Справа № 802/357/16-а
Суддя: Заброцька Людмила Олександрівна
Дата ухвалення: 2016-04-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

27 квітня 2016 р. Справа № 802/357/16-а
27 квітня 2016 року, за наслідком розгляду адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Міністр оборони України ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та виплату грошового забезпечення, колегією суддів прийнято постанову, якою в задоволенні заявлених позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
При прийнятті зазначеної постанови мною було висловлено окрему думку, згідно з якою я вважаю, що адміністративний позов підлягає задоволенню в повному обсязі.
Такий висновок обґрунтовую тим, що, не заперечуючи фактичних обставин справи встановлених судом, вважаю, що правова оцінка спірних правовідносин має здійснюватись виходячи з нижче наведених правових норм.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ( далі Закон 2232-XII ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частинами 2 - 3 зазначеної статті передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку ( за контрактом ) або за призовом. Громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Судом встановлено, що позивач, як особа офіцерського складу, проходив військову службу шляхом прийняття в добровільному порядку ( за контрактом ) на військову службу.
Відповідний контракт між Міністерством оборони України та громадянином України ( військовослужбовцем ) ОСОБА_1 було укладено 19 лютого 2013 року на строк 5 років ( а.с. 132 133 ).
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Правовою основою військової служби в Україні є Конституція України, Закон України « Про військовий обов`язок і військову службу», Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України ( стаття 3 Закону №2232-XII ).
Так, підстави та порядок звільнення з військової служби встановлені ст. 26 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до пункту б частини 2 статті 26 Закону, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.
Згідно з пунктом «и» ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
В свою чергу, частина 8 зазначеної статті визначає підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду, і згідно пункту першого допускається, що з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами в, г, е, є, и частини шостої цієї статті.
Як встановлено судом, відповідно до наказу Міністра оборони України № 148 від 18 лютого 2016 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас з підстави, передбаченої пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
З метою з"ясування правомірності звільнення позивача є необхідним дослідити законодавчо встановлений порядок звільнення військовослужбовців з військової служби у співвідношенні з фактичними обставинами проведеного відповідачами звільнення ОСОБА_1 .
Так, частиною 9 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до вище зазначеної правової норми Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 ( зі змінами ) затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153 в редакції від 16.07.2015 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яке визначає порядок проходження військової служби.
Пунктом 2 Положення передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Нормами підпункту 1 пункту 35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» і «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Порядок звільнення з військової служби визначений в розділі XII Положення.
Відповідно до підпункту 5 пункту 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) включно за всіма підставами - Міністром оборони України.
Підстави для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, що має місце в даних спірних правовідносинах, що виникли між сторонами в справі, визначені в пункті 228 1 Положення ( в редакції від 16.07.2015 року ).
Так, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Пунктом 231 Положення передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Пунктом 242 Положення встановлено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов`язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до вищенаведених Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Указу Президента України від 10 грудня 2008 року №1154 «Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 ( зі змінами ) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція № 170 в редакції від 11.12.2015 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 2.12 Інструкції контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Командування військової частини відповідно до чинного законодавства повинно попередити військовослужбовця про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами б, в, г, и, ї, й, л частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10).
У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання чинного контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав.
Згідно з пунктом 2.13 Інструкції рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.
Забороняється відмовляти в укладанні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.
Аналіз вищенаведених правових норм свідчить, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем може мати місце, зокрема, в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків військовослужбовець два або більше разів притягувався на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, згідно з Інструкцією про порядок доповідей і донесень про події, порушення та їх облік.
Додатком 11 до Інструкції №444, із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства оборони № 563 від 19.10.2015, встановлено перелік порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, зокрема:
1. Самовільне залишення військової частини або місця військової служби військовослужбовцем, нез`явлення його вчасно (без поважних причин) на військову службу (до трьох діб): зі звільнення з розташування військової частини, у разі призначення або переведення до іншого місця служби, з відрядження, відпустки або лікувального закладу.
2. Вживання спиртних напоїв, наркотичних речовин у службовий час, перебування на військовій службі в нетверезому стані та під впливом наркотичних або токсичних речовин.
3. Порушення громадського порядку або перебування в громадських місцях у нетверезому стані у військовій формі одягу у позаслужбовий час.
4. Порушення статутних правил несення вартової (вахтової), внутрішньої служб, патрулювання, що не спричинило тяжких наслідків.
5. Порушення правил безпеки, що не створило загрози загибелі людей чи не спричинило інших тяжких наслідків або не заподіяло шкоди здоров`ю потерпілого.
6. Невихід офіцера, сержантів та солдатів військової служби за контрактом на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.
7. Неналежне виконання службових обов`язків, за яке на військовослужбовця накладене дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність".
А додатком 12 до Інструкції №444 визначено зразок Журналу обліку порушень військової дисципліни, вчинених військовослужбовцями.
В ході судового розгляду справи беззаперечно встановлено, що ОСОБА_1 допущено неналежне виконання службових обов`язків, за яке на нього накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність" ( наказ Міністра оборони України від 28.12.2015 № 282КП ДСК ).
Зазначене порушення входить до переліку порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, згідно з Інструкцією №444, і може враховуватись для встановлення наявності підстав для звільнення за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем.
Разом з тим, що стосується інших порушень військової дисципліни допущених ОСОБА_1 , за які він притягався до дисциплінарної відповідальності наказами Міністра оборони України від 27.01.2016 № 16КП ( сувора догана ), від 10.02.2016 № 28КП ( догана ) та від 11.02.2016 № 29КП ( догана ), не заперечуючи їх наявності та не надаючи правову оцінку прийнятим наказам оскільки вони не оскаржені та є чинними, вважаю що вони не можуть розглядатись як обставини, на підставі яких може бути встановлено систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, оскільки зазначені порушення з боку ОСОБА_1 не підпадають під критерії порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни, згідно з Інструкцією №444.
Вважаю, що твердження представників відповідачів, що порушення допущені ОСОБА_1 , за які він притягнутий до дисциплінарної відповідальності згідно наказів Міністра оборони України від 27.01.2016 № 16КП, від 10.02.2016 № 28КП, від 11.02.2016 № 29КП, відносяться до порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків ( а.с. 117 124 ), не містять під собою правового підґрунтя та їх слід оцінювати критично, виходячи з наступного.
Законом України №548-XIV від 24.03.1999 року ( зі змінами ) затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України ( далі - Статут внутрішньої служби ).
Відповідно до ч. 1 вступу Статуту цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Статтею 5 Статуту визначено, що внутрішня служба це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно правовими актами.
Відповідно до статті 7 Статуту внутрішньою службою у військових частинах та підрозділах керують їх командири. Безпосереднім організатором внутрішньої служби у військовій частині є начальник штабу, а в роті старшина роти.
Згідно з статтею 8 Статуту відповідальність за стан внутрішньої служби у військових частинах покладається на всіх прямих начальників, які повинні подавати допомогу підпорядкованим військовим частинам і підрозділам в організації та забезпеченні виконання вимог внутрішньої служби і систематично перевіряти її стан.
Слід зауважити, що норми Статуту не містять визначення поняття «несення внутрішньої служби». Не змогли розкрити зміст статутних правил несення внутрішньої служби і представники відповідачів в судовому засіданні.
Разом з тим, системний аналіз положень Статуту внутрішньої служби, зокрема статей 129, 130, 267, 282, 284, 380, а також статті 89 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дає підстави для висновку, що « правила несення внутрішньої служби» - це певні правила, які визначають конкретні обов`язки військовослужбовця, який входить до складу добового наряду.
Зазначений висновок узгоджується також з нормами статті 421 Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за порушення статутних правил внутрішньої служби, і суб`єктом злочину якої можуть бути військовослужбовці, які входять до добового наряду.
Відмінність між порушенням статутних правил несення внутрішньої служби, що тягне за собою дисциплінарну відповідальність та, відповідно, кримінальну полягає лише в настанні наслідків: кримінальна відповідальність настає, якщо порушення спричинило тяжкі наслідки, в той час як дисциплінарна не передбачає таких.
Зміст наказів Міністра оборони України від 27.01.2016 № 16КП, від 10.02.2016 №28КП, від 11.02.2016 № 29КП не дає підстав для висновків, що під час вчинення порушень, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, останній перебував у складі добового наряду. Відтак, ОСОБА_1 не є суб`єктом порушення статутних правил несення внутрішньої служби.
Виходячи з викладеного, оскільки з наданих відповідачами доказів судом достеменно встановлено лише одне порушення військової дисципліни вчинене ОСОБА_1 , що обліковується згідно з Інструкцією № 444, відтак у допущених позивачем дисциплінарних порушеннях відсутня систематичність в розумінні пункту 2281 Положення №1153 ( в редакції від 16.07.2015 ) та пункту 2.12 Інструкції № 170 ( в редакції від 11.12.2015 ), як необхідна умова дострокового розірвання контракту через систематичне невиконання його умов військовослужбовцем.
Таким чином вважаю, що за встановлених обставин звільнення позивача з військової служби за систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем є незаконним, а виходячи з протиправності наказу Міністра оборони України № 148 від 18 лютого 2016 року є незаконним і похідний від нього наказ, який прийнятий на його виконання, - наказ начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №36 від 23 лютого 2016 року, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення.
Визначаючись щодо правомірності оскаржуваних рішень слід враховувати також наступне.
Згідно з вимогами ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дій); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративному судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На підставі вищевикладеного, приходжу до висновку, що встановлені судом фактичні обставини справи у співвідношенні з вищенаведеними правовими нормами свідчать про протиправність оскаржуваних наказів, оскільки звільнення позивача з військової служби, шляхом припинення дії контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов, відбулось не в порядку, передбаченому законодавством.
Відтак, доводи позивача знайшли своє підтвердження матеріалами справи, в той час як заперечення відповідачів не доводять правомірності прийнятих ними рішень.
За викладених обставин вважаю, що наявні підстави для задоволення адміністративного позову в повному обсязі.
Головуючий суддя Заброцька Людмила Олександрівна