Справа № 822/67/16
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2016-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/67/16

Головуючий у 1-й інстанції: Ніколайчук М.Є.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

25 квітня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Білоуса О.В. Совгири Д. І. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: Клименка Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

до Хмельницького окружного адміністративного суду звернувся з адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Хмельницької області №1697к від 11.12.2015 щодо його звільнення з посади прокурора прокуратури Летичівського району та органів прокуратури, поновлення його на посаді прокурора Летичівського відділу Хмельницької місцевої прокуратури з 15.12.2015, стягнення на користь ОСОБА_4 з прокуратури Хмельницької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення на користь позивача з прокуратури Хмельницької області моральної шкоди завданої незаконним звільненням у розмірі 10000 грн.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 15.02.2016 в задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою повністю задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника відповідача та свідка, перевіривши доводи апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

ОСОБА_2 з 20.07.2015 працював на посаді прокурора прокуратури Летичівського району і наказом №1697к від 11.12.2015 звільнений з посади та органів прокуратури у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 14.12.2015.

Про можливе звільнення ОСОБА_2 попереджений відповідачем 24.09.2015. Також подано відповідну інформацію про заплановане масове вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці у територіальний орган Державної служби зайнятості 20.07.2015.

На підставі наказу Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015 було затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 31.07.2015 за №928/27373. Згідно п.п.1.2,1.4 Порядку на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

ОСОБА_2 виявив бажання працювати в Хмельницькій місцевій прокуратурі та взяв участь у тестуванні, отримав підсумковий бал 100.33 та посів 49 місце із 65.

Суд першої інстанції приймаючи рішення встановив, що ОСОБА_2 було звільнено правомірно та оскаржуваний наказ прокурора Хмельницької області №1697к від 11.12.2015 виданий відповідно до вимог чинного законодавства.

У відповідності до частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України основним завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

У зв'язку з цим судам необхідно враховувати, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень належить перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, із якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на зазначені норми під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Частиною 1 ст.69 КАС України встановлено що, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.1 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В силу вимог статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною другою статті 38 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

За приписами частини 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності органів прокуратури України, статус прокурорів, система та структура органів прокуратури України, в тому числі порядок зайняття посади прокурора та звільнення з цієї посади, визначається Законом України "Про прокуратуру".

Так, внаслідок прийняття нового Закону України "Про прокуратуру" змінена система органів прокуратури України.

Відповідно до статті 7 Закону України №1697-VII систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. У додатку до Закону України №1697-VII наведено перелік і територіальну юрисдикцію місцевих та військових прокуратур, які запроваджувалися з 15 грудня 2015 року (абзац третій пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону України №1697-VII).

Разом із зміною системи органів прокуратури України, Законом №1697-VII запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Згідно ст. 28 Закону №1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим ч.1 та 5 ст.27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог Закону.

Окрім цього, добір кандидатів на посади прокурора місцевої прокуратури здійснюється на конкурсних засадах в порядку визначеному статтями 28-35 Закону України "Про прокуратуру". Результати проходження тестування на заняття посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури позивача враховано при призначенні на посаду прокурора.

На виконання зазначених вимог наказом Генерального прокурора України №94ш від 23.09.2015 із штатного розпису прокуратури Хмельницької області виключено штатний розпис прокуратури Летичівського району та визначено в штатному розписі Хмельницької місцевої прокуратури 37 посад прокурорів.

Наказом Генерального прокурора України №94ш від 23.09.2015 штатний розпис прокуратури Летичівського району було виключено і встановлено у Летичівському відділі три посади прокурорів та скорочено одну посаду прокурора.

Частиною 1 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Згідно ч. 3 даної статті одночасно із попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Так, 24.09.2015 позивача у відповідності з вимогами статті 49-2 КЗпП України ознайомлено із попередженням про звільнення, що підтверджується самим позивачем у позовній заяві.

Шляхом дослідження вищевказаного попередження судом першої інстанції також вірно встановлено, що позивача попередили про можливе звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII) у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015.

Вищевказані обставини свідчать про те, що відповідач вказав позивачу на його можливе, однак необов'язкове (безальтернативне) наступне звільнення у зв'язку з скороченням посад та ліквідацією прокуратури з 14.12.2015, яке відбудеться за наявності вищезазначених умов.

У підпункті "в" підпункту 1 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України №1697-VII визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Згідно п.1.2 Порядку проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад у місцевих прокуратурах, затвердженого наказом Генерального прокурора України №98 від 20.07.2015, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

У п.1.4 Порядку встановлено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Пункт 3.16 Порядку визначає, що на підставі відомостей про результати тестування, робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, форма якого наведена у додатку 2 Порядку, по кожній місцевій прокуратурі окремо.

Відповідно до п.3.18 Порядку рейтинговий список кандидатів оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідної регіональної прокуратури після закінчення тестування. Рішення щодо результатів тестування може бути оскаржене до робочої групи, а рішення робочої групи може бути оскаржене до суду на підставі п.8.1-8.7 Порядку.

ОСОБА_5 подав заяву для участі у тестуванні та проходив його, що ним не заперечувалось, однак за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у місцевій прокуратурі позивач зайняв 49-е місце рейтингового списку, із загальним підсумковим балом 100,33, що підтверджується рейтинговим списком Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області, а результати такого тестування не оскаржувались.

За положеннями пункту 9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Таким чином, з урахуванням затвердженої штатної чисельності, відповідно до рейтингового списку призначено 37 прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області, а усі інші кандидати, які у рейтинговому списку зайняли нижчі місця в межах визначеної штатної чисельності на посади прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури не були призначені.

Колегія суддів, виходячи із положень статті 28 Закону №1697-VII, де зазначено, що добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах, вважає, що позивач, зайнявши 49-е місце у рейтинговому списку, не може претендувати на одну із посад в Хмельницької місцевій прокуратурі Хмельницької області.

Більш того, колегія суддів вважає, що відповідач позбавлений правових підстав на призначення ОСОБА_5 на відповідну посаду, враховуючи неуспішне проходження ним тестування.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у позивача відсутнє переважне право на залишення на роботі, передбачене ст.42 КЗпП України.

Так, в розумінні даної норми, а також положень ч.2 ст.49-2 КЗпП України при скороченні чисельності та штату працівників роботодавець має право залишити на роботі більш кваліфікованих працівників і лише за умови однакової кваліфікації враховуються обставини, що можуть надати особі переважне право на залишення на роботі.

Зважаючи на викладене, застосування вимог трудового законодавства щодо наявного у позивача переважного права у залишенні на роботі не може застосовуватись в даних спірних правовідносинах, оскільки місце позивача у рейтинговому списку не дає йому права конкурувати з іншими особами, які отримали вищий бал та претендують на зайняття посад в місцевій прокуратурі.

Також, в ході розгляду справи, позивач у судовому засіданні наголошував на наявність вакантних посад у прокуратурі Хмельницької області, на які він міг претендувати і які йому не були запропоновані. В розрізі даного питання представник відповідача зазначив, що дані посади були запропоновані та зайняті більш кваліфікованим працівникам, з більшим стажем роботи, а на посади державних службовців прокуратури Хмельницької області було об'явлено конкурс.

Відповідно до пункту 1 ч.1. ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Законом України №1697-VII та Порядком визначено умову призначення прокурора на посаду в реорганізовану прокуратуру - успішне проходження тестування. Оскільки така умова позивачем не виконана, відповідач був позбавлений правових підстав на переведення позивача на іншу посаду в новоутвореній місцевій прокуратурі.

Можливостей залишення позивача на посаді прокурора прокуратури Летичівського району Хмельницької області після 15.12.2015 також не існувало, оскільки штатний розпис цієї прокуратури, як і інших районних та прирівняних до них прокуратур в межах Хмельницької області, із цієї дати були виключені за наказом Генерального прокурора України № 94ш від 23.09.2015, а самі прокуратури припинили свою діяльність як суб'єкти владних повноважень.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача із займаної посади ґрунтується на вимогах закону, оскільки орган прокуратури, в якому працював позивач реорганізований, усі штатні посади цієї прокуратури є ліквідованими, а можливість працевлаштування в новоутвореній місцевій прокуратурі виключається у зв'язку з неуспішним проходженням тестування.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Також, відповідно до клопотання позивача при розгляді апеляційної скарги та задля підтвердження інформації по справі, був залучений свідок - начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області ОСОБА_7 (далі - свідок).

Свідок у судовому засіданні підтвердив, встановлені судом першої інстанції обставини правомірності звільнення позивача, у зв'язку з неуспішним проходженням конкурсу.

Також свідок повідомив, що позивача було попереджено про можливе звільнення відповідачем 24.09.2015; позивача було звільнено відповідно Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та відповідно до його рейтингового місця після складання тестування; так як позивача звільнили відповідно до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури та відповідно до його рейтингового місця після складання тестування, тому повідомлення профспілки про його звільнення не є обов'язковим, хоча голова профспілки є працівником відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області, а тому він завчасно знав про звільнення ОСОБА_2.; позивачу не були запропоновані вакантні посади, так як дані посади були запропоновані та зайняті більш кваліфікованим працівникам, з більшим стажем роботи, а на посади державних службовців в прокуратурі Хмельницької області було об'явлено конкурс, що зазначалось вище представником відповідача, а позивач не подавав ніяких документів та заяв на участь у даному конкурсі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що позивачем не надано суду достатньо належних доказів, які б свідчили про правомірність заявлених позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не викликають сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції та застосування норм матеріального і процесуального права.

Тому, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст.198, ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 29 квітня 2016 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Білоус О.В. Совгира Д. І.