Справа № 802/672/15-а
Суддя: Богоніс Михайло Богданович
Дата ухвалення: 2016-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

16 травня 2016 р. Справа № 802/672/15-а

Вінницький окружний адміністративний суд в складі

Головуючого судді Богоноса М.Б.,

суддів: Вергелеса А.В.

Сала П.І.

за участю:

секретаря судового засідання: Федчук Т.Ю.

позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Клименка Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_2

до: прокуратури Вінницької області, прокурора Вінницької області Соколова В'ячеслава Петровича

про: визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_2 (далі - позивач) із адміністративним позовом до прокуратури Вінницької області, прокурора Вінницької області Соколова В'ячеслава Петровича (далі - відповідач, відповідачі) про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії.

В позовній заяві, з урахуванням заяви про зміну (уточнення) позовних вимог від 06.04.2015 року за вх. № 8261 позивач просив:

1. Визнати протиправними дії щодо призначення стосовно ОСОБА_2 службової перевірки;

2. Визнати протиправним та скасувати розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 в частині призначення службової перевірки щодо ОСОБА_2;

3. Визнати протиправним та скасувати розпорядження прокурора Вінницької області від 04.02.2015 року №14 в частині призначення службової перевірки щодо ОСОБА_2;

4. Визнати протиправним та скасувати затверджений прокурором Вінницької області висновок про результати перевірки від 17.02.2015 року;

5. Визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу прокурора Вінницької області «Про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності» від 17.02.2015 року №104 к;

6. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 246 к від 27.03.2015 року «Про внесення змін до наказу від 17.02.2015 р. №104 к».

7. Визнати недійсним запис про звільнення з роботи (посади), зроблений в трудовій книжці та зобов'язати прокуратуру Вінницької області зробити дублікат трудової книжки без запису про звільнення ОСОБА_2;

8. Зобов'язати прокуратуру Вінницької області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 . заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.02.2015 року;

9. Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що згідно п. 3 наказу прокурора Вінницької області від 17.02.2015 року №104 к його звільнено із посади прокурора прокуратури м. Вінниці за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури.

Звільнення відбулось за результатами службової перевірки, яка призначена згідно розпоряджень прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року № 13 та від 04.02.2015 року № 14.

Позивач вважає, що службова перевірка проведена відносно нього неправомірно, зокрема без підстав, які чітко передбачені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104 (далі - Інструкція).

Так, позивач вказав, що у п. 2 Інструкції зазначені виключні підстави для проведення службового розслідування (перевірки), які не були наведені у висновку службової перевірки від 17.02.2015 року та в наказі прокурора області № 104к від 17.02.2015 року. Крім того, підстави для проведення службового розслідування (перевірки) щодо позивача останньому не повідомлені, з розпорядженнями прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 та 04.02.2015 року №14 він не ознайомлений.

Крім цього позивач зіслався на те, що за результатами перевірки з матеріалами його не ознайомлено, чим його позбавили права спростувати чи підтвердити ту чи іншу інформацію, яка використовувалась проти нього.

Також зіслався позивач і на те, що відеозапис подій, які відбувалися в ніч із 23.01.2015 р. на 24.01.2015 року є недопустимим доказом, а тому такий не міг використовуватися при формуванні висновків перевірки.

Таким чином, позивач переконаний, що його фактично було позбавлено права на отримання інформації про підстави проведення службового розслідування (перевірки), щодо складу комісії, позбавлено права брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії, робити заяви, подавати документи та порушувати питання про витребовування додаткових документів, одержання додаткових пояснень, які мають значення для проведення об'єктивної перевірки, що передбачено п. 7 Інструкції.

Крім того, на думку ОСОБА_2, оскаржуваний наказ про його звільнення із займаної посади винесений безпідставно, оскільки факт вчинення ним проступку, який порочить працівника прокуратури та кваліфікований як порушення Присяги працівника прокуратури, залишився не доведеним.

Представник відповідача 01.04.2015 року за вх. № 7816, надав суду письмове заперечення на позовну заяву у яких просив відмовити у задоволенні позову повністю (а.с.46, т.1). Як на підставу заперечень відповідач посилався на те, що доводи позивача про порушення процедури службової перевірки та щодо протиправності розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року про проведення службової перевірки не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки дані про факт неетичної поведінки між працівниками органів прокуратури області самі по собі, викладені у формі рапорту службової особи органів прокуратури (прокурора м. Вінниці), є підставою для проведення такої перевірки. Поряд з цим, відповідач, зазначив, що метою проведення службового розслідування є саме з'ясування обставин неетичного вчинку та виявлення причин та умов, що їм сприяли. Отже, прокуратура Вінницької області, на думку представника відповідача, діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Із вказаних підстав, представник відповідача просив у задоволені позову відмовити.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 21.07.2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Вищий адміністративний суд України, розглянувши касаційну скаргу позивача на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27.07.2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 року постановив ухвалу від 01.03.2016 року якою касаційну скаргу задоволено, рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Як на підставу прийняття ухвали від 01.03.2016 року касаційний суд зіслався на неповне з'ясування судами попередніх інстанцій обставин справи та порушення норм процесуального права, зокрема статті 159 КАС України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

На думку суду касаційної інстанції, зміст порушень норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанції полягав у тому, що обґрунтовуючи свої висновки про законність наказу від 17 лютого 2015 року №104к, судами не було встановлено, чи відповідає накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за Порушення присяги ступеню вини та тяжкості проступку та чи було з'ясовано прокурором, який вирішує питання про накладення стягнення, обставини такого проступку.

Також Вищий адміністративний суд України зазначив, що судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи не було досліджено усіх істотних обставин, а саме: не надано належного аналізу та оцінки тому, яким чином дії, вчинені позивачем, тягнуть за собою негативні наслідки, чи відповідають вони змісту поняття «Присяги працівника прокуратури» та чи можна їх кваліфікувати як порушення службової дисципліни, службову невідповідність або несумлінність.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 28.03.2016 року прийнято справу до провадження та призначено її до судового розгляду.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити в повному обсязі. Крім того, звернув увагу суду, що звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. В оскаржуваному наказі, на переконання позивача, взагалі не вказано у чому полягає порушення Присяги працівника прокуратури.

Також позивачем зазначено, що службовою перевіркою та наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності не встановлено порушення Кодексу професійної етики працівника прокуратури. Разом з тим позивач звернув увагу суду на те, що його звільнення відбулось з різних підстав, про що внесено незрозумілий запис до трудової книжки щодо причин звільнення. До того ж, позивач зазначає, що за час роботи в органах прокуратури він сумлінно виконував свої службові обов'язки та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи викладене, позивач стверджує, що для його звільнення з посади із підстав порушення Присяги працівника прокуратури, не було жодних передумов та законних підстав, а відтак звільнення є незаконним Тому його має бути поновлено на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечив та просив у його задоволенні відмовити повністю. Окремо зазначив, що службова перевірка призначена та проведена відповідно до положень Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104

Метою проведення службового розслідування стала необхідність з'ясування обставин неетичного вчинку позивача та виявлення причин і умов, що йому сприяли. За результатами перевірки встановлено, що в ніч з 23.01.2015 року на 24.01.2015 року позивач разом з іншими працівниками органів прокуратури перебували у кафе «Флінт» м. Вінниці з нагоди присвоєння йому класного чину. Під час святкування позивач вживав алкогольні напої. Будучи ініціатором зустрічі та організатором застілля, позивач не вжив заходів для завершення святкування та не запобіг конфліктній ситуації, яка виникла в подальшому за участю його дружини та працівників прокуратури ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Окрім того представник відповідача пояснив, що за викликом офіціанта в кафе «Флінт» прибули представники охоронної фірми ПП «Легіонер». Приводом для їх виклику стало те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_2 не збирались залишати заклад після завершення його роботи.

Незважаючи на прибуття охорони, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 вчинили між собою штовханину та пошкодили картину закладу, за яку в подальшому розрахувалася дружина ОСОБА_2

Зазначена поведінка позивача, на думку представника відповідача, є неприйнятною, а тому правомірно кваліфікована прокуратурою Вінницької області як вчинення ганебного вчинку та порушення ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури. Тому, відповідач вважає звільнення позивача правомірним.

В ході розгляду справи судом викликано та допитано в якості свідка: ОСОБА_8, який повідомив, що розпорядженням прокуратури Вінницької області № 13 від 02 лютого 2015 року призначено службову перевірку обставин неетичної поведінки працівників органів прокуратури ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Цим же Розпорядженням його призначено головою комісії із проведення службової перевірки.

Свідок зазначив, що приводом для призначення перевірки став рапорт прокурора м. Вінниці який надійшов прокурору Вінницької області. У рапорті зазначалося про факт неетичної поведінки між працівниками органів прокуратури в ніч з 23.01.2015 року на 24.01.2015 року під час перебування в кафе «Флінт» м. Вінниці.

Під час проведення службової перевірки комісією вживались заходи з метою встановлення обставин подій, зокрема відібрано пояснення в учасників події, отримано відеозапис із відеореєстраторів працівників охоронної фірми ПП «Легіонер», що прибули на виклик у кафе «Флінт», складено довідки про встановлення обставин події, що була предметом дослідження службової перевірки. За результатом проведення службової перевірки складено Висновок про результати службової перевірки від 17 лютого 2015 року. Висновком задокументовано факт вчинення в тому числі позивачем, неетичного проступку під час перебування 23 - 24.01.2015 року в ресторані «Флінт». Після чого, висновок із клопотанням про притягнення винних до відповідальності, передано на розгляд прокурору області.

На уточнюючі запитання суду свідок повідомив, що приводом для перевірки став саме рапорт прокурора м. Вінниці ОСОБА_9 від 02.02.2015 року на ім'я прокурора Вінницької області. Вказаний рапорт у прокуратурі процедуру реєстрації не проходив.

Також на запитання суду свідок пояснив, що на його думку, факт порушення присяги ОСОБА_2 полягав у неетичній поведінці останнього в ніч з 23.01.2015 року на 24.01.2015 року у кафе «Флінт». При цьому свідок зазначив, що інші працівники прокуратури (ОСОБА_7 та ОСОБА_5.) були більш активними учасниками конфліктів які мали місце в ніч з 23.01.2015 року на 24.01.2015 року. Зокрема, перевіркою встановлено, що із іншими присутніми у кафе конфліктував ОСОБА_5, який з поміж іншого, використовуючи своє службове посвідчення, вступив у словесну перепалку із охоронцями закладу. Також свідок зазначив, що перевіркою встановлено факт виникнення конфлікту між ОСОБА_7 та дружиною позивача. Проте, позивач у вказаних подіях участі не брав, оскільки в цей момент був відсутнім у залі кафе «Флінт» де цей конфлікт виник.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідачів, покази свідка, оцінивши наявні у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що в лютому 2011 року ОСОБА_2 прийняв Присягу працівника прокуратури та станом на день звільнення займав посаду прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області.

31.01.2015 року заступник начальника Головного управління - начальник управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури старший радник юстиції ОСОБА_10 звернувся до прокурора Вінницької області державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_11 із листом №25/1-27528-15.

У вказаному листі зазначено, що до Генеральної прокуратури України надійшла інформація, що в ніч з 23 на 24 січня 2015 року, начальник відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_5 під час перебування у кафе «Флінт», яке знаходиться у м. Вінниця, в порушення вимог ст. ст. 18, 26 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, поводив себе некоректно і не пристойно. Зокрема, був учасником бійки із іншим працівником прокуратури Вінницької області та перебуваючи у нетверезому стані, використовував свій статус та посвідчення працівника прокуратури для врегулювання вказаного конфлікту. У зв'язку з викладеним, в листі пропонується провести службову перевірку, про хід та результати якої необхідно інформувати управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України (а.с. 92, т.1).

Крім того, Рапортом від 02.02.2015 року прокурор м. Вінниці ОСОБА_9 доповів прокурору Вінницької області, що йому стало відомо про факт неетичної поведінки між працівниками органів прокуратури в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці (а.с.87, т.1).

Розпорядженням № 13 від 02.02.2015 року з метою всебічного, повного та неупередженого з'ясування обставин неетичної поведінки працівників органів прокуратури в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування у кафе «Флінт», призначено службову перевірку та доручено її проведення комісії у складі: голови комісії ОСОБА_8, членів комісії - ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 Голову комісії зобов'язано у строк до 02.03.2015 року надати прокурору Вінницької області на затвердження висновок службової перевірки (а.с.85-86, т.1).

Розпорядженням № 14 від 04.02.2015 року залучено до проведення зазначеної службової перевірки прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 (а.с.93, т.1).

Результати службової перевірки оформлено Висновком про результати службової перевірки від 17 лютого 2015 року

Згідно висновку про результати службової перевірки від 17.02.2015 року визнано таким, що знайшов своє об'єктивне підтвердження факт вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, заступником начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури області ОСОБА_7, начальником відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян і держави в судах прокуратури області ОСОБА_5, старшим прокурором прокуратури області ОСОБА_6, прокурором прокуратури м. Вінниці ОСОБА_2 Факти вчинення проступку полягали у неетичній поведінці під час перебування 23-24.01.2015 року в ресторані «У Флінта» (а.с.148-160, т.1)

На підставі результатів вищевказаної службової перевірки комісією прийнято рішення клопотати перед прокурором області про притягнення вказаних працівників прокуратури до відповідальності.

17.02.2015 року прокурором Вінницької області прийнятий Наказ № 104 к, пунктом 3 якого, позивача звільнено із посади старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області (із урахуванням Наказу № 246 к від 27.03.2015 року яким виправлено описку у наказі № 104 к від 17.02.2015 року звільнено із посади прокурора прокуратури м. Вінниці яку фактично позивач займав) за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури (а.с.161-162, т.1).

Вважаючи службову перевірку такою, що проведена із порушенням порядку, а Наказ № 104 к, - прийнятим без достатніх правових підстав, позивач звернувся до суду із позовом, який є предметом розгляду.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 21.07.2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 року в задоволенні позову відмовлено повністю (а.с. 86-91, 164-166, т.2).

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем у законний спосіб проведено службове розслідування, яким встановлено факт скоєння позивачем проступку, що порочить звання працівника прокуратури, та правомірно прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача за порушення Присяги працівника прокуратури.

Вищий адміністративний суд України, розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 27.07.2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 року постановив ухвалу від 01.03.2016 року якою касаційну скаргу задовольнив, рішення судів першої та апеляційної інстанції скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх висновків та мотивів скасування рішень судів попередніх інстанцій, в ухвалі від 01.03.2016 року касаційний суд зазначив, що вказуючи на правомірність наказу про звільнення позивача за порушення Присяги працівника прокуратури, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що встановлені обставини справи об'єктивно засвідчують факт неетичної поведінки позивача під час перебування у ніч з 23 на 24 січня 2015 року в громадському місці. Перебування позивача у нетверезому стані та створення конфліктної ситуації підриває імідж та авторитет органів прокуратури та свідчить про вчинення позивачем проступку, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади.

Однак, касаційний суд не погоджуючись із рішеннями судів у цій справі зазначив, що обґрунтовуючи свої висновки про законність наказу від 17.02.2015 року №104 к, судами не було встановлено, чи відповідає накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за порушення Присяги ступеню вини та тяжкості проступку та чи було з'ясовано прокурором, який вирішує питання про накладення стягнення, обставини такого проступку.

Крім того, на думку Вищого адміністративного суду України, судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи не було досліджено усіх істотних обставин у справі, а саме: не надано належного аналізу та оцінки тому, яким чином дії, вчинені позивачем, тягнуть за собою негативні наслідки, чи відповідають вони змісту поняття «Присяги працівника прокуратури» та чи можна їх кваліфікувати як порушення службової дисципліни, службову невідповідність або несумлінність.

Розглядаючи справу, після направлення її Вищим адміністративним судом України на новий розгляд, суд першої інстанції бере до уваги, що в силу ч. 5 ст. 227 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, в контексті висновків та мотивів скасування судових рішень Вищим адміністративним судом України, суд звертає увагу на таке.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року № 1789-XII, Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, Постановою Верховної ради України «Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України», Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 123 від 28 листопада 2012 року, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури регламентується Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104 ( далі - Інструкція № 104).

Аналізуючи підстави позовної заяви у частині, що стосується порушення порядку проведення службової перевірки якими позивач обґрунтовує частину позовних вимог (зокрема позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо призначення стосовно ОСОБА_2 службової перевірки; визнання протиправним та скасування розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 в частині призначення службової перевірки щодо ОСОБА_2; визнання протиправним та скасування розпорядження прокурора Вінницької області від 04.02.2015 року №14 в частині призначення службової перевірки щодо ОСОБА_2; визнання протиправним та скасування затвердженого прокурором Вінницької області висновок про результати перевірки від 17.02.2015 року) суд виходить із наступного.

Згідно п. 1.2 Інструкції № 104, службове розслідування (перевірка) - комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортним засобом у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їхнє життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках передбачених Інструкцією.

Метою службових розслідувань та службових перевірок є повне, об'єктивне і всебічне з'ясування обставин надзвичайних подій, ганебних вчинків та правопорушень, скоєних за участі працівників органів прокуратури, виявлення причин і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження негідних вчинків серед особового складу (п. 1.3 Інструкції № 104).

Розділом 2 Інструкції передбачені підстави для проведення службового розслідування (перевірки).

Зокрема, відповідно до п.п 2.1.12 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути: грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Пунктом 2.2.2. Інструкції передбачено, що службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності рапорту працівника прокуратури, яким у ході виконання службових обов'язків одержано інформацію про вчинення прокурорсько-слідчими працівниками діянь, передбачених пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Інструкції.

В силу п. 3.3. Інструкції № 104, прокурори обласного рівня призначають службові розслідування (перевірки) стосовно підпорядкованих працівників органів прокуратури.

Відповідно п. 3.4. Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Із змісту Висновку про результати службової перевірки від 17 лютого 2015 року встановлено, що приводом для проведення службової перевірки став лист заступника начальника головного управління - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ОСОБА_10 щодо факту порушення вимог ст..ст. 18, 26 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури начальником відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_5 (а.с. 148 т.1). Як зазначено у висновку, вказаний лист надійшов на адресу прокуратури Вінницької області 02.02.2015 року (а.с. 149 т. 1).

Судом досліджено зміст листа, та встановлено, що такий датовано 31.01.2015 року, вихідний № 25/1-13334-15-вих. (а.с. 92).

Із відмітки вхідного штампа прокуратури Вінницької області на листі видно, що такий зареєстровано у прокуратурі Вінницької області 04.02.2015 року за № 3505 вх.-15.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_8 (голова комісії із проведення службової перевірки), не зміг пояснити яким чином лист, що надійшов до прокуратури області 04.02.2015 року став підставою для розпорядження прокуратури Вінницької області № 13 від 02 лютого 2015 року про призначення службової перевірки.

Проте, свідок зазначив, що до прокуратури Вінницької області 02.02.2015 року надійшов рапорт прокурора міста Вінниця ОСОБА_9, який і став підставою для прийняття розпорядження № 13 від 02 лютого 2015 року (а.с. 87). У рапорті містилась інформація про факти грубого порушення ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 Закону, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури. При цьому свідок зазначив, що рапорт від 02.02.2015 року міг бути достатньою підставою для прийняття розпорядження № 13 від 02 лютого 2015 року про проведення службової перевірки, проте у висновку про результати перевірки від 17.02.2015 року помилково зазначено підставу - лист заступника начальника головного управління - начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури ОСОБА_10

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам суд зазначає, що в силу п.п. 2.1.12 Інструкції № 104, підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути відомості про грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

При цьому, рапортом прокурора міста Вінниця ОСОБА_9 від 02.02.2015 року прокурора Вінницької області повідомлено про факт неетичної поведінки працівників органів прокуратури ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування у кафе «Флінт» м. Вінниці (а.с. 87). Тому, навіть інформація, що містилась у вказаному рапорті, була достатньою підставою для прийняття розпорядження № 13 від 02 лютого 2015 року та проведення службової перевірки, а відсутність посилань на вказаний рапорт у Висновку про результати службового розслідування не спростовує та не виключає існування підстав для здійснення службової перевірки.

Відтак є необґрунтованими позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо призначення стосовно ОСОБА_2 службової перевірки; визнання протиправним та скасування розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 в частині призначення службової перевірки щодо ОСОБА_2 Тому, позов у цій частині задоволенню не підлягає.

Щодо доводів позивача про протиправність розпорядження № 14 від 04.02.2015 року, то суд зазначає, що цим розпорядчим документом перевірка не призначалась, а лише було залучено до проведення зазначеної службової перевірки ще одного її члена - прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_15.

Відповідно до п. 5.3 Інструкції № 104, керівник органу прокуратури, який призначив службове розслідування, вправі за наявності обґрунтованих підстав відповідним розпорядженням змінювати склад комісії.

Таким, чином протиправність винесення розпорядження № 14 від 04.02.2015 року, судом не встановлено, оскільки згідно п. 3.4., п. 5.3 Інструкції № 104, саме до повноважень керівника органу прокуратури (в даному випадку прокурора Вінницької області) відноситься як призначення службової перевірки, формування складу комісії для забезпечення проведення службової перевірки, так і зміна складу комісії (в тому числі шляхом включення до складу комісії інших членів). Тому, у задоволенні вимоги позивача про скасування розпорядження № 14 від 04.02.2015 року слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування затвердженого прокурором Вінницької області висновку про результати перевірки від 17.02.2015 року (а.с. 148 - 160), суд звертає увагу на наступне.

Згідно п.п 10.1 Інструкції № 104 результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку зазначається посада, класний чин, прізвище, ініціали голови та членів комісії, підстави для проведення службового розслідування (перевірки) (п. 10.2 Інструкції № 104).

В описовій частині висновку викладаються встановлені під час проведення службового розслідування (перевірки) відомості, перелік яких передбачено пунктом 8 Інструкції (п. 10.3).

У резолютивній частині висновку службового розслідування (перевірки) зазначається:

чи знайшли своє підтвердження (спростування) відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки);

пропозиції щодо закінчення службового розслідування (перевірки), наявності підстав застосування до працівника прокуратури заходів дисциплінарного чи морального впливу, а також заходів реагування стосовно інших посадових осіб органів прокуратури;

пропозиції щодо заходів, спрямованих на усунення виявлених під час службового розслідування (перевірки) недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для його призначення;

пропозиції щодо осіб, на яких покладається контроль за виконанням рішення, прийнятого керівником органу прокуратури за результатами службового розслідування (перевірки) (п. 10.4 Інструкції № 104).

Відповідно до п.п 10.6. Інструкції № 104 висновок службового розслідування (перевірки) підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Згідно п.п 11.1 Інструкції № 104 за результатом службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 162 КАС України передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Виходячи із зазначених норм процесуального закону, суд зазначає, що предметом оскарження до адміністративного суду може бути рішення суб'єкта владних повноважень, як форма акту індивідуальної дії. Ознаками рішення є те, що вони звернені до окремого визначеного суб'єкта із чітким формулюванням конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами владних повноважень, який прийняв такий акт; породжують для суб'єкта звернення певні права та/або обов'язки (створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин); виникнення на їх підставі конкретних правових відносин, обумовлених цими актами.

Натомість виходячи із структури та змісту висновку службової перевірки йому не властиві вищевказані ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки висновок сам по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, поведінка якого перевірялася та не створюють для нього жодних юридичних наслідків. Так, за своєю правовою природою висновок службової перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час перевірки обставини. Крім того, у резолютивній частині висновку зазначаються лише рекомендації щодо заходів реагування (дисциплінарного чи морального впливу). І лише із урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки), працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності (п. 11.1 Інструкції № 104).

Тому, до адміністративних судів можуть бути оскаржені, лише рішення, суб'єктів владних повноважень, тобто акти індивідуальної дії які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері відносин публічної служби, якщо позивач вважає, що цими рішеннями його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для їх реалізації. При цьому, задоволеними можуть бути лише ті вимоги, які відновлюють охоронювані законом права, свободи та інтереси позивача.

Натомість, позивач оскарживши висновок про результати службової перевірки вибрав неправильний спосіб захисту свої прав у правовідносинах пов'язаних із проходженням публічної служби, оскільки безпосереднім їх захистом, у даному випадку, може бути оскарження наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Відтак, на переконання суду, висновок службового розслідування від 17.02.2015 року не може бути скасованим адміністративним судом, що вказує на відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову в цій частині.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування п. 3 наказу прокурора Вінницької області «Про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності» від 17.02.2015 року №104 к, то надаючи їй оцінку суд виходить із наступного.

Згідно п. 3 оскаржуваного наказу прокурора Вінницької області від 17.02.2015 року №104 к за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури ОСОБА_2 звільнено із посади старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області (із урахуванням Наказу № 246 к від 27.03.2015 року яким виправлено описку у наказі № 104 к від 17.02.2015 року звільнено із посади прокурора прокуратури м. Вінниці яку фактично позивач займав). Фактичною підставою для прийняття вказаного наказу стало те, що в ніч із 23 на 24 січня 2015 року, під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці працівники прокуратури, в тому числі й позивач, перебуваючи у нетверезому стані поводили себе некоректно та непристойно, чим створили конфліктну ситуацію, що призвело до виклику персоналом закладу працівників служби охорони.

Із змісту наказу від 17 лютого 2015 року № 104к вбачається, що поведінку ОСОБА_2 кваліфіковано як порушення Присяги працівника прокуратури, вимог статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. При цьому відповідач, приймаючи рішення про звільнення, керувався як положеннями статті 46-2 так і статті 48 Закону України «Про прокуратуру».

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій у даній справі Вищий адміністративний суд України зазначив, що судами не було встановлено, чи відповідає накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за Порушення присяги ступеню його вини та тяжкості проступку та чи було з'ясовано відповідачем обставини такого проступку.

З'ясовуючи обставини проступку позивача та визначаючись щодо правомірності кваліфікації поведінки ОСОБА_2 як такої, що свідчить про порушення Присяги працівника прокуратури, суд виходить із наступного.

Частиною 2 статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають «Присягу працівника прокуратури» такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури».

Верховний Суд України в постанові від 03 лютого 2015 року (справа №21-602а14), вирішуючи спір щодо поновлення державного службовця на посаді та аналізуючи Присягу державного службовця, зазначив, що звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги. (Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 травня, 4 червня, 17 вересня та 3 грудня 2013 року №№ 21-403а12, 21-167а13, 21-231а13, 379а13 відповідно).

У постанові від 11 листопада 2014 року № 21-303а14 Верховний Суд України зазначив, що звільнення державного службовця за порушення присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути мотивовано.

Аналізуючи зміст Присяги працівника прокуратури, можна дійти висновку, що під порушенням присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно вказаної норми закону прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються Законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Стаття 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), встановлює, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Згідно з частиною 1 статті 8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Дисциплінарного статуту передбачено такі види дисциплінарних стягнень як: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила.

Основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначені в Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Відповідно до частин 3, 4 статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення працівником прокуратури як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення служби в органах прокуратури у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність працівників прокуратури можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення працівником прокуратури достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Із змісту оскаржуваного наказу від 17 лютого 2015 року № 104 к Про притягнення до дисциплінарної відповідальності встановлено, що у вину позивачу поставлено те, що він разом із іншими працівниками прокуратури (ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6) в ніч з 23 на 24 січня 2015 року, перебуваючи у нетверезому стані поводив себе некоректно та непристойно чим було створено конфліктну ситуацію, що призвело до виклику персоналом закладу працівників служби охорони. Проте відповідач звільняючи усіх вказаних осіб із однієї підстави у наказі не конкретизував характеру та змісту проступку вчиненого кожним із них, не обґрунтував, чому проступок позивача вважається таким, що спрямований проти інтересів служби, суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Крім того, про необґрунтованість оскаржуваного рішення (наказу від 17.02.2015 року № 104 к) свідчить і те, що відповідачем залишено поза увагою, що звільнення за порушення присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути мотивовано.

У наказі, який є предметом оскарження відповідачем не обґрунтовано, чому, з огляду на різний характер поведінки позивача із іншими працівниками прокуратури яких звільнено цим ж наказом (ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6), дії усіх кваліфіковано як порушення присяги як і не обґрунтовано неможливості застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення за порушення присяги.

Також суд зазначає, що однією з особливостей юридичної відповідальності за порушення присяги є те, що на відміну від норм права, що передбачають інші види юридичної відповідальність, диспозиція законодавчого положення дотримання присяги міститься не в окремій нормі, а у самому тексті присяги.

Суд звертає увагу, що відповідальності за порушення присяги характерні індивідуалізуючи ознаки складу окремого виду правопорушення. Об'єкт цього правопорушення - зміст присяги. Об'єктивна сторона дія або бездіяльність, що призвели до порушення змісту присяги. Суб'єкт - особа, яка проходить публічну службу в органах прокуратури. Суб'єктивна сторона - вина особи (умисел прямий або непрямий, необережність у формі недбалості).

Судом досліджено індивідуалізуючи ознаки складу правопорушення, вчинення якого поставлено у вину позивачу та кваліфіковано відповідачем як порушення присяги, зокрема характер та ступінь участі позивача у подіях в ніч із 23 на 24 січня 2015 року, під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці та встановлено наступне.

23.01.2015 року позивач у позаробочий час, з метою святкування присвоєння йому чергового класного чину запросив своїх колег у кафе «Флінт», що знаходиться по вул. Визволення, 8 у м. Вінниці. На святкуванні були присутні співробітники прокуратури ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, та дружина позивача - ОСОБА_22 У подальшому частина запрошених покинули приміщення ресторану. Близько 24.00 у залі ресторану залишились ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_2 та його дружина ОСОБА_22

Близько 01 год. 00 хв. до присутніх на святкуванні підійшов офіціант закладу та попередив про закриття ресторану і попросив закінчити застілля. Приблизно у цей час, ОСОБА_2 стало погано, що стало причиною залишення зали. Як встановлено в ході службової перевірки, ОСОБА_22 провела позивача у туалет та одразу повернулася до присутніх, де і виник конфлікт між нею та ОСОБА_7 Після завершення конфлікту до зали, у якій проходило святкування повернувся позивач, який не був присутнім під час конфлікту, що підтверджується як висновком службової перевірки, так і зібраними під час службової перевірки поясненнями (а.с. 150). Після повернення позивача до зали, у кафе прибули співробітники служби охорони ПП «Легіонер» на форменому одягу яких були встановлені відеореєстратори.

При цьому, за результатами розгляду справи не встановлено, що причиною виклику охорони стала неправомірна поведінка позивача.

Після приїзду охорони, ОСОБА_5 почав штовхати позивача та тягнути його за одяг.

Судом під час дослідження доказів у справі проведено відтворення відеозаписів із відео реєстраторів працівників служби охорони ПП «Легіонер», за результатом чого встановлено, що ОСОБА_2 жодних протиправних дій по відношенню до ОСОБА_5 чи працівників служби охорони не вчиняв. Навпаки, після приїзду охоронців, позивач перебуваючи у верхньому одязі намагався залишити приміщення кафе «Флінт». В цей час у коридорі закладу ОСОБА_5 використовуючи своє службове посвідчення, вступив у словесну суперечку із охоронцями, крім того, саме ОСОБА_5 штовхнув позивача та потягнув його за одяг.

Також суд звертає увагу на те, що позивач не вчиняв дій, які б дозволили ідентифікувати його як працівника прокуратури (службове посвідчення не використовував, працівником прокуратури не називався).

Зазначені обставини підтверджуються висновком про результати службової перевірки, отриманими в ході службової перевірки поясненнями ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2, працівників служби охорони ПП «Легіонер» ОСОБА_23 та ОСОБА_24, працівника кафе ОСОБА_4

Таким чином, оцінюючи об'єктивну сторону подій, що відбувалися в ніч із 23 на 24 січня 2015 року, під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці, суд встановив, що мали місце дві групи подій, поведінку учасників яких можна вважати такою, яка виходить за межі етичних та дисциплінарних норм поведінки працівників прокуратури. Це по - перше, конфлікт що виник між ОСОБА_22 та ОСОБА_7 та по - друге, конфлікт який виник між ОСОБА_5 та працівниками служби охорони ПП «Легіонер».

Проте, вирішуючи питання про притягнення винних до дисциплінарної відповідальності та приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач залишив поза увагою той факт, що позивач у справі ОСОБА_2 не брав безпосередньої участі ані у подіях першого, ані у подіях другого конфлікту. Так, під час суперечки ОСОБА_22 та ОСОБА_7 позивач був відсутнім у залі де така мала місце, а під час суперечки між ОСОБА_5 та працівниками служби охорони ПП «Легіонер», (де ОСОБА_5 використовував своє службове посвідчення) позивач проходив повз них, проте жодних протиправних дій по відношенню до сторін конфлікту не вчиняв.

Натомість відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ, вказаним вище обставинам належної оцінки не надав, та не врахував характер та ступень участі ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2 у подіях які мали місце в ніч із 23 на 24 січня 2015 року, під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці.

Разом із цим, суд не погоджується із доводами позивача про недопустимість відеозапису подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт», який наданий ПП «Легіонер» та проведений відеореєстраторами працівників служби охорони як доказу, що використаний під час службового розслідування та розгляду цієї адміністративної справи із наступних мотивів.

Відносно допустимості використання комісією із проведення службової перевірки, під час перевірки в якості доказу відеозапису подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт», який наданий ПП «Легіонер», то суд зазначає, що оцінка вказаним обставинам вже надавалася судом. Так, згідно постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 12 червня 2015 р. у справі № 802/1463/15-а, яка набрала законної сили, судом визнано правомірними дії члена комісії із службового розслідування ОСОБА_15 щодо витребування у ПП «Легіонер» інформації та відеозапису подій, які відбулися у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт». При цьому, суд дійшов висновку про можливість витребування під час службового розслідування (перевірки) від юридичних осіб, документів, матеріалів, які містять інформацію про предмет службового розслідування (перевірки). Тому, судом зазначено, що з метою перевірки обставин, які відбувались в кафе «Флінт» в ніч з 23 на 24 січня 2015 року, ОСОБА_15, як членом комісії, 05.02.2015 року правомірно направлено запит № 25/1/2-11 вих. № 15 на адресу ПП «Легіонер» та отримано на нього відповідь, а саме відеозапис подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт».

Щодо посилань позивача на те, що під час проведення відеозапису подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт» працівниками ПП «Легіонер» порушено його особисті немайнові права гарантовані ч. 1 ст. 307 ЦК України, то суд вважає їх безпідставними із таких мотивів. Так, стаття 307 ЦК України встановлює ряд гарантій захисту інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відео зйомок. Зокрема норми ч. 1 ст. 307 ЦК України передбачають, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Як видно із диспозиції наведеної статті, в окремих випадках згода особи на зйомку презюмується, тобто фізична особа вважається такою, що погодилась на зйомку, аж поки вона не виразить своє заперечення щодо цього. До таких випадків презумпції згоди на знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку законодавець відносить зйомки, які проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. У випадку, коли фізична особа заперечила щодо її фіксації - зйомка повинна бути припинена.

Судом встановлено, що відеозапис подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт» здійснювався працівниками ПП «Легіонер» відкрито, шляхом використання відеореєстраторів встановлених на їх форменому одязі, при цьому жодних заперечень на його проведення в адресу працівників служби охорони не надходило. Об'єктом відеофіксації був не ОСОБА_2 як фізична особа, а сукупність подій які мали місце в кафе «Флінт». При цьому, із змісту відтвореного відеозапису судом встановлено, що працівники ПП «Легіонер» повідомляли учасників подій про відеофіксацію (повідомлено ОСОБА_5.).

Також суд враховує, що місцем проведення відеозапису було кафе «Флінт», яке вважається громадським місцем, висновок з приводу чого узгоджується із нормами ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення».

Таким чином, враховуючи, що кафе «Флінт» є комерційним об'єктом та місцем, якому характерні ознаки доступності та відкритості для населення, у цьому місці можлива присутність необмеженого кола осіб, то відкрита відеофіксація перебування у такому закладі позивача, який до того ж на момент перебування займав публічну посаду в органі прокуратури, на переконання суду не порушує його особисті немайнові права при проведенні відео зйомки.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що як підстава для наведеного висновку враховується і рішення Європейського суду з прав людини у справі «Українська прес - група» проти України» від 29 березня 2005 року (заява № 72713/01). Так, у зазначеному рішенні, Суд дійшов висновку, що заявники, будучи публічними особами (політиками), обираючи свою професію відкрили себе для публічної критики і це той тягар, який вони повинні нести у демократичному суспільстві (п. 67).

Саме до категорії таких публічних осіб і належав позивач, займаючи на момент проведення відео зйомки посаду прокурора прокуратури м. Вінниці. На думку суду, сам факт зайняття вказаної посади та публічний характер діяльності працівника прокуратури, перебування під постійною увагою з боку суспільства свідчить про те, що знаходячись у громадському місці навіть у позаробочий час, ОСОБА_2 повинен був бути готовим до того, що його поведінка могла бути та була відкритою для спостереження зі сторони необмеженого кола осіб. Відтак, доводи позивача про порушення його особистих немайнових прав при проведенні відео зйомки подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт» на переконання суду є необґрунтованими.

Щодо підстав заперечень на позовну заяву відповідача, то суд зазначає, що під час розгляду справи представником відповідача в обґрунтування вчинення позивачем дій які свідчать про порушення присяги зазначено, що саме позивач був організатором святкування, а тому повинен був забезпечити культуру поведінки інших присутніх під час проведення святкування та вчасне завершення святкування. Суд критично оцінює вказані аргументи відповідача, оскільки юридична відповідальність, в тому числі й звільнення із посади за порушення присяги як один із видів відповідальності, носить індивідуальний характер. Тому, позивач не може нести відповідальності у формі звільнення за порушення присяги за поведінку інших осіб, які можуть бути самостійними суб'єктами відповідальності.

Крім того, суд враховує й те, що відтворений при дослідженні доказів у цій справі відеозапис, вказує, що у кафе «Флінт», у час коли позивач залишав приміщення, були присутні й інші особи не пов'язані із позивачем. Тому відсутні підстави стверджувати про те, що бездіяльність позивача (щодо незабезпечення завершення святкування) призвела до порушення звичного режиму роботи закладу.

Відтак, за результатами розгляду справи суд встановив, що у поведінці позивача відсутні індивідуалізуючи ознаки складу порушення Присяги працівника прокуратури, зокрема його об'єктивна сторона (дій або бездіяльності, що призвели б до порушення змісту присяги саме позивач не вчиняв) та суб'єктивна сторона - вина позивача у тих подіях, що відбувалися без його участі.

Крім того, як зазначив суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у цій справі, звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

В контексті наведених висновків, необхідно звернути увагу на те, що порушенням присяги можна вважати лише надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Такі порушення, повинні бути спрямовані проти інтересів служби в органах прокуратури, а їх наслідками повинні бути пониження довіру до суб'єкта як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Судом при розгляді цієї адміністративної справи не встановлено, спрямованість поведінки позивача на заподіяння шкоди інтересам служби. Крім того, відсутні й наслідки, із якими можна пов'язувати факт порушення присяги позивачем. Зокрема, позивач під час подій які мали місце в ніч із 23 на 24 січня 2015 року, в кафе «Флінт» у м. Вінниці не вчиняв дій, які б дозволили ідентифікувати його як працівника прокуратури (службове посвідчення не використовував, працівником прокуратури не називався). Тому і відсутні підстави стверджувати про поведінку позивача яка підриває довіру до нього особисто, як до носія влади чи довіру до органу у якому він працює.

Враховуючи встановлені вище обставини, суд зазначає, що оскаржуваний п. 3 наказу від 17 лютого 2015 року № 104 к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті, відповідачем не надано об'єктивної та повної оцінки подіям які мали місце у ніч із 23 на 24 січня 2015 року, в кафе «Флінт» у м. Вінниці та характеру і ступеню участі у них позивача. Водночас результат дослідження судом доказів у справі вказує на відсутність підстав кваліфікувати поведінку позивача як порушення Присяги працівника прокуратури. Відтак, звільнення позивача є таким, що проведено без достатніх правових підстав.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області № 246к від 27.03.2015 року «Про внесення зміни до наказу від 17.02.2015 року № 104 к», то така задоволенню не підлягає, оскільки цим наказом лише виправлено помилку у наказі від 17.02.2015 року № 104 к та вірно зазначено найменування посади позивача із якої його звільнено, а саме замість посади «старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області» вказано посаду, яку фактично займав позивач - «прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області».

За загальними правилами статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як встановлено судом, згідно оскаржуваного Наказу № 104 к від 17.02.2015 року (п. 3) позивача звільнено із посади старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області (прокурора прокуратури м. Вінниці із урахуванням Наказу № 246 к від 27.03.2015 року яким виправлено описку у наказі № 104 к від 17.02.2015 року а.с.161-162, т.1)

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України № 1697-VII).

Із прийняттям Закону України № 1697-VII була змінена система органів прокуратури України.

У статті 7 Закону України № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

У додатку до Закону України №1697-VII наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України №1697-VII).

Згідно норм вказаного додатку до Закону України №1697-VII, на території Вінницької області утворено Вінницьку місцеву прокуратуру територіальна юрисдикція якої поширюється на місто Вінниця та Вінницький район при цьому припинено роботу шляхом реорганізації прокуратури міста Вінниця Вінницької області із якої незаконно звільнено позивача.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №97ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах із структури та штатного розпису прокуратури Вінницької області виключено штатний розпис прокуратури м. Вінниці та встановлено у Вінницькій місцевій прокуратурі за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 71, 5 одиниці (а.с. 22-23 т. 3).

Із наведеного слідує, що орган прокуратури із якого звільнено позивача припинив свою роботу 14.12.2015 року, а із 15.12.2015 року розпочала свою діяльність інша прокуратура - Вінницька місцева прокуратура із затвердженим новим штатним розписом. Вказане виключає можливість поновлення позивача на посаді із якої його неправомірно звільнено, оскільки на момент прийняття рішення судом не існує як посади із якої звільнено позивача так і не існує органу прокуратури (прокуратури м. Вінниці) із якого позивача незаконно звільнено.

При цьому, на переконання суду, позивач не може бути поновлений і у новоутвореній Вінницькій місцевій прокуратурі із наступних підстав.

В силу норм підпункту «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Із зазначеного слідує, що для призначення на посади в утворені місцеві прокуратури претендент повинен по - перше, працювати у прокуратурі яка припиняє свою роботу, а по - друге, успішного пройти тестування.

Так, на виконання п.5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», з метою кадрового наповнення місцевих прокуратур, Генеральним прокурором України прийнято наказ № 98 від 20 липня 2015 року «Про затвердження Порядків проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах» (далі - Порядок).

Відповідно до п. 1.2 Порядку, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування (п.3.18 Порядку). Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду (п.8.1-8.7 Порядку).

Суд звертає увагу не те, що згідно норм статті 28 Закону №1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах.

Підсумовуючи наведене суд зазначає, що із набуттям чинності новим Законом України «Про прокуратуру» запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури. Такі підходи реалізовуються у тому, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч. 1 та 5 ст. 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону. Також передбачено, що прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування (п. п. «в» підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України №1697-VII).

Зазначеними положеннями встановлений безальтернативний порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур, а саме виключно на конкурсних засадах за результатами кваліфікаційного іспиту та передбачено, що прокурори працюючі на день набрання чинності цим Законом у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, можуть бути призначені на посади у новоутворені місцеві прокуратури виключно за умови успішного проходження ними тестування.

Тому, з огляду на те, що позивач на день набрання чинності Закону №1697-VII в органах прокуратури не працював, конкурсу з метою зайняття посади у місцевій прокуратурі не проходив, у суду відсутні підстави для поновлення його на посаді у Вінницькій місцевій прокуратурі.

При цьому суд звертає увагу і на те, що саме незаконне звільнення позивача унеможливило його участь у конкурсі на зайняття посад у Вінницькій місцевій прокуратурі. Проте навіть ця обставина не дає підстав для поновлення позивача на посаді у новоутвореній прокуратурі, оскільки сама лише ймовірна участь ОСОБА_2 у конкурсі не була б беззаперечною та безальтернативною підставою для зайняття ним посади у Вінницькій місцевій прокуратурі.

Крім того, поновлення позивача у новоутвореній прокуратурі може призвести до звільнення працівника прокуратури, який на законних підставах, за результатами проведеного конкурсу зайняв відповідну посаду, що поставить під сумнів дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суду.

Проте, суд вважає за можливе на підставі норми ч. 2 ст. 11 КАС України забезпечити захист прав та охоронюваних законом інтересів незаконно звільненого позивача у інший спосіб.

Як роз'яснено Пленумом Верховного Суду України у п. 18 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 р., у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у

відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Верховний Суд України неодноразово висловлювався у своїх рішеннях, зокрема в постанові від 17 лютого 2015 року № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Відповідно до ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, особливості проходження публічної служби в прокуратурі України та статусу прокурорів визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про прокуратуру».

Частиною 1 ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Тобто, особливості проходження публічної служби позивача врегульовуються спеціальним законодавством, положення яких мають пріоритет у застосуванні перед загальними нормами трудового законодавства.

Тому, підставою його звільнення слід зазначити не п.1 ст. 40 КЗпП України, а п.9 ч.1 ст.51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» («реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду»).

Щодо дати звільнення, то орган прокуратури із якого звільнено позивача припинив свою роботу 14.12.2015 року, а із 15.12.2015 року розпочала свою діяльність інша прокуратура - Вінницька місцева прокуратура, у яку позивача не може бути поновлено із вказаних вище мотивів. Вказані дати повністю узгоджуються як із нормами Закону України №1697-VII так із положеннями Наказу Генерального прокурора України від 23.09.2015 №97 ш. Тому, на переконання суду, датою звільнення позивача слід зазначити останній день роботи органу прокуратури (прокуратури м. Вінниці) із якого його незаконно звільнено. Відтак, 14.12.2015 року слід вважати останнім днем роботи незаконно звільненого ОСОБА_2

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

У зв'язку із зміною судом дати звільнення позивача, у його користь підлягає стягненню неотриманий ним середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В силу норми п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Тому, період вимушеного прогулу становить із 18.02.2015 року (день прийняття оскаржуваного наказу 17.02.2015 року вважається останнім робочим днем позивача) по 14.12.2015 року та включає 204 робочих дні.

Розмір заробітної плати ОСОБА_2 визначається виходячи із наданої відповідачем довідки (а.с. 9 т. 3). Зокрема середньомісячна заробітна плата позивача, обчислена відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», становить 6357 грн. 24 коп., а середньоденна - 302, 7254 грн.

Відтак, із прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_2 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18.02.2015 року по 14.12.2015 року в сумі 61755 грн. 98 коп. із відрахуванням загальнообов'язкових платежів (вказана сума включає загальнообов'язкові платежі, відрахування яких при виплаті середнього заробітку належить до обов'язку відповідача). При цьому постанова суду в частині стягнення із прокуратури Вінницької області в користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню згідно п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача визнати недійсним запис про звільнення з роботи, вчинений у трудовій книжці позивача та зобов'язання видати дублікат трудової книжки, то такі задоволенню не підлягають із наступних мотивів.

Порядок ведення трудових книжок врегульований Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58. Норми вказаної Інструкції чітко врегульовують порядок внесення у трудову книжку записів про звільнення із роботи (п. 2.3) та записів про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника (п. 2.10). Тому, відповідач зобов'язаний визнати недійсним запис про незаконне звільнення позивача та внести до трудової книжки необхідні зміни (в частині формулювання причин та дати звільнення) із урахуванням зазначених у постанові суду причин та дати звільнення, саме на виконання норм Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58 та без додаткового покладання такого обов'язку рішенням суду.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача видати дублікат трудової книжки, то такі задоволенню не підлягають, оскільки підстави та порядок видачі дублікатів трудових книжок чітко врегульовані розділом 5 Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58. Таких підстав, суд розглядаючи дану справу, не встановив.

Щодо заяви позивача про зобов'язання відповідачів подати звіт про виконання постанови суду, то на переконання суду така задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду не носить зобов'язального характеру.

Відповідно до п. 1 ч. 2, абз. 2 ст. 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень.

Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Враховуючи зазначені вище мотиви, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню у спосіб визнання протиправним та скасування п. 3 Наказу прокуратури Вінницької області № 104к від 17 лютого 2015 року, зміни формулювання причин звільнення позивача із «Звільнений із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури, згідно п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 46-2 ч. 3 ст. 48 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8 п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України» на «Звільнений із займаної посади у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зміни дати звільнення позивача із посади із «17.02.2015 року» на «14.12.2015 року» та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 61755 грн. 98 коп.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, судом не встановлено факту їх понесення сторонами у справі.

Керуючись ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п. 3 Наказу прокуратури Вінницької області № 104к від 17 лютого 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення ОСОБА_2 із посади старшого прокурора прокуратури міста Вінниці Вінницької області за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури.

Змінити формулювання причин звільнення ОСОБА_2 із «Звільнений із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури, згідно п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 46-2 ч. 3 ст. 48 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8 п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України» на «Звільнений із займаної посади у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Змінити дату звільнення ОСОБА_2 із посади старшого прокурора прокуратури міста Вінниці Вінницької області із «17.02.2015 року» на «14.12.2015 року».

Стягнути із прокуратури Вінницької області () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18.02.2015 року по 14.12.2015 року в сумі 61755 грн. 98 коп. (шістдесят одна тисяча сімсот п'ятдесят п'ять гривень дев'яносто вісім копійок) із відрахуванням загальнообов'язкових платежів.

Постанову в частині стягнення із прокуратури Вінницької області () в користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 6357 грн. 24 коп., із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

У задоволенні заяви ОСОБА_2 про зобов'язання відповідачів подати звіт про виконання постанови суду відмовити.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий суддя Богоніс Михайло Богданович

Судді: Вергелес Андрій Валерійович

Сало Павло Ігорович