Справа № 821/500/16
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2016-05-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 р.м. ХерсонСправа № 821/500/16

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Вітічак О.Р.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представників відповідача - Яцемирського С.С., Познякової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області про скасування наказу № 33-о від 14.03.2016 р., поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась з адміністративним позовом до Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - відповідач, Новокаховська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 22.04.2016 р., просить визнати неправомірними дії відповідача щодо ненадання невикористаної частини основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р. та основної щорічної і додаткової відпустки в кількості 35 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. згідно поданих заяв; скасувати наказ про звільнення від 14.03.2016 р. № 33-о; поновити на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016 р.; виплатити середній заробіток за дні вимушеного прогулу з 15.03.2016 р. по день прийняття рішення суду; зобов'язати відповідача надати частину невикористаної основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р., основну щорічну відпустку в кількості 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця в кількості 15 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р.

Свої вимоги мотивує незаконністю звільнення з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, оскільки відповідачем всупереч вимогам ст.49-2 КЗпП України не було запропоновано жодної вакантної посади. Зазначає, що має переважне право залишитись працювати в Новокаховській ОДПІ, обумовлене, порівняно з іншими спеціалістами, більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці, безперервним тривалим досвідом роботи в податкових органах, а також відсутністю в сім'ї інших працівників з самостійним заробітком. Крім того, вказує на незаконність дій відповідача щодо ненадання днів відпочинку, невикористаних за весь період роботи згідно поданих після поновлення на посаді заяв.

У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити в повному обсязі з вказаних підстав.

Представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість. Вказали на те, що звільнення ОСОБА_1 є законним, зумовлене масовим звільненням працівників в результаті скорочення штатної чисельності Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області. Вимоги щодо надання відпусток вважають безпідставними, так як станом на 04.11.2015 р. за невикористані дні відпочинку позивач отримала компенсації відповідно до приписів чинного законодавства України. Просять відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в податкових органах з 1984 року. 15.05.1994 р. прийняла Присягу державного службовця та має 11 ранг державного службовця.

Наказом від 04.11.2015 р. № 88-о на підставі п.2 ст.36 КЗпП України ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб 04.11.2015 р.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28.01.2016 р. наказ від 04.11.2015 р. № 88-о скасовано, а позивача поновлено на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 05.11.2015 р.

На підставі рішення суду наказом від 01.02.2016 р. № 9-о ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

Відповідно до наказу "Про попередження щодо наступного вивільнення" від 01.02.2016 р. № 10-о ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення 01.04.2016 р. за п.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом від 14.03.2016 р. № 33-о позивача звільнено з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб 14.03.2016 р. на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправними дій відповідача щодо ненадання відпусток після поновлення на посаді та зобов'язання відповідача надати невикористані відпустки суд зазначає наступне.

Позивач вказує на те, що у зв'язку із поновленням на роботі та скасуванням наказу від 04.11.2015 р. № 88-о, вона має право на наступні невикористані дні відпочинку: в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р., основну щорічну відпустку в кількості 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця в кількості 15 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р., заяви про надання яких неодноразово залишались керівництвом відповідача без задоволення.

Статтями 21, 45 Конституції України передбачено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням оплачуваної щорічної відпустки.

Згідно ст.35 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 р. № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII) державним службовцям надається щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законодавством не передбачено більш тривалої відпустки, з виплатою допомоги для оздоровлення у розмірі посадового окладу. Державним службовцям, які мають стаж роботи в державних органах понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю до 15 календарних днів.

Поновившись на роботі, позивач на своє переконання вирішила скористатись правом на основну та додаткову відпустку, щодо надання яких 01.02.2016 р. подала заяву.

Листом від 01.02.2016 р. № 401/10/21-02-040 відповідач повідомив про порушення вимог подачі заяви, а також про виплату станом на 04.11.2015 р. компенсації за ті невикористані дні відпочинку, про надання яких просить позивач.

Без врахування зауважень відповідача, ОСОБА_1 повторно подано аналогічні заяви 02.02.2016 р. та 15.02.2016 р., на які Новокаховською ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області надано відповіді від 03.02.2016 р. № 416/10/21-02-04 та від 17.02.2016 р. № 501/10/21-02-04 відповідно з відмовою в наданні днів відпочинку, за які ОСОБА_1 отримала компенсаційні виплати, а також з рекомендацією усунути недоліки заяви шляхом подання пропозицій до графіка відпусток.

Статтею 2 Закону України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР) визначено, що право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи. Право на відпустки забезпечується: гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом; забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.

Частиною 1 статті 24 Закону № 504/96-ВР передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Згідно ч.10 ст.10 Закону № 504/96-ВР черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості для їх відпочинку.

Перелік осіб, яким щорічні відпустки за бажанням працівника надаються в зручний для нього час, тобто без погодження з роботодавцем чи уповноваженою ним особою, зазначений у ч.13 ст.10 Закону № 504/96-ВР. Зокрема, щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час надаються: 1) особам віком до вісімнадцяти років; 2) інвалідам; 3) жінкам перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами або після неї; 4) жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда; 5) одинокій матері (батьку), які виховують дитину без батька (матері); опікунам, піклувальникам або іншим самотнім особам, які фактично виховують одного або більше дітей віком до 15 років за відсутності батьків; 6) дружинам (чоловікам) військовослужбовців; 7) ветеранам праці та особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною; 8) ветеранам війни, особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, а також особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 9) батькам-вихователям дитячих будинків сімейного типу; 10) в інших випадках, передбачених законодавством, колективним або трудовим договором.

ОСОБА_1 не підпадає під категорію осіб, вказаних у даному переліку. Отже, надання їй відпусток поза графіком, затвердженим на відповідний період, є суто правом відповідача, а не його обов'язком.

Також, між сторонами вбачається спірне питання стосовно кількості невикористаних днів відпочинку, на які має право позивач. В листах Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.02.2016 р., 02.02.2016 р. та 15.02.2016 р. наголошується, що на момент звільнення 04.11.2015 р. відповідно до положень чинного законодавства України ОСОБА_1 було виплачено компенсації: за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р. у кількості 13 календарних днів; за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2015 р. по 05.11.2015 р. у кількості 8 календарних днів; за невикористану додаткову оплачувану відпустку державного службовця за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. у кількості 15 календарних днів.

У судовому засіданні позивач не заперечувала щодо виплати їй зазначених компенсацій та підтвердила їх отримання у листопаді 2015 року.

З наданої відповідачем довідки про доходи ОСОБА_1 за вересень-грудень 2015 року та січень-лютий 2016 року від 22.04.2016 р. № 1606/10/21-02-05-050 слідує, що у листопаді 2015 року позивач дійсно отримала компенсації за всі невикористані дні відпусток у сумі 3984,48 грн.

Виходячи з викладеного, суд погоджується з позицією відповідача та вважає, що право на зазначені вище дні відпочинку використане позивачем в повному обсязі шляхом отримання відповідних компенсаційних виплат.

Враховуючи припис ст.9 Закону № 504/96-ВР, відповідно до якої до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку зараховується час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу), суд приходить до висновку, що ОСОБА_1, поновившись на роботі, мала право на відпустки в кількості днів, розрахованих пропорційно до періоду вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 31.01.2016 р., а також з моменту поновлення на роботі 01.02.2016 р. по день написання заяви про надання відпустки.

02.03.2016 р. позивачем було подано заяву про надання частини щорічної відпустки в кількості 10 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. з 02.03.2016 р., яку керівництво Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області погодило та видало наказ "Про надання відпустки" від 02.03.2016 р. № 26-в, яким надано частину основної щорічної відпустки з 02.03.2016 р. по 12.03.2016 р. включно з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.

Виходячи з вищенаведеного, вимоги про визнання дій Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонської області з приводу ненадання відпусток неправомірними, а також щодо зобов'язання надати ОСОБА_1 частину невикористаної основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р., основну щорічну відпустку в кількості 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця в кількості 15 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. суд вважає безпідставними та такими, які задоволенню не підлягають.

Стосовно вимог позивача про скасування наказу "Про звільнення ОСОБА_1" від 14.03.2016 р. № 33-о та поновлення на посаді начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016 р., суд зазначає наступне.

Згідно листа Міністерства фінансів України від 13.11.2015 р. № 31-08010-10/28-683/703, пунктом 120 Плану заходів з виконання Програми діяльності Кабінету Міністрів України та Стратегії сталого розвитку "Україна-2020" у 2015 році, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 р. № 213, передбачено суттєве зменшення чисельності працівників Державної фіскальної служби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2014 р. № 840 "Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. № 85", граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів Державної фіскальної служби України затверджено у кількості 41178 одиниць, тобто зменшено на 30 відсотків.

Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 25.12.2015 р. № 996 "Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС" затверджено чисельність працівників Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області у кількості 79 штатних одиниць.

Під час перебування позивача у вимушеному прогулі через незаконне звільнення, а саме наказом від 25.01.2016 р. № 20 "Про введення в дію Організаційної структури Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області" в Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області введено нову структуру, наказом від 26.01.2016 р. № 26 "Про введення в дію штатного розпису Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області" - новий штатний розпис, а 18.01.2016 р. - затверджено штат у кількості 79 працівників начальником Головного управління ДФС у Херсонській області.

З організаційної структури Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, введеної в дію наказом від 25.01.2016 р. № 20, слідує, що замість "управління доходів і зборів з фізичних осіб" введено "відділ доходів і зборів з фізичних осіб". Заміна "управління" на "відділ" стала наслідком зменшенням кількості працівників в даному структурному підрозділі на 6 одиниць.

Відповідно до штатного розпису Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС в Херсонській області, який діяв до введення нового, в управлінні доходів і зборів з фізичних осіб нараховувалось "17" штатних одиниць. В штатному розписі, яке введено в дію наказом від 26.01.2016 р. № 26, у відділі доходів і зборів з фізичних осіб значиться "11" штатних одиниць. Посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб, яку обіймала позивач виведено зi штатного розпису. Натомість, введено посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб. Всього штатний розпис, введений в дію наказом від 26.01.2016 р. № 26, нараховує "79" одиниць замість "110", які були раніше. Тобто, у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці (скороченням чисельності) Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області чисельність працівників зменшено на 31 особу.

З матеріалів справи слідує, що позивача на час її поновлення на роботі 01.02.2016 р. зі змістом вказаних наказів № 20 та № 26 ознайомлено не було.

Натомість, ОСОБА_1 відразу була ознайомлена з наказом начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області "Про попередження щодо наступного вивільнення" від 01.02.2016 р. № 10-о, відповідно до змісту якого позивача повідомлено про її звільнення 01.04.2016 р. згідно п.1 ст.40 КЗпП України.

З огляду на те, що жодних пропозицій щодо залишення на роботі від керівництва Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області не надходило, 19.02.2016 р. позивачем подано заяву про надання їй переліку вакантних посад станом на 01.02.2016 р., що вказує на волевиявлення працівника працювати надалі та використання ним можливих способів захистити свої права та залишитись на роботі. У відповідь позивач отримала лист Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.03.2016 р. № 919/10/21-02-04, в якому зазначалось, що у новій структурі відсутні вакансії, які можливо запропонувати ОСОБА_1

09.03.2016 р. позивачем подано заяву про скорочення терміну попередження та звільнення з займаної посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб з 14.03.2016 р.

На підставі даної заяви та наказу від 01.02.2016 р. № 10-о, наказом від 14.03.2016 р. № 33-о ОСОБА_1 звільнено із займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу, суд виходить з наступних приписів законодавства та встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як роз'яснив Верховний Суд України в п.19 постанови Пленуму від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч.1 ст.40, ч.1 та ч.3 ст.49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічні правові позиції викладено у постановах Верховного Суду України від 01.10.2013 р. у справі № 21-319а13, від 01.07.2015 р. у справі № 6-491цс15.

Судом встановлено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося внаслідок скорочення чисельності та штату працівників, однак з дати попередження про наступне звільнення - 01.02.2016 р. до і дати звільнення - 14.03.2016 р. позивачу жодної посади не було запропоновано, що є груби порушенням вимог ст.ст.40, 49-2 КЗпП України.

Доводи представників відповідача про відсутність вакантних посад, які можна було запропонувати ОСОБА_1, спростовуються наданими до суду звітами про укомплектованість Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, відповідно до яких станом на 05.02.2016 р. були вакантними 8 посад, станом на 12.02.2016 р. - 6 посад, станом на 19.02.2016 р. - 8 посад, станом на 26.02.2016 р. - 4 посади.

При цьому суд акцентує увагу на тому, що посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб, яка є аналогічною посаді, яку займала ОСОБА_1, також була вакантною (хоча з незрозумілих причин вона не відображена у звітах) до 23.03.2016 р. (дата призначення на цю посаду ОСОБА_4), про що свідчить пропозиція на зайняття даної посади ОСОБА_5, від якої від відмовився 19.02.2016 р.

Суд критично відноситься до тверджень представників відповідача про неможливість запропонувати дану посаду позивачу у зв'язку з тим, що 28.01.2016 р. її було запропоновано ОСОБА_4, оскільки, по-перше, кандидатуру ОСОБА_4 на посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб погоджено ГУ ДФС у Херсонській області 18.03.2016 р., а призначено на посаду - 23.03.2016 р., тобто, після звільнення ОСОБА_1, по-друге, цю ж посаду пропонували ОСОБА_5 19.02.2016 р., від якої він відмовився.

Також відповідачем при звільненні позивача не враховано вимоги ст.42 КЗпП України щодо переважного права позивача на залишення на роботі перед іншими особами. ОСОБА_1 має багаторічний досвід роботи - працює в державних податкових органах з 1984 року, з 01.01.2014 р. має спеціальне звання "радника податкової та митної справи ІІІ рангу", підвищувала свій професійній рівень (останнє підвищення кваліфікації - в листопаді 2013 року), розлучена, не має в сім'ї іншої особи із самостійним заробітком.

Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений з врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо.

Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем суду не надано.

У своїх запереченнях Новокаховська ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області зазначає, що позивач за період перебування на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб мала зауваження стосовно недоліків у роботі за що мала стягнення - неодноразово була депремійована. Суд критично відноситься до даних тверджень, адже відповідачем не доведено, що продуктивність праці ОСОБА_1 є нижчою в порівнянні з іншими працівниками, яким було запропоновано вакантні посади.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Підсумовуючи викладене, враховуючи недотримання відповідачем вимог ст.40, 49-2 КЗпП України, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині скасування наказу "Про звільнення" від 14.03.2016 р. № 33-о та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016 р.

Положеннями ч.ч.2, 7 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайному виконанню підлягають постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а також про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

З довідки про доходи ОСОБА_1 від 22.04.2016 р. № 1606/10/21-02-05-050 вбачається, що за січень 2016 року заробіток відсутній. За лютий 2016 року заробітна плата становить 1876,01 грн. (у тому числі: оклад - 1256,67 грн., надбавка за спеціальне звання - 83,34 грн., надбавка за вислугу державного службовця - 536 грн.). У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 14 днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1876,01 грн./14 р.д. = 134 грн. Період вимушеного прогулу з 15.03.2016 р. по 11.05.2016 р. складає 39 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 134 грн. х 39 р.д. = 5226 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про необхідність звернення постанови суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС з 15.03.2016 р. та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 1876,01 грн.

Керуючись ст.ст.8, 9, 12, 19, 71, 158-163, 167, 256 КАС України, суд -

постановив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Скасувати наказ Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області від 14.03.2016 р. № 33-о "Про звільнення".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області з 15.03.2016 р.

Стягнути з Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2016 р. по 11.05.2016 р. у сумі 5226 (п'ять тисяч двісті двадцять шість) грн. з відрахуванням обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області з 15.03.2016 р. та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 1876 (одна тисяча вісімсот сімдесят шість) грн. 01 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 16 травня 2016 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 12.2