Справа № П/811/3549/15
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2016-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"20" квітня 2016 р. справа №П/811/3549/15

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Чередниченко В.Є., Коршуна А.О.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2016 р. у справі №П/811/3549/15

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області

про поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

У грудні 2015 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 16.11.2015 року №276-к як незаконний та протиправний;

- поновити позивача на посаді заступника начальника-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області з 16.11.2015 року;

- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати відповідача відшкодувати моральну шкоду в розмірі 5 000 грн.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2016р. в задоволенні позову відмовлено повністю. Постанова мотивована тим, що позивача було звільнено у встановленому законом порядку.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач оскаржив її в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі позивач посилається порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. Позивач, зокрема, зазначив, що сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за п.1 ст.36 КЗпП, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається

проведеним з ініціативи працівника (ст.38 КЗпП).

Враховуючи Постанову Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" судом першої інстанції за результатами розгляду справи не було встановлено чи була домовленість сторін про припинення трудового договору.

09.11.2015 року позивачем до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області під тиском з боку керівництва було подано 2 заяви про звільнення за угодою сторін: одна заява про звільнення із займаної посади за угодою сторін із 16.11.2015 року, а друга заява про звільнення із займаної посади за угодою сторін без дати звільнення. Дані заяви написані позивачем внаслідок нервового зриву. Усвідомивши наслідки написання даних заяв, цього ж числа позивачем подано заяву про відкликання вказаних заяв про звільнення та зазначено намір працювати в подальшому на займаній посаді, що підтверджується розрахунковою квитанцією від 09.11.2015 року серія ААА №102-. Позивач звернувся до Голованівської ЦРЛ, де знаходився на стаціонарному лікуванні в даному закладі з 10.11.2015 року по 20.11.2015 року (листок непрацездатності від 20.11.2015 року серія АГХ №237301).

Звільнення позивача не було погоджено з Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру, що суперечить підпункту 8 пункту 11 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.02.2015 року №14, та пунктом 1.3 посадової інструкції заступника начальника управління-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 20.05.2015 року №9.

09.11.2015 року позивачем ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області подано заяву про відкликання заяв про звільнення з займаної посади за згодою сторін 16.11.2015 року та заяву без дати звільнення.

Про відкликання заяви позивача про звільнення не заперечував і перший заступник начальника Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області, доказом чого є відмітка "Заперечую" на титульній сторінці наказу Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 16.11.2015 року №276-к, а тому відкликання заяви про звільнення було узгоджено двома сторонами, однак даний доказ суд першої інстанції не взяв до уваги і не надав йому відповідної правової оцінки.

Окрім цього в наказі від 16.11.2015 року №276-к позивача звільнено із посади заступника начальника управління-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення, а в трудовій книжці здійснено запис 16.11.2015 року що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 16.11.2015 року №276-к позивача звільнено з посади заступника начальника управління-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель. Таким чином позивача було звільнено не з тієї посади, на яку було призначено наказом Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 31.08.2015 року №174-к.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову - про задоволення позову.

Представники сторін по справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що наказом в.о. начальника ГУ Держгеокадастру в області №174-к від 01.09.2015р. ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника управління-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області, з присвоєнням 11 рангу 5 категорії державного службовця (а.с.46).

09.11.2015 р. ОСОБА_1 подав заяву, в якій просив звільнити із займаної посади за угодою сторін з 16.11.2015 р. В.о. начальника ГУ Держгеокадастру завізувала заяву з резолюцією "до наказу, 09.11.2015 р." (а.с.48).

11.11.2015р. ГУ Держгеокадастру отримало заяву ОСОБА_1 від 09.11.2015 p., в якій позивач відкликав раніше подані заяви про звільнення із займаної посади за угодою сторін із 16.11.2015 р. та аналогічну заяву без дати звільнення. Позивач зазначив про бажання в подальшому працювати на займаній посаді (а.с.56).

Наказом №276-к від 16.11.2015р. ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника управління - начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення 16.11.2015 р. за угодою сторін відповідно до п.1 ст.36 КЗпПУ (а.с.15).

У трудовій книжці позивача міститься запис про призначення його на посаду та звільнення його з посади заступника начальника управління - начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель (а.с.10).

Посада заступника начальника управління - начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення входить до складу управління землеустрою та охорони земель ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області. Вказане підтверджується посадовою інструкцією ОСОБА_1, штатним розписом на 2015 р. ГУ Держгеокадастру в області (№ п/п 12 штатного розпису) (а.с.11-14, 44-45).

За висновком суду першої інстанції, відповідач не допустив порушень при звільненні ОСОБА_1, як такого, що перебував на лікарняному, оскільки:

- згідно ч.3 ст.40 КЗпПУ не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності лише при розірванні трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу;

- п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначено, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п.1 ч.1 ст.36 КЗпПУ (за угодою сторін), договір припиняється в строк визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі судової палати у цивільних справах ВСУ від 25.02.2004p., постанові судової палати в адміністративних справах ВСУ від 15.10.2013р.;

- посадова інструкція заступника начальника управління - начальника відділу затверджується наказом ГУ Держгеокадастру в області і є підзаконним, внутрішнім актом установи. Звільнення ж за угодою сторін регулюється п.1. ч.1 ст.36 КЗпПУ, в його основу покладено волевиявлення на звільнення двох сторін: роботодавця і працівника і це волевиявлення ніяк не залежить від позиції керівника управління чи іншого структурного підрозділу установи;

- посада заступника начальника управління - начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення входить до складу управління землеустрою та охорони земель ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області і це є загальновідомим фактом і доказуванню не підлягає. Вказане підтверджується посадовою інструкцією ОСОБА_1, штатним розписом на 2015 р. ГУ Держгеокадастру в області (№ п/п 12 штатного розпису) (а.с.11-14, 44-45). Дана обставина є такою, що не вплинула на законність підстав звільнення позивача. У позовних вимогах позивач не ставить питання про внесення змін у текст наказу про звільнення із зазначенням на його думку правильного найменування посади, яку він займав до звільнення.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ст.36 КЗпПУ підставами припинення трудового договору є угода сторін.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (ст.40 КЗпПУ).

Судом першої інстанції встановлено та відповідачем не заперечується, що 11.11.2015р. відповідач отримав заяву позивача від 09.11.2015 p., в якій позивач відкликав раніше подані заяви про звільнення із займаної посади за угодою сторін з 16.11.2015 р. та аналогічну заяву без дати звільнення. Позивач зазначив про бажання в подальшому працювати на займаній посаді (а.с.56). Окрім того, на час прийняття оскарженого наказу від 16.11.2015 року №276-к, а саме з 10.11.2015 року по 20.11.2015 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. "Про практику розгляду судами трудових спорів" "при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника".

З наведеного вбачається, що суд першої інстанції дійшов помилково висновку про існування взаємної домовленості обох сторін про розірвання трудового договору відповідно до п.1 ст.36 КЗпПУ, оскільки позивач відкликав подані письмові заяви про звільнення, тобто на час прийняття оскарженого наказу від 16.11.2015 року №276-к була відсутня згода позивача на розірвання трудового договору.

Крім того, Постанова Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. "Про практику розгляду судами трудових спорів", на яку посилається суд першої інстанції, не є нормативно-правовим актом, а тому не підлягає обов'язковому застосуванню.

Відповідно до п.п.8 п.11 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.02.2015р. №14, начальник Головного управління Держгеокадастру в області (далі - Головне управління) призначає на посади та звільняє з посад в установленому законодавством порядку державних службовців та працівників Головного управління, а керівників структурних підрозділів - за погодженням з Держгеокадастром, присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників).

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з посади заступника начальника управління-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення за наказом в.о. голови начальника Головного управління Самойлова В.О. від 16.11.2015 року №276-к. Як вбачається з тексту наказу, його не було погоджено з Держгеокадастром, як це передбачено Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03.02.2015р. №14.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що наказ від 16.11.2015 року №276-к було прийнято відповідачем не на підставі та не у встановленому законом порядку, тому позовні вимоги позивача в частині вимог про скасування наказу від 16.11.2015 року №276-к, поновлення позивача на посаді заступника начальника-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області з 16.11.2015 року та стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2015 року по 20.04.2016 року підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Із пункту 5 зазначеного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 16.11.2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за вересень - жовтень 2015 року.

Згідно довідки про заробітну плату позивача від 13.01.2016р. (а.с.49) заробітна плата позивача за вересень 2015 року (22 робочих дня) становить 4 383,35 грн., а за жовтень 2015 року (21 робочий день) - 3161,91 грн., що разом становить 7 545,26 грн. (середня зарплата за місяць становить 3772,63 грн.).

Враховуючи, що число робочих днів за вересень - жовтень 2015 року становить 43 дні, а заробітна плата за ці два місяці складає 7 545,26 грн., то середньоденна заробітна плата позивача складає 198,56 грн. (7 545,26 грн./43 дні).

Період вимушеного прогулу позивача склав 110 робочих днів (з 16.11.2015 року по 20.04.2016 року).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача - за період з 16.11.2015 року по 20.04.2016 року становить 21 841,60 грн. (198,56 грн.*110 робочих дні).

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Виходячи зі змісту позовних вимог, які підлягають задоволенню, колегія суддів не знаходить підстав для відшкодування моральної шкоди, оскільки її розмір нічим не обґрунтований, задоволення позовних вимог позивача вже є належною сатисфакцією заподіяної шкоди.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають цим обставинам, що є підставою для скасування постанови суду з ухваленням нового рішення відповідно до ст. 202 КАС України.

Керуючись ст.ст. 196, 198, 202 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.02.2016 р. у справі №П/811/3549/15 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 16.11.2015 року №276-к.

Поновити позивача на посаді заступника начальника-начальника відділу розпорядження землями державної власності сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області з 16.11.2015 року.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме з 16.11.2015 року по 20.04.2016 року в сумі 21 841 грн. 60 коп. без урахування прибуткового податку й інших обов'язкових платежів.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України упродовж двадцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: В.Є. Чередниченко

Суддя: А.О. Коршун