Справа № 821/274/16
Суддя: Кузьменко Н.А.
Дата ухвалення: 2016-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2016 р. м. ХерсонСправа № 821/274/16
Херсонський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Кузьменко Н.А.,

судді Попова В.Ф.,

судді Циганія С.І.

при секретарі - Рябчич А.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника відповідача - Національної поліції України - Калініченко Л.В.

представники відповідачів - Центральної атестаційної комісії НП України, Центральної апеляційної атестаційної комісії НП України та Департаменту внутрішньої безпеки НП України - не прибули

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р., від 17.02.2016 р., наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

встановив:

03 березня 2016 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України з позовними вимогами про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р. та від 17.02.2016 р. та наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, а саме:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з 24.02.2016 зі служби в Національній поліції на підставі пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Обґрунтовуючи свою позицію позивач зазначив, що відповідно до наказу №110 о/с від 18.02.2016 року його звільнено зі служби в Національній поліції на підставі пп. 5 (через службову невідповідність» ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Зазначений наказ прийнято на підставі рішення атестаційної комісії від 03.02.2016 року, яке було залишено без змін рішенням апеляційної атестаційної комісії від 17.02.2016 року. Звільнення із зазначених підстав позивач вважає протиправним, оскільки його атестування проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію». Позивач стверджував, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, встановленим пунктом 6 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських. При прийнятті висновку про службову невідповідність атестаційна комісія матеріали розглянула поверхнево та упереджено, не врахувала, що він характеризується виключно з позитивного боку, має високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, є учасником бойових дій, брав участь у проведенні антитерористичної операції. Крім того, позивач вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначені чинним законодавством.

Позивач та його представники в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав зазначених в адміністративному позові.

Представник відповідача - Національної поліції України позов не визнала, надала суду письмові заперечення, в яких просила суд відмовити в задоволенні позову з тих підстав, що наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 служби в поліції є правомірним, оскільки він був прийнятий на підставі висновку атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії, яким було встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача - Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, в судове засідання не прибув, судова повістка направлена на адресу відповідача, повернулась до суду з відміткою відповідальної особи поштового зв'язку: "за даною адресою не знаходиться та лист своїм не визнали". Відповідно до положень ч. 11 ст.35 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Представник відповідача - Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України в судове засідання не прибув, але 20 травня 2015 року надіслав до суду заперечення на адміністративний позов, в якому просила суд відмовити в задоволенні позовних вимог, з огляду на ті обставини, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування прийняла рішення про відхилення скарги поліцейського, в зв'язку з тим, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню.

Представник відповідача - Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в судові засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, правом надати письмові заперечення проти позову або пояснення по суті позовних вимог не скористався. Заяв про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника до суду не надходило.

Частиною 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані сторонами матеріали, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив.

Позивач - ОСОБА_1 з 15 серпня 2001 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

16 вересня 2015 року Кабінет Міністрів України у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію» постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно наказу Національної поліції України від 06.11.2015 року «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування (а.с.132 Т.І).

20 листопада 2015 року Національною поліцією України прийнято наказ №210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві (а.с. 137 Т.І)

Наказом Національної поліції України від 28 грудня 2015 року № 217 «Про проведення атестування» продовжено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції у м.Києву по 30 січня 2016 року.

Наказом Національної поліції України № 80 від 29.01.2016 року «Про проведення атестування поліцейських» продовжено проведення атестування поліцейських міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України» до 31 березня 2016 року (а.с.146 Т.І).

22 січня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 НП України прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00002167.0015182, яким вирішено направити позивача на проходження поліграфу (а.с. 174 Т.І).

03 лютого 2016 року Центральна атестаційна комісія №2 НП України за результатами співбесіди прийняла рішення, оформлене протоколом ОП№15.000002480.0015182, про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 184 Т.І).

Не погодившись з рішенням Центральної атестаційної комісії № 2 позивач подав скаргу на її висновок голові Центральної апеляційної атестаційної комісії (а.с.192-195 Т.І).

Центральною апеляційною атестаційною комісією 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом, в якому зазначено: «відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів» (а.с.201 Т.І).

Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с ОСОБА_1 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції (а.с. 202 Т.І).

Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_1 від 03 лютого 2016 року з висновками атестаційної комісії (а.с. 147-150 Т.І).

Не погоджуючись з висновками Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі також Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_1 від 7 листопада 2015 року наказом Національної поліції України від 7 листопада 2015 року №13 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах в Управлінні внутрішньої безпеки в Херсонській області та присвоєно спеціальне звання «майор поліції» (а.с. 132 Т.І).

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд зазначає, що наказ НП України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_1 на посаду.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату НП України, головних управлінь НП України в Київській області та м.Києві» суд встановив, що даний наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ (а.с. 137 Т.І).

Представник НП України в судовому засіданні зазначила, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Інструкція №1465 розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12,п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Судом встановлено, що 22 січня 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 було проведено співбесіду з ОСОБА_1, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00002167.0015182 (а.с. 174 Т.І).

Як вбачається з даного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список;

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно вищезазначеного членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Разом з тим, переліку таких питань та відповіді на них вказаний протокол не містить.

Розглянувши вказані матеріали, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення щодо проходження ОСОБА_1 поліграфу.

Позивач 22 січня 2016 року подав заяву про добровільну згоду на проведення поліграфічного дослідження із використанням поліграфу (а.с. 175 Т.І).

29 січня 2016 року полковником поліції Назаровим О.А. проведено психофізіологічне дослідження з використанням поліграфа працівника поліції ОСОБА_1 та складено про це інформацію (а.с.178-179 Т.І). В даній інформації зазначено, що позивач підтримує дружні відносини з представником и правоохоронних органів РФ та протидіяв проходженню тестування на поліграфі з метою не встановлення фактів його протиправної діяльності.

03 лютого 2016 року Центральною атестаційною комісією № 2 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Водночас протокол Центральної атестаційної комісії № 2 НП України не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Лише в додатку до протоколу зазначено, що кандидат не ухилявся від відповідей на питання членів комісії, проте відповіді, які надавав в ході співбесіди кардинально відрізнялись від даних поліграфічного дослідження. Не має мотивації до боротьби з корупцією у найвищих ешелонах влади, до досягнення високих якісних результатів. Реформу не розділяє та не виражає бажання та готовність вживати її на практиці. Вкрай негативні результати поліграфу.

З атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії слідує, що позивач характеризується позитивно, безпосередні начальники позивача вважають його таким, що відповідає займаній посаді.

Вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Так, відповідно до атестаційного листа, складеного директором ДВБ НП України Грігалашвілі Г., ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності, має досвід роботи на керівних посадах в оперативних підрозділах. Перебуваючи на займані посаді, значну увагу приділяє реалізації основних завдань, визначених Положенням про Департамент внутрішньої безпеки НП України, у тому числі - в частині виявлення, попередження та припинення кримінальних правопорушень та корупційних діянь, що готуються або вчинені працівниками ГУ НП в Херсонській області. Проводить заходи щодо виявлення протиправних дій як працівників поліції, так і осіб, які намагаються втягнути працівників ГУ НП в Херсонській області в протиправну діяльність.

Протягом грудня 2014 року - січня 2015 року перебував у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучались та брали участь у Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

Згідно висновку прямого керівника - директора ДВБ НП України займаній посаді відповідає (а.с. 147-149 Т.І). Результати тестування загальних навичок 41/60, професійне тестування 51/60.

З послужного списку вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ останній вісім разів заохочувався, має ряд відзнак та нагород за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків, за активну участь у виявлені та документуванні фактів хабарництва. При цьому мав лише три дисциплінарних стягнення.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (а.с. 162 Т.І).

Водночас інформації з відкритих джерел, посилання на які міститься у протоколі, відповідачами не надано.

Не погодившись з рішенням Центральної атестаційної комісії № 2 НП України позивач подав скаргу на її висновок голові Центральної апеляційної атестаційної комісії (а.с.192-195 Т.І).

Центральною апеляційною атестаційною комісією 17 лютого 2016 року прийнято рішення оформлене протоколом, в якому зазначено: «відхилити скаргу поліцейського, відсутність розуміння реформ та не значні досягнення в роботі, не має мотивації для боротьби з корупційними ризиками, на досягнення якісних результатів».

Суд зазначає, що зміст протоколів атестаційної та апеляційної комісій не дають підстав вважати, що комісіями рішення про службову невідповідність ОСОБА_1 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Так, матеріали справи не містять доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача.

Стосовно посилань на негативні результати поліграфу, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд звертає увагу на таке, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування на поліграфі обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Суд зазначає, що оцінка відповідності поліцейського займаній посаді поза межами критеріїв, визначених пунктом 14 розділу IV Інструкції №1465, не відноситься до компетенції атестаційних комісій.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу голови Національної поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення ОСОБА_1 за служби в Національній поліції на підставі п.п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» та поновлення ОСОБА_1 в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки НП України.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацом 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року №6-648цс15.

Наявна в матеріалах справи довідка про доходи Департаменту внутрішньої безпеки НП України № 94 від 22.03.2016 року (а.с. 203 Т.І) не дає можливості суду здійснити передбачений розрахунок самостійно, оскільки в даній довідці не міститься детальний розрахунок заробітної плати за два місяці, які передували звільненню. З огляду на вищевикладене, суд зобов'язує Департамент внутрішньої безпеки НП України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 лютого 2016 року по 20 травня 2016 року.

Щодо вимог позивача про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 17.02.2016 в частині відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 03.02.2016 суд вважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством і саме таке рішення може розглядатись як таке, що порушує чи не порушує права позивача.

Суд визнає, що наказ ГУНП № 210 о/с не містить в порушення ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестації позивача. Крім того, судом встановлено, що висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» відносно ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим.

Суд вважає, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. Водночас висновки та рішення атестаційних комісій, навіть у разі їх правомірності та обґрунтованості, не можуть бути єдиним доказом виявлення невідповідності поліцейського займаній посаді. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, можуть бути лише підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, а саме в частині визнання неправомірним та скасування наказу про його звільнення, оскільки саме його скасування є належним способом захисту його порушених прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В адміністративному судочинстві діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з'ясування всіх обставин у справі (ч.4,5 ст.11, ч.2 ст. 69, ч.5 ст.71 КАС України). Обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він як відповідач заперечує адміністративний позов (ч.2 ст. 71 КАС України).

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали", а якщо такі приписи відповідач без поважних причин не виконує, то "суд вирішує справу на основі наявних доказів" (ч. 4,6 ст. 71 КАС України).

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно з п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

На підставі вимог частини 3 статті 160 КАС України, в судовому засіданні 20 травня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 14, 71, 86, 94, 158 - 163, 256 КАС України, суд, -

постановив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень від 03.02.2016 р., від 17.02.2016 р., наказу № 110 о/с від 18.02.2016 р. в частині звільнення, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Національної поліції України від 18.02.2016 року №110о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки з 24 лютого 2016 року зі служби в Національній поліції України на підставі пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24.02.2016 року.

Зобов`язати Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2016 року по 20.05.2016 року.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Херсонській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та в частині зобов'язання нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Херсонський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги на постанову суду одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст. 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлено та підписано колегією суддів 25 травня 2016 року.

Головуючий суддя Н.А.Кузьменко

Суддя В.Ф. Попов

Суддя С.І.Циганій

кат. 12.3.