Справа № 820/23/16
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2016-05-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2016 р.Справа № 820/23/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді Бартош Н.С.,

Суддів: Філатова Ю.М., Мельнікової Л.В.

при секретарі Дорошенко Д.О.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16

за позовом Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю

до Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області № НОМЕР_1 від 17.11.2015 р., № НОМЕР_2 від 17.11.2015 р., № НОМЕР_3 від 17.11.2015 р., № НОМЕР_4 від 17.11.2015 р., № НОМЕР_5 від 17.11.2015 р.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 позовні вимоги задоволено частково: скасовано податкові повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області № НОМЕР_4 від 17.11.2015 р. та № НОМЕР_5 від 17.11.2015 р. В іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, де наполягає на законності судового рішення та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Протокольною ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 11.05.2016 р., яка внесена до журналу судового засідання, допущено заміну відповідача по справі ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області на Київську ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї та заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що працівниками ДПІ у Київському районі м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області проведена планова виїзна перевірка Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2014 р. валютного та іншого законодавства за період 01.07.2011 р. по 31.12.2014 р., за результатами якої був складений акт № 883/20-31-22-03/23915446 від 29.10.2015 р., в якому перевіряючими були зафіксовані порушення підприємством позивача: 1) пп. 138.5.2 п. 138.5 ст. 138, пп. 138.10.5 п.138.10 ст. 138 ПК України, що призвело до завищення відємного значення обєкту оподаткування податком на прибуток за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2011 на загальну суму 481189,00 грн.; 2) пп. 139.1.1 п. 139.1 ст. 139 та пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 ПК України, в результаті чого завищено витрати, що враховуються при визначенні обєкта оподаткування на загальну суму 37950 000,0 грн.; 3) пп. 153.8.1 п. 153.1 ст. 153 ПК України (з урахуванням змін внесених Закону України від 31.07.2014 р. № 1621-VII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України» в результаті чого занижено податок на прибуток за операціями з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі на загальну суму 30007,0 грн.; 4) пп. 213.1.7 п. 213.1 ст. 213, п. 219.2 ст. 219 ПК України, у результаті чого занижено особливий податок на операції з відчуження цінних паперів та операцій з деривативами за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2014 р. на загальну суму 13980,92 грн.; 5) абз. «а» пп. 176.2 п. 176.2 ст. 176, пп. 168.1.2 п. 168.1 ст. 168 та пп. 168.1.5 п. 168.1 ст. 168 розділу IV ПК України: встановлено несвоєчасну сплату ПДФО за жовтень-грудень 2012 року, січень-травень 2013 року, липень 2013 року, вересень 2013 року, листопад 2013 року, січень-березень 2014 року, листопад 2014 року.

Позивач не погодився з актом перевірки та подав заперечення на акт № 883/20-31-22-03/23915446 від 29.10.2015 р. ОСОБА_3 № 5265/10/20-31-22-03-25 від 12.11.2015 р. про результати розгляду заперечень контролюючим органом було визнано частково обґрунтованими подані заперечення в частині донарахування податку на прибуток за операціями з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі за період з 01.01.2014 р. по 31.12.2014 р. у сумі 30007,00 грн., в іншій частині заперечення визнані не достовірними, а висновки акту перевірки документально не спростованими.

На підставі акту перевірки відповідачем були винесені податкові повідомлення-рішення: 1) № НОМЕР_1 від 17.11.2015 р., яким підприємству позивача збільшено суму грошового зобовязання за платежем податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються податковими агентами з доходів платника податку у вигляді з/п, 11010100 за штрафними санкціями 19243,17 грн.; 2) № НОМЕР_2 від 17.11.2015 р., яким підприємству позивача збільшено суму грошового зобовязання за платежем податок на доходи фізичних осіб, що сплачуються податковими агентами із доходів платника податку у вигляді з/п, 11010100 за штрафними санкціями 510,00 грн.; 3) № НОМЕР_3 від 17.11.2015 р., яким підприємству позивача збільшено суму грошового зобовязання за платежем операції з відчуження цінних паперів та операцій з деривативами (код платежу 14021200) усього 17476,15 грн., тому числі за основним платежем 13980,92 грн., за штрафними санкціями 3495,23 грн.; 4) № НОМЕР_4 від 17.11.2015 р., яким підприємству позивача збільшено суму грошового зобовязання за платежем податку на прибуток фінансових установ, включаючи філіали аналогічних організацій розташованих на території України, за винятком страхових організацій (код платежу 11021600) усього 7156392,50 грн., в тому числі за основним платежем 5725114,00 грн. за штрафними санкціями 1431278,50 грн.; 5) № НОМЕР_5 від 17.11.2015 р., яким підприємству позивача зменшено суму від'ємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 662500,00 грн.

Не погодившись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень № 000032203 від 17.11.2015 р., відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення п. 138.5.2, п. 138.5, ст. 138 пп. 138.10.5, п. 138.10 ст. 138 ПК України, у звязку з чим зменшено суму від'ємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 662500,00 грн., а також № НОМЕР_4 від 17.11.2015 р., відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення п. 138.4, п.138.1, п. 138.2 ст. 138 ПК України, у звязку з чим збільшено суму грошового зобовязання за платежем податку на прибуток фінансових установ, включаючи філіали аналогічних організацій розташованих на території України, за винятком страхових організацій (код платежу 11021600) усього 7156392,50 грн. складається з суми грошового зобовязання за основним платежем 5725114,00 грн. за штрафними санкціями 1431278,50 грн. є обґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що між АКБ «Меркурій» (кредитор) та Азово-Чорноморською інвестиційною компанію у формі ТОВ (позичальник) укладений договір № 02-25К-02 від 21.01.2008 р. на кредитну лінію, відповідно до умов якого у строк з 21.01.2008 р. по 25.08.2008 кредитор відкриває позичальнику на умовах забезпеченості повернення, строковості, платності та цільового характеру використання не відновлювальну кредитну лінію у сумі, що не перевищує 6300000,00 грн. (ліміт кредитування) на придбання нерухомості, а позичальник зобов'язується повернути кредит не пізніше 19.01.2009 р. та сплачувати проценти за його використання по ставці 18% річних на визначених цим договором умовах. Строк повернення кредиту продовжується на умовах, передбачених цим договором. Відповідно до п. 1.2 цього Договору розмір процентів за цим договором може змінюватись залежно від зміни облікової ставки НБУ або у разі зміни ситуації на грошово-кредитному ринку України. Про зміну розміру процентів за цим договором позичальник повідомляється кредитором письмово протягом 5 календарних днів з дати їх змін. Згідно п. 3.1 Договору, у межах встановленого даних договором строку користування кредитом кредитор нараховує проценти за користування кредитом із дня фактичного надання кредиту до повного погашення заборгованості виходячи з кількості календарних днів у місяці та році (метод «факт/факт»), а позичальник щомісяця сплачує проценти кредитору не пізніше 1 числа наступного місяця. У випадку, якщо перше число місяця є неробочим днем, то позичальник зобов'язаний сплатити суму нарахованих процентів першого за ним робочого дня. Виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за Договором забезпечується договором поруки № 02-25П-02 від 21.01.2008 р. та іпотечним договором № 16-03-09 від 21.01.2008 р. Договір набирає чинності з дня підписання та діє до виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором у повному обсязі.

Відповідно до додаткової угоди від 17.12.2009 р. станом на 17.12.2009 р. ліміт Кредитної лінії складає 6200000,0 грн. Термін повернення заборгованості до 17.02.2011 р. Відповідно до додаткової угоди від 17.02.2011 р. станом на 17.02.2011 р. ліміт Кредитної лінії складає 6200000, 0 грн. Проценти за використання кредиту нараховуються по ставці 25% річних. Відповідно до додаткової угоди від 02.09.2011 р. станом на 02.09.2011 р. ліміт Кредитної лінії складає 6170000,0 грн. Проценти за використання кредиту нараховуються по ставці 21,5% річних. Кінцевий термін повернення заборгованості за Кредитною лінією 06.11.2011 р., згідно з графіком погашення: вересень 2011 року - 10000,0 грн.; жовтень 2011 року - 10000,0 грн.; - 06.11.2011 року - 6150000,0 грн.

Також згідно з додатковою угодою від 20.12.2013 р. п. 1.2 Договору № 02-25К-02 від 21.01.2008 р. викладено в новій редакції: 1) «Ліміт Кредитної лінії складає 7566200,0 грн.»; 2) викладено п. 1.4 цього Договору в новій редакції: «Кінцевий термін повернення заборгованості за Кредитною лінією 19.12.2014 р. згідно з графіком погашення: лютий 2014 року - 10000,0 грн.; березень 2014 року - 5000,0 грн.; квітень 2014 року - 5000,0 грн.; травень 2014 року - 5000,0 грн.; червень 2014 року - 5000,0 грн.; липень 2014 року - 5000,0 грн.; серпень 2014 року - 5000,0 грн.; вересень 2014 року - 5000,0 грн.; жовтень 2014 року - 5000,0 грн.; листопад 2014 року - 5000,0 грн.; 19.12.2014 р. - 7511200,0 грн.; 3) доповнено п. 3.1. цього Договору наступним реченням: «Починаючи з 01.02.2014 р. платити нараховані проценти за період з 01.12.2012 р. по 18.12.2014 р. частково по 30000,0 грн. щомісячно, не пізніше передостаннього робочого дня кожного місяця до 15.12.2014 р., а нараховані та несплачені повністю проценти за період з 01.12.2012 р. по 18.12.2014 р. не пізніше 19.12.2014 р.».

В ході проведення перевірки контролюючим органом встановлено, що за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2011 р. Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ віднесено до складу витрат витрати за сплачені відсотків за договору № 02-25К-02 від 21.01.2008 р. на кредитну лінію у загальній сумі 1199836,12 грн.

Порушення вимог податкового законодавства в цій частині відповідач по справі повязує з тим, що сума сплачених відсотків включена підприємством до складу витрат у 2011 році, чим порушено пп. 138.5.2 п. 138.5 ст. 138 ПК України, що призвело до завищення витрат у 2011 році у сумі 481189,00 грн. та завищення відємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 481189,0 грн. за 2011 - 2014 роки. При цьому відповідач зазначив, що платником податків не доведено, що у І півріччі 2011 року до складу витрат відсотки за користування кредитною лінією не включалися або включені не в повному обсязі.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пп. 138.10.5 п. 138.10 ст. 138 ПК України визначено, що фінансові витрати, до яких належать витрати на нарахування процентів (за користування кредитами та позиками, за випущеними облігаціями та фінансовою орендою) та інші витрати підприємства в межах норм, встановлених цим Кодексом, пов'язані із запозиченнями (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) включаються до складу інших витрат, які враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування.

До складу витрат включаються будь-які витрати, пов'язані з нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (в тому числі за будь-якими кредитами, позиками, депозитами, крім фінансових витрат, включених до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) протягом звітного періоду, якщо такі нарахування здійснюються у зв'язку з провадженням господарської діяльності платника податку (п. 141.1 ст. 141 ПК України).

Згідно із пп. 138.5.2 п. 138.5 ст. 138 ПК України датою збільшення витрат платника податку від здійснення кредитно-депозитних операцій, у тому числі субординованого боргу, є дата визнання процентів (комісійних та інших платежів, пов'язаних зі створенням або придбанням кредитів, вкладів (депозитів), визначена згідно з правилами бухгалтерського обліку. При цьому, під субординованим боргом розуміються звичайні незабезпечені боргові капітальні інструменти (складові елементи капіталу), які відповідно до договору не можуть бути взяті з банку раніше п'яти років, а у випадку банкрутства чи ліквідації повертаються інвестору після погашення претензій усіх інших кредиторів.

Відповідно до пп. 138.10.5 п. 138.10 ст. 138 ПК України до складу інших витрат, які враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються фінансові витрати, до яких належать витрати на нарахування процентів (за користування кредитами та позиками, за випущеними облігаціями та фінансовою орендою) та інші витрати підприємства в межах норм, встановлених цим Кодексом, пов'язані із запозиченнями (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку).

В акті перевірки № 883/20-31-22-03/23915446 від 29.10.2015 р. відповідач по справі, вказуючи на порушення підприємством позивача вимог пп. 138.10.5 п. 138.10 ст. 138 ПК України, зазначив, що платником податків не враховано у складі витрат частини нарахованих сплачених підприємством за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2011 р. відсотків за договором на кредитну лінію № 02-25К-02 від 21.01.2008 р., укладеного з АКБ «Меркурій», в розмірі 481189,28 грн. Також в акті перевірки відповідачем зазначено, що за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2011 р. Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ було сплачено відсотки по договору № 02-25К-02 від 21.01.2008 р. на кредитну лінію у загальній сумі 1199836,12 грн., що свідчить про те, що обставини сплати підприємством саме відсотків за договором № 02-25К-02 від 21.01.2008 р. в акті не заперечуються.

В ході проведення перевірки відповідачем в акті № 883/20-31-22-03/23915446 від 29.10.2015 р. було зафіксовано, що Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ віднесено до складу витрат за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2011 р. витрати у сумі сплачених відсотків у розмірі 1199836,12 грн. У бухгалтерському обліку вищевказана операція відображена наступними проводками: Дт - 6841 «Розрахунки за нарахованими відсотками», Кт - 311 «Поточні рахунки в національній валюті»; Дт - 95 «Фінансові витрати», Кт - 6841 «Розрахунки за нарахованими відсотками»; Дт - 79 «Фінансові результати», Кт - 95 «Фінансові витрати».

Відповідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 318 від 31.12.1999 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 р. за № 27/4248: 27. До фінансових витрат відносяться витрати на проценти (за користування кредитами отриманими, за облігаціями випущеними, за фінансовою орендою тощо) та інші витрати підприємства, пов'язані із запозиченнями (крім фінансових витрат, які включаються до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 31 «Фінансові витрати»).

Згідно п. 2. ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку. При відображенні певних господарчих операцій у бухгалтерському обліку, вказані операції повинні бути відображені і у податковому обліку, оскільки податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку.

Відповідно до Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої наказом Міністерства фінансів України № 291 від 30.11.1999 р. (із змінами та доповненнями), визначено наступне:

Рахунок 68 «Розрахунки за іншими операціями» має такі субрахунки:

684 «Розрахунки за нарахованими відсотками»

На субрахунку 684 «Розрахунки за нарахованими відсотками» ведеться облік нарахованих відсотків за:

використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит;

використання майна, отриманого в користування (орендні, лізингові операції тощо);

іншими операціями.

Рахунок 95 «Фінансові витрати»

На рахунку 95 «Фінансові витрати» ведеться облік витрат на проценти та інших витрат підприємства, пов'язаних із запозиченнями.

Рахунок 95 «Фінансові витрати» має такі субрахунки:

«Відсотки за кредит»

«Інші фінансові витрати»

За дебетом рахунку відображається сума визнаних витрат, за кредитом - списання на рахунок 79 «Фінансові результати», а також на рахунки обліку витрат з придбання, будівництва, створення, виготовлення, виробництва, вирощування і доведення кваліфікаційного активу до стану, у якому він придатний для використання із запланованою метою або продажу, відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 31 «Фінансові витрати». На субрахунку 951 «Відсотки за кредит» ведеться облік витрат, пов'язаних з нарахуванням та сплатою відсотків, процентів тощо за користування кредитами банків. На субрахунку 952 «Інші фінансові витрати» ведеться облік витрат, пов'язаних із залученням позикового капіталу, зокрема витрат, пов'язаних з випуском, утриманням та обігом власних цінних паперів; нарахуванням відсотків за договорами кредитування (крім банківських кредитів), фінансового лізингу тощо.

Наведені вище положення норм законодавства свідчать про те, що в бухгалтерському обліку операція по віднесенню до складу витрат суми сплачених відсотків у розмірі 1199836,12 грн. підлягала відображенню наступним чином: Дт 684 Кт 311, та згідно вимог «Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій» за дебетом рахунку 95 «Фінансові витрати» відображається сума визнаних адміністративних витрат, за кредитом - списання на рахунок 79 «Фінансові результати», тобто безпосередньо дані обліку вказують на зв'язок з господарською діяльністю підприємства при визначенні «Фінансового результату» за рахунком 79.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідно до пп. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

В свою чергу доказів, які б підтверджували відсутність звязку відповідних операцій (сплата відсотків за кредитним договором) з господарською діяльністю підприємства позивача відповідачем не надано, а в акті перевірки таких фактів з відповідним документальним підтвердженням не зафіксовано.

Відповідно до пп. 141.1 ст. 141 ПК України, до складу витрат включаються будь-які витрати, пов'язані з нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (в тому числі за будь-якими кредитами, позиками, депозитами, крім фінансових витрат, включених до собівартості кваліфікаційних активів відповідно по положень (стандартів) бухгалтерського обліку) протягом звітного періоду, якщо такі нарахування здійснюються у зв'язку з провадженням господарської діяльності платника податку.

Наведені вище норми свідчать про те, що витрати, повязані з нарахуванням процентів за будь-якими кредитами, включаються для цілей податкового обліку до складу витрат. В свою чергу, підставою, з якою п. 141.1 ст. 141 ПК України пов'язує обмеження права на формування витрат за нарахованими процентами за борговими зобов'язаннями, є залучення кредиту з метою придбання кваліфікаційного активу. Таке обмеження виникає лише в разі, якщо платник податку прийняв рішення відносити проценти до собівартості кваліфікаційного активу в бухгалтерському обліку, але позивачем такі витрати не включалися до собівартості кваліфікаційного активу та ця обставина відповідачем не заперечувалася, що свідчить про те, що визначені податковим законодавством обмеження щодо віднесення до витрат відсотків за користування кредитними коштами відсутні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що витрати на нарахування відсотків за користування кредитом включаються до фінансових витрат в порядку, встановленому п. 141.1 ст. 141 ПК України, в тому звітному періоді, за який платнику податку належить сплатити такі відсотки та які останній визнає, незалежно від фактичної їх сплати позичальнику, а тому твердження відповідача стосовно того, що позивач не в праві відносити їх до витрат у 2011 році є безпідставним.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі також зазначив, що перевіркою відображених у рядку 06.1 Декларацій «Адміністративні витрати» показників за період з 01.07.2011 р. по 31.12.2014 р. у загальній сумі 39730306,00 грн. встановлено, що Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ відносила до складу витрат витрати на оплату послуг звязку, винагороди за консультаційні, інформаційні, аудиторські та інші послуги, витрати на оплату праці, послуги депозитарію, членські внески, навчання спеціалістів.

Зокрема, перевіряючими встановлено, що між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (замовник) та ФОП ОСОБА_4 (виконавець) укладений договір про надання консультаційних послуг від 01.10.2014 р., відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець зобовязується надати Компанії комплекс консультаційних послуг щодо розробки бізнес-моделі, розробки стратегії та адаптації Компанії до обраної стратегії. Загальна сума плати виконавцю за надання послуг встановлюється у розмірі 2000000,0 грн. (а.с. 132-134, т. 1).

Порушення вимог податкового законодавства в цій частині відповідач повязує з тим, що підприємством не надані звіти та акти виконаних робіт, зазначивши при цьому, що умовою достовірності доказів щодо придбання послуг, вартість яких врахована в податковому обліку з метою зменшення податкових зобовязань з податку на прибуток та звязку цих послуг з власною господарською діяльністю є, насамперед, конкретизація змісту, обсягу, результату цих послуг. Також відповідач вказав на те, що позивачем не було доведено факт використання саме консультаційних послуг за договором, укладеним з ФОП ОСОБА_4 у власній господарській діяльності, не доведено ділову мету, не доведено економічний ефект отриманий безпосередньо від консультаційних послуг та яким чином це відобразилося на господарській діяльності позивача.

На підставі наведеного, відповідач по справі вважає, що у звязку з ненаданням до перевірки первинних документів щодо фактичного отримання послуг, перевіркою правомірно зроблений висновок про те, що підтвердити реальність здійснення господарських операцій, отримання економічного ефекту та доцільність віднесення вартості послуг до складу витрат неможливо.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до умов вказаного вище договору замовник доручає, а виконавець зобовязується надати Компанії комплекс консультаційних послуг щодо розробки бізнес-моделі, розробки стратегії та адаптації Компанії до обраної стратегії. Загальна сума плати виконавцю за надання послуг встановлюється у розмірі 2000000,0 грн.

На підтвердження реальності вчинення даного правочину позивачем по справі наданий до суду першої інстанції звіт ФОП ОСОБА_4 про проведений Стратегічний аналіз щодо розробки бізнес-моделі, розробки стратегії та адаптації Компанії до обраної стратегії (а.с. 136-244, т. 1). Отримання зазначеної послуги від контрагента підприємства позивача підтверджується актом приймання-передачі послуг від 01.10.2014 р. (а.с. 135, т. 1).

Судовим розглядом встановлено, що необхідність укладання вказаного договору позивач повязує із загрозою втрати долі ринку, у звязку з підвищенням конкуренції серед торговців цінними паперами та попиту на аналоги послуг Компанії, а саме, фондів фінансування будівництва, фондів операцій з нерухомістю та інститутів спільного інвестування. При цьому суть послуг, наданих ФОП ОСОБА_4, полягає в проведені стратегічного аналізу (SWOT-аналіз, TEMPLES-аналіз, аналіз впливу сил конкуренції по ОСОБА_5, аналіз стратегічної зони господарювання), за результатами якого ФОП ОСОБА_4 надала рекомендації стосовно удосконалення існуючої бізнес-моделі Компанії та розробила персональну стратегію провадження Компанією своєї господарської діяльності, що дозволило підвищити вартість та дохідність бізнесу.

Також Стратегічний аналіз містить пропозицію диверсифікувати діяльність, притримуватись стратегії товарної експансії та вийти на альтернативі ринки. Зокрема, було запропоновано надавати такі послуги: організація та супровід ІРО (первинне розміщення (емісія) цінних паперів на міжнародних фондових майданчиках); проведення road-show (пошук клієнтів на купівлю цінних паперів при ІРО); послуги з організації та проведення емісії сертифікатів КІФ; IR-консалтинг (консультування з питань взаємовідносин з інвесторами); CG-консалтинг (консультування з питань корпоративного управління).

Також, Компанії було запропоновано впровадити CRM-систему, що дозволило б:

кастомізувати послуги Компанії (адаптувати їх до потреб Клієнтів) та підвищити ступінь їх задоволеності Клієнтами; здійснювати такі види діяльності, які посилять позиції Компанії на ринку, а саме, управління ФОН та ФФБ, або управління активами (КУА) (через зміну виду діяльності дочірнього підприємства).

Окрім цього, на реалізацію договору про надання послуг ФО-П ОСОБА_4 провела аналіз відповідності Компанії запропонованим напрямкам підвищення вартості та дохідності бізнесу, розробила та провела комплекс дій щодо адаптування Компанії до цих напрямків. Зокрема, ФОПП ОСОБА_4 провела комплекс семінарів, тренінгів, бізнес-кейсів (викладені в окремих додатках до Звіту ФО-П) відомих вітчизняних та міжнародних організацій, які мають значний досвід з надання послуг, котрі було запропоновано надавати Компанії. Завдяки зазначеним заходам працівники профільних відділів Компанії підвищили свою обізнаність, отримали професійні знання та навички з питань організації та супроводу ІРО, проведення road-show, організації та проведення емісії сертифікатів КІФ, IR-консалтингу, CG- консалтингу.

Економічний ефект від вчинення вказаного вище правочину полягає у підвищенні показників ефективності роботи відділів, зокрема: 1) відділ з випуску цінних паперів: у 2014 р. Компанією було зареєстровано майже 2 % від загальної вартості облігацій підприємств в Україні, зареєстрованих НКЦПФР; за 11 місяців 2015 р. цей показник збільшився і становить понад 5% (652 млн. грн. з 12,6 млрд. грн.); 2) відділ цінних паперів: станом на 30.09.2015 р. кількість виконаних договорів становить 4166 шт., сума виконаних договорів понад 2,6 млрд. грн.; 3) відділ депозитарної діяльності: станом на 30.09.2015 р. кількість відкритих рахунків у цінних паперах досягла 4346 шт., обсяг депозитарних активів понад 1 млрд. грн., обсяг проведених депозитарних операцій за рік понад 4,7 млрд. грн.

Також, в доводах апеляційної скарги відповідач по справі зазначив, що Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (замовник) протягом перевіряємого періоду були придбані інформаційно-консультаційні послуги на підставі договорів, укладених з: 1) ФОП ОСОБА_6 (договір № 19/В/13 від 19.03.2013 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 2) ФОП ОСОБА_7 (договір від 17.10.2013 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 3) ФОП ОСОБА_8 (договір № 14/В/14 від 04.02.2014 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 4) ФОП ОСОБА_9 (договір № 17/В/14 від 19.02.2014 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 5) ФОП ОСОБА_10 (договір № 15/В/14 від 04.09.2014 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 6) ФОП ОСОБА_11 (договір № 18/В/14 від 18.08.2013 р.) - сума задекларованих витрат 3000000,00 грн.; 7) ФОП ОСОБА_12 (договір від 30.09.2013 р.) - сума задекларованих витрат 2950000,00 грн.; 8) ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14 (договір № 16/В/13 від 14.03.2013 р.) - сума задекларованих витрат 6000000,00 грн.; 9) ФОП ОСОБА_15, ФОП ОСОБА_16 (договір від 22.01.2014 р., додатковою угодою № 1 від 10.09.2014 р. до складу виконавців включено ще ФОП ОСОБА_17С) - сума задекларованих витрат 9000000,00 грн. Вказані фізичні особи-підприємці виступали Виконавцями договорів. Факт здійснення оплати за надані послуги контролюючим органом під сумнів не ставився.

Судовим розглядом встановлено, що за умовами вказаних вище договорів Виконавець зобовязується за завданням Замовника, з метою збільшення обсягів посередницьких послуг з купівлі, продажу, міни цінних паперів та депозитарних послуг, надавати замовнику послуги щодо пошуку та залучення клієнтів (юридичних та/або фізичних осіб) для обслуговування Компанією. Послуги полягають в пошуку та залученні юридичних та/або фізичних осіб, зацікавлених у продуктах і послугах Компанії, наданні консультаційних послуг, управлінської та організаційної підтримки з питань маркетингових цілей. Загальна сума Договору складається з відсоткової (змінної) винагороди, що сплачується виконавцю протягом дії цього Договору. Відсоткова (змінна) винагорода виконавця за кожного клієнта складає 95% від суми винагороди Компанії, що сплачується (нараховується) залученими виконавцем клієнтами.

На підтвердження реальності здійснення господарських операцій за вказаними вище договорами позивачем надані Звіти щодо надання послуг з пошуку клієнтів та сприянню і супроводу переговорного процесу між Клієнтом і Компанією та акти приймання-передачі робіт зі змісту яких вбачається, що за кожним укладеним договором було залучено одного Клієнта, з яким укладений договір на придбання цільових облігацій, із зазначенням емітента облігацій та їх номінальної вартості та суми часткової відсоткової (змінної) винагороди.

В акті перевірки відповідачем по справі зазначено, що в жодному звіті та акті приймання-передачі послуг не вказано назву залученого Клієнта, у звязку з чим неможливо співставити здійснені розрахунки між Клієнтом і Компанією з визначеною відсотковою винагородою Виконавця. Крім того, відповідач зазначив, що фізичні особи-підприємці перебувають в трудових відносинах з Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ та одночасно надають послуги цій компанії, а саме: ОСОБА_11 - головний бухгалтер; ОСОБА_13 - комерційний директор; ОСОБА_18 - начальник відділу цінних паперів; ОСОБА_17- юрисконсульт; ОСОБА_10 - бухгалтер; ОСОБА_8 - бухгалтер., в той час, як у штаті підприємства позивача, затвердженого Рішенням загальних зборів учасників Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ (Протокол № 11/1 від 29.11.2013 р.), введеного в дію з 01.12.2013 р., є спеціалісти: професіонал з торгівлі цінними паперами - 6 одиниць; фахівець з біржових операцій - 4 одиниці; професіонал депозитарної діяльності - 1 одиниця; професіонал з корпоративного управління - 1 одиниця; фахівець корпоративного управління -1 одиниця.

Також відповідач зазначив, що фізичні особи-підприємці, з якими укладені договори про надання інформаційних та консультаційних послуг, знаходяться на спрощеній системі оподаткування, обліку та звітності та є платниками єдиного податку 3 групи. Обсяг доходу на третій групі єдиного податку протягом календарного року не повинен перевищувати 3000000,00 грн. При цьому, фізичним особам-підприємцям, з якими були укладені договори про надання інформаційних та консультаційних послуг, перераховані грошові кошти у сумі, яка дорівнює та не перебільшує 3000000,00 грн.

Відповідач по справі також зазначив, що ході перевірки проведено аналіз рахунку 6854 «Розрахунки з іншим кредиторами» за 2014 рік та встановлено, що Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ працювала з постійними клієнтами (ТОВ «Харківжитлобуд-1», ТОВ Азово-Чорноморська іпотечна компанія; ТОВ Азово-Чорноморська фінансова компанія; ТОВ «Будівельник»; ТОВ «Торгово-промисловий фондовий регістр», ПАТ «Південспецатоменергомонтаж»). Укладання протягом 2014 року договорів-доручень з іншими Клієнтами не встановлено.

В доводах апеляційної скарги відповідач по справі вказав на те, що судом першої інстанції не взято до уваги та проігноровано той факт, що по потенційному клієнту ПАТ «ПІВДЕНСПЕЦАТОМЕНЕРГОМОНТАЖ» інформацію було надано одразу ФОП ОСОБА_7 (15.10.2013 р.), ФОП ОСОБА_11 І.0. (27.09.2013 р.), ФОП ОСОБА_6 (04.06.2013 р.), ФОП ОСОБА_13 (20.06.2013 р.), ФОП ОСОБА_15 разом з ФОП ОСОБА_17 (07.03.2014 р.), ФОП ОСОБА_12 (23.10.2013 р.) та ФОП ОСОБА_10 (25.09.2014 р.). По потенційному клієнту TOB «МІНІ-МАКС» інформацію щодо за зазначеного клієнта було надано одразу ФОП ОСОБА_13 (20.06.2013 р.), ФОП ОСОБА_11 І.0. (27.09.2013 р.), ФОП ОСОБА_8 (04.03.2014 р.), ФОП ОСОБА_6 (04.06.2013 р.), та ФОП ОСОБА_12 (23.10.2013 р.). По потенційному клієнту ТОВ «АЗОВО-ЧОРНОМОРСЬКА ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» інформацію щодо за зазначеного клієнта було надано одразу ФОП ОСОБА_9 (20.03.2014 р.) та ФОП ОСОБА_8 (04.03.2014 р.). По потенційному клієнту ТОВ «ХАРКІВЖИТЛОБУД-1» інформацію щодо зазначеного клієнта було надано одразу ФОП ОСОБА_7 (15.10.2013 р.), ФОП ОСОБА_13 (20.06.2013 р.), ФОП ОСОБА_9 (20.03.2014 р.), ФОП ОСОБА_10 (25.09.2014 р.) та ФОП ОСОБА_12 (23.10.2013 р.). По потенційному клієнту ПАТ «БУДІВЕЛЬНИК» інформацію щодо за зазначеного клієнта було надано одразу ФОП ОСОБА_16 разом з ФОП ОСОБА_17 (07.03.2014 р.) та ФОП ОСОБА_10 (25.09.2014 р.).

На підставі наведеного відповідач по справі вважає, що фактично договори між позивачем та контрагентами-виконавцями є однотипними та пунктом 1.2 зазначено, що саме повинен надати виконавець замовнику « ... полягають в пошуку та залученні юридичних та/або фізичних осіб, зацікавлених у продуктах і послугах компанії ... .», тобто фактично клієнт зацікавлений у продуктах і послугах компанії був знайдений, проте знайдений усіма разом контрагентами і позивачу вже було відомо щодо існування зазначених клієнтів та клієнтам було відомо про послуги та існування позивача, що за твердження контролюючого органу свідчить про те, що подальші пошуки нових клієнтів є нікчемними, оскільки договори передбачають пошук клієнтів а не пошук вже знайдених клієнтів, з якими позивач вже мав типові взаємовідносини.

Також відповідач по справі також вказав на те, що в акті прийому-передачі інформації про клієнтів (на прикладі акту від 25.09.2014 р.) зазначено що ФОП ОСОБА_10 надає інформацію про клієнтів, а Компанія отримує інформацію про клієнтів про існування яких та попит на послуги яких позивачу вже було відомо на протязі 2013-2014 року (помісячно) від ФОП ОСОБА_7 та ін. Крім того, відповідно до податкових декларацій Виконавців (на прикладі декларації про майновий стан ФОП ОСОБА_19, ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_16І.) податковим органом зроблений висновок, що вказані субєкти господарювання створювалися для здійснення тільки однієї господарської операції, оскільки іншого доходу, крім отриманого від підприємства позивача, ними отримано не було.

Відповідач по справі також зазначив, що з актів приймання-передачі наданих послуг неможливо встановити доцільність та мету використання послуг фізичних осіб-підприємців, при наявності в штаті співробітників, що виконують роботу, яка співпадає з наданими послугами фізичними особами-підприємцями та не можливо обґрунтувати необхідність отримання послуг в таких розмірах, відповідно до яких сформовані адміністративні витрати (відсутні докази на підтвердження інформації щодо фактично понесених витрат на їх виконання та належного обґрунтування вартості цих послуг ).

Враховуючи наведені обставини, перевіряючими зроблений висновок щодо відсутності звязку отриманих послуг з господарською діяльністю підприємства, чим порушено пп. 139.1.9 п. 139.1 ст.139, ст.138 ПК України, внаслідок чого платником податків завищені витрати у 2014 році у сумі 37950000,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток у розмірі 5725114,00 грн. та завищення відємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у сумі 6143811,00 грн. за 2014 рік.

Колегія суддів зазначає, що порушення вимог податкового законодавства в цій частині відповідач по справі повязує з неможливістю обґрунтувати отримання Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ інформаційних і консультаційних послуг у розмірах, відповідно до яких сформовані адміністративні витрати та відсутністю підстав для визнання договорів про надання інформаційних та консультаційних послуг, фактом здійснення господарських операцій, а також не визнанням перевіряючими у якості первинних документів для цілей ведення податкового обліку складених між вказаними вище СПД документів (договорів про надання інформаційних та консультаційних послуг, актів приймання-передачі наданих послуг та звітів виконавця).

Судовим розглядом встановлено, що необхідність укладання між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ та вказаними вище СПД договорів про надання інформаційних і консультаційних полягала у збільшенні прибутку підприємства позивача.

На підтвердження наведеної вище обставини позивачем до суду апеляційної інстанції були надані копії декларацій про отримані доходи за 2013-2014 роки. Згідно наданої позивачем декларації за 2013 р. загальні доходи отримані Компанією без участі вказаних вище СПД склали 12404855,00 грн., а загальні доходи отримані Компанією з залученням діяльності підприємців склали 46339026,00 грн. (а.с. 13-20, т. 5).

За висновками акту перевірки відповідач по справі кваліфікує вказані вище правочини як такі, що не спрямовані на реальне настання правових наслідків, тобто визнає їх нікчемними, оскільки контролюючий орган вказав на неможливість обґрунтувати отримання Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ інформаційних і консультаційних послуг у розмірах, відповідно до яких сформовані адміністративні витрати та відсутність підстав для визнання договорів про надання інформаційних та консультаційних послуг фактом здійснення господарських операцій, а також не визнанням перевіряючими у якості первинних документів для цілей ведення податкового обліку складених між вказаними вище СПД документів (договорів про надання інформаційних та консультаційних послуг, актів приймання-передачі наданих послуг та звітів виконавця).

Колегія суддів зазначає, що відповідно ст. 228 ЦК України (в редакції, яка дії 01.01.2011 р.) правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Таким чином, законодавець з 01.01.2011 р. виключив правочини, які були укладені з метою суперечною інтересам держави та суспільства, з кола нікчемних правочинів і відніс такі правочини до оспорюваних, у звязку з чим колегія суддів зазначає, що повноваження на встановлення законності правочинів, вчинених позивачем за тими критеріями ознак, що містяться в доводах апеляційної скарги, належать виключно до компетенції судових органів.

Крім того, відповідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.2009 р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок, визначений ст. 228 ЦК України: 1) правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина; 2) правочини, спрямовані на знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, АР Крим, територіальної громади, заволодіння ним. Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема, правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження обєктами права власності українського народу землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст. 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу обєктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших обєктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст. 228 Цивільного кодексу України має враховуватись вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо. Проте відповідачем під час судового розгляду справи не надано допустимих та належних доказів того, що фактична господарська діяльність позивача та вчинювані ним правочини містять прояви обставин, що перелічені у ч. 1 ст. 228 ЦК України. Крім того, відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Також колегія суддів зазначає, що згідно приписів ст. 234 ЦК України правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, є фіктивним. Фіктивний правочин визнається недійсним судом. В свою чергу, податковий орган не навів посилання на судові рішення щодо недійсності вчинених позивачем правочинів як фіктивних або інших доказів щодо фіктивності здійснюваної позивачем діяльності. За відсутності фактів, що відповідно до законодавства свідчили б про нікчемність укладених угод, інших доказів та обґрунтувань недійсності укладених позивачем правочинів, а тим більше, їх нікчемності відповідачем (апелянтом) не надано.

В свою чергу, позивачем до суду першої інстанції надані належні допустимі докази на підтвердження факту вчинення правочинів із вказаними вище СПД, які за формою та змістом відповідають ознакам первинного документа та містять всі необхідні реквізити, що передбачені Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» і вказують на зв'язок отриманих у вказаних контрагентів послуг із господарською діяльністю Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ.

Щодо посилання податкового органу на те, що СПД, з якими укладалися договори підприємством позивача є повязаними особами, колегія суддів зазначає, що у відповідності з пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють. При визнанні осіб пов'язаними враховується вплив, який може здійснюватися через володіння однією особою корпоративними правами інших осіб відповідно до укладених між ними договорів або за наявності іншої можливості однієї особи впливати на рішення, що приймаються іншими особами. При цьому такий вплив враховується незалежно від того, чи здійснюється він особою безпосередньо і самостійно або спільно з пов'язаними особами, що визнаються такими відповідно до цього підпункту.

Судовим розглядом встановлено, що Азово-Чорноморська інвестиційна компанія у формі ТОВ мала взаємовідносини з СПД, які перебувають у трудових відносинах з цією компанією та одночасно надають їй приватні послуги.

За змістом пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України для визнання фізичної особи пов'язаною, така особа повинна відповідати наступним критеріям: 1) фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через повязаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків; 2) фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради; 3) фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі; 4) фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради; 5) сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що СПД, з якими підприємством позивача укладалися договори не є повязаними особами, в розумінні пп. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 ПК України. Доказів на спростування зазначеної обставини відповідачем по справі до суду апеляційної інстанції не надано.

Щодо посилання податкового органу на те, що у штаті підприємства позивача є спеціалісти: професіонал з торгівлі цінними паперами - 6 одиниць; фахівець з біржових операцій - 4 одиниці; професіонал депозитарної діяльності - 1 одиниця; професіонал з корпоративного управління - 1 одиниця; фахівець корпоративного управління -1 одиниця, а тому неможливо встановити доцільність укладення договорів із вказаними вище СПД, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. ст. 42, 43 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

На момент укладення підприємством позивача договорів про надання інформаційних та консультаційних послуг із вказаними вище СПД, контрагенти підприємства позивача перебували на податковому обліку та були зареєстровані платниками єдиного податку 3 групи, що відповідачем не заперечувалося, а тому позивач мав право вчиняти із такими особами будь-які правочини, що не заборонені законом.

Також судовим розглядом встановлено, що відповідно до протоколу загальних зборів Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі ТОВ працівники Компанії, які були одночасно зареєстровані, як фізичні особи-підприємці в Компанії працювали неповний робочий день по 2 години щоденно, або були прийняті за сумісництвом, що підтверджується заявами про встановлення робочого часу.

Щодо посилання податкового органу на те, що між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ із його контрагентами були укладені однотипні договори, колегія суддів зазначає, що зазначені договори відрізняються один від одного своїми обєктами договору, які в свою чергу відрізняються ціною, споживчими якостями, розташуванням та іншими характеристиками, тобто контрагенти підприємства позивача у ході виконання умов договору могли залучити у якості клієнта одну будівельну компанію, але за різними операціями, що відрізняються одна від одної об'єктами, які мають різні споживчі якості, властивості, ліквідність, ціну, а також різні ступені ризику, що свідчить про те, що такі договори не можуть вважатися однотипними.

На підтвердження наведених вище обставин судовим розглядом було встановлено наступне.

У період дії Договору № 16/В/13 про надання інформаційних та консультаційних послуг від 14.03.2013 р., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та фізичними особами-підприємцями ОСОБА_13, ОСОБА_14 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ПАТ «Південспецатоменергомонтаж», з яким укладено Договір доручення № 1637- 14/БД на придбання цільових облігацій серії G5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1» загальною номінальною вартістю 26666288,00 грн. та Договір доручення № 1639-14/БД на придбання цільових облігацій серії І5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1» загальною номінальною вартістю 10550800,00 грн.

У період дії Договору про надання інформаційних та консультаційних послуг від 30.09.2013 р. р., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_12 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ТОВ «ХАРКІВЖИТЛОБУД-1», з яким укладено Договір доручення № 675-14/БД від 10.04.2014 р. на придбання цільових облігацій серії Е5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1», загальною номінальною вартістю 24043487,00 грн.

У період дії Договору про надання інформаційних та консультаційних послуг від 17.10.2013 р. ., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_20 (Виконавець). Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ТОВ «ХАРКІВЖИТЛОБУД-1», з яким укладено Договір доручення № 673-14/БД від 10.04.2014 р. на придбання цільових облігацій серії D5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1», загальною номінальною вартістю 24978702,00 грн.

У період дії Договору про надання інформаційних та консультаційних послуг від 22.01.2014 р. укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та фізичними особами-підприємцями ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ПАТ «Південспецатоменергомонтаж», з яким укладено Договір доручення № 1640-14/БД на придбання цільових облігацій серії І5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1» загальною номінальною вартістю 46026000,00 грн.

У період дії Договору № 19/В/13 про надання інформаційних та консультаційних послуг від 19.03.2013 р., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_6 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта ПАТ «Південспецатоменергомонтаж», з яким укладено Договір доручення № 1638-14/БД на придбання цільових облігацій серії Н5. емітованих АТ «ТРЕСТ ИТЛОБУД-1», загальною номінальною вартістю 19217200,00 грн.

У період дії Договору № 18/В/14 про надання інформаційних та консультаційних послуг від 18.08.2013 р., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_11 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ТОВ «ХАРКІВЖИТЛОБУД-1», з яким укладено Договір доручення № 671-14/БД від 10.04.2014 р. на придбання цільових облігацій серії С5, емітованих АТ «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1», загальною номінальною вартістю 24158104,50 грн.

У період дії Договору № 17/В/14 про надання інформаційних та консультаційних послуг від 19.02.2014 р., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_9 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ТОВ «Азово-Чорноморська фінансова компанія», з яким укладено Договір доручення № 1625-14/БД на придбання цільових облігацій серії R, емітованих ПрАТ «МЖК Інтернаціоналіст», загальною номінальною вартістю 14700000,00 грн.

У період дії Договору № 15/В/14 про надання інформаційних та консультаційних послуг від 04.09.2014 p., укладеного між Азово-Чорноморською інвестиційною компанією у формі ТОВ (Компанія) та ФОП ОСОБА_10 (Виконавець), Виконавцем було залучено для обслуговування Компанією Клієнта - ПАТ «Південспецатоменергомонтаж», з яким укладено Договір доручення №2756-14/БД на придбання цільових облігацій серії Р5, емітованих AT «ТРЕСТ ЖИТЛОБУД-1». загальною номінальною вартістю 25387733,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що всі укладені позивачем з його контрагентами договори про надання інформаційних та консультаційних послуг відрізняються якістю цільових облігацій (за серією), емітентом та будівельним обєктом, яким здійснюватиметься погашення, що свідчить про те, що укладені договори не є однотипними, як на цьому наполягав відповідач.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження відповідача про наявність порушень з боку Азово-Чорноморською інвестиційній компанії у формі ТОВ пп. 139.1.1 п.139.1. ст. 139 та пп. 138.1.1 п. 138.1 ст. 138 ПК України, що привело до завищення витрат на загальну суму 37950000,00 грн. за період з 01.01.2014 р. по 31.12.2014 р. є помилковими. Доводи апеляційної скарги висновку суду першої інстанції в цій частині не спростовують.

Враховуючи те, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 в частині задоволення позовних вимог прийнята з дотриманням вимог норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не виявила підстав для її скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Оскільки постанова Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 в частині відмови в задоволенні позовних вимог сторонами по справі не оскаржувалася, рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядалося та правова оцінка йому не надавалася.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 94 КАС України.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2016р. по справі № 820/23/16 за позовом Азово-Чорноморської інвестиційної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю до Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області про скасування податкових повідомлень-рішень залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Київської обєднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області (вул. Чернишевська, 41, м. Харків, 61002, ) на користь Державного бюджету України (УДКСУ у Червонозаводському районі м. Харкова, МФО 851011, , банк: ГУ ДКСУ в Харківській області, рахунок - 1011, код класифікації доходів бюджету - 22030001, код ЄДРПОУ Харківського апеляційного адміністративного суду 34331173) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 227392,98 грн. (двісті двадцять сім тисяч триста девяносто дві гривні) 98 коп.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України шляхом подання касаційної скарги протягом двадцяти днів з моменту виготовлення повного тексту.

Головуючий суддя ОСОБА_21
Судді ОСОБА_22 ОСОБА_3
Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 06.06.2016 року.