Справа № 818/8/16
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2016-05-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2016 р.Справа № 818/8/16
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Чалого І.С. , Зеленського В.В.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О. Касян В. Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.02.2016р. по справі № 818/8/16

за позовом ОСОБА_3

до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області

про скасування наказу та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3 (далі - позивач), звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - УДМС України в Сумській області, відповідач), в якому просив суд скасувати наказ Управління Державної міграційної служби України в Сумській області від 22.12.2015 року № 197; зобов'язати відповідача переглянути рішення про відмову ОСОБА_3 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 29.02.2016 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 - відмовлено.

Не погодившись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, вважаючи оскаржувану постанову незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

В судове засідання, призначене на 12.05.2016 року, ані позивач, ані його представник не з'явились, але до суду надійшли конверти з позначкою "за закінченням терміну зберігання", в зв'язку з чим розгляд зазначеної справи було відкладено на 26.05.2016 року.

26.05.2016 року позивач та його представник повторно не з'явились, а до суду апеляційної інстанції вдруге надійшли конверти з позначкою "за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до ч. 11 ст. 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

З огляду на вищезазначену норму законодавства, позивач та його представник вважаються повідомленими належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 26.05.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Тунісу, тунісець за національністю, мусульманин - за віросповіданням, неодружений, має вищу освіту. За словами позивача, місцем його народження та проживання є м. Туніс.

За твердженнями позивача, 30.12.2012 року позивач прибув на територію України легально за одноразовою візою типу "С" повітряним транспортом за маршрутом: Туніс (м. Туніс) - Україна (пункт пропуску - Бориспіль).

01.12.2015 року позивач звернувся до УДМС України в Сумській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 31-35). Із зверненням за захистом в Україні до органу міграційної служби у Сумській області звертається вперше. В своїй заяві заявник просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки його в країні походження після революції почали переслідувати представники міліції через те, що його кузен працював в команді колишнього президента Тунісу (а.с.31-35).

Наказом УДМС України в Сумській області від 01.12.2015 року № 190 було надано дозвіл на прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 36).

Відповідно до наказу УДМС України в Сумській області від 21.12.2015 року № 197 прийнято рішення про відмову ОСОБА_3 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.57), про що УДМС України в Сумській області його було повідомлено листом від 22.12.2015 року № 105 (а.с. 8).

Вважаючи наказ відповідача про відмову в оформленні документів необґрунтованим та незаконним, позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ від 22.12.2015 р. № 197 прийнято в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а тому підстав для його скасування та зобов'язання переглянути рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у суду не вбачається.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відповідно до статті 1 якого біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п. 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 статті 7 Закону оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. Заявник, якому виповнилося вісімнадцять років, подає заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження.

До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 7 ст. 7 Закону).

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися (ч. 6 ст. 8 Закону).

Як вбачається з наказу від 22.12.2015 р. № 197, фактичною підставою для винесення рішення про відмову в оформленні документів слугував висновок суб'єкта владних повноважень про те, що заява позивача є очевидно необґрунтованою та не містить умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". За результатами розгляду заяви ОСОБА_3 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не встановлено обґрунтованих побоювань, які змусили прибути та залишитись в Україні внаслідок загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження, через побоювання застосування смертної кари, виконання вироку про смертну кару, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання. Підстав для надання додаткового захисту в Україні не встановлено.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців" від 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Як вбачається з протоколу співбесіди від 08.12.2015 року (а.с. 43-47), ОСОБА_3 прибув на територію України легально за одноразовою візою типу "С" повітряним транспортом за маршрутом: Туніс (м.Туніс) - Україна (пункт пропуску - Бориспіль) 30.12.2012 року.

Отже, позивач залишив країну свого походження без будь-яких перешкод.

Під час співбесіди позивач зазначив, що змушений був покинути територію Тунісу, побоюючись за своє життя, оскільки його в країні походження після революції почали переслідувати представники міліції через те, що його кузен ОСОБА_1 протягом 6 років працював на керівних посадах у службі охорони колишнього президента Тунісу ОСОБА_4.

Проте, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанції позивачем не було надано документів, які б підтвердили наявність переслідувань або утисків відносно позивача, що відповідали б вимогам пунктів 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не наведено жодного конкретного факту або доказу щодо його побоювань в разі повернення на батьківщину.

Окрім того, необхідно зауважити на те, що згідно інформації по країні походження на теперішній час підполковник ОСОБА_1 продовжує службу в антитерористичному підрозділі Туніських сил безпеки. Це ж підтвердив і сам заявник.

Тобто, ОСОБА_1 не тільки не зазнав жодних утисків та переслідувань, як представник команди колишнього президента, а навпаки, був призначений новою владою на відповідальну посаду.

В свою чергу, позивач документально не підтвердив існування родинних зв'язків між ним та ОСОБА_1.

Статтею 12 Закону України "Про біженців" встановлено, що протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви орган міграційної служби проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в анкеті, та інші документи, вимагає додаткові відомості і приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання. Під час співбесіди заявникові, який не розуміє українську або російську мову, орган міграційної служби забезпечує перекладача, який перекладає на мову, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом керівника органу міграційної служби. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо надання статусу біженця приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, передбачені абзацом другим статті 1 цього Закону, а також коли заяви носять характер зловживання, тобто якщо заявник з метою набуття статусу біженця видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у наданні статусу біженця у зв'язку з відсутністю умов, передбачених для набуття статусу біженця абзацом другим статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця орган міграційної служби протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає інформацію про прийняте рішення до відповідного органу внутрішніх справ та до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції, а також видає заявникові або його законному представникові письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

Щодо побоювань позивача бути призваним до лав Туніської армії, колегія суддів зауважує на таке.

Організація і порядок проходження військової служби визначається законами № 51 від 14 березня 1989 року і № 53 від 9 липня 1992 року. Комлектування ЗС змішане. Включає як систему правову, так і контрактне комплектування на конкурсній основі. Термін строкової служби 12 місяців.

За загальним правилом згідно пункту 167 Керівництва по процедурах та критеріях визначення статусу біженців (згідно Конвенції 1951 року та протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженця) у країнах, де військова служба обов'язкова, факт ухилення від цього обов'язку або непідкорення, як правило, є правопорушенням, що переслідується за законом. Побоювання переслідування або покарання за дезертирство або ухилення від призову самі по собі не є за визначенням обґрунтованими побоюваннями стати жертвою переслідування.

Одночасно Керівництво визначає підстави, за яких особа, яка ухиляється від військової служби, може набути статусу біженця. Зокрема, згідно пункту 169 дезертир або особа, яка ухиляється від призову, можуть розглядатися як біженці, якщо зможуть довести, що за вчинення військового правопорушення вони б були віддані занадто тяжкому покаранню з огляду на їх расу, релігію, національність, приналежність до певної соціальної групи або за політичні переконання. Це також відноситься до осіб, які можуть довести, що в них є цілком обґрунтовані побоювання переслідувань з вказаних мотивів, незалежно від покарання за дезертирство. За приписами п. 170 в деяких випадках необхідність несення військової служби може бути єдиною причиною подати клопотання про надання статусу біженця, якщо особа може довести, що несення військової служби вимагає її участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням або обґрунтованим міркуванням сумління. Відповідно до п. 172 відмова від несення військової служби може ґрунтуватися на релігійних переконаннях, якщо заявник може довести, що його релігійні переконання щирі, і вони не взяті до уваги владою його країни, коли вони вимагали несення військової служби.

В даному випадку позивач таких доказів не надав, тоді як посилається просто на не бажання служити в армії.

Ще однією підставою для побоювань позивач назвав терористичне угрупування "Ісламська держава", діяльність якого останнім часом поширилась на територію Тунісу. ОСОБА_3 побоюється постраждати під час терористичних актів, які здійснюються терористами.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, обґрунтування, викладені у заяві, не містять фактів, які б свідчили про побоювання заявника стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Інформація про країну походження підтверджує, що на території Тунісу не відбуваються збройні конфлікти. Дійсно, впродовж 2015 року на території Тунісу зріс рівень терористичних загроз. Але терористичні акти, які були спрямовані на туристів та представників влади, не носять масового характеру та не призводять до значних жертв серед мирного населення.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на той факт, що із заявою про визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту, позивач в установлений Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" термін не звернувся, а 2,5 років перебував на території України не законно, при цьому усвідомлюючи свій нелегальний статус. І лише після того, як був виявлений як такий, що без законних підстав перебуває на території України, він виявив бажання звернутися за захистом. На запитання, чому він цього не зробив раніше, повідомив, що дуже боявся, що його можуть депортувати, а в нього за час перебування в Україні народилася дитина від громадянки України, з якою він уклав шлюб за мусульманськими традиціями.

В свою чергу, посилання позивача на те, що в місті Суми має дитину та жінку, з якою одружений за мусульманськими традиціями (а.с. 12), є безпідставними, оскільки в свідоцтві про народження (а.с. 13), батьком дитини зазначено ОСОБА_3. Крім того, позивач доказів укладення офіційного шлюбу згідно законодавства України суду не надав.

Колегія суддів зауважує, що заявник в заяві взагалі не посилається на необхідність отримання захисту в Україні або на страх його переслідування в країні громадянської належності за ознаками, визначеними Женевською Конвенцією про статус біженців 1951 року та Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Позивачеві була надана можливість роз'яснити проблематичність відповідних фактів, але він не забезпечив задовільного пояснення істотних ідентифікованих проблем довіри. Не є можливим застосувати презумпцію невинності в оцінці вірогідності цих матеріальних елементів заяви, тому вони не можуть бути прийняті як істинні.

Зважаючи на розділ С.2 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців, за результатами проведеної з позивачем співбесіди та матеріалами справи встановлено, що його твердження в заяві щодо небезпеки, яка нібито загрожує в Тунісі йому особисто, є повністю безпідставними і не мають реального підґрунтя.

Позивач не обґрунтував свої побоювання стати жертвою переслідування конкретними фактами ні в заяві, ні в ході співбесід, ні в ході судового розгляду справи.

Відповідно до п. 45 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідувань.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивач не виявив ризику загрози своєму життю та свободі, не навів достатньої аргументації своїм побоюванням, або інших доказів того, що ці побоювання є аргументованими.

Аналіз заяви та особової справи позивача вказує на те, що він звернувся до органу міграційної служби не з метою отримання міжнародного захисту, а в пошуках шляхів легалізації.

Так, позивач в ході співбесіди зазначив, що в Тунісі не мав постійної роботи, під час революції всі готелі та ресторани взагалі позакривалися, в країні не було роботи, були поширені крадіжки та пограбування, а батько не міг його більше утримувати. Позивач намагався виїхати до інших країн з метою працевлаштування, а після того як йому було відмовлено у відкритті візи до Франції та Італії, вирішив виїхати до України.

Слід підкреслити, що особа, яка дійсно рятує своє життя чи тікає від переслідувань, не вибирає для себе країну кращого проживання.

Зазначене свідчить про те, що доводи позивача є надуманими, а причини, які він має, щоб залишитися в Україні, не пов'язані з його обґрунтованими побоюваннями стати жертвою переслідувань за певними ознаками проблем в країні, а необхідні для тимчасової легалізації та можливої економічної міграції.

З особової справи позивача вбачається, що він є мігрантом, а не біженцем (відповідно до п. 62 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців мігрант це особа, яка добровільно залишає свою країну, щоб оселитися в іншому місці. Він може бути рухомим бажанням змін чи пригод, сімейними чи іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїздить виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем), оскільки, як вже було зазначено, територію Тунісу залишив добровільно.

Вищезазначене свідчить про те, що причини, які має позивач, щоб залишитись в Україні, не пов'язані з його обґрунтованими побоюваннями стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що наказ від 22.12.2015 р. № 197 прийнято в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а отже, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції підтверджує, що постанова суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 29.02.2016р. по справі № 818/8/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.
Судді Чалий І.С. Зеленський В.В.
Повний текст ухвали виготовлений 30.05.2016 р.