Справа № 815/1205/16
Суддя: Потоцька Н. В.
Дата ухвалення: 2016-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1205/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючої судді Потоцької Н.В.

судді Бутенко А.В.

судді Танцюри К.О.

за участю секретаря Мороз А.П.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представників відповідачів не з'явились

представник третьої особи Лисий С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №2, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, третя особа - Головне управління Національної поліції України в Одеській області про визнання рішення від 24.02.2016 року недійсним, рішення від 15.03.2016 року не чинним,-

ВСТАНОВИЛА:

З позовом до суду звернувся ОСОБА_1 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №2, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, третя особа - Головне управління Національної поліції України в Одеській області в якому, з урахуванням поданих уточнень, просить:

- визнати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №2 від 24 лютого 2016 року відносно майора поліції ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - недійсним;

- визнати рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 15 березня 2016 року відносно майора поліції ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 - не чинним.

В обґрунтування заявленої правової позиції позивач зазначає, що рішення комісії прийнято з порушенням норм чинного законодавства:

- не проаналізовано проходження служби, професійна та спеціальна підготовка, а також, конкретні показники служби позивача, як поліцейського;

- не вивчено матеріалів (характеристики) на мене, як особу для залишення на службі в поліції, на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується;

-у висновку атестаційної комісії ГУНП в Одеської області від 4 березня 2016 року не враховано, що позивач мав переважне право на залишення на роботі, оскільки безперервно працював в органах внутрішніх справ більше 15 років, мав заохочення, нагороди, та двох малолітніх дітей на утриманні;

-відповідно до п. 2 розділ XI Прикінцеві та Перехідні Положення «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» вважаю необгрунтованим та протиправним зазначений висновок, що також суперечить Конституції України, та розділу 4. пункту 7 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», так як не враховано результати пройденого мною тесту, матеріали-характеристики; не прийнято до уваги і те, що на займану посаду мене не було призначено 7 жовтня 2015 року та мої службові досягнення в розкритті тяжких та особливо тяжких злочинів за останній період часу;

- під час проведення атестації була відсутня аудіо та відео фіксація даної співбесіди, що є порушення моїх конституційних прав;

- не було ознайомлено з протоколом атестаційної комісії;

- було прийняте немотивоване рішення, а саме: не обґрунтовано з яких причин ОСОБА_1. потрібно звільнити.

У судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд позов задовольнити в повному обсязі, з підстав, викладених в адміністративному позові та наданих в судовому засіданні поясненнях.

Представники відповідачів в судове засідання не з'явились. Про розгляд справи були повідомлені належним чином та своєчасно, що підтверджується матеріалами справи (а/с. 42- 63; 64 - 84; 134 -136; 137 - 142). Кореспонденція, яка направлялась на адресу відповідачів, повернулась з відміткою «В Од62 не значиться».

Згідно ч.11 ст.35 КАС України у разі невручення листа адресату з незалежних від суду причин, вважається, що такий лист вручений належним чином.

Отже, колегія суддів вважає, що вжила всі залежні від неї заходи для повідомлення відповідачів належним чином про час і місце розгляду судової справи з їх участю для реалізації ними права судового захисту своїх прав та інтересів.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно приписів чинного законодавства сторони процесу повинні добросовісно виконувати свої права та обов'язки.

Добросовісність (лат. bona fides) розуміється, як самостійний правовий принцип, як презумпція, як вказівка на винність або об'єктивну протиправність діяння. В цілому, під добросовісністю варто розуміти прагнення суб'єкту до правомірності власної правової поведінки, її соціальної нешкідливості, юридичної досконалості способу досягнення поставленої мети.

При цьому вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов'язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Також, слід зазначити, що згідно вимог статті 122 КАС України, адміністративна справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, але не більше місяця з дня відкриття провадження у справі, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби розглядаються та вирішуються протягом розумного строку, але не більше двадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Згідно приписів статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справ упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, якій вирішить спір щодо його прав та обов'язків.

При цьому вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов'язком не тільки для держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 21 грудня 2006 року у справі «Мороз та інші проти України» зазначив, що розумність строку проваджень повинна оцінюватись у світлі обставин справи та з урахуванням наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявників і відповідних органів державної влади та того, яку важливість для заявників мало питання, що розглядалося.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що саме національним судам належить функція керування провадженнями таким чином, щоб вони були швидкими та ефективними (рішення Європейського суду з прав людини від 21 грудня 2006 року справа «Мороз та інші проти України»).

Така функція знайшла своє відображення і в Законі України «Про судоустрій і статус суддів», який встановлює обов'язок судді вживати заходи щодо розгляду справи протягом строку, встановленого Законом.

Колегія суддів вважає, що вжила всі залежні від неї заходи для повідомлення відповідачів належним чином про час і місце розгляду судової справи з його участю для реалізації ним права судового захисту своїх прав та інтересів.

Представник третьої особи /ГУНП в Одеській області/ вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. В обгрунтування заявленої правової позиції надав до суду письмові заперечення в яких, зокрема, зазначив, що атестування позивача було проведене у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представника третьої особи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, колегією суддів встановлено.

Позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п. 15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем - Національною поліцією України щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач /Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в Одеській області №2/, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції та згідно п.15 Розділу ІV цієї ж Інструкції складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач /Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1/ є спеціальним органом до повноважень якого згідно п.п.4 п. 1 Розділу VІ цієї ж Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в Одеській області.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді начальник відділу боротьби зі злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми Головного управління МВС України в Одеській області (а/с.111).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданої заяви, позивача наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 200 о/с (а/с.118) із 07.11.2015 року призначено начальником відділу боротьби зі злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

Наказом Поліції від 20 листопада 2015 року № 210 о/с прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Поліції та міжрегіональних територіальних органів.

Наказом Поліції від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад атестаційної комісії.

Наказом Поліції від 21 грудня 2015 року № 191 затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція), яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування наведений у розділі IV Інструкції.

Пунктом 1 цього розділу передбачено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

До складу атестаційної комісії як то визначено у п. З розділу II Інструкції входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Згідно Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи:

- тестування;

- співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції.

Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 затверджений персональний склад атестаційної комісії № 2 у кількості 4 осіб, голова комісії Білодід В.В., секретар комісії Зінько О.В., члени комісії: Пивоварський О.С., Вічик Д.Л. які є представниками громадських організацій.

24.02.2016 року атестаційною комісією №2 ГУНП в Одеській області проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00003745.0027191 від 24.02.2016 року Атестаційної комісії №2 (а.с.110), в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1

09.03.2016 р. ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на висновок атестаційної комісії ГУНП в Одеській області за вх. № 174/33 до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

14.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №1 розглянута скарга ОСОБА_1 за результатами розгляду якої прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП №15.00004722.0027191 від 14.03.2016 року (а.с.109), в якому зазначено , що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку із чим подана скарга розгляду не підлягає.

Колегія суддів оцінивши вказані дії та акти відповідачів, з урахуванням положень ч.3 ст.2 КАС України приходить до висновку про їхню невідповідність Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, Конституції та законам України з огляду на наступне.

Позивач до 07.11.2015 року проходив службу на посаді начальник відділу боротьби зі злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми Головного управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області, та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданої заяви, позивача наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №200 о/с із 07.11.2015 року призначено начальником відділу боротьби зі злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

Частиною 1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

В свою чергу колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають ним.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Щодо наявності підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачений вичерпний перелік підстав для проведення атестації поліцейського:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року (а/с.108), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

В атестаційному листі містяться відомості, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, колегія суддів констатує, відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" у відношенні ОСОБА_1, для призначення Головою Національною поліції України атестації позивача станом на 20.11.2015 року також не було.

Окрім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду суперечить приписам чинного законодавства.

Згідно положень ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання щодо визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на посаду наказом ГУНП в Одеській області від 07.11.2015 року № 200 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Таким чином, у ГУНП в Одеській області підстави для проведення атестації позивача за наказом № 133 від 29.01.2016 року відсутні.

Колегія суддів не приймає доводи третьої особи (ГУНП в Одеській області) щодо правомірності призначення та проведення атестації на підставі "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, з огляду на наступне.

Як свідчить практика ЄСПЛ найчастіше втручання має бути законним, тобто здійснено на підставі закону. При цьому під "законом" Конвенція розуміє нормативний акт, що має бути "доступним" (accessible) та "передбачуваним" (forseable). Також, закон має відповідати всім вимогам нормативного акта. "Доступність закону" означає наявність доступу та знань щодо цього закону в суспільстві та у осіб. "Передбачуваність" означає можливість передбачити певні дії або наслідки, що можуть виникнути в зв'язку із застосуванням закону.

Принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи основоположні свободи. Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: Суд нагадує, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі «Полторацький проти України» (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29 квітня 2003 року, заява № 38812/97, п. 155).

Втручання у права, гарантовані Конвенцією, має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 р., заява № 18139/91, п. 37. Під терміном «закон» … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон мав ідповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності». Також втручання має переслідувати законну мету, як визначено в Конвенції.

Європейський суд дійшов висновку про порушення прав заявника, гарантованих статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, в зв'язку з тим, що відповідне національне законодавство не було чітким та узгодженим та, відповідно, не відповідало вимозі «якості» закону і не забезпечувало адекватність захисту від свавільного втручання у майнові права заявника; по-друге, національними органами не було дотримано вимогу законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку, коли у його справі національне законодавство припускало неоднозначне трактування (справа «Щокін проти України» заява № № 23759/03 та 37943/06).

З урахуванням практики ЄСПЛ колегія суддів, дійшла висновку, що законом, який врегульовує правовідносини між позивачем та органом поліції є Закон України «Про національну поліцію». Наказ про призначення позивача на посаду видано 07.11.2015 р. Саме з цієї дати на позивача розповсюджується ст. 22 Конституції України, яка передбачає, що при прийнятті нових законів або внесені змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Законом України «Про національну поліцію» (ст. 57) визначені підстави проведення атестації, однак 17.11.2015 р. після призначення позивача на посаду наказом МВС України № 1465 затверджується "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", яка передбачає додаткову умову для проходження служби в поліції, щоє звуженням прав працівників поліції, які були призначені на посади без будь-яких застережень.

При цьому, головний позитивний обов'язок держави, полягає у створенні «національної правової рамки» (англ. - «national legal framework»), передусім національного законодавства, яке забезпечує ефективний захист прав людини (рішення у справі «Х та Y проти Нідерландів»).

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі «Срамек проти Австрії» (Sramek v. Austria), п.36).

Отже «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі «Літгоу та інші проти Сполученого Королівства» (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія №2 ГУНП в Одеській області створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішенням (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, Атестаційна комісія № 2 ГУНП в Одеській області має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані Атестаційною комісією №2 ГУНП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 15.02.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений, як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зокрема, Атестаційної комісії № 2 її персональний склад у кількості 4 осіб, голова комісії Білодід В.В., секретар комісії Зінько О.В., члени комісії: Пивоварський О.С., Вічик Д.Л. які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз. 2 п. 4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного з'ясування обставин справи встановлено, що відповідного оголошення на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua), на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) та на тимчасовому офіційному сайті (http://www.od.npu.gov.ua/uk/) оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 2 не розміщувались.

Тобто, Пивоварський О.С., Вічик Д.Л., як представники громадських організацій, були включені ГУНП в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №2, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії № 2 сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин колегія суддів не може дійти висновку, що атестаційна комісія №2, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд констатує, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 15.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

У пунктах 103-107 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (див. рішення у справах "Фіндлей проти Сполученого Королівства" (Findlay v. The United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п.73, Rерогts оf Judgments and Decisions 1997-1, та "Брудніцька та інші проти Польщі" (Вгudnickа аnd Оthers v. Poland), заява № 54723/00, п.38, ЕСНR 2005-ІІ). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (див. рішення у справі "Стаффорд проти Сполученого Королівства" (Stafford v. The United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п.78, ЕСНR 2002-ІУ). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (див. рішення у справі "Клейн та інші проти Нідерландів" (Kleyn and Others v. The Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п.193, ЕСНR 2003-VІ).

Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява № 73797/01, п.119, ЕСНR 2005-ХIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполучного Королівства" (Риllаг v. The United Кіngdom), п. 32, Reports 1996-III).

У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), Sегіеs А, № 86).

Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції" (Sacilor-Lormines v. France), заява № 65411/01, п.62, ЕСНR 2006-ХІІІ).

Виходячи з наведеного, з урахуванням наведеної позиції ЄСПЛ необхідно зазначити, що забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача Атестаційною комісією № 2 24.02.2016 р. є дотримання принципу професійної компетентності.

Як зазначалося судом вище безсторонність суду означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., Series А №255, п.п.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п.42, ЕСНR 2000-ХІІ).

Одним з чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим його членам цього суду.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Позивач не був повідомлений про персональний склад атестаційної комісії, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Отже, позивачу не забезпечено можливість реалізувати право на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією № 2 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність суб'єкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_11 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року, яке оформлене протоколом ОП №15.00003745.0027191 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Щодо визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №2 від 24.02.2016 року, яке міститься у протоколі ОП№15.00003745.0027191.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегією суддів було встановлено, що відповідачем Атестаційною комісією №2 ГУНП в Одеській області при розгляді справи позивача 24.02.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст.19 Конституції України, ст. 3, ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що існуюча судова практика Верховного Суду України дозволяє визнати протиправним та скасувати оскаржене рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року відносно позивача за мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача за наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, суд вражає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно постанови Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі №21-425а-14 суд доходить таких висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

Щодо позовних вимог про визнання не чинним рішення (висновку) Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 14 березня 2016 року, яке міститься в протоколі ОП № 15.00004722.0027191 від 14.03.2016 року, колегія суддів приходить до висновку відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, згідно якої суд має право вийти за межи заявлених позовних вимог з метою повного захисту прав та законних інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом, вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення (висновку) Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 14 березня 2016 року, як таке, що прийняте в наслідок безпідставно (в невизначений законом спосіб) проведеної атестації, без дотримання вимог ЄСПЛ.

Так, право на справедливий судовий розгляд, що гарантується Статтею 6 § 1, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Ческьої Республіки), § 49). Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його «цивільних прав та обов'язків». Таким чином, у статті 6 § 1 представлено «право на суд», разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (Golder v. the United Kingdom (Голдер проти Сполученого Королівства), § 36).

Право на доступ до суду має «застосовуватися на практиці і бути ефективним» (Bellet v. France (Белле проти Франції), § 38). Для того, щоб право на доступ було ефективним, особа «повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує його права» (Bellet v. France (Белле проти Франції), § 36; Nunes Dias v. Portugal (Нун'єш Діаш проти Португалії) (dec.) стосовно правил, що регламентують сповіщення.

Правила, що стосуються предмета спору чи застосування цих правил, не повинні перешкоджати сторонам у отриманні доступного судового захисту (Miragall Escolano v. Spain (Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії); Zvolsky and Zvolska v. the Czech Republic (Звольський та Звольстка проти Чехії), § 51).

Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (Perez de Rada Cavanilles v. Spain (Перес де Рада Каванил'ес проти Іспанії), § 49; Miragall Escolano v. Spain (Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії), § 38; Societe anonyme Sotiris and Nikos Koutras ATTEE v. Greece (Societe anonyme Sotiris and Nikos Koutras ATTEE проти Греції), § 20; Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Ческьої Республіки),, § 50; RTBF v. Belgium (RTBF проти Бельгії), §§ 71, 72, 74).

Більш того, право на суд включає не лише право звертатися до суду, а також право на вирішення спору судом (Kutic v. Croatia (Кутіч проти Хорватії); Acimovic v. Croatia (Ачімовіч проти Хорватії); Beneficio Cappella Paolini v. San Marino (Бенефічіо Капелла Паоліні проти Сан- Марино).

Відмова суду вирішувати фактичні обставини справи, які є значущими у вирішенні спору, може спричинити порушення статті 6 § 1 (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), §§ 53-55).

Практика ЄСПЛ суттєво впливає на змістовне наповнення принципів, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколах до неї.

Терміну «спір» необхідно надавати основного, а не формального характеру (рішення у справі «Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії»). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а опиратись на реальні події відповідно до обставин кожної справи («Гору проти Греції»).

Поряд з цим, слід відмітити, що принцип захисту легітимних очікувань також належить до принципів що розвивались судовою практикою ЄСПЛ з метою контролю за здійсненням влади так, щоб не допустити свавілля та зловживань, з метою захисту від можливих порушень з боку публічної адміністрації, в першу чергу, при реалізації державними органами та посадовими особами дискреційних повноважень .

Статтею 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з врахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та пропорційно, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілях, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачі, при прийнятті спірних рішень діяли формально, без дотримання необхідного балансу, без врахування усіх обставин, які є суттєвими, а отже, допустили порушення ст.19 Конституції України та ст. 2 КАС України.

Відповідно до ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Важливою для України з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в нашій державі є джерелом права та має вищу, порівняно національним законодавством, юридичну силу.

Принцип презумпція невинуватості є обов'язковим для будь - яких суб'єктів владних повноважень (справа «Аллене де Рібемон проти Франції»).

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Керуючись ст. ст. 6-8, 71, 86, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області №2 від 24 лютого 2016 року відносно майора поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 15 березня 2016 року відносно майора поліції ОСОБА_1.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

Суддя Бутенко А.В.

Суддя Танцюри К.О.

.