Справа № 815/1170/16
Суддя: Аракелян М. М.
Дата ухвалення: 2016-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1170/16
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року

16год.45хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Суддів Глуханчука О.В.

ОСОБА_1

За участю секретаря Гуманенко В.О.

За участю сторін:

Від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3 за довіреністю

Від відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_5 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_2, в якій позивач просить суд визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 17 лютого 2016 року №70-16, яким позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобовязати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у липні 2014 року він звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні. Рішенням Державної міграційної служби України від 19 грудня 2014 р. № 769-14 позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Не погоджуючись з зазначеним рішенням, заявник оскаржив його в судовому порядку. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2015 року позов було задоволено, рішення ДМСУ від 19.12.2014 р. № 769-14 скасовано та зобовязано ДМСУ повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішенням ДМСУ від 17.02.2016 р. № 70-16 позивачу повторно було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На думку ОСОБА_2, рішення ДМСУ є неправомірним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Так, позивач є громадянином ОСОБА_6 Федерації, але не може та не бажає користуватися захистом своєї держави у звязку з побоюваннями переслідування з боку органів державної влади РФ у звязку зі своїми опозиційними поглядами та діяльністю. Зокрема, позивач публічно висловлював свої опозиційні режиму погляди та був одним із співорганізаторів опозиційного маршу «За федералізацію Кубані». Учасники та організатори зазначеного маршу зазнають політичних переслідувань з боку каральних органів РФ, відносно них були порушені кримінальні справи за політичними звинуваченнями (заклики до екстремізму та сепаратизму). Зокрема, щодо позивача порушено кримінальну справу за статтею 280-1 ч.2 КК РФ «Публічні заклики до здійснення дій, направлених на порушення територіальної цілісності ОСОБА_6 Федерації здійснені з використанням інформаційно-комунікаційної мережі «Інтернет». 22 грудня 2014 р. позивача обявлено у федеральний та міжнародний розшук. 11 лютого 2015 р. щодо позивача Октябирським районним судом м. Краснодара РФ заочно було обрано запобіжний захід - взяття під варту. Крім того, співорганізаторів маршу, зокрема й позивача, було внесено до «Переліку екстремістів та терористів». 21 грудня 2015 р. щодо ОСОБА_7 (учасниці опозиційного маршу «За федералізацію Кубані») було винесено обвинувачуваний вирок та засуджено до двох років колонії.

Також, інформація по країні походження підтверджує наявність підстав для визнання позивача біженцем, оскільки переслідування в ОСОБА_6 Федерації осіб які мають опозиційні до діючої влади погляди є загальновідомим фактом, що підтверджується численними доповідями міжнародних правозахисних організації та інформацію ЗМІ, крім того, ЗМІ неодноразово повідомляли про переслідування організаторів та учасників опозиційного маршу «За федералізацію Кубані», що в даному випадку підтверджує існування загрози переслідувань позивача в країні походження у звязку з його політичними поглядами та діяльністю.

Таким чином, на думку ОСОБА_2, рішення ДМСУ про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили суд їх задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог, в своїх поясненнях посилалися на доводи письмових заперечень в матеріалах справи. В обґрунтування своєї позиції зазначили, що під час повторного розгляду заяви шукача захисту ГУДМС в Одеській області було проведено протокол співбесіди та аналіз недоліків, на які спирався суд під час судових засідань, про що зазначено у відповідному рекомендаційному висновку.

Рішенням ДМС від 17.02.2016 № 70-16 особі було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Так, на думку відповідача, позивач не має відношення до ОСОБА_7, яка вважається головним організатором акції та яка є відомим опозиційним активістом Краснодарського краю. Заявник також не має відношення до ОСОБА_8, який на відміну від шукача притулку висловлював свою громадянську позицію, прийняв активну участь у вказаній акції, яка пройшла у вигляді народного сходу. Інформація щодо розміщення будь-яких компрометуючих матеріалів у мережі Інтернет з боку позивача та порушення щодо нього кримінального провадження на території РФ відсутня. На думку представника відповідача, твердження ОСОБА_2 стосовно відповідності його заяви критеріям для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є необґрунтованими. Під час повторного розгляду заяви було встановлено відсутність ознак для визнання особою, яка потребує додаткового захисту також була підтверджена вище проведеним аналізом та вказує на відсутність серйозної загрози життю у вигляді застосування смертної кари, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання у разі повернення до РФ. На вказаний факт, зокрема вказує і наявна ситуація із ОСОБА_9 та основним організатором заходу ОСОБА_7, яка не зазнавала подібного поводження або переслідування, перебуваючи під кримінальним переслідуванням з боку органів влади РФ.

Також, під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби встановив, що ані позивач особисто, ані члени його сімї за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувались, побоювання переслідування достовірними доказами не підтверджуються. Дослідивши заявлені позивачем обставини та інформацію про країну походження, орган міграційної служби повторно підготував висновок, згідно з яким рекомендував Державній міграційній службі України прийняти рішення про відмову громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Рішення Державної міграційної служби України від 17.02.2016 № 70-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнято з урахуванням та дослідженням усіх обставин справи, у звязку з чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Дослідивши надані сторонами докази, суд встановив, що ОСОБА_2, 14.03.1975р.н., є громадянином ОСОБА_6 Федерації, уродженцем м, Краснодар, за національністю росіянин, за віросповіданням православний християнин. За сімейним станом неодружений, має вищу технологічну (диплом інженера технолога АВС 0107792) та психологічну освіту (диплом магістра з психології № М/2-ФУ11 від 21.01.2014 року).

Як вбачається з протоколу співбесіди від 09.06.2015 року, на території ОСОБА_6 Федерації заявник не був членом жодних політичних, молодіжних, військових, громадських чи релігійних організацій, в той же час позивач стверджує, що протягом багатьох років є противником режиму президента РФ ОСОБА_10. Власні невдоволення заявник висвітлював через соціальні мережі, записи робив як з відкритих, так і з анонімних акаунтів. Невдоволення заявника діями влади проявлялося в його участі у масових заходах (підтверджена участь особи в екологічних мітингах у м. Краснодар в 2010 - 2012 роках) та коментарями в соціальних мережах (особа займалася репостами коментарів або статей сторонніх осіб), які критикували діючу владу РФ. Після анексії Криму в 2014 році заявник розпочав активну діяльність в соціальних мережах, яка була спрямована на критику діючої влади РФ в аспекті анексії Криму та ситуації на сході України, шляхом розміщення матеріалів сторонніх осіб на власних сторінках у соціальних мережах. У день трагічних подій 2 травня 2014 року в м. Одесі іноземець розмістив на власній сторінці у соціальній мережі «Вконтакті» коментарі щодо масової загибелі людей в будинку профспілок у м. Одесі, використавши неперевірене інформаційне джерело. За вказані висловлювання заявник опинився під тиском з боку користувачів соціальних мереж, які засуджували його. Ініціативна група користувачів соціальних мереж під керівництвом радника ректора Кубанського державного університету ОСОБА_11 звернулась із заявою до правоохоронних структур стосовно висловлювань заявника, після чого, як зазначив іноземець 16.05.2014 року його на вулиці затримали співробітники поліції та відвезли до відділку, де на нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 19.3 Кодексу про адміністративні правопорушення РФ (непокора законній вимозі співробітників поліції), постановою Первомайського районного суду м. Краснодар до заявника був застосований адміністративний арешт строком на 10 діб з 16.05.2014 року. Через 5 діб після звільнення з-під адміністративного арешту заявник виїхав на територію України.

31.05.2014 року іноземець вибув з м. Краснодар рейсовим автобусом сполученням м. Краснодар (РФ) - м. Сімферополь (Крим), з м. Сімферополь дістався кордону між Кримом та материковою частиною України (м. Армянськ), через пункт пропуску на територію України потрапити не зміг, після чого виїхав до м. Сімферополь, звідки 03.06.2014 року дістався рейсовим автобусом м. Ростов-на-Дону (РФ. З м. Ростов-на-Допу (РФ) заявник виїхав рейсовим автобусом в напрямку м. Маріуполь (Україна), через пункт пропуску між Україною та РФ (м. Новоазовськ) заявник був не пропущений українськими прикордонниками через неможливість підтвердження мети вїзду в Україну. Після декількох спроб пішого перетину кордону заявникові був наданий дозвіл на перетин російсько-українського кордону (дата перетину кордону 03.06.2014року, пункт пропуску - м. Новоазовськ), згідно картки про вибуття та штампу про перетин кордону.

Після потрапляння до України заявник 04.06.2014 року дістався м. Одеси рейсовим автобусом сполученням м. Сочі (РФ) - м. Кишинів (Молдова).

07.07.2014 року заявник звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В якості причин звернення, згідно заяви від 07.07.2014 року, позивач вказав, що продовжує розміщувати на власних сторінках у соціальних мережах Інтернету інформацію у підтримку боротьби України з РФ та має побоювання зазнати кримінального переслідування за висловлювання власної позиції.

Згідно анкети від 09.07.2014 року в якості причини виїзду з країни постійного проживання позивач вказав, що останні 10 років він не підтримує політику президента, але раніше про це відкрито не говорив, лише під час війни в Грузії відкрив анонімний аккаунт в ЖЖ, де писав про бомбардування грузинських міст, зараз цей ЖЖ вже видалений. Також, приблизно в 2005 році позивач фінансово підтримував Марші незгодних у м. Москві. Активну діяльність у Вконтакті та Фесбук розпочав з березня 2014 року. У вказаних соціальних мережах позивач розміщував інформацію проти президента та компрометуючі матеріали, через що йому почали погрожувати в соціальних мережах. Також, ОСОБА_2 планував набрати групу по вивченню української мови в Краснодарі, але даний проект не реалізував через арешт позивача. На думку ОСОБА_2, його заарештували саме за заявами людей, які йому погрожували в соціальних мережах. Після звільнення з-під арешту ОСОБА_2 продовжували погрожувати та писати на нього заяви, у звязку з чим останній й вирішив виїхати з країни, бо побоювався, що ці заяви врешті решт призведуть до кримінального провадження. Інша причина залишення позивачем країни свого походження це побоювання застосування до нього фізичного насильства, які обумовлені численними погрозами завдання шкоди здоровю та життю позивача.

Згідно протоколу співбесіди від 28.10.2014 року, позивач також зазначив, що після звернення за захистом іноземець розпочав активну діяльність на території України, яку висвітлював у засобах масової інформації. Так, він організував декілька виступів по телебаченню, у тому числі одразу після подачі заяви, прийняв участь у масових заходах у м. Одесі («Марші вишиванок») та вступив до неурядової організації «Одеська самооборона», пройшовши курс військової підготовки.

Під час перебування в статусі шукача захисту наприкінці липня 2014 року іноземець через соціальні мережі Інтернет познайомився із Краснодарськими активістами Дарєю ОСОБА_7 та ОСОБА_8, (зазначені особи на той час перебували у РФ), та підтримав організацію «Маршу за федералізацію Кубані» у м. Краснодар, проведення акції було заплановане на 17.08.2014 року. Позивач вказав, що особисто керував організацію заходу через соціальні мережі, логотипом акції був прапор з надписом «Кубанська Народна Республіка».

10.09.2014 року стосовно позивача було відкрито кримінальну справу за скоєння правопорушення, передбаченого ст. 280-1 ч. 2 КК РФ (публічні заклики до здійснення дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності РФ), що стало підставою для занесення іноземця до федерального списку екстремістів та терористів.

Згідно інтервю від 28.10.2014 року заявник повідомив, що у разі повернення до ОСОБА_6 Федерації йому загрожуватиме кримінальне переслідування та подальше увязнення строком на 5 років.

19.11.2014 року за результатами розгляду матеріалів особової справи ГУ ДМС України в Одеській області було винесено висновок про відмову у визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

19.12.2014 року ДМС України прийняло рішення № 769-14 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його до Одеського окружного адміністративного суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.02.2015 року по справі №815/543/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31.03.2015 року, позов задоволено, визнано неправомірним та скасовано рішення Державної Міграційної Служби України № 769-14 від 19 грудня 2014 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язано повторно розглянути заяву ОСОБА_2 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування рішення Державної міграційної Служби України від 19 грудня 2014 року № 769-14.

19.05.2015 року Державна міграційна служба України прийняла рішення №15-15, яким зобовязала Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2 про визнання біженцем, або особою яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС України від 19.12.2014р.

20.05.2015 року ГУ ДМС України в Одеській області було видано наказ № 91 про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

09.06.2015 року з позивачем була проведена співбесіда із використанням аудіозаписної техніки (диктофону), у відповідності до наказу МВС України від 07.09.2011 № 649 «Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» та складений відповідний протокол.

В ході співбесіди позивач наголошував, що є противником режиму ОСОБА_10, розміщав пости та репости, опозиційні плакати в соціальних сітях «Контакт» та «Фейсбук». Крім того позивач вказував, що брав участь на мітингах «Єкологическая Вахта по северному Кавказу», який відбувся по справі будування заповіднику «Утріш», виступав проти свавілля ОСОБА_10, так як дача будувалася для ОСОБА_10. Позивач наголосив, що наприкінці липня 2014 року, коли він був в м. Одесі та подав заяву про визнання його біженцем, до нього через соціальну сіть «Контакт» звернулася ОСОБА_7, яка являється, зі слів заявника, краснодарською активісткою, з проханням допомогти їй в організації акції «Маршу за Федералізацію Кубані» в м. Краснодар, який повинен був пройти 17.08.2014 року в один день з акцією з маршем за «Федералізацію Сибіру» в м. Новосибірську, на що позивач погодився та організував групи в соц. сіті, а саме «Вконтакте», «Фейсбуці» та «Одноклассники», та розповсюджував анонси заходів, щодо проведення «Маршу за Федералізацію Кубані». В обовязки позивача входило робота з ЗМІ, заявник надсилав прес-релізи в українські та російські ЗМІ (5 канал, ТСН, Ліга нет, Цензор нет, Сегодня, російські: ЄХО Москви, Нова газета, «Нью Таймс» ІНТЕРФАКС, РІА Новини.) Як зазначає заявник, в російських ЗМІ ніхто не опублікував інформацію щодо мітингів, Українські ЗМІ висвітлювати цю інформацію активно. Позивач наголошує, що активно приймав участь в організації проведення «Маршу за Федералізацію Кубані», однак в подальшому за два дні до акції ОСОБА_7 на вулиці арештувала поліція, нібито за нецензурну лайку та рішенням суду їй призначили 15 діб адміністративного арешту за «незначне хуліганство». В подальшому, 03.09.2014 року з сайта Прокуратури Краснодарського краю позивачу стало відомо, що УФСБ по Краснодарському краю відкрило два карних провадження по статті «Публичные призывы к осуществлению экстемисткой деятельности совершенное с использованием сети интернет» та «Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности РФ совершённое с использованием сети интернет». Зі слів позивача на даний час ОСОБА_7 відпущена під розписку про не виїзд, оскільки пройшов термін її арешту, який був на півроку. Зі ЗМІ позивач дізнався про те, що в 2014 року введено до Кримінального кодексу РФ нові статті щодо «Загрози територіальної цілісності РФ», що на думку позивача було зроблено, щоб особи не могли публічно вимагати повернення Криму державі Україна. В лютому 2015 року йому також стало відомо, що ОСОБА_7 звинуватили в сепаратизмі не за організацію Маршу, а за картинку на її сторінці в «Вконтакт», що також підтверджується в звіті «Сова» - «Неправомерное приминение антиэкстремистского законодательства в Росии в 2014 году.» В подальшому через ЗМІ позивач дізнався, що він разом з іншими активістами маршу включені до списку терористів та екстремістів «Федеральної служби по фінансовому моніторингу». На сайті Краснодарської прокуратури зявилася публікацыя, де прізвище позивача було в одному рядку з іншими організаторами та активістами маршу, та зазначено, що було відкрито кримінальну справу за «публічні призиви до екстремізму через Інтернет».

Наказом №112 від 19.06.2015 року згідно з ч.8 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», продовжено строк розгляду заяви для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою опрацювання наданих інформаційних матеріалів, а також відповідно до ч.12 ст.9 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», вирішено підготувати особову справу для направлення до Державної міграційної служби України для прийняття остаточного рішення.

За результатами розгляду особової справи заявника № 2014ОD0167 Управління склало висновок від 24.07.2015р. про відмову громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі абзацу 4 частини першої ст.6 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Вказане рішення Управління обґрунтувало тим, що усвідомлена діяльність заявника як на території країни громадянської належності разом із різкою зміною напрямку власної діяльності на території нашої країни не можуть розглядатися як «громадянська позиція», а вказують лише на бажання привернути увагу до власної персони. Щодо отримання коментарів з погрозами у соціальних мережах, відповідач вважає, що заявник мав усі можливості звернутись за захистом до правоохоронних структур. Побоювання зробити зазначений крок вказує лише на неможливість з боку заявника обґрунтувати власну «точку зору» та побоювання зазнані переслідувань вже від органів державної влади РФ, усвідомлюючи провокаційний зміст власних записів. Через відсутність в діях особи елементів, що можуть дійсно вказувати на висловлення громадянської позиції, власних політичних або громадянських поглядів та можливу незгоду з діями державної влади РФ, факти отримання погроз через соціальні мережі також не приймаються в якості обєктивної ситуації щодо надання особі міжнародного захисту в Україні. З відкритих інформаційних джерел (інформація по країні походження - ОСОБА_6 Федерація) знаходять підтвердження факти дискримінації осіб, які відкрито критикують діючу владу РФ, в той же час, вказана ситуація не містить взаємозвязку із ситуацією, що склалася навколо заявника. Твердження заявника щодо побоювання зазнати переслідувань в призмі власних політичних переконань вбачаються необгрунтованими, так як заявник не має відношення до категорії осіб, які навіть ймовірно можуть підпадати під визначення опозиційних політичних активістів або категорії осіб, які цілком ймовірно (рано чи пізно) можуть опинитись під переслідуванням саме через політичні мотиви. Крім того, діяльність осіб, спрямована на порушення територіальної цілісності є обєктом кримінального переслідування як на території ОСОБА_6 Федерації, так і в Україні. Організація заявником «Маршу за федералізацію Кубані» вважається доведеною і стала підставою для внесення його особи до списку екстремістів та терористів на батьківщині. В той же час, організація вказаної акції вважається провокацією через невідповідність офіційних вимог (які є абсурдними по факту) та реальної (прихованої) мети даного заходу, що в результаті призвело до загострення ситуації навколо заявника, який в цей період тривалий час перебував в Україні. Управління вважає, що участь в організації подібних заходів з боку шукача захисту в країні своєї громадянської належності з урахуванням його розуміння можливих наслідків не є проявом власної громадянської позиції або політичних поглядів. Так, заявник мав інформацію про зміни в законодавстві РФ, які посилюють відповідальність за прояви екстремізму та сепаратизму. Зазначене додатково підтверджується словами заявника, згідно протоколу співбесіди від 09.06.2015 року про те, що на території України він займався контрпропагандою проти агресії РФ.

У висновку зазначено, що у заявника відсутні підстави для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Побоювання зазнати застосування смертної кари, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання є необєктивними та не знаходять підтвердження, до того ж, в даній ситуації не передбачається можливим виявити агента переслідування (зі слів заявника неможливо встановити, чи побоюється він переслідування з боку органів державної влади РФ, або ж з боку невідомих користувачів соціальних мереж). Щодо порушення прав та основоположних свобод людини вбачається, що заявник не зазнавав будь-якої дискримінації та жодних його прав чи свобод не було порушено. Щодо ситуації потрапляння до списку екстремістів та терористів, зазначене сталося через його цілеспрямовані дії і не має ніякого відношення до порушення будь-яких конвенційних прав або свобод і в свою чергу не є підставою для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до українського законодавства. Разом із тим, якщо особа вважає, що вона не здійснювала жодних злочинів та не порушувала законодавство країни громадянської належності, вона має усі права на справедливий судовий розгляд власної справи в компетентних органах країни громадянської належності. Слід зазначити, що ОСОБА_6 Федерація ратифікувала та приєдналась до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Враховуючи вищезазначене та відповідно до абзацу 4 частини першої статті ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, Управління дійшло висновку про необхідність відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

29.07.2015 року Державна міграційна служба України листом за №5/1-11439 особову справу позивача №2014ОD0167 разом з коментарями та питаннями експерта УВКБ ООН були направлені на доопрацювання до ГУ ДМС України в Одеській області.

За результатами розгляду особової справи та відповідно до листа Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС від 29.07.2015 року за 5/1-11439 про доопрацювання особової справи, шляхом проведення додаткової співбесіди та аналізу наявних матеріалів з урахуванням зауважень експерта УВКБ ООН, Управлінням було складено додаток до рекомендаційного висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 22.12.2015 року.

Згідно означеного додатку Управлінням було проведено з заявником додаткове інтервю 10.11.2015 року та було встановлено, що вступ позивача до Одеської «Самооборони Майдану» та участь іноземця у «Маршах вишиванок» у м. Одесі не вважаються антиурядовою діяльністю з боку країни громадянської належності іноземця. Міграційною службою не вбачається, що іноземець може зазнати переслідувань або дискримінації за вказану діяльність у разі повернення на Батьківщину. Також за результатами розгляду наявних матеріалі було встановлено, що основним організатором «Марша за федералізацію Кубані» була ОСОБА_7, заявник відгукнувся на пропозицію стосовно допомоги в організації заходу через мережу Інтернет, перебуваючи території України. Заявник особисто не був знайомим ані з ОСОБА_7, ані з ОСОБА_8, спілкування проходило виключно через соціальні мережі. Кримінальне переслідування проти заявника в країні його громадянської належності було відкрито через публічні заклики до реалізації дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності РФ з використанням мережі Інтернет у вигляді розміщення на власних сторінках в соціальних мережах матеріалів, що є висловлюваннями, які закликають до дій, повязаних із відділенням (відєднанням) території, яка входить до складу РФ, інформація стосовно переслідування особи компетентними органами країни громадянської належності за участь в організації «Маршу за федералізацію Кубані» за матеріалами особової справи відсутня. Також вбачається, що заявник усвідомлено створив умови власного кримінального переслідування в країні громадянської належності, перебуваючи в процедурі набуття захисту в Україні. Зазначене кримінальне переслідування не розглядається в контексті конвенційного переслідування за політичними чи іншими ознаками, передбаченими ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту». За результатами проведеного аналізу Управління дійшло висновку, що ОСОБА_2 не підпадає під визначення п. 13 ч. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту в Україні», через відсутність обєктивних підстав вважати, що заявник може зазнати тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання у разі повернення на Батьківщину. Аналізом матеріалів особової справи Управлінням було встановлено, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні громадянського походження, не можуть бути визнаними підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Таким чином, відповідно до абзацу 4 частини першої статті ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, Управління дійшло висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Рішенням від 17 лютого 2016 року №70-16 з посиланням на норму абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, пункту 6.5 розділу VІ Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, Державна міграційна служба України відмовила у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину ОСОБА_6 Федерації ОСОБА_2.

Не погоджуючись з рішенням Державної міграційної служби України, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування та зобовязання вчинити певні дії.

Суд вважає, що рішення ДМС України від 17 лютого 2016 року №70-16, є таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства, протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Відповідач, Державна міграційна служба України, відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Указом Президента України №405/2011 від 06.04.2011 року, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України. ДМС України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 2 Положення визначено, що ДМС України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ України, іншими актами законодавства України, дорученнями Президента України та Міністра, а також цим Положенням.

Згідно п.7 Положення ДМС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через головні управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управління, відділи (сектори) міграційної служби в районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Відповідно до ст.8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 9 КАС України визначає таку засаду судочинства, як законність, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_12 України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною ОСОБА_12 України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

Основними нормативно-правовими актами, які регулюють спірні правовідносини є: Конвенція про статус біженців 1951 року, Протокол щодо статусу біженців 1967 року та Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI (далі - Закон).

Згідно зі статтею 14 Загальної декларації прав людини кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та названої правової норми, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких, особі може бути наданий статус біженця.

До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або якщо особа не має визначеного громадянства за межами країни свого попереднього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

Згідно із визначенням, наведеним в пункті 13 частини першої статті 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до статті 6 зазначеного Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, щодо якої, зокрема встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Крім того, згідно з абзацом 6 статті 6 Закону статус біженця або додатковий захист не надається особі, яка до прибуття в Україну з наміром набути статус біженця перебувала в третій безпечній країні. Частина двадцять друга статті 1 Закону розкриває зміст терміну третьої безпечної країни - це країна, в якій особа перебувала до прибуття в Україну, за винятком транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи отримання притулку.

Статтею 9 Закону визначено порядок розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Так, розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону (частина 6 статті 9 Закону №3671-VI).

Відповідно до частини восьмої статті 9 названого Закону у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 11 статті 9 Закону №3671-VI).

Згідно частини 12 названої статті особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою.

Положеннями частини 5 статті 10 Закону №3671-VI передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до пункту 45 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Пунктом 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця УВКБ ООН передбачено, що для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Згідно з пунктом 5 статті 4 ОСОБА_12 Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відтак, суд приходить до висновку, що звернення позивача до Державної міграційної служби України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має бути, зокрема вчасним та обґрунтованим і викликати довіру.

Перевіряючи обґрунтованість висновку ГУ ДМСУ в Одеській області про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідачу необхідно було зясувати, чи має позивач суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Відповідно до пункту 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Аналізуючи умови, передбачені пунктом 1 статті 1 Закону №3671, беручи до уваги розяснення, надані Вищим адміністративним судом України у Постанові Пленуму ВАС України від 26.06.2011 року №3 (із змінами та доповненнями), суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути повязане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із субєктивної та обєктивної сторін.

Субєктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї субєктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому зясування субєктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Субєктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Обєктивна сторона повязана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що субєктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються обєктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є субєктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після відїзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після відїзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його відїзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Разом із цим, пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI (в редакції Закону № 1251-VII від 13.05.2014 року) передбачено, що додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 статті 1 цього ж Закону (в редакції Закону № 1251-VII від 13.05.2014 року) дано визначення особи, яка потребує додаткового захисту, зміст якого наведено у постанові вище.

Умови, за наявності яких правовий статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не надається, передбачені статтею 6 Закону №3671-VI.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Обєднаних Націй;

- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.

Згідно п. 6.1 та 6.2 Розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України №649 від 07.09.2011р., у разі надходження до ДМС України особової справи заявника та письмового висновку органу міграційної служби протягом місяця здійснюються всебічне вивчення та оцінка всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Під час здійснення заходів, передбачених пунктом 6.1 цього розділу, Державна міграційна служба України має право: а) вимагати подання додаткової інформації від органу міграційної служби, який здійснював розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) з метою уточнення відомостей, що містяться у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,або документів, які знаходяться в особовій справі заявника, отримувати додаткову інформацію, яка може мати суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення за заявою; в) звертатись з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів.

Згідно з п. 10 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту. Інформація ж про країни походження, розміщена на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях є загальновідомою, такою, яку не потрібно доказувати.

Як вбачається з матеріалів особової справи 2014ОD0167, позивач з березня 2014 року розпочав активну діяльність у соціальних мережах Вконтакті та Facebook проти політики РФ, а саме брав активну участь в підтримці України щодо подій, які відбувалися в Криму та на сході України, був критично налаштований до влади своєї країни, що викликало значне невдоволення зі сторони прихильників політики РФ, та слугує причиною ймовірності загрозі для життя та здоров'я позивача у разі його повернення до країни походження.

Позивачем в мережі Інтернет була створена сторінка на сайті Вконтакті відносно організації в Краснодарі Клубу Української культури з курсами української мови, записи на якій датуються, починаючи с 01.05.2014 року.

В ході бесіди з працівниками міграційної служби позивач зазначив, що активізація його діяльності відбулась в березні 2014 року, основною причиною його активної діяльності стала компанія по приєднанню Криму до РФ, цензура в Інтернеті, блокування груп та користувачів соціальних мереж.

Згідно протоколу співбесіди від 09.06.2015 року заявник вказує, що навесні 2014 року під час загострення ситуації між Україною та РФ позивач відкрито розпочав висловлювати власну альтернативну точку зору на події в РФ, повязані з анексією Криму та введенням цензури під час спілкування через «Інтернет».

Також з протоколу співбесіди від 09.06.2015 року, що до позивача через соціальну мережу «Контакт» звернулася ОСОБА_7, яка являється, зі слів заявника, краснодарською активісткою, з проханням допомогти їй в організації акції «Маршу за Федералізацію Кубані» в м. Краснодар, який повинен був пройти 17.08.2014 року в один день з акцією з маршем за «Федералізацію Сибіру» в м. Новосибірську, на що позивач погодився та організував групи в соц. сіті, а саме «Вконтакте», «Фейсбуці» та «Однокласники», та розповсюджував анонси заходів, щодо проведення «Маршу за Федералізацію Кубані». В обовязки позивача входило робота з ЗМІ, заявник надсилав прес-релізи в українські та російські ЗМІ (5 канал, ТСН, Ліга нет, Цензор нет, Сегодня, російські: ЄХО Москви, Нова газета, «Нью Таймс» ІНТЕРФАКС, РІА Новини.). Позивач наголошує, що активно приймав участь у організації проведення «Маршу за Федералізацію Кубані».

З матеріалів особової справи 2014ОD0167 вбачається, що відносно позивача порушено кримінальну справу та відносно нього прийнята міра заходу у вигляді взяття під варту та оголошення у розшук. Так з листів від 12.02.2015 № 14-10133-14, від 15.10.2015 № 14-10133-14 вбачається, що за даними УІАЗ ГУ МВС України в Одеській області особа з 10.09.2014 року ОСОБА_2 розшукується компетентними органами РФ за кримінальною справою № 14901099 за ч. 2 ст. 280-1 КК РФ, ОРС № 000534 від 22.12.2014, без запобіжного заходу.

Зі слів заявника, кримінальну справу на нього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було відкрито саме за організацію Маршу за федералізацію Кубані (згідно протоколу співбесіди від 10.11.2015 року).

Відповідно до протоколу співбесіди від 09.06.2015 року позивач вказує, що в лютому 2015 року йому стало відомо, що ОСОБА_7 звинуватили в «Сепаратизмі» не за організацію Маршу, а за картинку на її сторінці в «Вконтакт», що також підтверджується в звіті «Сова» - «Неправомерное приминение антиэкстремистского законодательства в Росии в 2014 году.»

Як вбачається з матеріалів справи (лист від 09.12.2015 року № 14-10133-14), кримінальну справу за ч. 2 ст. 280-1 КК РФ було відкрито через публічні заклики до реалізації дій, спрямованих на порушення територіальної цілісності РФ з використанням мережі Інтернет у вигляді розміщення на власних сторінках в соціальних мережах матеріалів, що є висловлюваннями, які закликають до дій, повязаних із відділенням (відєднанням) території, яка входить до складу РФ.

Так, 17.08.2014 року ОСОБА_2 намагався через соціальні мережі організувати мітинг, направлений на федералізацію Кубані, внаслідок чого занесений до Федерального списку екстремістів та терористів, як організатор маршу за федералізацію Кубані, що підтверджується витягом з інформаційно-аналітичного центу Ліга ТОВ Ліга Закон. (24.11.2014 року ОСОБА_2 був залучений до кримінальної справи №149011099 у якості обвинувачуваного. 04.12.2014 року була винесена постанова про розшук особи, 22.12.2014 року іноземець був обявлений у федеральний розшук).

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач брав участь в таких масових заходах на території України, як Марш вишиванок та мітинг пам'яті 40 діб подіям 2 травня та відвідував збори Правого Сектору в м. Одесі, про що повідомив при співбесіді з працівником міграційної служби. Вказана інформація оприлюднена ОСОБА_2 в мережі Інтернет, що вбачається з роздруківки з соціальної мережі Вконтакті. По приїзду в Україну позивач вступив в організацію Самооборона Одеси та підтримував зв'язок з волонтерами, які збирають допомогу для сил АТО.

Перебуваючи на території України був учасником репортажів, які відкрито транслюються в мережі Інтернет, після чого, зокрема, позивачу направлено з країни походження багаточисельні погрози його життю, а коментарі містили висловлювання, принижуючі його честь та гідність, що спричиняє побоювання щодо можливості його подальшого проживання в своїй країні в повній безпеці.

Відповідно до частин 1, 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Так, досліджені в судовому засіданні матеріали особової з судовими рішеннями по справі № 815/543/15, а також чисельні джерела інформації по країні походження позивача, зокрема щодо переслідування та затримання в ОСОБА_6 Федерації осіб, які висловлюють свою опозиційну думку та висвітлюють події, які відбуваються в Україні, підтверджують його побоювання про можливе переслідування у разі повернення ОСОБА_2 до РФ.

В висновку від 24.07.2015 року Управління наголошує, що усвідомлена діяльність заявника як на території країни громадянської належності разом із різкою зміною напрямку власної діяльності на території України не розглядалася як «громадянська позиція», оскільки вказувала лише на бажання привернути увагу до власної персони. Щодо отримання коментарів з погрозами у соціальних мережах, вказується, що у позивача були усі можливості звернутись за захистом до правоохоронних структур РФ.

Разом з чим, матеріалами справи підтверджено, що позивач, починаючи з березня 2014 року розпочав активну діяльність у соціальних мережах Вконтакті та Facebook проти політики РФ.

В судовому засіданні зясовано, що ОСОБА_2 брав активну участь в підтримці України, щодо подій, які відбувалися в Криму та на сході України, був критично налаштований до влади своєї країни, що викликало значне невдоволення зі сторони прихильників політики РФ.

Позивач, як громадянин ОСОБА_6 Федерації, приймав активну участь в підтримці України, відкрито висловлював свою громадянську та політичну позицію в соціальних мережах, ще перебуваючи на території РФ починаючи з березня 2014 року.

З протоколів співбесіди вбачається, що активну участь позивача в підтримку України, яка була ним висвітлена в мережі «Інтернет», слугувала підставою для надходження на адресу заявника погроз з боку користувачів соц.мереж. Так, Ініціативна група користувачів соціальних мереж під керівництвом радника ректора Кубанського державного університету ОСОБА_11 звернулась із заявою до правоохоронних структур стосовно висловлювань заявника, після чого, як зазначив іноземець, 16.05.2014 року його на вулиці затримали співробітники поліції та відвезли до відділку, де на нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 19.3 Кодексу про адміністративні правопорушення РФ (непокора законній вимозі співробітників поліції), постановою Первомайського районного суду м. Краснодар до заявника був застосований адміністративний арешт строком на 10 діб з 16.05.2014 року. Іноземець розповів, що підставою затримання та подальшого арешту були саме його коментарі в соціальних мережах, але під час спілкування з представниками поліції заявник зазначив, що він непричетний до розповсюдження та написання коментарів і репостів у соціальних мережах під своїм нікнеймом. За словами заявника, співробітники поліції не змогли довести причетність заявника до агітації в соціальній мережі, тому вони склали адміністративний протокол про непокору співробітникам поліції, маючи намір будь-яким чином покарати іноземця.

Отже, в даному випадку посилання Управління на право звернення позивача до правоохоронних органів відносно погроз, які надходили на його адресу від користувачів мережи «Інтернет», яким він в свою чергу не скористався, є непереконливими, оскільки позивач, з його слів, був затриманий правоохоронними органами за розповсюдження та написання означених коментарів і репостів у соціальних мережах під своїм нікнеймом.

Також суд звертає увагу, що з огляду на міжнародне законодавство, ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час.

Частинами 5 та 13 статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.

У судовому засіданні позивач наголошував, та з протоколів співбесід чітко прослідковується, що він активно заперечує законність анексування Росією АР Крим та військового вторгнення на територію України, а також позивач критично налаштований до влади своєї країни, про що він відкрито наголошує в мережі «Інтернет».

22 грудня 2014 р. позивача було обявлено у федеральний та міжнародний розшук. 11 лютого 2015 р. щодо позивача Октябрським районним судом м. Краснодара РФ заочно було обрано запобіжний захід - взяття під варту.

Крім того, у вересні 2014 р. співорганізаторів маршу, зокрема й позивача, було внесено до «Переліку екстремістів та терористів».

Разом з цим, у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 24.07.2015 року з особової справи позивача № 2014ОD0167 та додатку до висновку від 22.12.2015 органами міграційної служби не встановлено всі факти, що стосуються країни походження позивача на момент прийняття оспорюваного рішення, в тому числі закони та інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування, зокрема, якими внесено ряд змін до Кримінального кодексу ОСОБА_6 Федерації (статті 280 "Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности", 280.1 "Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации", 282.1 "Организация экстремистского сообщества" та інших).

З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача, що політичні переконання позивача у незаконності дій Росії відносно України може стати наслідком ув'язнення у разі повернення до країни свого походження.

Суд звертає увагу на те, що органом ДМС України при повторному розгляді заяви ОСОБА_2 та складанні висновку від 24.07.2015р. та додатку до нього від 22.12.2015р. зроблено суперечливі висновки стосовно наявності кримінального переслідування позивача в РФ за участь в організації маршу за федералізацію Кубані, які по суті є протилежними один одному.

Відтак, незрозуміло, яку саме з встановлених Управлінням обставин приймала до уваги ДМС України при прийнятті оскаржуваного рішення від 17.02.2016р. щодо наявності чи відсутності кримінального переслідування позивача в РФ за дії, вчинені у звязку з його власними політичними переконаннями.

Непереконливим аргументом в аспекті положень ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» є також і твердження висновку від 24.07.2015р. та додатку до нього, що у ОСОБА_2 відсутня власна громадська позиція, оскільки це припущення спростовується матеріалами справи та поясненнями позивача в судовому засіданні (пости ОСОБА_2 в соцмережах, виступи проти цензури в РФ, засудження політичного режиму в РФ, тощо).

Колегія суддів також погоджується з поясненнями представника позивача, що висновок щодо ОСОБА_2 щодо правомірності його кримінального переслідування не враховує розяснення УВКБООН (Керівництво УВКБООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951р. і протоколу 1967р., що стосується статусу біженця (пункти 85-86).

Управлінням у висновку наголошується, що згідно аналізу наявної інформації по країні походження та звітів міжнародних правозахисних організацій, на території РФ зафіксовані випадки політичних переслідувань осіб або організацій, яким притаманні опозиційні щодо діючої влади погляди або дії. В той же час, згідно проведеного аналізу вбачається, що заявник ніколи не зазнавав переслідувань, які можуть бути повязані з його «опозиційними поглядами», так як відсутній зв'язок між провокаційними висловлюваннями особи та опозиційними політичними поглядами в прямому розумінні даного слова.

Международная Амнистия (Amnesty International), Доклад Amnesty International 2015/16: Права человека в современном мире, 1 февраля 2016, ISBN: 978-0-86210-492-4, http://www.refworld.org.ru/docid/56cdbe674.html: «ОСОБА_9 выражения мнений и мирных собраний по-прежнему сурово ограничивалась. Власти имели преобладающее влияние на печатные и вещательные СМИ и расширяли свой контроль над интернетом. НКО сталкивались с дальнейшими притеснениями и жёсткими ответными мерами вследствие применения закона «об иностранных агентах», а новый закон о запрете «нежелательных организаций» ещё больше ограничил их доступ к иностранному финансированию. Росло количество людей, арестованных и обвинённых в уголовных преступлениях за критику государственной политики и публичную демонстрацию либо хранение материалов, считающихся экстремистскими или незаконными согласно расплывчатому законодательству о национальной безопасности. Четырёх человек привлекли к суду по закону 2014 года, в соответствии с которым многократное нарушение закона о митингах считается уголовным преступлением. Несколько громких дел сильнее обнажили глубокие изъяны в судебной системе. По новому закону, Конституционный суд получил возможность отменять решения Европейского суда по правам человека».

Международная Амнистия (Amnesty International), Критик правительства осуждена за уголовное преступление, 2 марта 2016, EUR 46/3522/2016, http://www.refworld.org.ru/docid/56d6fd594.html Укринформ: Иногда они возвращаются: политзаключенные в сегодняшней России» http://www.ukrinform.ru/rubric-politycs/1940508-inogda-oni-vozvraschayutsya- politzaklyuchennyie-v-segodnyashney-rossii.html.

Крім того, ЗМІ неодноразово повідомляли про переслідування організаторів та учасників опозиційного маршу «За федералізацію Кубані», зокрема: Новая газета: Суд заключил в СИЗО еще одного активиста за призывы к федерализации Кубани, 30-09-2014, http://www.novayagazeta.ru/news/1687643.html.

ОСОБА_13, Выступивших за автономию Кубани обвиняют в экстремизме, 7 ноября 2014, http://www.refworld.org.ru/docid/545cc7bb4.html

ТСН: В России организаторов "марша за федерализацию Кубани" признали терористами. 27.09.2014

http://ru.tsn.ua/article/print/svit/vrossiiorganizatorovmarshazafederalizaciyukubanipriznaliterrori stami388891

Русская служба Би-Би-Си: Активистка ОСОБА_7 осуждена на два года за пост в соцсети, 21 декабря 2015

http://www.bbc.com/russian/russia/2015/12/151221_polyudova_sentence_extremism

Колегія суддів вважає неналежним та неповним виконання органом ДМС України вимог п.5.1 «е» Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України від 07.09.2011р. №649, а саме: «після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу): готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 20). Висновок складається за результатом оцінки заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, комплексного та системного вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, та перевірки фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника, та встановлена загальна правдоподібність заяви. Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об'єктом переслідування чи об'єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об'єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди. Той факт, що заявник вже був об'єктом переслідувань або йому було завдано серйозної шкоди, наявність прямих загроз такого переслідування або такої шкоди є важливим показником цілком обґрунтованих побоювань заявника стати жертвою переслідування або реального ризику отримати серйозну шкоду. У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником. У висновку викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Висновок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС, на яку покладено розгляд справи, погоджується керівником структурного підрозділу територіального органу, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та затверджується заступником керівника територіального органу ДМС, який відповідно до розподілу обов'язків спрямовує і координує діяльність структурного підрозділу з питань біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до пунктів 10,22 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 25.06.2009р. №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» Частиною сьомою статті 7 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак цією нормою не встановлено обов'язковості подання таких документів, як умови прийняття заяви. Судам слід ураховувати, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця або визнання особи такою, що потребує додаткового захисту. Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, із резолюцій ОСОБА_12 Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року N 649, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження. Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях. При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою. Якщо з адміністративним позовом звертається суб'єкт владних повноважень, то цей суб'єкт владних повноважень відповідно до частини третьої статті 106 КАС України зобов'язаний додати до позовної заяви доказ надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення відповідачу і третім особам копії позовної заяви та доданих до неї документів. До позовної заяви додається також документ про сплату судового збору, крім випадків, коли його не належить сплачувати. У разі якщо іноземець чи особа без громадянства не розуміє державної мови, то вказані документи надсилаються суб'єктом владних повноважень таким особам мовою, яку вони розуміють. Судам слід ураховувати, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань. Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома. Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території. Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно бути на цей час. Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

Висновок ГУ ДМС України в Одеській області від 24.07.2015р. (з додатком від 22.12.2015р.) вимогам п.5.1. «е» Правил не відповідає.

На думку суду, враховуючи активну громадську діяльність позивача в Україні, членство в окремих громадських організаціях, позивач у разі повернення до РФ може перебувати у реальній небезпеці, що в свою чергу відповідачем належним чином досліджено не було та не було враховано при прийнятті рішення..

Відповідно до ст.ст.9,10 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Строк розгляду може бути продовжено уповноваженою посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за вмотивованим поданням працівника, який розглядає заяву, але не більш як до трьох місяців. Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником. Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону. Під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитини, розлученої із сім'єю, співбесіда проводиться з її законним представником та такою дитиною, якщо вік та рівень розвитку дитини є достатніми для проведення такої співбесіди. Співбесіда з дитиною, розлученою із сім'єю, проводиться в присутності її законного представника, який подав від імені дитини заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також психолога і педагога. Під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, дитини, розлученої із сім'єю, участь адвоката є обов'язковою. Призначення адвоката для надання правової допомоги такій дитині здійснюється в установленому порядку. У разі виникнення сумніву щодо віку дитини центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за згодою дитини або згодою її законного представника направляє таку дитину на обстеження для встановлення віку, що проводиться у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до абзаців другого - четвертого частини першої статті 6 цього Закону. У разі відсутності у заявника документів, що посвідчують особу, або якщо такі документи є фальшивими, для встановлення особи заявника центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з відповідними органами Служби безпеки України згідно із законодавством проводиться ідентифікація особи. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, направляє особу, яка подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на медичне обстеження, що проводиться в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я. Документи, отримані або підготовлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника. Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Особова справа заявника разом з письмовим висновком надсилається до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, для прийняття остаточного рішення за заявою. Рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у тому числі стосовно перебуваючих з ним на території України неповнолітніх дітей (членів сім'ї заявника або таких, які знаходяться під його опікою чи піклуванням), внесених до анкети заявника, на визнання яких біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, є письмова згода заявника, висловлена в анкеті чи заяві, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати подання додаткової інформації від уповноважених посадових осіб цього центрального органу виконавчої влади, які здійснювали розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається. З метою забезпечення конфіденційності інформації про заявників та захисту членів їхніх сімей, які можуть залишатися в країні їх походження, органи державної влади під час проведення зазначених заходів повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до спеціальних правоохоронних органів (служб) країни походження заявників. Документи, отримані або підготовлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, долучаються до особової справи заявника. За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Іноземець або особа без громадянства визнаються біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, та вважаються такими, які постійно проживають в Україні з моменту прийняття рішення про визнання їх біженцями або які безстроково на законних підставах перебувають на території України. Рішення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, надсилається протягом трьох робочих днів з дня його прийняття разом з особовою справою заявника уповноваженим посадовим особам цього центрального органу виконавчої влади, які розглядали заяву. У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення. У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника). У разі невикористання особою права на оскарження протягом п'яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вилучає у такої особи довідку про звернення за захистом в Україні та повертає особі національний паспорт та інші документи (якщо такі є в особовій справі заявника), що перебувають на зберіганні. Особа, яка отримала повідомлення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не використала право на його оскарження, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо немає інших законних підстав для перебування в Україні, встановлених Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Відповідно до абз.5 ч.1 ст.6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Суд звертає увагу на те, що з формальної точки зору правові підстави для відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, викладені в оскаржуваному рішенні ДМС України, не відповідають підставам, зазначеним у висновку ГУ ДМС України в Одеській області (в рішенні від 17 лютого 2016 року №70-16 згідно абз.5 ч.1 ст.6 Закону, у Висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 24.07.2015р. та додатку до рекомендованого висновку від 22.12.2015 року - згідно абз.4 ч.1 ст.6 Закону), що свідчить про суперечливість та невідповідність законодавству рішення стосовно позивача.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідач, який є субєктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваного рішення діяв без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та без дотримання принципу верховенства права.

Таким чином, на підставі ст.10 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.11 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними доказів, зясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та скасування як протиправного рішення відповідача від 17.02.2016р. №70-16 стосовно ОСОБА_2

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року №1 суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як вже зазначено судом, згідно змісту Конвенції про статус біженців 1951 року поняття біженець включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. Стосовно ОСОБА_2 такі підстави встановлені в ході судового розгляду справи та з урахуванням ухваленого у справі №815/543/15 рішення, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_2 біженцем.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають задоволенню, рішення від 17 лютого 2016 року №70-16 «Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», - скасуванню із зобовязанням ДМС України визнати ОСОБА_2 біженцем шляхом прийняття відповідного рішення.

Керуючись ст.ст.158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення, зобовязання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 17 лютого 2016 року №70-16 «Про відмову у визнанні біженцем або особою,

яка потребує додаткового захисту».

Зобовязати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_2 біженцем.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено та підписано 16.05.2016 року.

Головуючий суддя М.М. Аракелян

Судді О.В. Глуханчук

ОСОБА_1

.