Справа № 823/3125/14
Суддя: Пилипенко О.Є.
Дата ухвалення: 2016-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 823/3125/14 Головуючий у 1-й інстанції: Каліновська А.В. Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.
У Х В А Л А

Іменем України

24 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Грабовській Т.О.,

за участю представників:

позивача - ОСОБА_2,

відповідача - Заінчковського Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу Міністерства юстиції України та Головного територіального управління юстиції у Черкаській області на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Міністерства юстиції України, третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Черкаській області, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2014 року позивач - ОСОБА_4, звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, третя особа: Головне територіальне управління юстиції у Черкаській області, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Міністра юстиції України від 23.09.2014 №2097/к «Про припинення державної служби ОСОБА_4 та звільнення його із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону України «Про державну службу»;

поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Черкаській області;

стягнути з відповідача на користь ОСОБА_4 середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року позовні вимоги задоволено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2015 року постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року скасовано та ухвалено нову про відмову в позові.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 квітня 2016 року скасовано постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2015 року з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, в апеляційному прядку переглядається постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року.

На вказану постанову подали апеляційну скаргу відповідач та третя особа та просять її скасувати і постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Міністерства юстиції України та Головного територіального управління юстиції у Черкаській області - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2015 року - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу від 23.09.2014 №2097/к «Про припинення державної служби ОСОБА_4».

Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, наказом Міністерства юстиції України від 26.03.2013 №356/к ОСОБА_4 призначений на посаду начальника Головного управління юстиції у Черкаській області. Присяга державного службовця прийнята 01.09.2003. Позивач є державним службовцем 9 рангу.

Голова Черкаської обласної державної адміністрації ОСОБА_6 звернувся 20.06.2014 із зверненням за вих. №661/01/01-45 до Міністра юстиції України щодо розгляду питання відповідності займаній посаді ОСОБА_4 - начальника Головного управління юстиції у Черкаській області.

Відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно державних службовців, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 №950, а також звернення від 20.06.2014 №661/01-01-45 голови Черкаської обласної державної адміністрації ОСОБА_6, Міністром юстиції України прийнятий наказ від 11.09.2014 №1976/к "Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_4" у період з 15.09.2014 по 17.09.2014.

На виконання наказу Міністерства юстиції України від 11.09.2014 №1976/к проведено службове розслідування та 17.09.2014 складений акт стосовно ОСОБА_4, в якому міститься висновок про те, що начальником Головного управління юстиції ОСОБА_4 допущені порушення вимог ст. 10 Закону України "Про державну службу", положень Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", п. 11 Положення про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 №1707/5, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 23.06.2011 за №759/19497, що, в свою чергу, є порушенням Присяги державного службовця, передбаченої ст.17 Закону України "Про державну службу".

Наказом Міністерства юстиції України від 23.09.2014 №2097/к припинено державну службу ОСОБА_4, начальника Головного управління юстиції у Черкаській області та звільнено його із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі п. 6 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу".

Міністерством юстиції України прийнятий наказ від 16.10.2014 №1890/к "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України від 23.09.2014 №2097/к "Про припинення державної служби ОСОБА_4".

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом.

Обговорюючи правомірність вимог апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно із п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну службу", який діяв на час виникнення спірних правовідносин, основними обов'язками державних службовців є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників, сумлінне виконання своїх службових обов'язків.

Зазначене у статті 10 вказаного Закону сумлінне виконання своїх обов'язків, міститися і в присязі державного службовця, текст якої наведено у ч. 2 ст. 17 Закону, а саме: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Аналізуючи текст присяги, можна дійти висновку, що в основу поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення присяги. Тому, складаючи присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто, як порушення присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України "Про державну службу" за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних із проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка на строк до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Отже, як порушення присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером дисциплінарних або інших правопорушень.

Таким чином, звільнення за порушення присяги застосовується у разі, вчинення державним службовцем проступку проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення присяги.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 09.07.2013 №21-217а13, від 21.05.2013 №21-403а12.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з державної служби за порушення Присяги прийнято за результатами службового розслідування на підставі відповідного акту.

Зокрема, із акту службового розслідування убачається, що на думку відповідача позивачем допущені порушення, які в подальшому кваліфіковані як порушення Присяги та полягають: у неправомірному розподілі обов'язків керівником та заступниками; у нездійсненні контролю за діяльністю територіальних органів; у нездійсненні взаємодії Головного управління юстиції із Черкаською обласною державною адміністрацією; у знаходженні на незадовільному рівні стану дотримання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Так, за результатами службового розслідування встановлено, що впродовж 1 року заступник начальника Головного управління юстиції ОСОБА_7 виконувала повноваження двох заступників. При цьому у період відсутності ОСОБА_4, його обов'язки начальника головного управління виконує також ОСОБА_7 Тобто більшу частину функціональних обов'язків щодо керівництва діяльністю головного управління юстиції забезпечує заступник начальника ОСОБА_7

Наказом від 06.09.2013 № 392/03 Головного управління юстиції у Черкаській області розподілено обов'язки між начальником, першим заступником та заступником начальника ГУЮ у Черкаській області, а також установлено, що за відсутності начальника Головного управління юстиції його обов'язки виконує перший заступник начальника, у разі відсутності першого заступника начальника, обов'язки начальника ГУЮ виконує заступник начальника.

Поряд з цим, як правильно встановлено судом першої інстанції, за період з вересня 2013 року до вересня 2014 року зауважень щодо належного розподілу службових обов'язків між позивачем та його заступниками не було.

Позивачем вживались заходи щодо покращення організації роботи в Головному управлінні юстиції у Черкаській області, зокрема, направлялось Міністру юстиції України подання щодо проходження стажування ОСОБА_7 на посаду першого заступника начальника Головного управління юстиції у Черкаській області, а також список осіб, зарахованих до кадрового резерву на 2014 рік для державної служби на посади Головного управління юстиції у Черкаській області. Заступник начальника ГУЮ у Черкаській області ОСОБА_7 виконувала обов'язки начальника ГУЮ у Черкаській області лише за відсутності останнього, із-за перебування на лікуванні чи у відрядженнях.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає недоведеним відповідачем порушення Присяги щодо нездійснення контролю за діяльністю територіальних органів юстиції, виходячи з наступного.

Дорученням Міністра юстиції України від 10 грудня 2013 року №6.2-32/3162 щодо контролю за діяльністю територіальних органів юстиції начальникам управлінь юстиції було наказано запровадити практику постійних, не рідше двох разів на місяць, робочих зустрічей із начальниками територіальних органів юстиції, та проводити інспекторські перевірки діяльності кожного територіального органу не рідше одного разу на місяць.

За висновками службового розслідування за період з 01 березня 2014 року по 31 липня 2014 року ОСОБА_4 було проведено лише три зустрічі з начальниками територіальних управлінь юстиції.

Проте, відповідачем не враховано, що позивач здійснив ряд відряджень, на виконання п. 1 доручення Міністра юстиції від 10 грудня 2013 року №6.2-32/3162, що підтверджується копіями відповідних наказів.

При цьому, суд апеляційної інстанції оцінюючи наведене порушення, дійшов висновку, що таке не може бути розцінене як порушення присяги, оскільки не належне забезпечення робочих зустрічей із начальниками територіальних органів не є діями або бездіяльністю, що спрямовані проти інтересів служби, або підривають довіру до позивача як до носія влади, або призводять до приниження авторитету державного органу.

Як зазначено в акті службового розслідування, наведене свідчить про формальне відношення позивача до своїх прямих функціональних обов'язків, згідно з якими (Положення про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2011 №1707/5), начальник головного управління юстиції несе персональну відповідальність за виконання покладених на головне управління юстиції завдань і здійснення ним своїх повноважень. Проте, слід відмітити, що лише формальне відношення до покладених на державного службовця обов'язків, ще не є порушенням присяги в розумінні Закону України «Про державну службу» з урахуванням тексту такої.

Щодо невиконання позивачем доручення Міністра юстиції України від 29.08.2013 №6.2-32/1950 в частині зобов'язання начальників головних управлінь брати участь у засіданнях колегій, які проводяться місцевими державними адміністраціями, що, на думку відповідача, свідчить про порушення позивачем Присяги, колегія суддів відзначає наступне.

Статтею 31 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" передбачено обов'язкову взаємодію місцевих державних адміністрацій при здійсненні своїх повноважень у сфері управління з відповідними міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади.

Положенням про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого наказом Міністерства юстиції від 23.06.2011 №1707/5 (чинним на момент виникнення спірних правовідносин), в тому числі пунктами 8 та 11, закріплений принцип взаємодії головного управління юстиції з територіальними органами міністерств та іншими органами центральних органів виконавчої влади, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування та обов'язок представлення головного управління юстиції начальником головного управління юстиції у відносинах з іншими органами.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, в акті службового розслідування вказано, що у 2014 році проведено 1 колегію Черкаської ОДА, участь у якій приймав позивач. Проте, відповідачем не надано обґрунтування щодо обов'язкової участі безпосередньо начальника Головного управління юстиції у Черкаській області у координаційних нарадах Черкаської ОДА. Натомість участь у засіданнях координаційних нарад приймала заступник начальника ОСОБА_7, оскільки позивач знаходився у відрядженнях та на лікуванні, що підтверджується відповідними наказами, а також листками непрацездатності.

Наведене порушення кваліфіковане в акті службової перевірки, як уникнення позивачем особистого представлення органів юстиції у Черкаській ОДА, недооцінення важливості особистої участі у координаційних нарадах для налагодження тісної взаємодії з місцевою державною адміністрацією та формування позитивного іміджу територіального органу Міністерства юстиції.

При цьому вказано, що зазначене підтверджує порушення позивачем пунктів 8 та 11 Положення про Головні управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі та свідчить про не сумлінне виконання покладених на останнього службових обов'язків, що є порушенням статті 10 Закону та відповідно і порушенням присяги.

Водночас, несумлінне виконання покладених на позивача обов'язків саме по собі не може свідчити про порушення ним Присяги. Для кваліфікування дій, бездіяльності позивача, як порушення присяги попередньо повинні бути встановлені такі обставини, які б свідчили про підрив довіри до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Проте, відповідачем не наведено таких обставин, а отже саме по собі виконання обов'язку щодо участі в координаційних нарадах не особисто, а заступником, не може бути розцінене як порушення присяги.

Щодо недотримання позивачем вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" та пункту 15 наказу Міністерства юстиції України від 12 лютого 2014 року №32/7 "Про затвердження Плану заходів щодо попередження та профілактики корупційних правопорушень в апараті Міністерства юстиції та територіальних органах юстиції на 2014 рік", що виразилось у неналежному контролі виконання приписів вказаних норм підлеглими позивача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Зокрема, зазначеними нормами права передбачено проведення службових розслідувань (перевірок) щодо кожного факту порушення державними службовцями апарату Міністерства юстиції та територіальних органів юстиції законодавства про державну службу, антикорупційного законодавства, вчинення корупційного правопорушення з метою виявлення причин та умов, що сприяли недодержанню вимог законодавства та вчиненню вказаного правопорушення.

В акті службового розслідування стосовно ОСОБА_4 зазначено, що аналіз проведених службових розслідувань, проведених Головним управлінням юстиції у Черкаській області за фактом порушення кримінальних проваджень відносно працівників органів юстиції Черкаської області протягом 2014 року, вказує на їх низьку ефективність та формальний характер, оскільки вони не відображають головної мети такого службового розслідування, а саме, виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення або невиконанню вимог Закону.

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, в акті службового розслідування відносно позивача не зазначено ким конкретно допущено порушення і до яких негативних наслідків це призвело, в чому виразилась вина позивача та які дії або бездіяльність позивача призвели до недотримання ним правових та етичних (моральних) засад проходження публічної служби, підриву головного управління та позивача, як керівника такого управління і носія влади, авторитету. Натомість судом таких обставин не встановлено, що спростовує можливість застосування до позивача відповідальності за порушення присяги, з підстав неналежного вивчення корупційних правопорушень, вчинених працівниками головного управління.

Також суд апеляційної інстанції вважає, що не може бути кваліфіковано, як порушення присяги, факт встановлення під час проведення службового розслідування ряду звільнених осіб, які не подали декларації, не здійснення логічного та арифметичного контролю цих декларацій. Вчинення необхідного, на думку відповідача, комплексу заходів, службових розслідувань, повідомлення правоохоронних органів тощо. Наведене може бути визначено як не виконання покладених на позивача обов'язків, проте не може бути визначене як порушення присяги в розумінні Закону України «Про державну службу».

У статті 5 ЗУ "Про державну службу" зазначено, що державний службовець повинен сумлінно виконувати свої службові обов'язки не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

На думку суду апеляційної інстанції, нездійснення контролю над підлеглими під час їх звільнення, не може зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, в даному випадку позивача.

Наказом Головного управління Державної служби України від 04.06.2010 №214 були затверджені Загальні Правила поведінки державного службовця, відповідно до п. 1.4. яких, суспільне призначення державної служби полягає в забезпеченні ефективного здійснення завдань і функцій Української Держави шляхом сумлінного виконання державними службовцями покладених на них службових обов'язків.

В п. 1.5. Правил зазначено, що поведінка державних службовців має відповідати очікуванням громадськості й забезпечувати довіру суспільства та громадян до державної служби, сприяти реалізації прав і свобод людини і громадянина, визначених Конституцією України і законами України.

Згідно п. 1. 6 Правил, державний службовець має дбати про позитивний авторитет органів державної влади і державної служби в цілому, дорожити своїм ім'ям та статусом.

Відповідно п. 2.4 Правил державний службовець повинен сумлінно виконувати свої посадові обов'язки, дотримуватися високої культури спілкування, шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, інших осіб, з якими у нього виникають відносини під час виконання своїх посадових обов'язків. Державний службовець зобов'язаний не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам суспільства та держави чи негативно вплинути на його репутацію.

Згідно до п. 2.5 Правил державний службовець має з належною повагою ставитись до прав, обов'язків та законних інтересів громадян, їх об'єднань, а також юридичних осіб, не вчиняти дій, що дискредитують орган державної влади або ганьблять репутацію державного службовця.

Зважаючи на викладене, встановлені відповідачем порушення допущені позивачем під час виконання ним службових обов'язків, що виразились у неправомірному розподілі обов'язків керівником та заступниками; у нездійсненні контролю за діяльністю територіальних органів; у нездійсненні взаємодії головного управління юстиції із Черкаською обласною державною адміністрацією та у не знаходженні контролю за дотриманням його підлеглими вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», не є порушеннями, які призвели до порушення етичних (моральних), правових та службово-дисциплінарних норм поведінки, чи підривають довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлюють подальше виконання ним своїх обов'язків, а отже не можуть бути визнані як порушення Присяги державного службовця.

Щодо посилань в акті службового розслідування на звернення народного депутата України ОСОБА_8 від 17.07.2014, лист направлений на адресу Міністерства юстиції України від Голови Черкаської обласної державної адміністрації від 20.06.2014 №661/01/01-45 та звернення громадських організацій м. Черкаси, таких як "Народна Самооборона", "Правий сектор", "Самооборона Майдану в Черкаській області", "Комітет по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю", суд апеляційної інстанції зазначає, що останні не містять в собі жодного доказу, який би свідчив про допущення з боку позивача підриву довіри до головного управління, або порушення етичних (моральних) засад позивачем. Вказані звернення, копії яких наявні в матеріалах справи, не містять в собі конкретних ситуацій, належних обґрунтувань, лише посилаються на загальні формулювання. Крім того, відповідачем не надано матеріалів щодо результатів розгляду таких звернень, які би підтверджували їх аргументованість, а як наслідок належну їм оцінку.

Таким чином, доводи відповідача про порушення позивачем статті 5 ЗУ "Про державну службу" та Правил поведінки державного службовця, в частині вчинення позивачем дій, які негативно вплинули на його репутацію державного службовця та авторитет органів державної влади і державної служби в цілому, що в свою чергу, свідчить про порушення Присяги, в ході апеляційного розгляду справи не знайшли.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про відсутність підстав для припинення державної служби позивача у зв'язку із порушенням ним Присяги.

В частині доводів позивача про допущення відповідачем порушення процедури при проведенні службового розслідування та винесенні оскаржуваного наказу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 2 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування затверджений постановою КМ України, від 13.06.2000 №950 (далі - Порядок №950) визначено, що рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа.

Пунктом 8 Порядку №950 передбачено, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань).

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Відповідно до п. 9 Порядку №950 акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу державної влади (посадової особи), який прийняв рішення щодо проведення службового розслідування, в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу, в якому вона працює.

Пунктом 7 Порядку №950 визначено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: 1) отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; 2) надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; 3) звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; 4) подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; 5) звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування.

В Акті службового розслідування стосовно ОСОБА_4 від 17.09.2014 зазначено, що наказ від 11.09.2014 № 1976/к «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_4» був скерований факсом до Головного управління юстиції у Черкаській області для ознайомлення позивача о 15 год. 30 хв. 12.09.2014.

Проте, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів направлення вказаного наказу на адресу позивача, а тим більше доказів отримання ним вказаного наказу.

Судом встановлено, що згідно з листками непрацездатності № 437804 від 02.09.2014 та № 439985 від 15.09.2014 позивач перебував на лікуванні у період з 06.09.2014 по 11.09.2014 та з 15.09.2014 по 03.10.2014.

Отже, відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративних справах, не доведено отримання позивачем копії вказаного наказу. В свою чергу, позивач заперечує отримання ним наказу від 11.09.2014 № 1976/к «Про проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_4», що призвело до порушення його прав передбачених пунктом 7 Порядку №950 щодо надання пояснень, клопотань та зауважень щодо проведення перевірки та складеного за її результатами акту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведені позивачем доводи, в частині не дотримання процедури при його звільненні, знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду.

Поряд з цим судова колегія апеляційного суду вважає необхідним зазначити про помилковість висновків суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача в період перебування його на лікарняному, оскільки в даному випадку положення КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що склались між Міністерством юстиції і позивачем.

Оскаржений наказ безпосередньо не породжує, не змінює і не припиняє трудових правовідносин позивача, а лише є підставою для прийняття відповідного кадрового наказу, а відтак, прийняття такого наказу під час перебування позивача на лікарняному не є порушенням норм Кодексу законів про працю. При цьому в подальшому Головним управління юстиції у Черкаській області було винесено наказ від 16.10.2014 №1890/к "Про оголошення наказу Міністерства юстиції України від 23.09.2014 №2097/к "Про припинення державної служби ОСОБА_4", яким безпосередньо і припинено державну службу позивача.

Проте, наведене не спростовує відсутності підстав для прийняття оскаржуваного наказу від 23.09.2014 №2097/к про звільнення позивача за порушення Присяги та допущення порушених прав позивача при проведенні службового розслідування, а отже не може вплинути на рішення суду про задоволення позовних вимог в частині скасування оскаржуваного наказу. За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як правильно визначено судом першої інстанції, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

Зазначена позиція узгоджується із постановою Верховного суду України від 21.05.2014 по справі № 6-33цс14.

Суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу від 23.09.2014 №2097/к «Про припинення державної служби ОСОБА_4», та, відповідно, підлягає задоволення вимоги щодо поновлення позивача на попередній посаді з врахуванням перейменування Головного управління юстиції у Черкаській області на Головне територіальне управління юстиції у Черкаській області (п. 1 наказу Міністерства юстиції України від 30.01.2015 №115/5 «Деякі питання діяльності територіальних органів Міністерства юстиції України»).

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина перша статті 27 Закону України «Про оплату праці»).

Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок).

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Так, згідно з абзацом «з» пункту 1 Порядку цей Порядок застосовується і у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно пп. «в» п. 4 Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тому відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок.

Такі висновки узгоджуються з практикою Верховного Суду України, зокрема, викладеною в постановах від 21.01.2012 № 6-87цс11 та від 14.01.2014 № 21-395а13.

В матеріалах адміністративної справи знаходиться довідка ГУЮ у Черкаській області, відповідно до якої заробітна плата позивача у липні 2014 року становила - 9858 грн. 83 коп., у серпні 2014 року становила 9956 грн. 66 коп., кількість відпрацьованих днів за липень-серпень 2014 року - 43, компенсаційні виплати на відрядження за липень-серпень 2014 року - 985 грн. 49 коп.

Таким чином суд першої інстанції правильно встановив, що середньоденна заробітна плата позивача становить 437 грн. 91 коп. (9858 грн. 83 коп. (липень 2014) + 9956 грн. 66 коп. (серпень 2014) - 985 грн. 49 коп. (відрядження) / 43 (кількість відпрацьованих днів) = 437 грн. 91 коп.), а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_4 (за 175 робочих днів) становить 80242 грн. 75 коп. (437 грн. 91 коп. * 175 (днів вимушеного прогулу) без утримання прибуткового податку з громадян та інших обов'язкових платежів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. В зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Міністерства юстиції України та Головного територіального управління юстиції у Черкаській області - залишити без задоволення, а постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України та Головного територіального управління юстиції у Черкаській області - залишити без задоволення.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: О.Є. Пилипенко

Суддя: Я.Б. Глущенко

С.Б. Шелест

Дата виготовлення та підписання повного тексту рішення - 24.05.2016 року.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.