Справа № 817/486/16
Суддя: Жуковська Л.А.
Дата ухвалення: 2016-05-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2016 р.Р і в н е 817/486/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковської Л.А. за участю секретаря судового засідання Лукащик Ю.Ю. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1Ф,

представник позивача: ОСОБА_2,

представник відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до ОСОБА_4 управління Національної поліції в Рівненській області

про визнання нечинним наказу,

В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 (по тексту постанови - ОСОБА_1Ф.) звернувся з адміністративним позовом до ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області (по тексту постанови ГУ НП у Рівненській області) про визнання протиправним та скасування наказу від 04 березня 2016 року № 33 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновлення на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) з 04 березня 2016 року зі стягненням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано наступними обставинами.

Позивач вказує, що з 01.09.1996 року перебуває на службі в органах внутрішніх справ України.

Разом з тим, 06 листопада 2015 року позивача був звільнений з органів внутрішніх справ у звязку з ліквідацією територіального підрозділу МВС та 07 листопада 2015 року прийнятий на службу в Національну поліцію України.

Зазначає, що 04 березня 2016 року на підставі наказу ОСОБА_4 Управління Національної в Рівненській області № 32 о/с його звільнено зі служби в поліції як підполковника поліції, старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції в Рівненській області у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач вважає, що висновки атестаційної комісії ОСОБА_4 Управління Національної Поліції суперечать висновкам безпосередніх керівників.

На думку ОСОБА_1, на атестаційні комісії мав би бути покладений обов'язок аргументовано з долученням доказів приймати висновки, які би в свою чергу дали би підстави встановити факт невідповідності займаній, а не обмежуватися лише припущеннями та не аргументованими оціночними поняттями.

Звертає увагу і на те, що з жовтня 2014 року по листопад 2014 року та з лютого 2015 року по березень 2015 року як працівник органів внутрішніх справ двічі був відряджений до зони антитерористичної операції в Україні у Луганській та Донецькій областях, брав участь в бойових діях та має статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням.

Вказує також на цілий ряд нагород та заохочень. Так, 06 квітня 2006 року, як працівника органів внутрішніх справ України, нагороджено відзнакою МВС «За доблесть і відвагу в службі карного розшуку», на підставі наказу № 3 від 06 квітня 2006 року, 10 грудня 2013 року нагороджено відзнакою-медаллю МВС України «10 років сумлінної служби», відповідно до наказу № 1123о/с від 10 грудня 2013 року, 08 грудня 2014 року нагороджено відзнакою-медаллю МВС України «15 років сумлінної служби», відповідно до наказу № 2642о/с від 18 грудня 2014 року.

При цьому, 29 листопада 2013 року начальником УМВС України надано службову характеристику, відповідно до якої ОСОБА_1 за своїми діловими та моральними якостями заслуговує на висунення на вищу посаду - начальника відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми Управління МВС України в Рівненській області.

Позивач переконаний, що висновки атестаційної комісії ОСОБА_4 Управління Національної Поліції в Рівненській області від 17 лютого 2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24 лютого 2016 року є необ'єктивним, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а оскаржуваний наказ ґрунтується на не підтверджених даних, а відтак є протиправним та підлягає визнанню нечинним.

Відповідач у справі позов не визнав у повному обсязі та подав відповідне письмове заперечення.

У своєму запереченні ГУ НП у Рівненській області вказує, що наказом ГУ НП в Рівненській області від 26.01.2016 № 16 призначено проведення атестування поліцейських Рівненської області.

Наказом ГУ НП в Рівненській області від 08.02.2016 № 23, за погодженням Національної поліції України від 08.02.2016 №407/12/1/1/03-2016, затверджено персональний склад атестаційних комісій ОСОБА_4 управління Національної поліції в Рівненській області.

Вважає, що системно аналізуючи правові норми щодо наданих повноважень атестаційним комісіям та її членам, а також порядку прийняття рішень щодо відповідності атестованої особи посаді, в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій на "власний розсуд" та "за своїм внутрішнім переконанням оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці, в сукупності та за результатами такої оцінки "на власний розсуд" та "за своїм внутрішнім переконанням" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Тобто необмежена кількість осіб, якій надано можливість оцінити на власний розсуд аналогічну сукупність обставин і критеріїв, може надати однакові, схожі, різні і абсолютно протилежні оцінки, але справа в тому, що в даному випадку, під час атестування поліцейських, лише члени атестаційної комісії Законом та встановленим порядком є уповноваженими особами надавати оцінку, і лише їх оцінка має юридичне значення.

Співбесіда членами атестаційних комісій проводилась усно, в довільній словесній формі. Завдяки словесній формі члени атестаційних комісій безпосередньо оцінювали рівень розвинутості суб'єкта, його емоційне ставлення до професійної діяльності, вміння адаптувати свою поведінку відповідно до ситуацій, що виникають, вміння будувати процес спілкування сформованість здібностей як мислення, уявлення, спостережливість, комунікативні уміння та інші професійно значущі властивості: емоційну стабільність, самоконтроль, щирість, доброту, наполегливість і т.д.

Зазначає, що проведення співбесіди в усній формі давало можливість безпосередньо вступати в контакти з учасниками атестації і сприймати фактичний матеріал у повному обсязі.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційною комісією № 1 відносно позивача прийняте рішення простою більшістю голосів (за - 4, проти - 2), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 3 від 24.02.2016 членами даної комісії під час розгляду скарги ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії № 1 було вивчено скаргу і матеріали, проведено співбесіду та в результаті обговорення вирішено, що останній не викликає довіри, має низьку мотивацію, не готові змін, у зв'язку з чим подана скарга відхилена.

Все вищевикладене свідчить про те, що атестування ОСОБА_1 проведене у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та у спосіб, який передбачений

Вказує, що Законом та наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 спростовується твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

З огляду, на вказані обставини відповідач констатує, що оспорюваний у справі наказ, який виданий на підставі висновків атестаційної комісії ОСОБА_4 управління Національної поліції в Рівненській області від 17.02.2016 та висновку апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 24.02.2016 є правомірний та не підлягає скасуванню.

У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник адміністративний позов підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та просили його задовольнити повністю.

Представник відповідача ГУ НП у Рівненській області в судовому засіданні адміністративний позов заперечила з мотивів та підстав, наведених у письмових запереченнях проти адміністративного позову та просила суд відмовити у його задоволенні повністю.

Заслухавши думку осіб, які беруть участь у справі та дослідивши, наявні в матеріалах справи письмові докази, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю.

Судом встановлено, що позивач з 01.09.1996 року перебуває на службі в органах внутрішніх справ України.

Разом з тим, 06 листопада 2015 року позивач був звільнений з органів внутрішніх справ у звязку з ліквідацією територіального підрозділу МВС України.

Відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у звязку із припиненням виконання функцій ОСОБА_4 управлінням МВС України у Рівненській області та створенням ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області, на підставі рапорту та заяви, згідно штату ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області, затвердженого наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 №5 та оголошеного наказом ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області від 15.12.2015 за №15, позивача згідно наказу №24 о/с призначено з 07 листопада 2015 року на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області.

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом керівника ГУ НП у Рівненській області від 26 січня 2016 року № 16 "Про організацію проведення атестування особового складу ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Волинській області, починаючи з 04 лютого 2016 року.

Цим же наказом створено атестаційну комісію ГУ НП № 1,2,3,4,5,6; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційної комісії та подати його на затвердження; визначено робочим місцем атестаційної комісії: місто Рівне, вулиця Хвильового, 2; зобовязано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Рівненській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії.

08 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Рівненській області № 23 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області" (а.с. 62) затверджено персональний склад атестаційної комісії №1 у кількості 5 осіб: Полковник поліції ОСОБА_5, заступник начальника відділу Департаменту превентивної діяльності (голова комісії); лейтенант поліції ОСОБА_6, управління патрульної поліції в м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (секретар комісії); підполковник поліції ОСОБА_7, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування; ОСОБА_8, представник ВО «Автомайдан; ОСОБА_9, представник Адвокатського обєднання «Істина».

08 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 51ГУ НП у Рівненській області.

Згідно наказу ГУ НП у Рівненській області №25 від 12.02.2016 внесено до складу атестаційної комісії №1 ГУ НП у Рівненській області ОСОБА_10, народного депутата України та ОСОБА_11, представника ГО «Громадський актив Рівненщини».

Разом з тим, доказів погодження Головою Національної поліції України змін у персональному складі атестаційної комісії № 1 відповідачем суду не надано.

17 лютого 2016 року атестаційною комісією № 1 ГУ НП у Рівненській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00003309.0019780 від 17 лютого 2016 року (а.с. 53), а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У засіданні комісії приймали участь: голова комісії ОСОБА_5, секретар комісії ОСОБА_6, члени комісії ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_10

Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 3 від 24 лютого 2016 року, оформленим протоколом засідання апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 3 від 24 лютого 2016 року ОП № 15..00003899.0019780 від 24 лютого 2016 року (а.с.55) скаргу позивача на рішення атестаційної комісії ГУ НП у Рівненській області від 17 лютого 2016 року відхилено, оскільки позивач не викликає довіри, відсутня мотивація, не готовність до змін.

На думку суду такі дії та рішення відповідача не відповідають Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у звязку із припиненням виконання функцій ОСОБА_4 управлінням МВС України у Рівненській області та створенням ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 24 о/с "По особовому складу" ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Суд не бере до уваги покликання відповідача ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 24 о/с "По особовому складу" (а.с. 40) відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Суд зазначає, що дії відповідача щодо призначення і проведення атестування вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом з атестаційного листа позивача від 29 січня 2016 року (а.с. 52), атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Тим самим, ідивідуальні підстави, визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення відповідачем атестації позивача станом на 22 січня 2016 року фактично відсутні.

Крім того, суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частин четвертої і пятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з положеннями статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 24068075) встановлено, що питання, повязані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ НП у Рівненській області від 07 листопада 2015 року № 124о/с "По особовому складу" (а.с. 40) вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Отже, суди і органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, застосовувати в діяльності рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями статті 6 Закону України "Про Національну поліцію" - поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган, який не є одним із судів держави, може тим не менше для цілей пункту першого статті 6 Конвенції, розглядатися як "суд" у змістовному значенні цього терміну (пункт 36 рішення у справі Срамек проти Австрії). "Суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії.

У пункті 108 рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_12 проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, Суд зауважив, що "Вища рада юстиції (ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Згодом Вищий адміністративний суд України здійснив перегляд висновків та рішень вищезазначених органів. Отже, спершу Суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення".

Отже, наведене свідчить про те, що Європейський суд з прав людини визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватися принципу незалежного і безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 1 ГУ НП у Рівненській області створена відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції "Повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії" член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обовязковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.

Таким чином, атестаційна комісія № 1 ГУ НП у Рівненській області має всі необхідні ознаки "суду" в розумінні частини першої статті 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані атестаційною комісією № 1 ГУ НП у Рівненській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача та прийняття нею обовязкового для виконання рішення.

Відповідно до пункту 150 рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_12 проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, згідно з практикою Суду метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини " (Fruni v. Slovakia), заява № 8014/07, п. 134, з подальшими посиланнями). Згідно з пунктом 151 зазначеного рішення Суду фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Buscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ECHR 2003-IV).

Отже, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання права особи, визначене у пункті першому статті 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як вже зазначено, наказом ГУ НП у Рівненській області №23 від 08 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області" затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1.

Разом з тим, відповідачем суду не надано доказів розміщення на офіційному сайті ГУ НП у Рівненській області оголошення щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 1 ГУ НП у Рівненській області.

Тому суд позбавлений можливості перевірити чи з дотриманням встановленого Інструкцією порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування атестаційної комісії були включені до складу атестаційної комісії представники громадських організацій: ОСОБА_8, як представника ВО «Автомайдан, ОСОБА_9, як представника Адвокатського обєднання «Істина».

Крім того, у відповідності до наказу ГУ НП у Рівненській області №25 від 12.02.2016 внесено до складу атестаційної комісії №1 ГУ НП у Рівненській області ОСОБА_10, народного депутата України та ОСОБА_11, представника ГО «Громадський актив Рівненщини».

Проте, докази погодження Головою Національної поліції України змін у персональному складі атестаційної комісії № 1 відповідачем суду не надано.

Зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що за період проходження служби у Національній поліції та займаній посаді підполковник поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивної сторони, грамотним, ініціативним співробітником. Раціонально та продуктивно використовує робочий час, вміло планує свою роботу. До виконання службових обовязків відноситься сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Має достатні знання. При вирішенні службових питань вимогливий, наполегливий та принциповий. Добре знає нормативні документи, що дозволяє йому правильно оцінювати стан і ефективність боротьби зі злочинністю. Фізично розвинутий, у строєному відношенні підтягнутий, добре знає та впевнено володіє табельною вогнепальною зброєю, на труднощі не скаржиться.

За висновком безпосереднього керівника - начальника відділу (БЗПТЛ) КП ГУ НП в Рівненській області займаній посаді відповідає.

Відповідно до довідки УМВС України в Рівненській області від 27.10.2015 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України Про очищення влади встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого позивачем за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 ч. 1 статті 2 Закону України Про очищення влади, відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1 а вартість такого майна відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 з законних джерел (а.с. 61).

Крім того, у ході розгляду справи встановлено, що позивач з жовтня 2014 року по листопад 2014 року та з лютого 2015 року по березень 2015 року, як працівник органів внутрішніх справ двічі був відряджений до зони антитерористичної операції в Україні у Луганській та Донецькій областях, брав участь в бойових діях та має статус учасника бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням серії МВ №024203 від 07.05.2015.

З протоколу засідань атестаційних комісій вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протоколи засідань атестаційної комісії та відповідної апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 та їх висновоки (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (по тексту постанови професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно протоколу засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Суд в ході судового розгляду зясовував, що члени атестаційної комісії надали більшої ваги субєктивним чинниками (вільний розсуд комісії), виявленим ними під час співбесіди, ніж всім іншим документам, поданим на розгляд комісії та атестаційному листу.

Як вбачається із атестаційного листа на підполковника поліції ОСОБА_1, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 34 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих) (а.с. 72), тобто, позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійними тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

Також, матеріалами справи встановлено, що позивач неодноразово піддавався заходам заохочення та нагороджувався: 06 квітня 2006 року, як працівника органів внутрішніх справ України, нагороджено відзнакою МВС «За доблесть і відвагу в службі карного розшуку», на підставі наказу № 3 від 06 квітня 2006 року, 10 грудня 2013 року нагороджено відзнакою-медаллю МВС України «10 років сумлінної служби», відповідно до наказу № 1123о/с від 10 грудня 2013 року, 08 грудня 2014 року нагороджено відзнакою-медаллю МВС України «15 років сумлінної служби», відповідно до наказу № 2642о/с від 18 грудня 2014 року.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії не є вмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Суд вважає помилковим також посилання відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України ) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так само, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", чинність якої поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна

плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

З довідки від 14.04.2016 №610/29/03-2016, виданої ОСОБА_4 управлінням Національної поліції в Рівненській області встановлено, що розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача становить 6720, 00 грн., а середньоденного грошового забезпечення 224, 00 грн.

Таким чином, вимушений прогул позивача у період з 05 березня 2016 року по день постановлення даного судового рішення 25 травня 2016 року, відтак середній заробіток (грошове забезпечення), що підлягає присудженню позивачу за час вимушеного прогулу становить 18 368, 00 грн.

Згідно з пунктами 2 і 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому слід звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6720,00 грн.

Згідно з частиною першою статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач не надав суду доказів понесення ним яких-небудь судових витрат, тому такі витрати стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області від 04 березня 2016 року № 32 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області з 04 березня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_4 управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05 березня 2016 року по 25 травня 2016 року включно, в розмірі 18 368 грн. 00 коп. (вісімнадцять тисяч триста шістдесят вісім гривень нуль копійок).

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (відділу боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції ОСОБА_4 управління Національної поліції у Рівненській області з 04 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6720 грн. (шість тисяч сімсот двадцяиь гривень) звернути до негайного виконання.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Жуковська Л.А.