Справа № П/811/180/16
Суддя: Шлай А.В.
Дата ухвалення: 2016-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 травня 2016 рокусправа № П/811/180/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Шлай А.В.

суддів: Іванова С.М. Чабаненко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 р. по справі № П/811/180/16 за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на службі і стягнення суми,- В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - Позивач) 25 лютого 2016 року звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21 січня 2016 року про невідповідність його займаній посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України; визнати протиправним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 06 лютого 2016 року про відхилення його скарги на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21 січня 2016 року про невідповідність його займаній посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. В обґрунтування позову Позивач зазначав про порушення відповідачем при призначенні та проведенні атестуванні Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, оскільки він був призначений на зазначену вище посаду із присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування відповідно до наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2016 року. Незважаючи на відсутність законних підстав для проведення атестування, Позивач 18 січня 2016 року склав тест, набравши 78 із 120 балів, проте за результатами співбесіди був визнаний Центральною атестаційною комісією Національної поліції України таким, що не відповідає займаній посаді без належного обґрунтування. Його скарга на результати атестування також неправомірно була залишена Центральною апеляційною атестаційною комісією без задоволення.

До початку судового розгляду справи по суті Позивач 01 березня 2016 року подав до суду письмову заяву, якою доповнив позовні вимоги і просив також скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновити його на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу. Позивач вказував на те, що про наявність наказу про звільнення він дізнався вже після відкриття провадження у справі, а необхідність доповнення позовних вимог обґрунтував тим, що рішення Центральної атестаційної комісії, яке є предметом позову, стали підставою для його звільнення зі служби в поліції.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року провадження у справі в частині вимог позову про визнання протиправними та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 21 січня 2016 року та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 06 лютого 2016 року закрито на підставі пункту 1 частини 1 статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 року позов ОСОБА_1 був задоволений. Суд визнав протиправним та скасував наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції і поновив його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, стягнувши з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 6030,07 грн. та допустивши постанову до негайного виконання.

Не погодившись із постановою суду, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. На думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку про відсутність права Національної поліції України проводити атестування Позивача, оскільки не здійснив перевірку повноважень голови Національної поліції України по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських. Також під час розгляду справи встановлено, що Позивач був прийнятий на службу в поліцію на тимчасову посаду без проведення атестування у зв'язку із відсутністю порядку його проведення, тому подальше атестування Позивача після затвердження відповідної Інструкції є законним. Висновок суду про протиправність рішення атестаційної комісії також не відповідає обставинам справи, оскільки атестаційна комісія є колегіальним органом, який після вивчення матеріалів щодо поліцейського приймає рішення шляхом голосування, і такі повноваження є дискреційними, що виключає їх підміну судом. Крім того, суд, зробивши висновок про те, що атестаційні комісії не є суб'єктами владних повноважень, поклав обов'язок по доведенню законності прийнятих рішень колегіальними органами на Національну поліцію України, що є порушенням принципу змагальності сторін. Також суд не врахував надані відповідачем докази, які підтверджують висновки атестаційної комісії щодо службової невідповідності Позивача займаній посаді.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу представник Позивача просив залишити постанову суду першої інстанції без змін, як законну та обґрунтовану, вказавши на те, що участь Позивача у проходженні атестування після призначення на посаду у поліції не можна вважати добровільною, оскільки за змістом наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року особи, які не пройдуть атестування не зможуть продовжити службу в поліції. Також Позивача не було ознайомлено із персональним складом Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії, що позбавило його права заявити відвід. Крім того, позитивна характеристика, яка була надана безпосереднім керівником, не була прийнята до уваги членами атестаційних комісій, що свідчить про необ'єктивність її висновків.

У судовому засіданні представник апелянта Жиденко В.В. та представник Позивача ОСОБА_3 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та письмових запереченнях на неї.

Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України, повідомлений про день, місце і час розгляду апеляційної скарги, доказом чого є повідомлення про вручення рекомендованого поштового відправлення 04 травня 2016 року, до суду уповноваженого представника не направив, про причини неприбуття не повідомив.

Відповідно до частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Як встановлено судом першої інстанції під час розгляду справи по суті, Позивач в період з жовтня 2002 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (міліція) (а.с.8). Наказом Поліції від 07 листопада 2015 року №13 о/с Позивача, як прибулого з МВС України, призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту поліції (а.с.131). Наказом Поліції від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату Поліції та міжрегіональних територіальних органів (у тому числі і Департаменту поліції) (а.с.135). Наказом Поліції від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с.136-140). Наказом Поліції від 21 грудня 2015 року №191 затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії (а.с.166-169). Начальник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції склав атестаційний лист на Позивача 12 січня 2016 року (а.с.143). Згідно змісту атестаційного листа Позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно. За результатами тестування Позивач набрав 37 з 60 балів (загальні навички) і 41 з 60 балів (професійні знання). 21 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з Позивачем (а.с.162-164). За висновком атестаційної комісії Позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.163-164). Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії (а.с.170-171). 06 лютого 2016 року апеляційна атестаційна комісія відхилила скаргу Позивача (а.с.173-174). 18 лютого 2016 року наказом Поліції №110 о/с Позивача звільнено зі служби в поліції з 24 числа того ж місяця на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с.28). У наказі зазначено, що підставою прийняття є атестаційний лист від 21 січня 2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про те що, оскільки Позивач був прийнятий на службу в поліцію згідно наказу № 13 о/с від 07.11.2015 року, подальше проведення його атестування є незаконним. Крім того, на час проведення атестації атестаційний лист не містив висновку прямого керівника (начальника Департаменту поліції), який не був витребуваний атестаційною комісією, що свідчить про порушення порядку проведення атестування. Атестаційний лист не містив негативної інформації стосовно Позивача, керівник Управління ВБ в Кіровоградській області Департаменту поліції надав виключно позитивну характеристику Позивача, який неодноразово заохочувався і останній раз був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у 2007 році, тому висновок атестаційної комісії про службову невідповідність Позивача є необґрунтованими та безпідставними.

Здійснюючи перевірку оскарженої постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та пред'явлених позовних вимог, колегія суддів керується приписами статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням Позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/УШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06.08.2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом № 580/УШ визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вбачається з письмових доказів, що містяться у справі, Позивач, який мав спеціальне звання підполковника міліції, наказом Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року був призначений старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах із присвоєнням спеціального звання підполковника поліції в порядку переатестування (т. 1 а.с. 131). Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06.11.2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції».

Зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року свідчить про те, що, по-перше, Позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580/УШ; по-друге, його призначення відбулось в порядку пере атестування.

Національна поліція України в апеляційній скарзі стверджує, що Позивач при прийнятті на службу в поліцію не проходив атестування у зв'язку з відсутністю на той час відповідного нормативно-правового акту, тобто Порядку його проведення. Крім того, зарахування Позивача відбулось до тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції в Кіровоградській області, що свідчить про необхідність подальшого атестування Позивача, яке відбулась після затвердження відповідної Інструкції, під час якої була встановлена службова невідповідність останнього займаній посаді та необхідність звільнення зі служби.

Аналізуючи наведені доводи апелянта, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність Позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Слід зазначити, що Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських дійсно була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890), тобто після прийняття Позивача до служби в поліцію. Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Крім того, частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ані Закон України № 580/УШ, ані Інструкція № 1465 не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями.

Зважаючи на те, що накази Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ), № 217 від 28 грудня 2015 року, яким продовжено проведення атестування, № 134 від 02 грудня 2015 року про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, № 171 від 15 грудня 2015 року, № 216 від 28 грудня 2015 року, № 44 від 19 січня 2016 року про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування Позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, висновки суду першої інстанції про незаконність проведення атестування Позивача після прийняття його на службу в Національну поліцію України, на думку колегії суддів, є помилковими, оскільки не ґрунтуються на приписах Закону України «Про Національну поліцію».

Апелянт - Національна поліція України наголошує на неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

Колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між Позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби. Отже, для висновків щодо правомірності звільнення Позивача зі служби перевірці підлягає дотримання процедури проведення атестування.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІУ). Так, пунктом 3 розділу ІУ Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Начальником Управління ДВБ НП України (полковник поліції Приймак Є.Б.) 12 січня 2016 року був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження Позивачем служби в органах внутрішніх справ з 2002 року, перебування у 2014 та 2015 роках у службовому відрядженні у складі сил та засобів, які залучались та брали участь в Антитерористичній операції на території Луганської області, наявність статусу учасника бойових дій. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям Позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною (т. 1 а.с. 143).

Відповідно до пункту 9 розділу ІУ Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Копія атестаційного листа, яка надана суду Департаментом внутрішньої безпеки, містить висновок Директора ДВБ НП України (Г. Грігалашвілі), як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді (т. 1 а.с.144). Позивач стверджував, що при його ознайомленні з атестаційним листом 12 лютого 2016 року розділ П (висновки прямого керівника) не був заповнений, що свідчить про фальсифікацію його атестаційних матеріалів. На підтвердження своїх доводів Позивач надав копію атестаційного листа, в якому розділ П не заповнений (т. 1 а.с. 8,9).

Колегія суддів зазначає, що Департамент внутрішньої безпеки, надавши суду засвідчені вірності оригіналу копії документів на підтвердження обґрунтованості заперечень на адміністративний позов, несе відповідальність за відповідність змісту копій оригіналам. Відтак, наявність висновку прямого керівника про відповідність Позивача займаній посаді, не порушує права Позивача, як особи, щодо якої проводилось атестування.

Відповідно до пункту 10 розділу ІУ Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, Позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 37/60; професійний тест - 41/60 (т. 1 а.с. 144).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІУ Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Позивач 21 січня 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00002114.0015183, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 3 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1 а.с.163).

Як вбачається зі змісту додатку до протоколу ОП № 15.00002114.0015183, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності Позивача займаній посаді і звільненні його зі служби зазначено наступне: ОСОБА_1 «не відвертий, від прямої відповіді ухилявся, великі корупційні ризики, не бажання змін, з приводу інформації з відкритих джерел не зміг надати розумні пояснення, захищає стару систему, не зміг описати жодного досягнення в роботі, відсутня здатність до змін, не розуміє суть реформи, низький професійний потенціал, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції» (т. 1 а.с.164).

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІУ Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІУ Інструкції).

Зазначений вище протокол ОП № 15.00002114.0015183 не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа Позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені Позивачу, і на які він відповідав «не відверто» або «ухилявся від прямої відповіді», не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики Позивача. Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІУ Інструкції. Також не зазначено, в чому саме полягає відсутність у Позивача здатності до змін, розуміння реформи, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції при тому, що він був призначений на посаду поліцейського за зазначеним вище наказом № 13 о/с як особа, яка відповідає вимогам до поліцейським, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо Позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Під час апеляційного провадження представник апелянта пояснив суду, що кожен член комісії за результатами співбесіди робить власний висновок щодо особи, яка проходить атестування, і цей висновок не підлягає поясненню або доведенню, оскільки ґрунтується на внутрішньому переконанні.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи неспроможними, оскільки Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

Крім того, пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що при проведенні атестування Позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки Центральної атестаційної комісії Національної поліції, викладені в протоколі ОП № 15.00002114.0015183, не можуть бути підставами для звільнення Позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с в частині звільнення Позивача також не може вважатись правомірним.

Відновлення порушених прав Позивача має бути здійснено шляхом скасування спірного наказу в частині та поновлення його на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. Також на користь Позивача з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу на підставі довідки № 71 від 10.03.2016 року, виданої Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції України (т.1 а.с.184).

Розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу колегією суддів здійснений наступним чином.

Позивач був звільнений 24 лютого 2016 року. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 15 робочих днів з 25 лютого 2015 року по 17 березня 2016 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції). Два попередні місяці, що передують звільненню - грудень 2015 року, січень 2016 року. Кількість робочих днів - 42 ( 19 +23). Грошове забезпечення: 6370 грн. (грудень 2015) + 8528 грн. (січень 2016) = 14989 грн. : 42 дня = 354,71 (в день) х 15 днів = 5320,65 грн.

Відповідно до статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Суд першої інстанції в оскарженій постанові дійшов висновку про незаконність атестування Позивача, який, на думку колегії суддів, не відповідає обставинам справи. Для визнання атестування незаконним в цілому необхідно встановити порушення при його призначенні (протиправність наказу), проведенні (вчинення протиправних дій або допущення протиправної бездіяльності), прийнятті рішення. Наказ про призначення атестування Позивачем оскаржений не був, тому висновок про відсутність підстав для атестування позивача не може вважатись правильним.

У зв'язку із задоволенням адміністративного позову, апеляційна скарга Національної поліції України підлягає частковому задоволенню, оскаржена постанова суду першої інстанції - скасуванню у зв'язку із невідповідністю висновків суду обставинам справи в частині незаконності атестування Позивача, а також неправильним визначення суми грошового забезпечення, яке підлягає стягненню на користь Позивача, що відповідатиме приписам статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 195-196, 198, 202, 207 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 березня 2016 р. по справі № П/811/180/16 - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-183340), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновити підполковника ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Кіровоградській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2016 року по 17 березня 2016 року у розмірі 5320 (п'ять тисяч триста двадцять) грн. 65 коп., відрахувавши з цієї суми податки і збори.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: А.В. Шлай

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: С.В. Чабаненко