Справа № 819/323/16
Суддя: Мартиць О.І.
Дата ухвалення: 2016-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/323/16

24 травня 2016 р.м. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

головуючого судді Мартиць О.І. , судді Подлісної І.М. , судді Чепенюк О.В.

секретарі судового засідання Хребетко І.І.

за участю: позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3 поліції України ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 Поліції України, ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України про визнання протиправним та скасування висновку, наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_3 поліції України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України від 19.01.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_1 старший оперуповноважений в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України не відповідає займаній посаді.

13.04.2016 року позивачем подано до суду заяву про доповнення адміністративного позову, в якій, уточнивши позовні вимоги, позивач просить також:

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України;

- зобов'язати ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по день поновлення на роботі.

Ухвалою суду до участі у розгляді справи у якості другого відповідача залучено ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом ОСОБА_3 поліції України від 07.11.2015 року № 13 його було призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України.

18-19 січня 2016 року позивач проходив атестування. 19.01.2016 року за наслідками проведеного атестування атестаційною комісією ОСОБА_3 поліції України складено висновок щодо ОСОБА_1 про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

09.02.2016 року на сайті ОСОБА_3 поліції України зявилось інформування про вищезгаданий висновок. 15.02.2016 року позивач поштою направив апеляційну скаргу на висновок атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії, яка по даний час адресатом не отримана. Згодом ОСОБА_1 стало відомо, що наказом ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" з 19.02.2016 року.

Позивач вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, а звільнення безпідставним, оскільки, на його думку, атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію". Так, на думку позивача, у висновку атестаційної комісії не зазначено причин та обставин, на основі яких комісія прийняла рішення про його невідповідність займаній посаді, не мотивовано доцільність звільнення позивача з органів внутрішніх справ саме з цих причин.

ОСОБА_1 стверджує, що атестаційною комісією, всупереч вимогам п.16 р. IV вищевказаної Інструкції, не враховано результатів тестування, показників службової діяльності, рівня професійних якостей, знань позивача, рівня його практичної, фізичної, психологічної підготовки, досвіду роботи, не взято до уваги проходження служби в зоні проведення АТО.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві та заяві про доповнення адміністративного позову та просили позов задовольнити.

Представник ОСОБА_3 поліції України у судовому засіданні позов не визнала з мотивів, викладених у письмових запереченнях та пояснила, що наказ ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є правомірним, оскільки він був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії від 19.01.2016 року, яким було встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також зазначила, що атестаційна комісія склала висновок на основі розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей під час проведеної співбесіди, у звязку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських. Враховуючи вищевикладене, представник ОСОБА_3 поліції України просила відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України в судове засідання повторно не з'явився, заперечень на адміністративний позов не подав, хоча про дату, час і місце судового засідання був повідомлений своєчасно і належним чином у відповідності до вимог ст.ст.33,35 КАС України. Згідно із частиною четвертою статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. Таким чином, судовий розгляд даної справи здійснено за відсутності представника відповідача ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України, що повторно не з'явився в судове засідання, на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, оцінивши подані докази в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" та згідно з наказом ОСОБА_3 поліції від 06.11.2015 року № 13 "Про затвердження тимчасового штату ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції" ОСОБА_1, як прибулого з МВС України, в порядку переатестування призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції .

Відповідно до наказу голови ОСОБА_3 поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 призначено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України", головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, центральною атестаційною комісією та визначено заходи щодо організації атестування.

На підставі зазначеного наказу проведено атестування ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом.

Як вбачається з матеріалів справи, начальником управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України полковником поліції ОСОБА_6 06.01.2016 року складено атестаційний лист на ОСОБА_7

В даному атестаційному листі, зокрема, зазначено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. До виконання службових обовязків відноситься сумлінно. Має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі.

Також у розділі III даного атестаційного листа зазначені відомості про результати тестування, яке пройшов позивач:

- тестування загальних навичок 27 балів із 60 можливих;

- професійне тестування 28 балів із 60 можливих.

19 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду із ОСОБА_1

Як вбачається з протоколу ОП№ 15.00000847.0015198 від 19.01.2016 року, членами Центральної атестаційної комісії №2 під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

В інформаційній довідці, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав наступні оцінки (по пятибальній системі): функціональна підготовка 3 "задовільно"; вогнева підготовка 4 "добре"; фізична підготовка 3 "задовільно"; загальна оцінка 3 "задовільно".

Також в даній інформаційній довідці зазначено, що за період проходження служби ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності притягувався 3 рази. У матеріалах особової справи ОСОБА_1 відомості щодо проведення службових розслідувань відсутні.

Згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані із законних джерел.

Крім того, як вбачається з протоколу ОП№ 15.00000847.0015198 від 19.01.2016 року, членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_3 поліції та інше.

В той же час, в даному протоколі не зазначено перелік запитань та відповідей на них.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення 4 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: "за" - 5, "проти" - 0, "утримались" - 0.

Вказане рішення знайшло відображення в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа та підписано 19 січня 2016 року головою атестаційної комісії ОСОБА_8 та секретарем атестаційної комісії ОСОБА_9

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" із 19.02.2016 року. В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_1 від 19.01.2016.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про ОСОБА_3 поліцію" №580-VIII (далі Закон №580-VIII), яким утворено ОСОБА_3 поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону №580-VIII визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону №580-VIII визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону №580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465(далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону №580-VIII передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону №580-VIII порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестування, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестування відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестування може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестування, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестування для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію".

Разом з тим, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестуванню та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки не наведено підстав для проведення атестування позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи представника ОСОБА_3 поліції України, які наведені в письмових запереченнях, що позивача було призначено на тимчасову посаду, у зв'язку з чим була необхідність проведення атестування, з огляду на наступне.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону №580-VIII вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як було встановлено судом, наказом ОСОБА_3 поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" та згідно з наказом ОСОБА_3 поліції від 06.11.2015 року № 13 "Про затвердження тимчасового штату ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції" ОСОБА_1, як прибулого з МВС України, в порядку переатестування призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону №580-VIII, у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестування та не встановлюють додаткових підстав для атестування.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

При цьому, досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією ОСОБА_3 поліції України висновку про невідповідність позивача займаній посаді та наказ ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як було встановлено судом, начальником управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України полковником поліції ОСОБА_6 06.01.2016 року складено атестаційний лист на ОСОБА_7 Суд звертає увагу на те, що даний атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки ОСОБА_1 охарактеризований у ньому виключно позитивно.

Крім того, за результатами тестування на знання законодавчої бази та загальних здібностей та навичок ОСОБА_1 набрав таку кількість балів, яка перевищує мінімальний бал, котрий встановлено пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465.

Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди атестаційна комісія ОСОБА_3 поліції України зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, досліджений в ході розгляду справи, протокол атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Крім того, матеріали, які досліджувались комісією при прийнятті рішення, не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, суд вважає, що атестаційна комісія однобоко та упереджено розглянула атестаційний лист та дійшла висновку про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС та в органах поліції позивач характеризується виключно з позитивного боку, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки.

З урахуванням викладеного суд приходить до переконання, що висновок атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України від 19.01.2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність прийняте без урахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, а також не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, а тому підлягає скасуванню.

Крім того, беручи до уваги безпідставність висновку атестаційної комісії, а також те, що під час проведення атестування відносно ОСОБА_1 атестаційною комісією порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без урахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі, суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Суд зазначає, що період вимушеного прогулу позивача складає 95 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 20 лютого 2016 року по 24 травня 2016 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

При цьому, визначаючись щодо тривалості вимушеного прогулу позивача, суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 20 лютого 2016 року по 24 травня 2016 року включно.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України від 25.03.2016 року №105, загальна сума нарахованого позивачу грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становить 15388,00 грн., у тому числі за грудень 2015 року - 6860,00 грн., за січень 2016 року - 8528,00 грн.

При цьому, кількість календарних днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 робочих дні.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 248 грн. (15388,00 грн./62).

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 95 днів, то до стягнення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по 24.05.2016 року підлягає сума 23560 грн.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з 19 лютого 2016 року та в частині стягнення з ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 7440 грн. допустити до негайного виконання.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно статті 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно вимог частини першої статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставах яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Нормами частин першої та другої статті 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. (ч.1 ст. 86 КАС України) визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Статтею 159 КАС України визначено, що судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За таких встановлених обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, у зв'язку із чим позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 11, 122,160-167, 186, 254, 256 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України від 19.01.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_1, старший оперуповноважений в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України не відповідає займаній посаді.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 поліції України від 15.02.2016 року № 101о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про ОСОБА_3 поліцію".

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Тернопільській області ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з 19 лютого 2016 року.

Зобов'язати ОСОБА_5 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 року по 24.05.2016 року в сумі 23560 грн., провівши необхідні відрахування.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на роботі і стягнення грошового забезпечення за один місяць в сумі 7440 грн.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Мартиць О.І.

Суддя Подлісна І.М.

Суддя Чепенюк О.В.

копія вірна

Суддя Мартиць О.І.