Справа № 815/1179/16
Суддя: Андрухів В. В.
Дата ухвалення: 2016-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1179/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Андрухіва В.В.

судді Потоцької Н.В.

судді Тарасишиної О.М.

при секретарі Рижук В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 комісії № 5 ГУ НП в Одеській області про визнання дій протиправними, визнання незаконним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

21.03.2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, ОСОБА_3 поліції України, в якому просила визнати дії ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними, визнати незаконним та скасувати рішення (висновку) атестаційної комісії ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

Позивач обґрунтовувала свої вимоги тим, що з 07.11.2015 року вона проходила службу в поліції на посаді слідчого слідчого відділу Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області з присвоєнням їй спеціального звання лейтенант поліції. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення її до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (пп. 1. п. 2 Наказу № 116) та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області на 26.02.2016 року. За результатами атестування позивача, атестаційною комісією ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає дії ОСОБА_3 поліції України протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області внаслідок таких порушень законодавства висновок (рішення): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а тому підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що вона відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст.49 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшла люстраційну перевірку, що виключає підстави, з яких позивач не може бути прийнятий на службу в поліцію. Позивач вважає, що підстав проведення атестування не було, оскільки її вже було призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку вона займала в МВС України, вона пропрацював на посаді менше року. Позивач не належала до категорії працівників, які підлягають атестації. На думку позивача, її атестування було протиправним з огляду на те, шо вона не підлягала атестації. Атестація проводилась неправомочною комісією, оскільки Головою комісії був суб'єкт, який не передбачений Інструкцією, до складу комісії не входили кваліфіковані працівники та представник профспілкового органу. Атестація проводилась не об'єктивно: без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. Проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, шо безпосередньо не пов'язані з виконуваною ним роботою. Також позивач зазначила, що під час проходження служби в поліції, будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не отримувала. Відповідно до висновку начальника Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, зазначеного у розділі II атестаційного листа, позивач займаній посаді відповідає. Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником, вона володіє необхідними професійними якостями. За результатами періодичного медичного огляду протипоказань до виконання службових обов'язків не має. Відповідно до змісту атестаційного листа позивач в стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, табельною зброєю володіє. Має вищу юридичну освіту, яку здобула у 2012 році в Одеському державному університеті внутрішніх справ за спеціальністю «Правознавство». За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 47 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 26 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 73 балів та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Ухвалою суду від 15 квітня 2016 року за клопотанням відповідачів суд залучив до участі у справі в якості відповідача ОСОБА_4 комісію № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

Представник відповідачів - ОСОБА_3 поліції України та ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області в судовому засіданні 17.05.2016 року позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні з підстав, викладених в запереченнях ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області.

Відповідач у запереченнях зазначив, що ОСОБА_4 комісією № 5 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00003979.0025398 від 26.02.2016 року. Під час проведення співбесіди, комісією були досліджені: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел в мережі Інтернет. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення одностайно (за 5, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що відповідає пп.4 п.15 розділу IV Інструкції. Тобто позивач не змогла довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування. 11.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 апеляцію позивача одностайно відхилено, протокол № 15.00004621.0025398 (6 за, 0 - проти) не вміє кваліфікувати злочини, не володіє теоретичними знаннями, відсутні професійні якості. Також відповідач зазначив, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року, позивачем не оскаржувалася. Даний нормативний акт є спеціальним у порівнянні з загальними нормами Закону України Про професійний розвиток працівників щодо проведення атестації, тому застосуванню підлягає Інструкція № 1465. За таких обставин, відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Представник НП України також зазначив, що жодних протиправних дій у відношенні позивача ОСОБА_3 поліція України не вчиняла, а тому вимоги до ОСОБА_3 поліції України не підлягають задоволенню.

У судове засіданання 01.06.2016 року повідомлені належним чином відповідачі ОСОБА_3 поліція України та Головне управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області не з'явилися. Представник ГУ НП в Одеській областінадав суду клопотання про продовження розгляду справи без його участі.

Повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце судового розгляду справи відповідач ОСОБА_4 комісія № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області до суду не з'явився без поважної причини. З огляду на наведене, повідомлявся за вказаною представником ГУ НП в Одеській області адресою, судова повістка повернута до суду без вручення з незалежних від суду причин, суд ухвалив про продовження розгляду справи за відсутності відповідачів.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідачів ОСОБА_3 поліції України та ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до листопада 2015 року проходила службу в лавах МВС України на посаді слідчого відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоровя особи слідчого відділу Малиновського районного відділу Одеського міського управління ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про ОСОБА_3 поліцію, в звязку із припиненням виконання функцій ОСОБА_2 управління МВС України в Одеській області та створенням ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача з 07.11.2015 року призначено слідчим Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління ОСОБА_3 поліції України в Одеській області з присвоєнням їй спеціального звання лейтенант поліції.

Наказом ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Наказом ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області:

- голова комісії полковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення ОСОБА_3 поліції України;

- члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності ОСОБА_3 поліції України; ОСОБА_7, представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_8, представник Одеської ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_9, представник ІЦ «Майдан Моніторінг».

- секретар комісії ОСОБА_10, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції ОСОБА_3 поліції України.

Дорученням ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення її до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області на 26.02.2016 року.

Як вбачається з атестаційного листа слідчого Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області ОСОБА_1, 26.02.2016 року за результатами атестування останньої, атестаційною комісією № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області позивач ознайомлена 04 березня 2016 року, про що свідчить її підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подала скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, проте Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1 скаргу позивача відхилила.

Частиною 1 ст.58 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про ОСОБА_3 поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в ОСОБА_3 поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 та 18.02.2016 року № 285, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України Про ОСОБА_3 поліцію та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України Про ОСОБА_3 поліцію, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про ОСОБА_3 поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року (а.с.76, 89), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію, для призначення атестації позивача станом на 15.02.2016 року та 26.02.2016 року також не було.

Окрім того, суд вважає, що призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про ОСОБА_3 поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду ОСОБА_2 управлінням ОСОБА_3 поліції в Одеській області 07.11.2015 року вперше, а тому вона не могла бути призначена до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах ОСОБА_3 поліції України.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок ОСОБА_3 поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що Вища рада юстиції (далі за текстом - ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

ОСОБА_4 комісія № 5 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 5) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських (п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції). Інструкцією передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій, визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Розділу VI Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, АК № 5 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 5 принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 26.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у ОСОБА_3 поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із ОСОБА_3 поліцією України.

Згідно п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції, в атестаційних комісіях органів поліції голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою ОСОБА_3 поліції України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затведжено персональний склад ОСОБА_4 комісії № 5 ГУ НП в Одеській області у кількості 6 осіб, з яких 3 особи кадрові працівники органів ОСОБА_3 поліції України, 1 особа є представником громадського формування «Фенікс» (ОСОБА_7В.), одна особа є представником Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України (ОСОБА_8І.) та одна особа - представником інформаційного центру «Майдан Моніторинг» (ОСОБА_9Г.).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів ОСОБА_3 поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, ОСОБА_3 поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Судом встановлено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу ОСОБА_4 комісії № 5 відсутні.

Тобто, ОСОБА_7, ОСОБА_12 та ОСОБА_9, як представники громадськості та ЗМІ, були включені ОСОБА_2 управлінням ОСОБА_3 поліції в Одеській області до складу членів ОСОБА_4 комісії № 5 ГУ НП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про ОСОБА_3 поліцію не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12, від 17.02.2015 року № 21-8а15 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Частиною 5 ст.11 Закону України Про професійний розвиток працівників передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів ОСОБА_3 поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, до складу АК № 5, в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад ОСОБА_4 комісії № 5 було сформовано ОСОБА_2 управлінням ОСОБА_3 поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин, суд дійшов висновку, що ОСОБА_4 комісія № 5, яка розглядала справу позивача за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі суду, встановленого законом.

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення її атестації 26.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача "судом, встановленим законом".

Судом встановлено, що позивачу 26.02.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 5, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На офіційному сайті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області інформація про склад вказаної атестаційної комісії також оприлюднена не була.

В протоколі засідання АК № 5 від 26.02.2016 року ОП № 15.00004621.0025398 відсутня інформація про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 5 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме: не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК № 5 (під час проходження нею атестації 26.02.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Також судом встановлено, що за час перебування в посаді слідчого Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обовязки (посадові інструкції) вона виконувала в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обовязків не мала.

У 2012 році позивач закінчила Одеський державний університет внутрішніх справ за спеціальністю Правознавство та отримала вищу юридичну освіту.

Службу в ОВС почала проходити з листопада 2012 року. Фактично весь час служби, після закінчення навчання, з моменту прийняття на службу до органів МВС працювала на посадах, повязаних із досудовим розслідуванням кримінальних проваджень. З листопада 2012 по липень 2013 року на посаді помічника слідчого слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з липня 2013 року по лютий 2014 року на посаді слідчого слідчого відділу Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з лютого 2014 року по листопад 2015 року на посаді слідчого відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров'я особи слідчого відділу Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з 07 листопада 2015 року - на посаді слідчого Малиновського відділу поліції в місті ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, остання володіє необхідними професійними якостями, в стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони; здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі; державну та службову таємницю зберігає; у спілкуванні з громадянами ввічлива та тактовна; у побуті скромна; віддана службі українському народові.

З інформаційної довідки начальника Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області вбачається, що за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримала наступні оцінки із: функціональної підготовки добре; тактико-спеціальної підготовки відмінно; загально-профільної підготовки задовільно; вогневої підготовки задовільно; фізичної підготовки задовільно.

За період служби до дисциплінарної відповідальності притягувалася один раз. Діючих стягнень не має.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 47 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 26 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 73 бали, та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах ОСОБА_3 поліції належним чином виконувала функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлена та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов язків.

Тому, суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована ОСОБА_4 Комісією № 5.

Крім того, з 25 квітня 2016 року по 25 червня 2016 року на позивача покладено тимчасове виконання обов'язків по посаді слідчого слідчого управління ГУ НП в Одеській області відповідно до наказу ГУ НП в Одеській області від 21.04.2016 року № 808.

Даний факт покладення на позивача виконання обовязків по посаді, яка є вищою, ніж та, яку позивач обіймала на момент прийняття висновку атестаційною комісією (26.02.2016 року), спростовує висновок АК № 5 щодо невідповідності позивача займаній посаді.

Щодо права позивача на оскарження до суду висновку (рішення) АК № 5 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_3 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_13 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення АК № 5 ГУ НП в Одеській області від 26.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00003979.0025398 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що вона підлягає звільненню зі служби в поліції є таким, що безпосередньо порушує її права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК № 5 від 26.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00003979.0025398, підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 5 при розгляді справи позивача 26.02.2016 року (під час проходження нею атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що наведена вище судова практика Верховного Суду України підтверджує висновки суду про протиправність оскарженого рішення (висновку) АК № 5 від 26.02.2016 року відносно позивача з мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідач АК № 13 не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятогого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1, у цій частині позовних вимог належить відмовити, оскільки накази ОСОБА_3 поліції України не є предметом оскарження у даній справі і будь-яких протиправних дій стосовно атестації позивача ОСОБА_3 поліція України не вчиняла.

За таких обставин, позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7-9, 11, 71, 86, 159-163 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення (висновок) ОСОБА_4 комісії № 5 ОСОБА_2 управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року та зазначене у розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнятий стосовно ОСОБА_1 - визнати протиправним та скасувати.

В решті позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст постанови суду виготовлений 06.06.2016 року.

Головуючий суддя В.В.Андрухів

Суддя Н.В. Потоцька

Суддя О.М. Тарасишина