Справа № 816/45/16
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2016-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 р.Справа № 816/45/16

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Григорова А.М. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Прокуратури Полтавської області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.03.2016р. по справі № 816/45/16

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Зіньківського району Полтавської області , Прокуратури Полтавської області

про скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Зіньківського району Полтавської області в якій , з урахуванням заяви від 28 березня 2016 року та усної заяви 29 березня 2016 року, просив суд:

- скасування наказу №29 від 14 грудня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області;

- стягнення з прокуратури Зіньківського району Полтавської області на користь ОСОБА_1 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року до вирішення спору по суті - 23716,24 грн.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 29 березня 2016 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_1.". Поновлено ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області. Стягнуто з прокуратури Полтавської області () на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2015 року по 29 березня 2016 року у розмірі 23716,24 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, прокуратура Полтавської області подала апеляційну скаргу, вважає постанову суду першої інстанції прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, з порушенням вимог щодо законності та обґрунтованості, вважає , що висновки суду не відповідають обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.03.2016 року, постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Позивач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги , вважає постанову суду першої інстанції законною і обґрунтованою, винесеною відповідно до норм матеріального права на підставі належних доказів, просить суд апеляційної інстанції відмовити у задоволенні апеляційної скарги,постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.03.2016 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, постанову суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що з 30 жовтня 2012 року ОСОБА_1 прийнято на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області, що підтверджується копіями наказу та трудової книжки позивача (зворот а.с. 11, 17).

Наказом в.о. прокурора Зінськівського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури, скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці позивача (а.с. 16, зворот а.с. 17).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушений порядок проведення процедури скорочення чисельності та штату працівників, тому звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури, скороченням чисельності та штату працівників на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України є незаконним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України), суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти, чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктом 15 частини 1 статті 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Статтею 1 Закону України «Про державну службу» встановлено, що державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують

заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження. Отже, будь-яка державна служба є публічною.

Статтею 38 Конституції України визначено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Основи державної служби відповідно до статті 92 Основного Закону визначаються виключно законами України.

Частиною 2 ст.9 Закону України «Про державну службу» визначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють в органах прокуратури, апаратах судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до ст.11 зазначеного Закону, державні службовці мають право: користуватися правами і свободами, які гарантуються громадянам України Конституцією і законами України; брати участь у розгляді питань і прийнятті в межах своїх повноважень рішень; на повагу особистої гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, співробітників і громадян; вимагати затвердження керівником чітко визначеного обсягу службових повноважень за посадою службовця; на оплату праці залежно від посади, яку він займає, рангу, який йому присвоюється, якості, досвіду та стажу роботи; безперешкодно ознайомлюватись з матеріалами, що стосуються проходження ним державної служби, в необхідних випадках давати особисті пояснення; на просування по службі з урахуванням кваліфікації та здібностей, сумлінного виконання своїх службових обов'язків, участь у конкурсах на заміщення посад більш високої категорії; вимагати службового розслідування з метою зняття безпідставних, на думку службовця, звинувачень або підозри; на здорові, безпечні та належні для високопродуктивної роботи умови праці; на соціальний і правовий захист відповідно до його статусу; захищати свої законні права та інтереси у вищестоящих державних органах та у судовому порядку.

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції.

Враховуючи, що позивача звільнено за нормами Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо поширення на спірні правовідносини положень цього кодексу.

Зокрема, частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України (далі по тексту - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно зі ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

За змістом частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України, та спеціальними, які наведені в цьому Законі.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про правцю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною четвертою статті 36 Кодексу законів про працю України визначено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Так, скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому одночасно можуть вводитись інші посади, спеціальності, професії тощо, у результаті чого кількість працівників може і не зменшуватись, а в окремих випадках навіть збільшуватись.

Матеріали справи свідчать , що позивача звільнено з публічної служби саме за загальними правилами - відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників.

Пленумом Верховного Суду України у пункті 19 постанови №9 від 06 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено , що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше) дія трудового договору працівника продовжується (частина третя статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Стосовно до правил пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність з поважних причин (або коли раніше виконання обов'язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність), а також з особою, що приймалась для заміщення відсутнього працівника, але пропрацювала більше чотирьох місяців, при поверненні цього працівника на роботу, якщо відсутня можливість переведення з її згоди на іншу роботу. В усіх випадках звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А Кодексу законів про працю України.

Матеріалів справи свідчать, що скорочення посади позивача - головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області відбулось на підставі наказу Генерального прокурора України №88ш від 23 вересня 2015 року (а.с. 12-14).

Відповідно до пункту 1 вказаного наказу у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у міста та міжрайонних прокуратур внесені зміни до структури та штатного розпису прокуратури Полтавської області, зокрема виключено штатний розпис прокуратури Зіньківського району.

Посада, яку обіймала позивач - головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області, скорочена , що підтверджено матеріалами справи та не спростовано сторонами.

Згідно попередження про звільнення від 05.10.2015 року , позивачку повідомлено про ліквідацію прокуратури Зіньківського району з посиланням на положення ст. 12, пункту 1-1 Перехідних положень та п.1 Прикінцевих положень України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII та наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №88ш .

Однак , відповідно до наказу прокуратури Зіньківського району Полтавської області № 29 від 14.12.2015 року позивачку звільнено із займаної посади у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури.

Тобто , позивачку попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку з ліквідацією прокуратури району, а в наказі про звільнення підставою для звільнення із займаної посади зазначена реорганізація органу прокуратури.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Враховуючи вищезазначене, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Судом встановлено, що прокуратура Полтавської області, як юридична особа ні ліквідована, ні реорганізовані не була, а прокуратура Зіньківського району Полтавської області статусу юридичної особи з включенням до ЄРДПОУ, не мала та була структурним підрозділом прокуратури Полтавської області.

Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 43 цього Кодексу розірвання трудового договору з підстав передбачених, зокрема пунктом 1 статті 40 Кодексу законів по працю України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Як вище зазначено, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 постанови від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснив, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату; чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення статті 49-2 Кодексу законів про працю України, у якій у частинах першої-третьої зазначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Виходячи зі змісту наведених положень Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. А у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці працівник може бути звільнений не раніше ніж через два місяці після попередження про можливе звільнення.

Статтею 42 Кодексу законів про працю України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Матеріали справи свідчать, що 08 грудня 2015 року за №11-3993вих-15 прокуратурою Полтавської області направлено голові профспілкового комітету прокуратури Полтавської області ОСОБА_2 подання про розірвання трудового договору із головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 (а.с. 68).

Про дату та час засідання профспілкового комітету ОСОБА_1 повідомлено листом від 08 грудня 2015 року №17 пф вих.№15 (а.с. 69-70), при цьому, позивачка подала заяву від 09 грудня 2015 року про розгляд цього питання без її участі у зв'язку із сімейними обставинами (а.с. 71).

Відповідно до листа голови первинної профспілкової організації прокуратури Полтавської області від 14 грудня 12015 року №19пф вих.№15 на засіданні профспілкового комітету прокуратури Полтавської області розглянуто подання прокурора Полтавської області про розірвання трудового договору, зокрема з головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 та надано згоду на розірвання трудового договору (а.с. 73-74).

В підтвердження дотримання вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо запропонування вакантних посад ОСОБА_1 відповідачем-2 надано до матеріалів справи службову записку начальника режимно-таємної частини прокуратури області ОСОБА_2 від 01 лютого 2016 року (а.с. 51), зі змісту якої вбачається , що у 20-их числах листопада 2015 року головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 у телефонному режимі повідомив начальника режимно-таємної частини прокуратури області ОСОБА_2 про те, що він пройшов конкурс на заміщення вакантної посади державного службовця Генеральної прокуратури України і буде переведений до міста Києва; на підставі отриманої інформації та знаючи, що у Зіньківській районній прокуратурі працює ОСОБА_1, посаду якої буде скорочено, приблизно 25 листопада 2015 року ОСОБА_2 зателефонувала ОСОБА_1 і повідомила про те, що є можливість перейти працювати на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури; однак, ОСОБА_1 від цієї пропозиції відмовилася, оскільки не бажала переїжджати у зв'язку з цим до міста Миргорода; у подальшому, 11 грудня 2015 року під час перебування головного спеціаліста прокуратури Зіньківського району Полтавської області ОСОБА_1 у режимно-таємній частині прокуратури області, ОСОБА_2 запитала у неї, чи не виявила вона бажання працювати у Миргородській міжрайонній прокуратурі з подальшим перепризначенням на посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської місцевої прокуратури, так як головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 звільнився 03 грудня 2015 року з посади і там є вакансія; позивач відповіла, що здає тести на поліцейського і у неї інші плани; 07 грудня 2015 року у засобах масової інформації оголошено конкурс на заміщення вакантної посади головного спеціаліста Миргородської місцевої прокуратури, який відбувся у січні 2016 року; участь у конкурсі ОСОБА_1 не приймала.

Судом першої інстанції ОСОБА_2 допитана у якості свідка, із показань якої підтверджено зміст вищевказаної доповідної записки.

Також, ОСОБА_2 повідомила в судовому засіданні, що 25 листопада 2015 року розмовляла з ОСОБА_1 та сказала, що буде вакантна посада головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури. При цьому, 03 грудня 2015 року відповідач-2 (зокрема працівник прокуратури - ОСОБА_2.) не повідомляв ОСОБА_1 про вакантну посаду головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області, коли з посади звільнився головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць Миргородської міжрайонної прокуратури ОСОБА_3 (03 грудня 2015 року).

Колегія суддів зазначає, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України, зокрема в ухвалі від 04 серпня 2010 року у справі № 6-8884св10.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що жодна інша вакантна посада відповідачами не була запропонована ОСОБА_1, тобто ними не виконано вимоги частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України .

Доказів того, що відповідач звертався за допомогою до державної служби зайнятості, відповідачами не надано, а судом не встановлено.

Крім того, з матеріалів справи не можливо встановити чи розглядалось на засіданні профспілкового комітету питання щодо переважного права на залишення на роботі та чи встановлювалась кваліфікація і продуктивність праці позивача.

За показаннями свідка ОСОБА_4, який надав свої пояснення в суді першої інстанції, питання щодо переважного права на залишення на роботі та кваліфікація і продуктивність праці позивача не розглядалося, оскільки не було необхідності за відсутність більш однієї рівнозначної вакантної посади.

Посилання відповідача на те, що прокуратурою Полтавської області оголошувались конкурси на заміщення вакантних посад державних службовців у Кобеляцькій, Лубенській та Миргородській місцевих прокуратурах Полтавської області, однак на жоден із конкурсів ОСОБА_1 заяви не подавала, що на думку відповідача свідчить про відсутність бажання працювати в органах прокуратури до уваги судом не приймаються , оскільки така позиція відповідача суперечить вищевказаним положенням трудового законодавства.

Отже, у даному випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону про захист охороняємих прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що відповідачем порушений порядок проведення процедури скорочення чисельності та штату працівників, оскільки позивачку попереджено про звільнення із займаної посади у зв'язку з ліквідацією прокуратури району, а в наказі про звільнення підставою для звільнення із займаної посади зазначена реорганізація органу прокуратури, позивачці не запропоновано всіх наявних вакантних посад за його кваліфікацією, не з'ясовувалось питання щодо переважного права на залишення на роботі та не встановлювалась кваліфікація і продуктивність праці позивача, тому оскаржуваний наказ прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_1." підлягає скасуванню.

За правилами частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, ні в матеріалах справи, ні в апеляційній скарзі відповідачем не наведено будь-яких обґрунтувань неможливості запропонування всіх наявних вакантних посад за його кваліфікацією, з'ясовування питання щодо переважного права на залишення на роботі та встановлення кваліфікації і продуктивності праці позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу прокуратури Зіньківського району Полтавської області №29 від 14 грудня 2015 року "Про звільнення ОСОБА_1.".

Громадянам згідно зі статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те , що судом встановлено факт незаконного звільнення ОСОБА_1, позивач підлягає поновленню саме на тій посаді з якої її звільнено за спірним наказом, а саме: на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області.

Відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць прокуратури Зіньківського району Полтавської області підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 №58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку , що позивача слід поновити на посаді з дня наступного за днем звільнення, тобто з 15 грудня 2015 року.

Позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з прокуратури Полтавської області заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 23716,24 грн. суд вважає такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Згідно роз'яснень Пленум Верховного Суду України у абзаці третьому пункті 32 постанови від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Для обчислення середнього заробітку працівника за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Відповідно до довідки прокуратури Полтавської області від 28 березня 2016 року №18-151/вих16 середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 324,88 грн. (а.с. 146), що сторонами не оспорюється.

Так, згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 09 вересня 2014 року №10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" кількість робочих днів за період з 15 по 31 грудня 2015 року становило 13, згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів за період з 01 січня по 29 березня 2016 року становило 60.

Таким чином, враховуючи вище встановлені судом обставини, висновок суду щодо незаконності прийнятого відповідачем наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку щодо необхідності задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язавши прокуратуру Полтавської області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 грудня 2015 року по 29 березня 2016 року у розмірі 23716,24 грн. (324,88 х (13 робочих дні за період з 15 по 31 грудня 2015 року + 60 робочих днів за період з 01 січня по 29 березня 2016 року).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тобто, відповідач, як податковий агент згідно з нормами Податкового кодексу України та як страхувальник згідно з Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування", зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті податок з доходів фізичних осіб та єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Таким чином , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи викладене , доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду, оскільки дублюють підстави, викладені в запереченнях на позов, які враховані судом першої інстанції при вирішення справи по суті, оскільки звільнення позивача здійснено неправомірно та не спростовують правильних висновків суду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується повністю із висновком суду першої інстанції, так як обставини справи встановлені правильно, докази досліджені вірно, відповідно рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, тому судове рішення не підлягає скасуванню, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Прокуратури Полтавської області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 29.03.2016р. по справі № 816/45/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.
Судді(підпис) (підпис) Григоров А.М. Тацій Л.В.
Повний текст ухвали виготовлений 24.05.2016 р.