача, що відповідачем порушено відповідний порядок, при проведенні перевірки відповідач вийшов за межі визначених підстав не заслуговують уваги, окрім того, суд вважає, що відсутність будь-яких претензій з боку заявника ОСОБА_9 на момент проведення перевірки та врегулювання питання що було означено у заяві не є підставою для не проведення такої перевірки. За результатами перевірки складається акт перевірки додержання суб'єктом ринку телекомунікацій законодавства про телекомунікації. При цьому акт перевірки та викладені в ньому факти та висновки не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, що породжують для позивача певні правові наслідки. Акт перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства суб'єктами господарювання, та є обов'язковим документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Контролюючий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо вчинення ним дій та рішень, що приймаються на підставі такого акту, обґрунтувати ними власну позицію щодо наявності певних порушень, допущених платником податку. За результатами перевірки було складено акт від 18.03.2016 року за №23/пос/12/1, в якому встановлено порушення підпункту 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 року №295. Суд погоджується із доводами сторони відповідача, що мали місце порушення відповідних правил. А саме встановлення платної послуги «Включення телефону після його виключення за заборгованість», а також «за письмове повідомлення про порушення зобов'язань по оплаті наданий послуг зв'язку» не передбачено діючим законодавством та суперечить вимогам ст.54 Правил надання та отримання телекомунікаційний послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 року №295, а також вимогам ст.ст. 62, 66 Закону України «Про телекомунікації», згідно до яких оплата загальнодоступних послуг здійснюється згідно до Граничних тарифів, затвердженими рішенням НКРЗІ, та такий тариф може бути встановлений лише державою, а не оператором. На підставі зазначеного акту було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення №18 від 18.03.2016 року щодо ОСОБА_5 за ст.148-2 КУпАП. Відповідно до вимог ст.243 КУпАП національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушеннями законодавства про телекомунікації, поштовий зв'язок та радіочастотний ресурс (статті 144, 145, 147, 148-1 - 148-5 і 188-7). Від імені національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення мають право голова, члени комісії та уповноважені комісією посадові особи. Відповідно до вимог ст. 148-2 КУпАП порушення порядку та умов надання послуг зв'язку в мережах загального користування тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Судом встановлено, що постановою №18 від 31.03.2016 року головним державним інспектором відділу державного нагляду по Південно-східному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду НКРЗІ Серенком А.М. було накладено адміністративне стягнення на комерційного директора ТО «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» ОСОБА_5 за порушення підпункту 1, 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційний послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 року №295, яке полягає в наступному: 1) ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» нараховує споживачу плату за «Письмове повідомлення про порушення зобов'язань по оплаті наданих послуг зв'язку» згідно із статтею 15 Розділу ІІ «Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи» (мовою оригіналу), затвердженого генеральним директором ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» 22.04.2013, що є порушенням підпункту 4 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційний послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 року №295; 2)ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» відповідно до статті 14 Розділу ІІ «Прейскуранта на дополнительные услуги телефонной связи» (мовою оригіналу), затвердженого генеральним директором ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» 22.04.2013, після тимчасового припинення надання послуг з власної ініціативи, нараховує споживачу плату за роботи і послуги (відновлення доступу до послуг зв'язку після повного обмеження доступу до послуг зв'язку за несплату послуг зв'язку, за кожний телефонний номер), які не є самостійними телекомунікаційними послугами і мають ознаки технологічних операцій, що є порушенням підпункту 1 пункту 64 Правил надання та отримання телекомунікаційний послуг, затверджених постановою КМУ від 11.04.2012 року №295. Суд не погоджується із доводами позивача в частині порушення строків притягнення до адміністративної відповідальності. Відповідно до вимог ч.1 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). В даному випадку правопорушення є триваючим, та датою виявлення правопорушення є дата складання акту за результатами проведення перевірки звернення ОСОБА_9, тобто - 18 березня 2016 року. Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до вимог ст.14 КУпАП визначено, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків. Питання встановлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення віднесено до компетенції суб'єкта владних повноважень, що здійснює провадження у справі про адміністративне правопорушення. Відповідачем було зазначено, що під час проведення перевірки генеральним директором товариства було надано копію паспорту, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного коду саме на комерційного директора, як на особу, що відповідальна за дану ділянку роботи. З досліджених матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був призначений відповідальною особою за забезпечення перевірки, право підпису акту перевірки залишено за керівником - генеральним директором товариства Шибановим С.В.. Окрім того, «Прейскурант на дополнительные услуги телефонной связи», згідно до якого було нараховано ОСОБА_9 плату за додаткові послуги був узгоджений із головою ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» Процюком А.Т., затверджений генеральним директором ТОВ «ВЕЛТОН.ТЕЛЕКОМ» Шибановим С.В., також прейскурант містить підписи комерційного директора ОСОБА_5, виконавчого директора Іслямова А.Л., головного бухгалтера ОСОБА_13, та ще два підписи без зазначення прізвища. З досліджених в судовому засіданні довіреності на ім'я позивача вбачається, що він уповноважений на право підпису з абонентом на підставі Прейскурантів, затверджених Генеральним директором Товариства, договори (у тому числі додаткові угоди), форму яких затверджено Протоколом засідання Ради Директорів Товариства, та інші пов'язані з ними документи. Аналогічні повноваження надані за довіреністю надані також Начальнику Центру обслуговування абонентів ОСОБА_14, генеральному директору Шибанову Є.В.. Безпосередньо відповідачем під час складання протоколу та винесення постанови про адміністративне правопорушення питання службових обов'язків не досліджувалось, відповідні процесуальні документи прийняті на підставі усного повідомлення генерального директора та з міркувань ведення листування та укладання додаткової угоди із ОСОБА_9 саме комерційним директором ОСОБА_5. В даному випадку, суд погоджується із доводами позивача, що відповідачем не було встановлено до службових обов'язків, якої посадової особи товариства віднесено встановлення відповідного тарифу за нарахування плати, та безпосередньо її нарахування. При визначенні посадової особи щодо якої є необхідним складати протокол про адміністративне правопорушення відповідач питання службових обов'язків не встановив, скористався нібито наданою генеральним директором товариства копією паспорту та довідкою про присвоєння ідентифікаційного коду позивача. Посилання відповідача, що листування із заявником ОСОБА_9 здійснювалось безпосередньо позивачем, що підпис позивача наявний на затвердженому Прейскуранті, що саме позивач був уповноважений на участь у перевірці, не спростовують доводів позивача в частині того, що він не вчиняв відповідного правопорушення. З урахуванням наведеного, суд вважає, що є підстави вважати, що постанова є протиправною та підлягає скасуванню. Що стосується вимог позивача в частині закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, суд вважає, що вимоги не підлягають задоволенню, оскільки розгляд справи про адміністративні правопорушення проходить згідно вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення, а оскарження постанови здійснюється в порядку адміністративного судочинства. Закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення в рамках адміністративного провадження не передбачено.

Керуючись ст.ст.14, 148-2, 243, 251, 280, 283, 287-289 КУпАП, ст. ст. 6-14, 19, 71, 159-163, 171-2 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову від 31.03.2016 року за №18 Головного державного інспектора відділу державного нагляду по Південно-східному регіону Управління державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації Серенка Андрія Миколайовича про накладання адміністративного стягнення на ОСОБА_5 за ч.1 ст.148-2 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень визнати протиправною та скасувати.

В задоволенні вимог про закриття провадження у справі - відмовити.

Повний текст постанови виготовлений 06.06.2016 року.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду, через Орджонікідзевський районний суд м.Харкова.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції набирає чинності після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Головуючий: суддя О.В.Бугера