Справа № 11/71"НА"
Суддя: Майор Г.І.
Дата ухвалення: 2016-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_____________________________________________
Головуючий у 1-й інстанції: Попова О.Г.
Суддя-доповідач:ОСОБА_1
УХВАЛА

іменем України

"31" травня 2016 р. Справа № 11/71"НА"

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Майора Г.І.

суддів: Бучик А.Ю.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

представників позивачів ОСОБА_3, ОСОБА_4, представників відповідачів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "14" квітня 2016 р. у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень та податкових вимог,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (далі - ПАТ «ЕК «Житомиробленерго») звернулось у квітні 2005 року до суду з позовною заявою до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області ( далі - Житомирська ОДПІ), в якій з урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог та письмових пояснень №08/2196-006917 від 27.02.2012 року просило визнати недійсними: податкові повідомлення-рішення від 30.03.2005 року №523/23-01/3867/1 та №524/23-01/3866/1; податкові вимоги від 21.04.2005 року №1/493 та від 23.05.2005 року №2/605.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 14.04.2016 в задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказане рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити. В апеляційній скарзі позивач посилається на незаконність, необєктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

В судовому засіданні представники позивача доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсязі.

Представники відповідача в засіданні суду заперечили проти доводів апеляційної скарги. Вважають, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а тому просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що Житомирською ОДПІ проведена планова комплексна документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" за період з 01.01.2003 року по 30.06.2004 року, про що складений акт від 30.12.2004 року №679/23-01/22048622/0110 (а.с.21-71 т.1).

На підставі вказаного акту Житомирська ОДПІ винесла податкові повідомлення - рішення №523/23-01/3867 від 25.01.2005 року та №524/23-01//3866 від 25.01.2005 року (а.с.106-107 т.1), які оскаржені позивачем до ДПА у Житомирській області.

Житомирською ОДПІ проведена позапланова виїзна документальна перевірка підтвердження зауважень, викладених в скарзі ВАТ "ЕК "Житомиробленгерго" на податкові повідомлення - рішення від 25.01.2005 року №523/23-01/3867 та №524/23-01/3866, за результатами переперевірки складений акт №324/23-1/22048622/0100 від 24.03.2005 року (а.с.90-105 т.1).

На підставі висновків акту перевірки від 30.12.2004 року №679/23-01/22048622/0110, з врахуванням висновків акту від 24.03.2005 року №324/23-1/22048622/0100, відповідачем були винесені податкові повідомлення-рішення від 30.03.2005 року №523/23-01/3867/1 про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток у розмірі 597700,00 гривень - основний платіж, 597700,00 гривень - штрафні санкції та №524/23-01/3866/1 про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 99889,00 гривень - основний платіж, 185365,00 гривень - штрафна санкція (а.с.111-112 т.1).

Підставою для їх винесення стали висновки названих актів перевірки щодо:

- завищення валового доходу на суму 2416,4 тис. грн. внаслідок порушення пп.12.1.1. п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року № 283/97-ВР ( зі змінами та доповненнями), що виразилось у віднесенні до складу валового доходу суми сплаченої заборгованості разом з податком на додану вартість;

- завищення валових витрат на суму 2979,9 тис. грн. внаслідок порушення пп.12.1.1 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що виразилось у віднесенні до складу валових витрат суми податку на додану вартість включеної до ціни відвантажених товарів, що були надані у попередніх податкових періодах у разі затримки оплати вартості покупцем;

- завищення валових витрат у розмірі 1518,6 тис. грн. внаслідок порушення п.1.32 ст.1, п.5.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що виразилось у віднесенні до складу валових витрат вартості електричної енергії, стосовно якої відсутні документи, що підтверджували її використання у власній господарській діяльності;

- завищення податкового кредиту на суму 303727 грн. (з врахуванням акту від 25.01.2005 року) внаслідок віднесення суми на додану вартість, що припадає на вартість електричної енергії, що була зайво віднесена до складу валових витрат у зв'язку з відсутністю документів, що підтверджують її використання у власній господарській діяльності;

- завищення податкового кредиту на суму 41334,00 гривні (з врахуванням акту від 25.01.2005 року) у зв'язку з віднесення до його складу суми податку на додану вартість, що припадає на вартість товару, яка не відноситься до складу валових витрат;

- завищення податкового кредиту внаслідок подвійного віднесення суми податку на додану вартість за накладною №235 від 29.08.2002 року на суму 24788,00 гривень;

- завищення податкового кредиту за квітень 2003 року внаслідок зайвого віднесення податку на додану вартість у розмірі 12500,00 гривень за податковою накладною №136 від 22.04.2003 року;

- завищення податкового кредиту на суму 154,00 гривні по Баранівському РЕМ згідно акту від 14.12.2004 року на суму 23,00 гривні по Попільнянському РЕМ згідно акту від 24.09.2004 року на суму 131,00 гривні.

Щодо податкового повідомлення-рішення №523/23-01/3867/1 від 30.03.2005 року, то колегія судів зазначає таке.

В актах перевірок вказано, що в порушення пп.12.1.1, пп.12.1.2 п.12.1, пп.12.4.1 п.12.4 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та пп.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість» продавець товарів (робіт, послуг) - ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» збільшував суми валових доходів відповідних звітних періодів на суму сплаченої заборгованості з податку на додану вартість, а не на суму сплати за відвантажені товари (виконані роботи, послуги), що були надані у попередніх податкових періодах у разі затримки покупцем оплати їх вартості, та збільшував базу оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) на суму податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), таким чином завищував валові витрати на суму податку на додану вартість.

Порядок вирішення питань щодо сумнівної, безнадійної заборгованості врегульовано ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (чинний на момент виникнення спірних відносин).

Позивач у перевіряємий період звертався до суду з позовами про стягнення заборгованості з покупців своїх послуг. Суми сумнівної заборгованості згідно вимог пп.12.1.1 п.12.1 ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" відносив до валових витрат, про що зазначав в податкових деклараціях з податку на прибуток у відповідних періодах в рядках 05.3. Копії рішень судів долучені до матеріалів справи. Суми такої заборгованості позивачем не оскаржуються. Також, позивачем не заперечуються обставини щодо віднесення до складу валових доходів рядка 02.3 декларації з податку на прибуток суми податку на додану вартість у складі сплаченої суми сумнівної заборгованості.

Відповідно до пп.12.1.2 п.12.1 ст.12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року №283/97-ВР, платник податку - продавець зобов`язаний збільшити валовий дохід відповідного податкового періоду на суму заборгованості (її частини), попередньо віднесеної ним до складу валових витрат згідно з п.п.12.1.1 цього пункту або відшкодованої за рахунок страхового резерву згідно із пунктом 12.3 цієї статті, у разі коли протягом такого податкового періоду відбувається будь-яка з таких подій:

а) суд не задовольняє позов (заяву) продавця або задовольняє його частково чи не приймає позов (заяву) до провадження (розгляду) або задовольняє позов (заяву) покупця про визнання недійсними вимог щодо погашення цієї заборгованості або її частини;

б) сторони договору у досудовому порядку досягають згоди щодо продовження строків погашення заборгованості чи списання всієї суми заборгованості або її частини (крім випадків укладання мирової угоди в межах процедур відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, визначених законом);

в) продавець, який не отримав відповіді на претензію протягом строків, визначених законодавством, або отримав від покупця відповідь про визнання наданої претензії, але не отримує оплати ( інших видів компенсацій у рахунок погашення заборгованості) протягом визначених у такій претензії строків, та при цьому протягом наступних90 днів не звертається до суду (господарського суду) із заявою про стягнення заборгованості або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна.

Склад валових доходів і порядок включених до них доходів суб'єктів господарювання визначені в статті 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Відповідно до положень цієї статті валовий дохід - це загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за її межами.

Що стосується включення до складу валових доходів податку на додану вартість у складі дебіторської заборгованості, то в пп.4.2.1 п.4.2 ст.4 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" зазначено, що до складу валового доходу включаються суми податку на додану вартість, отримані (нараховані) платником податку на додану вартість, нарахованого на вартість продажу товарів (робіт, послуг), за винятком випадків, коли підприємство-продавець не є платником податку на додану вартість.

Згідно пп.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України "Про податок на додану вартість" податок на додану вартість становить 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг), а відповідно до п.4.1 ст.4 цього ж Закону база оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними або регульованими цінами (тарифами) з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включається в ціну товарів (робіт, послуг) згідно із законами України з питань оподаткування.

Виходячи з викладеного, законодавством не передбачено включення до складу валових доходів податку на додану вартість у складі сумнівної заборгованості.

За таких обставин, позивач безпідставно відніс до складу валових доходів (рядок 02.3 декларації) податок на додану вартість у складі сплаченої суми сумнівної заборгованості.

Також, у висновку №2 судово-економічної експертизи від 06.08.2014 рок зазначено, що висновок щодо завищення валових доходів за період з 01.01.2003 року по 30.06.04 року в результаті порушення пп.12.1.2 п.12.1 ст.12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», пп.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України від 03.04.1997 року «Про податок на додану вартість» продавцем товарів (робіт, послуг) - ВАТ «ЕК «Житомиробленерго» через збільшення суми валових доходів відповідних звітних періодів на суму сплаченої заборгованості з податком на додану вартість, а не на суму сплати за відвантажені товари (виконані роботи, послуги), що були надані у попередніх податкових періодах у разі затримки покупцем оплати їх вартості, та збільшення бази оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) на суму податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг) документально підтверджується в сумі більшій, ніж зазначено в акті перевірки (а.с.160 т.10).

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно винесене податкове повідомлення - рішення №523/23-01/3867/1 від 30.03.2005 року про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток щодо операцій по врегулюванню сумнівної заборгованості.

В актах перевірок зазначено, що позивач ВАТ ЕК Житомиробленерго збільшував суми валових витрат відповідних звітних періодів не на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, послуг), що були надані у попередніх податкових періодах у разі затримки покупцем оплати їх вартості, а збільшував базу оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) на суму податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), таким чином, завищував валові витрати на суму податку на додану вартість. Всього дане порушення призвело до завищення валових витрат за перевірений період на 2979,9 тис. грн.., в тому числі: за 9 місяців 2003 року на 2212,5 тис. грн..; за 2003 рік на 1991,1 тис. грн..; за І півріччя 2004 року на 988,8 тис. грн.

Підпунктом 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" № 334/94 передбачено, що в податковому обліку при врегулюванні заборгованості платник податку - продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному або попередніх звітному податкових періодах у разі, коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсацій їх вартості).

Проте, таке право на збільшення суми валових витрат платник податків може мати тільки за здійснення однієї з трьох умов:

1) платник податку звертається до суду з позовом (заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство чи стягнення заставленого ним майна;

2) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку - продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством;

3) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна (крім податкового боргу).

Склад валових витрат і порядок включення до них витрат суб'єкта господарювання визначені в статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Відповідно до положень цієї статті витрати, які враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, складаються із собівартості реалізованих товарів (послуг) та інших витрат. Витрати, що формують собівартість товарів, (робіт, послуг) визнаються витратами того звітного періоду, в якому були визнані доходи від реалізації таких товарів (робіт, послуг), а інші витрати враховуються у звітному періоді, в якому їх було здійснено.

Тобто, в процесі врегулювання сумнівної заборгованості згідно підпункту 12.1.1 пункту 12.1 статті 12 платник податків може збільшити валові витрати на суму дебіторської заборгованості лише в частині, що не була раніше віднесена до складу валових витрат, та за умови, що відповідні заходи щодо стягнення такої заборгованості не привели до позитивного наслідку.

Що стосується включення до складу валових витрат податку на додану вартість у складі дебіторської заборгованості, то в підпункті 5.3.3 п.5.3 ст.5 Закону №334/94 зазначено, що до складу валових витрат не відносяться витрати на сплату податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються платником податку для виробничого або невиробничого використання.

Згідно з пп.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України "Про податок на додану вартість" податок на додану вартість становить 20 відсотків бази оподаткування, визначеної статтею 4 цього Закону, та додається до ціни товарів (робіт, послуг), а відповідно до п.4.1 ст.4 цього ж Закону, база оподаткування операцій з поставки товарів (робіт, послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними або регульованими цінами (тарифами) з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), за винятком податку на додану вартість, що включається в ціну товарів (робіт, послуг) згідно із Законами України з питань оподаткування.

Також, в положеннях Закону України "Про податок на додану вартість" платнику податку відповідно до п.4.5 ст.4 надано право раніше нарахований податок на додану вартість щодо заборгованості перераховувати у зв'язку з визнанням боргу покупця сумнівним чи безнадійним відповідно до змін бази оподаткування. При цьому продавець зменшує суму податкового зобов'язання на суму надміру нарахованого податку, а покупець відповідно збільшує суму податкового зобов'язання на таку саму суму в період, протягом якого було зменшено суму компенсацій продавцю. У зворотному порядку відбувається перегляд сум податкових зобов'язань при збільшенні суми компенсації продавцю.

Тобто, при відображенні заборгованості у періоді, в якому заборгованість підприємств визнавалася сумнівною чи безнадійною, продавець і покупець повинні відкоригувати податкові зобов'язання з податком на додану вартість.

Виходячи з вище викладеного, законодавством не передбачено включення до складу валових витрат податку на додану вартість у складі заборгованості.

До такого ж висновку прийшов і експерт під час проведення експертизи по даній справі. Так, у висновку №2 судово-економічної експертизи від 07.07.2011 року зазначено, що законодавством не передбачено включення до складу валових витрат податку на додану вартість у складі заборгованості. Таким чином, коригування валових витрат по рахунку 05 декларації з податку на прибуток ВАТ "ЕК "Житомиробленерго" за період з 01.01.2003 року по 03.06.2004 року на суму ПДВ, нараховану на вартість проданої, але не оплаченої електроенергії, яка раніше ( в момент реалізації не була включена до скоригованого валового доходу по рядку 03 Декларації з податку на прибуток, законодавчо не підтверджується (а.с.21-52 т.5), а висновки експертизи №2 від 06.08.2014 року підтверджують зазначене (а.с.160 т.10).

За таких обставин, позивач безпідставно в порушення пп.12.1.1 п.12.1 ст.12 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" відніс до складу валових витрат податок на додану вартість у складі сумнівної заборгованості.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно винесене податкове повідомлення - рішення №523/23-01/3867/1 від 30.03.2005 року про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток щодо операцій по врегулюванню сумнівної заборгованості.

В актах перевірок зазначено, що позивачем до валових витрат віднесено вартість понаднормативних втрат електроенергії, стосовно якої відсутні документи, що підтверджують її використання у власній господарській діяльності підприємства на загальну суму 1518,6 тис.грн., в тому числі: за І квартал 2003 року - 670,4 тис.грн..; за 2003 рік - 1181,7 тис.грн.; за І квартал 2004 року - 336,9 тис.грн.

Господарська діяльність ВАТ ЕК Житомиробленерго полягає в закупівлі електричної енергії в оптових обсягах і за оптовими цінами та її реалізації в роздріб через мережу електропередач.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про електроенергетику», органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія регулювання електроенергетики України, до повноважень якої належить затвердження граничних рівнів коефіцієнтів нормативно-технологічних втрат електричної енергії.

Відповідно до преамбули Закону України "Про енергозбереження" під поняттям норматив витрат палива та енергії розуміють регламентовану величину витрат палива та енергії для даного виробництва, процесу, продукції, робіт, послуг.

Граничні рівні економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії за певні періоди затверджуються постановами Національної комісії регулювання електроенергетики України.

За наслідками перевірки проведеної відповідачем виявлено перевищення позивачем допустимих втрат електричної енергії (нормативних витрат), доведених для останнього постановами НКРЕ. Так, у звітному періоді позивач включив до складу валових витрат вартість електричної енергії згідно з податковими накладними та рахунками ВАТ ЕК Житомиробленерго у повному обсязі, не зменшивши при цьому валові витрати на суму понаднормативних втрат електричної енергії, яка не пройшла через лічильники споживачів чи була витрачена ще в будь який спосіб, а отже, не використовувалася в його господарській діяльності.

Відповідно до п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до Тимчасового положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електроенергії, затвердженого постановою НКРЕ України від 30.11.2001 року №1179 воно поширюється на всіх ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами та ліцензіатів з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на закріпленій території.

Згідно п.1.3 цього Положення економічний коефіцієнт нормативних технологічних витрат електроенергії (ЕКНТВЕ) - відношення нормативних технологічних витрат електроенергії на відповідному класі напруги до обсягів електроенергії, що надійшла до місцевих (локальних) електромереж на відповідному класі напруги, з урахуванням особливостей передачі електроенергії споживачам та стороннім ліцензіатам, за відповідний розрахунковий період.

Втрати електричної енергії в елементах електричної мережі - обсяги електроенергії, що затрачається на нагрів струмопровідних частин елементів мереж під час протікання ними електричного струму, на нагрів магнітопроводів і елементів конструкції електричних апаратів та на коронний розряд повітряних ліній електропередач.

Звітні технологічні витрати електроенергії на передачу електричними мережами - обсяги електроенергії, що визначаються як різниця між надходженням і віддачею електричної енергії.

Зазначене Положення розрізняє технологічні витрати електроенергії, технічні розрахункові втрати електроенергії та понаднормативні технологічні витрати електроенергії.

Технологічні витрати електроенергії (ТВЕ) - сума втрат електроенергії в елементах електричних мереж, витрат електроенергії на власні потреби підстанцій та витрат електроенергії на плавлення ожеледі.

Розмір понаднормативних втрат електроенергії напряму залежить від того наскільки точно буде розраховано показники нормативних втрат електроенергії. Прогнозовані нормативні значення ТВЕ у перевіряємому періоді розроблялись для енергопостачальних компаній експертною організацією - ВАТ «Львів ОРГГРЕС» на підставі технічних характеристик мереж та звітних балансів електроенергії за попередній рік. Прогнозований норматив ТВЕ затверджувався Мінпаливенерго України, виходячи із даних характеристик електромереж позивача. Протоколи затвердження нормативних характеристик технологічних витрат електроенергії в електричних мережах ВАТ ЕК "Житомиробленерго", складались, підписувались та узгоджувались уповноваженими особами ВАТ ЕК "Житомиробленерго" (а.с.127 - 139 т.11).

За даними бухгалтерського обліку електроенергії, яку було втрачено понад законодавчо встановлені нормативи при транспортуванні, на обліку ВАТ ЕК Житомиробленерго немає. Разом із тим, немає бухгалтерських документів, що підтверджують факт продажу електроенергії, втрачену понад законодавчо встановлені нормативи при транспортуванні, і як наслідок - одержання оплати від покупців.

До складу валових витрат належать лише витрати, прямо передбачені Законом, що використовувалися для забезпечення господарської діяльності підприємства. Ці витрати є обовязковими і для підприємств метою діяльності яких є роздрібний продаж електричної енергії, придбаної оптом.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що включення до складу валових витрат понаднормативних втрат підприємства електроенергії, яка не використовувалась у його господарській діяльності, не підтверджена документально є неправомірним, якщо ВАТ ЕК Житомиробленерго не підтвердить продаж цієї електроенергії споживачам.

Отже, фактично даної електроенергії вже не існує і оплата за неї від покупців, згідно договорів, не надійде.

Таким чином, ВАТ ЕК Житомиробленерго по цій операції доходу не отримало, тому відсутня така ознака господарської діяльності, як отримання прибутку.

Відсутність такої ознаки господарської діяльності як отримання прибутку свідчить про здійснення підприємством витрат не пов'язаних з господарською діяльністю.

Згідно з п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу (чалі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Отже, умовою для віднесення витрат до складу валових витрат є здійснення витрат як компенсація вартості товарів робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

У звязку з відсутністю підтвердження використання у власній господарській діяльності електроенергії, яку було втрачено при транспортуванні понад законодавчо встановлені нормативи, зазначені витрати не можуть були віднесені до складу валових витрат.

Щодо проведення судових експертиз з цього питання у тому числі, то суд зазначає, що відповідно до частини п'ятої статті 82 Кодексу адміністративного судочинства України висновок експерта для суду не є обов'язковим, а підлягає оцінці в сукупності й взаємозв'язку з іншими доказами у справі. Висновки судової експертизи це докази котрі судом оцінюються на рівні з іншими доказами наданими позивачем і відповідачем при розгляді справи. Висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст.86 цього Кодексу.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно винесено податкове повідомлення - рішення від 30.03.2005 року №523/23-01/3867/1 про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на прибуток у розмірі 597700,00 гривень - основний платіж, 597700,00 гривень - штрафні санкції.

Щодо податкового повідомлення - рішення №524/23-01/3866/1 від 30.03.2005 року, то суд зазначає таке.

В актах перевірок зазначено, що в порушення пп.7.4.1, 7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" завищено податковий кредит по податку на додану вартість на суму 303727 грн., а саме: до податкового кредиту віднесено податок на додану вартість, сплачений у зв'язку з придбанням електроенергії, вартість якої не відноситься на валові витрати підприємства - понаднормативні витрати електроенергії на загальну суму 303727 грн.

Відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Згідно з пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Тому суд дійшов до висновку, що позивачем неправомірно віднесено вартість понаднормативної втрати електроенергії, до валових витрат, а тому, у відповідності до вимог пп.7.4.1, пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", не можна відносити до податкового кредиту податок на додану вартість, сплачений у зв'язку з придбанням електроенергії, вартість якої не відноситься на валові витрати підприємства.

Крім того, в актах перевірок зазначено, що:

- в порушення пп.7.4.1, пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" позивачем завищено податковий кредит по податку на додану вартість в т.ч.:

- завищення податкового кредиту на суму 303727 грн. (з врахуванням акту від 25.01.2005 року) внаслідок віднесення суми на додану вартість, що припадає на вартість електричної енергії, що була зайво віднесена до складу валових витрат у зв`язку з відсутністю документів, що підтверджують її використання у власній господарській діяльності;

- до податкового кредиту віднесено податок на додану вартість, сплачений в зв'язку із придбанням товарів, послуг, вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва і не підлягає амортизації на загальну суму 41334 грн.;

- позивачем двічі включені податкові накладні до податкового кредиту за податковою накладною №235 від 29.08.2002 року на суму 24788 грн. та №136 від 22.04.2003 року на суму 12500 грн.;

- завищення податкового кредиту на суму 154 грн. по Баранівському РЕМ згідно акту від 14.12.2004 року на суму 23 грн. по Попільнянському РЕМ згідно акту від 24.09.2004 року на суму 131 грн.

Порядок обчислення, сплати податку на додану вартість, порядок формування податкового кредиту передбачено ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" (який діяв на час спірних правовідносин).

Відповідно до пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Згідно з пп.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Позивач визнав, що були допущені помилки у бухгалтерському обліку і тому вказані порушення визнаються.

Отже, на підставі викладеного суд приходить до висновку, що податковим органом правомірно винесено податкове повідомлення - рішення від 30.03.2005 року №524/23-01/3866/1 про збільшення позивачу суми податкового зобов'язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 99889,00 гривень - основний платіж, 185365,00 гривень - штрафна санкція.

Статтею 19 Конституції України зобов'язано органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Положеннями ч.3 ст.2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, а також враховуючи приписи чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів уважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "14" квітня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Г.І. Майор

судді: А.Ю.Бучик

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "06" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" вул.Пушкінська,32/8,м. Житомир,10014

3- відповідачу/відповідачам: Житомирська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління ДФС у Житомирській області м-н Перемоги,2,м.Житомир,10014

4- представник позивача: ОСОБА_4 : буд.№57, кв.63, смт.Озерне, Житомирський район, Житомирська область, 12443 - ,