Справа № 815/1795/16
Суддя: Завальнюк І. В.
Дата ухвалення: 2016-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/1795/16
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов і припису,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.03.2016 р. №№ 77-80; визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимоги законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваними постановами на ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» накладено штрафи за порушення п.5 ч.2 (х2), п.8. ч.3 (х2) ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Зазначені порушення встановлені головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Соловйом Д.А. в ході позапланової перевірки, оформленої актом від 21.03.2016 р., за адресою: пров. Семафорний, 4, м. Одеса. Зокрема, відповідачем зазначено, що ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» самочинно виконано будівельні роботи, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки позивач, як замовник будівництва, не надав документи, які б посвідчували право власності або користування земельною ділянкою, на території якої проводились будівельні роботи. При цьому в матеріалах перевірки зазначено, що будівельні роботи не виконувалися, натомість виконувалися роботи по демонтажу. Крім того, порушення п.5 ч.2 ст.2 Закону передбачає відповідальність за виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання і жодним чином не за відсутність оформлених прав на земельну ділянку, що в даному випадку також відсутнє. Так, ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» є правонаступником ВАТ «Одеський завод Автоагрегат» і право власності на земельну ділянку підтверджується актом на право власності на землю від 26.02.2002 р. серія ОД № 059851. В свою чергу ВАТ «Одеський завод «Автоагрегат» 01.12.2003 р. було отримано дозвіл Інспекції ДАБК м. Одеси Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Одеської міської ради № 808/03 на будівництво другої черги перепрофілювання заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставковий та готельний комплекс у межах території заводу по пров. Семафорний, 4 у м. Одесі. Зазначений дозвіл є чинним та може застосовуватися для цілей виконання будівельних робіт до моменту завершення будівництва об'єкта в силу п.8 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Більш того, у зв'язку із зміною в 2016 р. генерального підрядника та осіб, уповноважених здійснювати авторських та технічний нагляди, на виконання вимог п.7 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» позивачем була направлена на адресу ДАБІ України заява про зміну даних у дозволі (реєстраційний номер № ІУ 96 від 05.02.2016 р.). Крім того, не відповідає дійсності твердження відповідача про експлуатацію ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» об'єктів «корпус № 1» та «корпус № 4», які не прийняті в експлуатацію, оскільки такі об'єкти відсутні. Натомість всі об'єкти, які використовує позивач, введені в експлуатацію належним чином та на них оформлено право власності, що унеможливлює вищевказані висновки відповідача. Також не відповідає дійсності висновок про порушення позивачем п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення», що на думку перевіряючого полягає у проведенні демонтажних робіт без ведення виконавчої документації. Так, демонтажні роботи не є будівельними роботами і не потребують ведення такої документації; а обов'язок ведення такої документації покладається безпосередньо на підрядну організацію, якою вчиняються відповідні роботи. При цьому генеральним підрядником та субпідрядником виконавча документація, необхідна для знесення будівлі, велася належним чином. Не відповідає дійсності також твердження відповідача про незабезпечення техніки безпеки, чим порушено п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення», оскільки позивач взагалі не може бути суб'єктом такого правопорушення, так як не є суб'єктом містобудування, який виконує будівельні роботи. В той же час підрядник МП «Коро» підтвердив, що всі роботи виконуються робітниками у захисному спорядженні та у відповідності з ДБН. Твердження перевіряючого про зворотне є голослівними та бездоказовими. Враховуючи вищевикладене, оскільки покладені в основу спірних постанов та припису висновки є неправомірними, останні підлягають скасуванню, у зв'язку із чим позивач звернувся до суду із даним позовом.

До суду з'явилася представник позивача, яка позовні вимоги із викладених вище підстав підтримала у повному обсязі та просила задовольнити позов.

Представник відповідача до суду не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином; заперечення проти адміністративного позову не надав. Згідно наданого факсом до канцелярії суду клопотання, розгляд справи просив зупинити, оскільки представник відповідача зайнятий в іншому судовому процесі. Неявка представника відповідача визнана судом неповажною, оскільки в обґрунтування її заяви представником відповідача не надано жодного доказу, а зайнятість одного представника установи не виключає можливості взяти участь в судому засіданні іншого представника, у т.ч. й керівника Департаменту ДАБІ в Одеській області згідно з ч.7 ст.56 КАС України.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553, на підставі наказу № 976 від 08.09.2015 р. ДАБІ України та доручення ДАБІ України від 12.03.2016 р. вх. № ІІІ-491, яким надійшло звернення гр. ОСОБА_2 від 11.03.2016 р. № 40-1137-ІІІ, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Соловйом Д.А. проведено позапланову перевірку дотримання вимог чинного містобудівного законодавства на об'єктів за адресою: ТОВ «Торгівельний центр «Середньофонтанський», 65012, Одеська область, м. Одеса, Семафорний провулок, 4, , за результатами якої складений акт від 21.03.2016 р.

Перевіркою встановлено, що ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» самочинно виконано будівельні роботи, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; здійснювалося неналежне ведення виконавчої документації, що є порушенням п.1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення»; не забезпечено техніку безпеки під час виконання будівельних робіт, що є порушенням п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва»; експлуатація корпусу № 1 та корпусу № 4, які не прийняті в експлуатацію, чим порушено ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до IV категорії складності.

Згідно з п.5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 (далі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абз. 1 п. 9 Порядку N 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондує з правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 13 Порядку N 553).

Згідно п.12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

В силу п.п. 16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

На підставі вищевказаного акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Соловйом Д.А. складено протоколи та винесено припис від 21.03.2016 р., відповідно до якого ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» належить зупинити виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, Семафорний провулок, 4 з 21.03.2016 р.; усунути виявлені порушення до 21.04.2016 р.

Крім того, розглянувши матеріали справ про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності 30.03.2016 р. головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів ДАБК та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ в Одеській області Соловей Д.А. виніс постанови №№ 77-80, якими до ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» застосовано штрафні санкції в загальному розмірі 1143740 грн.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначені постанови та припис необґрунтованими, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв'язку з наступним.

З огляду на матеріали справи, перевіркою встановлено, що будівельні роботи не виконувалися, об'єкт експлуатувався. Також виконувалися роботи по демонтажу будівель за вищезазначеною адресою. Замовником будівництва у ході перевірки надано копію дозволу на виконання будівельних робіт від 01.12.2003 р. № 808/03, виданого ДАБК м. Одеси ВК ОМР з терміном дії до 01.01.2005 р. та продовжений до 01.12.2015 р., згідно якого: замовник будівництва - ВАТ «Одеський завод «Автоагрегат»; відповідальна особа за проведення авторського нагляду - КП «Одеспроект»; генеральний підрядник - АТВТ «Стікон»; відповідальна особа за проведення технічного нагляду - ОСОБА_3

Згідно поданого повідомлення про зміну даних в дозволі на будівельні роботи № ІУ 96 від 05.02.2016 р.: замовник будівництва - ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський»; відповідальна особа за проведення авторського нагляду - ТОВ НВЦ «Екострой»; генеральний підрядник - ТОВ НВЦ «Екострой»; інженер технічного нагляду ІІ категорії - ОСОБА_4 (сертифікат серія НОМЕР_1).

У вищевказаному дозволі від 01.12.2003 р. № 808/03 зазначено, що останній виданий відповідно до проектної документації, затвердженої та зареєстрованої за № 842/03 від 12.08.2003 р. Конструктивне рішення фундаменти - стрічкові, монолітні, залізобетонні, каркас -монолітний з.б. колони, зовнішні стіні - цегла керамічна пустотіла, перекриття - збірні з.б панелі частково - монолітні, перекриття - сталеві ферми: покрівля - листова із металевих профільованих листів, сходи - залізобетонні сходи по металевим корпусом.

Також під час перевірки замовником пред'явлено Архітектурно-планувальне завдання 09.09.2003 р. № 236 видане управління архітектури та містобудування ОМР на нове будівництво - « 2-ї черги перепрофілювання заводу під багатофункціональний торгівельно-виставковий та готельний комплекс» в м. Одеса пров. Семінарський, 4 де встановлено: площа забудови до 28000 кв. м.

Відповідно до комплексного експертного звіту від 28.11.2003 р. № 517, виданого Одеською обласною службою Української Державної інвестиційної експертизи по проекту « 2-ї черги перепрофілювання Одеського заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставковий центр» встановлено: запроектована 3-х поверхова будівля, зовнішні та внутрішні стіни виконати із червоної цегли, перекриття із збірних залізобетонних пустотних плит укладених на балки, марші - із збірних сходів по стальним костурам, площадки монолітні.

Додатково встановлено, що згідно пред'явленого експертного висновку № 216/517 від 26.06.08 р. (доповнення до №216 від 28.11.2003 р.), виданого Одеською обласною службою Української Державної інвестиційної експертизи - площа забудови становить 19882 м. кв., загальна площа будівлі 33037 кв.м. запроектовані блоки 2.3 4. мають прямокутну форму з максимальною відміткою 16,2 метра, сітка колон прийнята 9,0 на 9.0 метрів.

Департаментом ДАБІ в Одеській області було надіслано лист до ТОВ НВЦ «Екострой» від 14.03.2016 р. № 1015-05/1-3231 щодо надання інформації чи укладався договір підряду із замовником будівництва, та чи здійснюються на даний час функції генерального підрядника на об'єкті «Будівництво « 2-ї черги перепрофілювання Одеського заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставковий та готельний комплекс» за адресою: пров. Семафорний, 4 м. Одеса (ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський»).

У відповідь ТОВ НВЦ «Екострой» було надіслано лист до Департаменту від 15.03.2016 р. вх. № 1445, в якому зазначено, що ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» було укладено договір з ТОВ НВЦ «Екострой» № ГП 12/02 від 12.02.2013 р., згідно якого з замовником на даний час ТОВ НВЦ «Екострой» виконання будь яких підрядних робіт не передбачається. На основі підрядного договору з замовником субпідрядною будівельною організацією МП ТОВ «Коро» 02.03.2016 р. розпочаті роботи по демонтажу одноповерхових та двоповерхових будівель (літ. А-А1-А2-АЗ-А4) у відповідності з наявними дозвільними документами.

Однак згідно ст.319 ГК України підрядник має право за згодою з замовником залучати до виконання як третіх осіб субпідрядників, на умовах заключних з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їхньої роботи. В цьому випадку підрядник виступає перед замовникам - як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Згідно ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» п.1.7 «Загальні положення» на кожному об'єкті будівництва належить: вести загальний журнал робіт за формою, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4; складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К, акти проміжного прийняття відповідних конструкцій за формою, наведеною у додатку М; складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і обладнання; оформляти виконавчу документацію - комплекту робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеними за погодженнями із замовником та проектувальником; вести облік збирання та видання відходів і вторинної сировини.

Також було виявлено, що під час перевірки на будівельному майданчику працюючі робітники знаходилися без відповідного захисного спорядження, що є порушенням п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

Крім того, встановлено, що корпус № 1 та корпус № 4 відповідно до пред'явленої замовником проектної документації експлуатувалися, тоді як відповідно до даних Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, як єдиної комп'ютерної бази даних на проведення будівельних робіт за вказаною адресою, відсутня реєстрація дозвільних документів.

Також відповідно до інформації Державного земельного кадастру про право власності на речові права на земельну ділянку зазначена земельна ділянка, на які будується об'єкт, кадастровий номер :40:005:0014, цільове призначення - землі громадської забудови, площею 3,8978 га, належить ВАТ «Автоагрегат» (ЄДРПОУ 231596). Замовником будівництва, а саме ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський», документів, що посвідчують право власності або право користування зазначеною земельною ділянкою надано не було. Відповідно до інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку земельна ділянка не відносить до об'єкту «Будівництво « 2-ї черги перепрофілювання Одеського заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставковий та готельний комплекс за адресою: пров. Семафорний, 4 м. Одеса», що підтверджується комплексним звітом від 28.11.2003 р., виданого Одеською обласною службою Української Державної інвестиційної експертизи.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Частинами четвертою та п'ятою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних, розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи, затвердження проектної документації, виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

За приписами статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - органи державного архітектурно-будівельного контролю), - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Статтею 36 цього Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Виготовлення та затвердження проектної документації врегульовано статтями 7, 9, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» та статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвільний документ (статті 35 - 37), що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об'єкта і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Під проектом слід розуміти, залежно від категорії об'єкта будівництва, відповідний склад документації, визначеної статтями 1, 7 та 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», отриманої відповідно до статей 29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також будівельний паспорт та технічні умови, отримані відповідно до статей 27, 30 вказаного Закону.

Згідно ст. 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. N 244.

Згідно абз.1 п.2 Порядку № 244 штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У постановах № 78, № 79 від 30.03.2016 р. вказано про неналежне здійснення ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» ведення виконавчої документації та про незабезпечення ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» техніки безпеки під час виконання підготовчих робіт, що є порушенням п.1.17, п.4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення», відповідно до IV категорії складеності.

За дані порушення позивача притягнуто до відповідальності за пунктом 8 частини 3 статті 8 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким передбачена відповідальність за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти мінімальних заробітних плат, відповідно.

У постановах № 77, № 80 від 30.03.2016 р. вказано про експлуатацію ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» корпусів № 1 та № 4 без введення їх в експлуатацію, чим порушено позивачем ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якого експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється; та про самочинно виконані будівельні роботи, що є порушенням ч.1 ст.37 цього Закону, відповідно до якої право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

За дані порушення позивача притягнуто до відповідальності за пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким передбачена відповідальність за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах IV категорії складності - у розмірі трьохсот сімдесяти мінімальних заробітних плат, відповідно.

Здійснюючи свою наглядову функцію, суд не може обмежитися окремим розглядом оскаржуваних рішень, - він повинен підійти до них з урахуванням усієї справи, беручи до уваги обставини, за яких було винесено спірне рішення, та які йому передували. Суд повинен з'ясувати, чи «відповідало поставленій законній меті» прийняття спірних постанови та припису та чи аргументи, наведені позивачем, є доречними й достатніми.

З огляду на складені за результатами перевірки документи, на момент перевірки відповідачем встановлено, що «будівельні роботи не виконувалися, натомість виконувалися роботи по демонтажу. Отже всі посилання в акті перевірки на виконання позивачем будівельних робіт тільки з цієї причини є безпідставними, а аргументація - хибною.

Судом встановлено, що право власності ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» на земельну ділянку, кадастровий номер :40:005:0014, підтверджується державним актом на право власності на землю від 26.02.2004 р. серія ОД № 059851, оформленим дійсно на ВАТ «Одеський завод Автоагрегат» (а.с. 91-92).

В той же час з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» є правонаступником ВАТ «Одеський завод Автоагрегат» внаслідок проведеної реорганізації, що підтверджується п. 1.1 Статуту ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» (а.с. 94).

Відповідно до ч. 1 ст. 104 Цивільного кодексу України при реорганізації юридичної особи всі її права та обов'язки переходять до правонаступників.

Тобто, при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, але й в інших сферах (трудових, договірних тощо).

При цьому перевіряючий, який зазначає про те, що до перевірки не було надано документів, які б підтвердили право власності або користування земельною ділянкою ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський», зазначає, що до перевірки було надано документи, які підтверджують право власності на земельну ділянку за ВАТ «Одеський завод Автоагрегат», зазначаючи при цьому , який є також кодом ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський».

Частинами четвертою та п'ятою статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: отримання замовником або проектувальником вихідних даних, розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи, затвердження проектної документації, виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

За приписами статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - органи державного архітектурно-будівельного контролю), - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Виготовлення та затвердження проектної документації врегульовано статтями 7, 9, 27 Закону України «Про архітектурну діяльність» та статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Таким чином, під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвільний документ (статті 35 - 37), що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об'єкта і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Під проектом слід розуміти, залежно від категорії об'єкта будівництва, відповідний склад документації, визначеної статтями 1, 7 та 8 Закону України «Про архітектурну діяльність», отриманої відповідно до статей 29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також будівельний паспорт та технічні умови, отримані відповідно до статей 27, 30 вказаного Закону.

Фактично ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» є власником вищезазначеної земельної ділянки, що в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надає позивачу право щодо здійснення забудови такої земельної ділянки за умови отримання передбачених законодавством дозвільних документів щодо вказаної забудови.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що правопорушення, передбачене п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» не передбачає відповідальності за відсутність оформлених прав на земельну ділянку, а передбачає відповідальність за виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, у зв'язку із чим викладені в постанові № 77 від 30.03.2016 р. підстави для відповідальності не перебувають в логічному зв'язку із застосованими відповідачем наслідками, які вчинені всупереч чинному законодавству та без належних на те підстав.

Також судом встановлено, що 01.12.2003 р. ВАТ «Одеський завод «Автоагрегат» було отримано Дозвіл Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Одеської міської ради № 808/03 на будівництво другої черги перепрофілювання заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставковий та готельний комплекс у межах території заводу по пров. Семафорний, 4 у м. Одесі. У 2003 році на підставі цього Дозволу були розпочаті відповідні будівельні роботи.

Зазначений Дозвіл виданий на підставі рішення Одеського міськвиконкому № 270 від 20.05.2003 р. (а.с. 112), відповідно до якого термін закінчення будівництва визазначений - ІІІ-й квартал 2018 року.

У Дозволі на виконання будівельних робіт № 808/03 від 01.12.2003 р. зазначено, що його термін дії - до 01.01.2005 р., який було продовжено до 01.12.2005 р., про що на дозволі була проставлена відмітка Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Одеської міської ради.

Між тим, на момент оформлення вказаного дозволу діяло Положення про порядок видачі дозволів на виконання будівельних робіт, затверджене Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000 р. № 273, відповідно до п.3.12 якого дозволи на виконання будівельних робіт видавалися на весь термін будівництва об'єкта.

З урахуванням викладеного, встановлення обмеженого терміну дії вищевказаного дозволу до 01.12.2005 р. не ґрунтувалося на вимогах законодавства, що діяло на момент його оформлення.

При цьому згідно листа Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.04.2005 р. № 997 (а.с.113) у відповідь на звернення ВАТ «Одеський завод «Автоагрегат» було роз'яснено, що термін дії вказаного дозволу на виконання будівельних робіт насправді закінчується в ІІІ кварталі 2018 р., а не 01.12.2005 р.

В той же час пунктом І Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» № 509-VI від 16.09.2008 р., який набув чинності 14.10.2008 р., визначено, що всі дозвільні документи на будівництво, в тому числі, дозвіл на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, зберігають чинність протягом 2-х років з дня набрання чинності цим Законом, а щодо об'єктів містобудування, будівництво яких розпочато, - до завершення їх будівництва.

Аналогічно, пунктом 8 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», який набув чинності 12.03.2011 р., визначено, що дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта.

З урахуванням викладеного та беручи до уваги те, що дозвіл на виконання будівельних робіт виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Одеси Управління архітектури та містобудування Виконавчого комітету Одеської міської ради, № 808/03 до набрання чинності вищезазначеними Законами, зокрема 01.12.2003 р., останній є чинним і станом на теперішній час та може застосовуватись для цілей виконання будівельних робіт до моменту завершення будівництва об'єкта.

Аналогічна правова позиція викладена у роз'яснювальних листах Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 40-16-353 від 20.01.2012 р. та № 40- 17/6-546 від 31.01.2012 р.

На думку суду суб'єктом владних повноважень порушено принцип захисту обґрунтованих сподівань (reasonable expectations), який тісно пов'язаний із принципом юридичної визначеності (legal certainty) і є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються. Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер'їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків («Лелас проти Хорватії», п. 74).

Втручання може бути виправданим, якщо воно «встановлено законом» та здійснено «згідно закону», оскільки оскаржувані заходи повинні не тільки мати законодавче підґрунтя, але й передбачатися якісним законом, який має бути достатньо доступним та передбачуваним щодо наслідків його застосовування, тобто бути сформульованим у спосіб, який дає змогу кожній особі - у разі потреби, за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку (див. Larissis and Others v. Greece, judgment of 24 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-1, p. 378, § 40; and Metropolitan Church of Bessarabia, cited above, § 109).

Однак співробітник Департаменту, всупереч усталеній позиції ДАБІ України, заснованій на приписах законодавства, щодо дійсності таких дозволів, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність у ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» дозволу з терміном дії - до завершення будівництва, за що помилково притягнув позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, судом встановлено, що в 2016 році замовником будівництва було змінено генерального підрядника, а також осіб, уповноважених здійснювати авторський та технічний нагляд, у зв'язку із чим на виконання вимог пункту 7 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яким передбачений обов'язок замовника будівництва направляти повідомлення на адресу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю стосовно змін замовника, генерального підрядника, осіб, що здійснюють авторський та технічний нагляд, ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» була направлена відповідна заява про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт на адресу Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Зазначена заява була прийнята та зареєстрована Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів був внесений відповідний запис про зареєстровані зміни (реєстраційний № ІУ 96 від 05.02.2016р.) (а.с. 116-117). Тобто, направивши зазначену заяву, ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» діяло у відповідно до ч.7 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». При цьому серед додатків вказана засвідчена копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Однак в акті перевірки, зміст якого відтворений в усіх складених на його підставі матеріалах, зазначено, що в Єдиному реєстрі відсутня реєстрація всіх дозвільних документів на виконання будівельних робіт ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський».

Суд враховує, що механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр), як єдиної комп'ютерної бази даних, визначає Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 24 червня 2011 року N 92.

Ведення, адміністрування, функціонування і супроводження програмного забезпечення реєстру, збереження та захист бази даних реєстру, забезпечення доступу до нього органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція України (п.3 Порядку № 92).

Підставами для внесення Держархбудінспекцією поданих органом державного архітектурно-будівельного контролю даних до реєстру є отримання цим органом: повідомлення; повідомлення про зміну даних у цьому повідомленні; декларації про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт або декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація); повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях, внесення змін до них у зв'язку з виявленими технічними помилками; скасування реєстрації повідомлення або декларації; прийняття рішення про видачу або анулювання дозволу, видачу сертифіката, повернення декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків; прийняття рішення про відмову у видачі дозволів чи сертифікатів (п.8 Порядку № 92).

З урахуванням викладеного, посилання перевіряючого на відсутність в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відомостей за умови їх фактичного подання ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» є необґрунтованими, оскільки позивач жодним чином не несе відповідальності за неналежний облік в зазначеному реєстрі.

Крім того, суд критично оцінює викладене в акті перевірки твердження про експлуатацію ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» корпусів №№ 1, 4, які не введені в експлуатацію, що на думку перевіряючого є підставою для відповідальності за пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», яким в дійсності передбачена відповідальність за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах IV категорії складності - у розмірі трьохсот сімдесяти мінімальних заробітних плат, відповідно.

Так, відповідальність за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, передбачена п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», отже перевіряючим помилково зазначено невірну правову підставу для відповідальності. При цьому документація на здійснення будівництва не містить будівель з назвою «корпус № 1», «корпус № 4». Натомість, під час будівництва на підставі Дозволу були збудовані, введені в експлуатацію та набуті у власність об'єкти: нежилі приміщення торговельного корпусу літ. «X», вентиляційних камер літ. «XI», «Х2», «Х3», «Х4», трансформаторної підстанції літ. «Х6», теплового вузлу літ. «Х5», що підтверджується Свідоцтвом про право власності від 04.08.2006 року (а.с.119); будинок 4-ж, що підтверджується Свідоцтвом про право власності від 25.12.2014 року (а.с.121); будинок 4-е, що підтверджується Свідоцтвом про право власності від 25.12.2014 року (а.с. 124).

Зокрема, у жовтні 2005 року ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» були завершені роботи з реконструкції нежилих будівель багатофункціонального торговельно-виставочного і готельного комплексу (друга черга), що складаються з нежилих приміщень торговельного корпусу літ. «X», вентиляційних камер «XI», «Х2», «Х3», «Х4», трансформаторної підстанції літ. «Х6», теплового вузлу літ. «Х5». Зазначені роботи здійснювалися на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт від 01.12.2003 р.

За результатами вказаної реконструкції був оформлений Акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 07.11.2005 р., зареєстрований Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю управління архітектури та містобудування Одеської міської ради 11.11.2005 року за № 50 (а.с.133-137).

Відповідно до п.1.6 чинного в 2005-2006 рр. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 07.02.2002 р., реєстрації підлягали права власності тільки на об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію у встановленому порядку, за наявності матеріалів технічної інвентаризації, підготовлених тим БТІ, яке проводить реєстрацію права власності на ці об'єкти.

Пункт 6.1 зазначеного Тимчасового положення встановлював, що оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування фізичним особам та юридичним особам на новозбудовані, перебудовані або реконструйовані об'єкти нерухомого майна за наявності акта про право власності на землю або рішення про відведення земельної ділянки для цієї мети та за наявності акта комісії про прийняття об'єкта і введення його в експлуатацію.

Таким чином, за результатами перевірки та розгляду поданого позивачем пакету документів ВК ОМР видав ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» Свідоцтво на право власності на вказані нежилі будівлі від 04.08.2006 р., що було зареєстровано в Реєстрі прав власності на нерухоме майно

Також судом встановлено, що в серпні 2014 р. ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» були завершені роботи та подана декларація про готовність наступного об'єкту до експлуатації, а саме, четвертого блоку (другий пусковий комплекс) «Друга черга перепрофілювання заводу «Автоагрегат» під багатофункціональний торгівельно-виставочний та готельний комплекс» (III категорії складності) за адресою: м. Одеса, пров. Семафорний, 4е (літера «Е» Д1:№2»). Зазначена декларація була зареєстрована Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 12.08.2014р. за № ІУ 25 (а.с. 138-140), в графі 10 «Інформація про дозвільні документи (повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларації про початок виконання будівельних робіт, інші документи у разі їх наявності)» зазначено «Дозвіл про початок виконання будівельних робіт від 01.12.2003 р. № 808/03; повідомлення про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт ДАБІ України від 23.07.2013 р. № ІУ 24».

Згідно листа ДАБІ України № 03/1- 144167 від 22.08.2014 р. (а.с.141), остання отримала вищевказану декларацію від генерального директора ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» С.В. Серебрякова і внесла до Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об'єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, та отримано № ІУ 25 на зазначену декларацію.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що такій реєстрації декларації передує проведення перевірки достовірності даних, наведених у ній. При цьому в разі подання чи оформлення декларації з порушенням установлених вимог орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає її замовнику (його уповноваженій особі) з письмовим обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації згідно з п.19 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 461.

Відповідно до пункту 49 чинного у 2014 р. Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 р. № 868, для проведення державної реєстрації права власності з видачею свідоцтва на новозбудований чи реконструйований об'єкт нерухомого майна заявник (замовник будівництва) мав, зокрема, подати наступні документи: документ, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку; документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта; технічний паспорт на об'єкт нерухомого майна; документ, що підтверджує присвоєння об'єкту нерухомого майна адреси.

ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» були подані до органу державної реєстрації прав наступні документи: оригінал декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрована Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 12.08.2014 р. за № ІУ 25, Державний акт на право власності на землю від 26.02.2004 р. серія ОД № 059851, оформлений на ВАТ «Одеський завод Автоагрегат», висновок ТОВ «БТІ України» № 691 від 18.11.2014 р. щодо можливості поділу об'єкту нерухомості, що розташований за адресою: м. Одеса, провул. Семафорний, буд.4е, на два самостійних, розпорядження Приморської районної адміністрації про затвердження висновку та проекту поділу об'єкту нерухомого майна - нежитлові будівлі, які розташовані за адресою: м.Одеса, пров. Семафорний, 4е на два самостійних об'єкти від 05.12.2014р. за № 754 і № 797 від 17.12.2014 р., довідку з Адресного реєстру м. Одеси № 58135/1 від 24.11.2014 р. про резервування адреси об'єкту нерухомого майна: м. Одеса, пров. Семафорний, 4-ж, технічні паспорти на об'єкти нерухомого майна тощо, в результаті чого отримані свідоцтва свідоцтво про право власності на нерухоме майно (індексний № 31621580) від 25.12.2014 р. на нежитлові будівлі за адресою: м. Одеса, пров. Семафорний, будинок 4-е; про право власності на нерухоме майно (індексний № 31627909) від 25.12.2014 р. на нежитлові будівлі за адресою: м. Одеса, пров. Семафорний, будинок 4-ж.

Таким чином, усі об'єкти, збудовані ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» на підставі Дозволу від 01.12.2003 р. № 808/03, є введеними в експлуатацію в установленому законом порядку. При цьому наявність будь-яких об'єктів, які б були побудовані позивачем та використовувались ним без їх попереднього введення в експлуатацію матеріалами перевірки жодним чином не підтверджується, у зв'язку із чим суд дійшов висновку про безпідставність викладених в акті перевірки тверджень про допущення позивачем правопорушення, яке полягає в експлуатації не введених в експлуатацію будівництв.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про неправомірність та наявність підстав для скасування постанов №№ 77, 80 від 30.03.2016 р., якими ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» притягнуто до відповідальності за пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім того, судом встановлено, що на об'єкті перевірки виконувалися роботи з демонтажу одноповерхових і двоповерхових будівель відповідно до розробленого ТОВ «НВЦ «Екострой» проекту виконання робіт (ПВР) (а.с. 156-171). Про здійснення саме демонтажних, а не монтажних робіт зазначено й в самому акті перевірки. Однак поряд із тим, в акті перевірки вказано, що ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» не здійснювало ведення виконавчої документації з будівництва, чим порушено п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва. Загальні положення», а також зазначено про те, що позивач не забезпечив техніку безпеки під час виконання робіт, чим порушив п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009.

З огляду на матеріали справи, ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» було укладено договір № ГП 12/02 від 12.02.2013 р. (а.с. 23-31 (в т.ч. угоди про внесення змін до договору)) із ТОВ «НВЦ «Екострой», яке було залучено в якості генерального підрядника щодо виконання будівельних робіт, передбачених вищезазначеним дозволом на виконання будівельних робіт.

Будівельно-монтажні роботи на майданчику не виконувалися, не споруджувалися нові будівлі та конструкції, не проводилися приховані роботи.

Пунктом 7.1 вказаного Договору передбачено право ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» безпосередньо залучати субпідрядні організації для цілей виконання окремих видів робіт, на підставі прямих договорів Підприємства із такими субпідрядниками, та із повідомленням генерального підрядника про це. При цьому, згідно із вказаним договором, при проведенні таких субпідрядних робіт за ТОВ «НВЦ «Екострой» зберігається функції та відповідальність генерального підрядника.

Відповідно до п. 4.3 ДБН А.3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва» охорона праці працівників забезпечується дотриманням із боку генеральної і субпідрядних організацій трудового законодавства, зокрема щодо створення безпечних умов праці.

Слід зазначити, що стверджуване співробітником Департаменту порушення п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 не підтверджено жодним належним та допустими доказом. При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування. В той же час, рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, що з огляду на запроваджений ч.2 ст.71 КАС України обов'язок суб'єкта владних повноважень щодо доказування правомірності свого рішення, в даному випадку обумовлює висновок суду про безпідставність та необґрунтованість постанови № 79 від 30.03.2016 р.

Крім того, з огляду на матеріали справи, роботи з демонтажу виконувались на виконання договору із субпідрядною організацією МП ТОВ «Коро» від 01.03.2016 р. № 0103 щодо демонтажу будівель згідно дозвільної документації на будівництво (а.с. 172-177). При цьому підрядними організаціями ведуться: загальний журнал робіт (а.с. 182-186), журнал реєстрації інструктажів з питань охорони праці на робочому місці (а.с. 187-193), журнал технічного нагляду за будівництвом (а.с. 194-201), журнал обліку та зберігання засобів захисту (а.с. 202-207). В той же час в журналі обліку та зберігання засобів захисту відображені результати періодичного огляду засобів захисту «пояс запобіжний», «каска захисна», «респіратор».

Порядком виконання підготовчих робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 р., усі роботи, пов'язані із будівництвом, поділяються на будівельні роботи (роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту) та підготовчі роботи (роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд і т.д.).

При цьому знесення (демонтаж) будівель згідно з Порядком № 466 відноситься саме до підготовчих робіт, а не до будівельних. Таким чином, будівельно-монтажні роботи не передбачаються та не можуть передбачатися при проведенні демонтажу.

Термін «будівельно-монтажні роботи» визначений в Рекомендаціях зі страхування ризиків у будівництві, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 30.05.2008 р. № 230, згідно з якими це роботи, які виконуються на будівельному майданчику в процесі нового будівництва, реконструкції існуючих будівель та споруд, їх капітального ремонту та реставрації, технічного переоснащення виробничих потужностей.

Таким чином демонтажні роботи в розумінні чинного законодавства не є будівельними роботами, у зв'язку із чим виконання останніх не пов'язується зі складанням виконавчої документації з будівництва.

Крім того, суд враховує, що обов'язок з ведення виконавчої документації, зазначеної в п.1.17 ДБН А.3.1-5.2009 «Організація будівельного виробництва», встановлений виключно по відношенню до особи, відповідальної за виконання будівельно-монтажних робіт, тобто підрядної організації, що безпосередньо виконує будівельні роботи, а не для замовника будівництва, яким є ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський».

Слід також зазначити, що відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності кожен із суб'єктів містобудування несе конкретно за вчинене ним правопорушення. Статтею 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» класифіковано правопорушення залежно від суб'єктів відповідальності. Так, за виконання будівельних робіт без реєстрації відповідної декларації чи без відповідного дозволу притягненню до відповідальності підлягає не лише замовник, але й суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи і якими є підрядники. В свою чергу, саме суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за правопорушення, визначені ч.3 ст.2 Закону. Отже позивач, який є замовником, а не виконавцем робіт, не може бути притягнутим до відповідальності за передбачені ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушення.

З урахуванням викладеного, притягнення замовника ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» за правопорушення, визначені ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» постановами від 30.03.2016 р. №№ 78, 79, в умовах встановлення судом відсутності фактів допущення таких правопорушень, є безпідставним, у зв'язку із чим зазначені постанови підлягають скасуванню.

З аналогічних підстав підлягає скасуванню і припис про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимоги законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 р., оскільки в його основу покладені зазначені вище неправомірні висновки перевіряючого Департаменту ДАБІ в Одеській області.

Вирішуючи спір, суд повинен з'ясувати, чи втручання, про яке йдеться, відповідало поставленій законній меті і чи аргументи, наведені суб'єктом владних повноважень на його виправдання, є доречними й достатніми.

Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Винесені Департаментом ДАБІ в Одеській області постанови від 30.03.2016 р. №№ 77-80 та припис від 21.03.2016 р. містять ідентичне обґрунтування (установив), яке міститься в акті перевірки. При цьому зі змісту спірних постанов та припису неможливо встановити, в чому конкретно полягають встановлені порушення та за що саме має настати відповідальність, через вкрай поверховий, а в ряді випадків помилковий, виклад обставин. Вжиті заходи були в межах самостійної оцінки суб'єкта владних повноважень і на думку суду таке втручання було непропорційним та недоречним, а вжитими за результатами неправомірного контролю заходи суттєво порушено справедливий баланс між інтересами позивача і публічними інтересами.

За практикою Європейського суду з прав людини вимога про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень, яке впливає на склад майна позивача, у тому числі шляхом безпідставного стягнення податків, зборів, штрафних санкцій тощо, є майновою.

Суд, який відіграє провідну роль у здійсненні юридичної кваліфікації фактів справи, вважає, що даний позов має бути розглянутий в аспекті ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), ратифікованою Законом від 17 липня 1997 р. N 475/97-ВР, в якій зазначено: «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

У постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 13 від 19.12.2014 р. «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя» наголошено, що Європейський суд з прав людини визначив таким, що має автономне значення, не залежне від того, яке надається в правових системах держав - учасниць Конвенції, серед іншого, «майно» (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції). Як норми прямої дії підлягають застосуванню судом, зокрема, норми міжнародних договорів України, які закріплюють права людини та основоположні свободи.

Європейський Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року).

Крім того, Європейський Суд неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

В даному випадку суд дійшов висновку, що в ході контрольного заходу та реалізації його наслідків від Департаменту ДАБІ в Одеській області вимагалося діяти належним чином і з максимальною послідовністю, однак винесені припис та постанови, які є предметом даного судового спору, не містять переконливого обґрунтування для вжиття застосовуваних ними заходів. Натомість судом встановлено ряд помилкових правозастосувань та бездоказових тверджень про порушення ТОВ «ТЦ «Середньофонтанський» законодавства у сфері містобудівної діяльності, які навряд чи можна вважати виправданими за встановлених судом обставин.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обов'язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку ст.11 КАС України доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами ч.2 ст.71 КАС України в порядку, що встановлений ст.86 цього кодексу.

В свою чергу, ч.2 ст.71 КАС України передбачає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв'язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб'єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Підставами для скасування рішення суб'єкта владних повноважень є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. При цьому, обов'язковою умовою скасування такого рішення є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі. З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову, належних учасників процесу), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Суд також враховує встановлений ст.3 Конституції України, ст.7 КАС України принцип верховенства права, який в адміністративному судочинстві зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що Департамент ДАБІ в Одеській області при прийнятті оскаржуваних припису та постанов діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та без дотримання принципу верховенства права.

На підставі положень ч.2, ч.3 ст.162 КАС України суд вважає за необхідне винести постанову, яка б гарантувала дотримання та захист прав, свобод, інтересів особи, яка звернулась за судовим захистом.

Керуючись ст.ст. 128, 158-163 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанови Департаменту ДАБІ в Одеській області про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.03.2016 р. №№ 77, 78, 79, 80.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту ДАБІ в Одеській області про зупинення підготовчих робіт, які не відповідають вимоги законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 21.03.2016 р.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя _______________ І.В. Завальнюк